VI Ka 1216/18

Warszawa, dnia 5 września 2019 r. Sygn. akt VI Ka 1216/18 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie VI Wydział Karny Odwoławczy w składzie : Przewodniczący: sędzia Anita Jarząbek - Bocian protokolant: sekr. sądowy Anna Rusak przy udziale prokuratora Józefa Gacka po rozpoznaniu dnia 5 września 2019 r. w Warszawie sprawy B. W. , syna C. i J. , ur. (...) w K. oskarżonego o przestępstwa z art. 286 § 1 kk w zb. z art. 270 § 1 kk w zw. z art. 11 § 2 kk , art. 286 § 1 kk na skutek apelacji wniesionych przez prokuratora i pełnomocnika oskarżycielki posiłkowej od wyroku Sądu Rejonowego dla Warszawy Pragi - Południe w Warszawie z dnia 4 czerwca 2018 r. sygn. akt IV K 79/17 uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje Sądowi Rejonowemu dla Warszawy Pragi – Południe w Warszawie do ponownego rozpoznania. Sygn. akt VI Ka 1216/18 UZASADNIENIE Apelacje wywiedzione przez prokuratora i pełnomocnika oskarżycielki posiłkowej zasługują na uwzględnienie, a przywołane w nich argumenty kwestionujące przede wszystkim prawidłowość ustaleń faktycznych poczynionych w sprawie, należy uznać za trafne. Poczynając od apelacji wniesionej przez prokuratora stwierdzić trzeba, że ma on również rację wskazując na naruszenie przez Sąd Rejonowy przepisów art. 410 kpk w związku z art. 7 kpk , a zatem co do błędów popełnionych przez Sąd pierwszej instancji podczas budowania podstawy dowodowej wyroku. Skoro skuteczność zarzutu opartego na art. 410 kpk zależy od wykazania, że sąd orzekający poprzez nieujawnienia dowodów uzyskanych w postępowaniu pominął je przy całościowej analizie i ocenie, a tym samym przy dokonywaniu ustaleń faktycznych, a przy tym – co ważne - miały one istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, to zadaniu temu sprostał skarżący. Zasadnie wskazuje, iż Sąd Rejonowy nie ujawnił w sposób procesowy wymienionych na stronie 3 apelacji dokumentów, które albo pomimo tego wykorzystał (jak statut Fundacji (...) (dalej Fundacji), czy których nie analizował w kontekście prowadzonych rozważań, a które jak wykazał apelujący i co podziela Sąd odwoławczy pozostawały w istotnym związku z tymi ustaleniami faktycznymi (pozostałe wymienione dokumenty). To uchybienie procesowe niewątpliwie miało wpływ na treść zapadłego wyroku, albowiem dowody z tych dokumentów, ich analiza, a tym samym okoliczności z nich wynikające podważają prawidłowość ustaleń faktycznych dokonanych obecnie przez Sąd meriti. Sąd Rejonowy nie dopatrując się w działaniu podsądnego wobec pokrzywdzonych zabiegów oszukańczych, a koniecznych w ujęciu art. 286 § 1 kk i stosownie do postawionych zarzutów, poddał analizie dwa „elementy” zarzuconego działania: uprawnienie oskarżonego do reprezentowania Fundacji i zamiar zapłaty wynagrodzenia za świadczoną przez wymienione pracę. Tak jak czynią to apelujący tak i Sąd odwoławczy przeprowadzonej analizy, a przede wszystkim wyprowadzonej z nich wniosków nie podziela. Trafnie dowodzi prokurator, iż ustalenie, że oskarżony działał zgodnie z art. 3 1 § 1 kp nie może odbyć się w okolicznościach badanej sprawy w oderwaniu od przepisów prawnych regulujących działania fundacji, a w sprawie – konkretnie - statutu Fundacji (...) . To bowiem statut Fundacji w § 25 przewidywał, że zarząd składa się z 3 do 5 osób i jest powoływany przez Radę Fundacji w głosowaniu tajnym, a w § 30 stanowi, że oświadczenia w imieniu Fundacji składają dwaj członkowie zarządu, w tym prezes lub wiceprezes (k. 83-86v). Pomijać nawet fakt, czy rzeczywiście i kiedy ukonstytuował się nowy zarząd (o tym dalej), nie ulega wątpliwości, iż zgodnie z § 30 przywołanego statutu pełnomocnictwo wydane oskarżonemu (k.58), udzielone zostało niezgodnie z zasadami reprezentacji w nim ustalonymi, a i skład zarządu był jedynie kadłubowym co czyni udzielone pełnomocnictwo do reprezentowania Fundacji nieważnym. Dodatkowo podnieść trzeba, że w odniesieniu do pokrzywdzonej A. S. , w dniu 1 kwietnia 2015r. oskarżony niewątpliwie działał bez żadnego umocowania ze strony Fundacji. Trudno jest przyjąć, że oskarżony, który przyjął na siebie funkcję „działającego w imieniu Fundacji” nie sprawdził, czy jego umocowanie jest prawnie prawidłowe na podstawie podstawowego w tym zakresie dokumentu jakim był statut, a posiadając wgląd do dokumentacji Fundacji i co podkreślają świadkowie korzystając nawet z fachowej prawnej pomocy. Potwierdzeniem, że zapisy statutu musiały być znane podsądnemu jest jego korespondencja mailowa z M. F. (k. 38-39). Niezależnie od powyższego - jak również trafnie wykazał to prokurator - przyjęcie Sądu meriti, że nowy zarząd choć w niepełnym składzie ukonstytuował się już w marcu 2015r. nie wytrzymuje krytyki w kontekście całego materiału dowodowego, a w tym dowodów z dokumentów, po które Sąd ten nie sięgnął, a które to ustalenia podważają. Dowody z zeznań świadków faktycznie są w tym zakresie niejednoznaczne i jak słusznie zauważył to Sąd Rejonowy świadczą o pewnej niefrasobliwość ze strony zajmujących się Fundacją, jednakże jak argumentuje prokurator dowodów na to, że oskarżony w marcu 2015 wszedł w skład zarządu lub że w tej dacie ustanowiony został nowy - faktycznie nie ma. Pierwszej okoliczności przeczy sam podsądny, a przeciwko drugiej przemawiają dokumenty, które jednak nie były przez Sąd Rejonowy analizowane. Porządek obrad Rady Fundacji z posiedzenia w dniu 6 marca 2015 roku obejmował bowiem wyłącznie odwołanie starego zarządu i zmiany personalne w Radzie Fundacji (k.36), a protokół z tego posiedzenia nie wskazuje na podjęcie jakichkolwiek działań w celu powołania nowego zarządu, do czego zgodnie ze statutem wymagane było przeprowadzenie tajnego głosowania, a które jak podali świadkowie nie miało miejsca, a osoby, które jakoby miały być powołane w skład nowego - nie były im znane (dowód: z zeznań świadka A. O. k. 74, 299v). Należy także zgodzić się z argumentem przywołanym przez prokuratora, że dowodem, który zdecydowanie podważa ustalenie faktyczne poczynione w tym zakresie przez Sąd Rejonowy są zeznania M. F. wraz ze złożonymi przez nią dokumentami. Ta bowiem podała, że „w czerwcu (2015 roku – dopisek SO) otrzymała od B. maila z prośbą o wydrukowanie załączonych dokumentów” (k. 31v). Wśród dokumentów tych był statut Fundacji, uchwała powołania do zarządu i uchwała o zmianie statutu. Świadek podała, że po tych fakcie widziała jak oskarżony przekazuje wydruk uchwały – niewypełniony – członkom Fundacji (k. 31v, 269v). Wskazana przez świadka data otrzymania projektu uchwały powołującej nowy zarząd i opisane działania jakie po tej dacie miał podjąć oskarżony przeczą zdecydowanie możliwości przyjęcia, że rzeczona uchwała została podjęta skutecznie 6 marca 2015r. Tak zatem zebrane dotychczas dowody, a w tym te które nie były podstawą analizy Sądu pierwszej instancji, podważają poczynione ustalenie, że już w marcu 2015 roku mogło dojść do ukonstytuowania nowego zarządu Fundacji, a tym samym, że mógł on w kwietniu tego roku skutecznie udzielić oskarżonemu pełnomocnictwa do działania w imieniu Fundacji, a dalej, że wobec tego mógł on zawrzeć z pokrzywdzonymi umowy o pracę nie wprowadzając ich w tym zakresie w błąd. Nadto w omawianym zakresie Sąd odwoławczy podziela argumenty przywołane przez prokuratora w pisemnej apelacji, za pomocą których dowodzi i wykazuje wybiórczą ocenę dowodów z zeznań świadków B. O. , A. O. , J. P. i E. W. , w szczególności wobec bezkrytycznego przywołania stanowczego stanowiska tego ostatniego świadka co do powołania nowego zarządu w dniu 6 marca 2015r. z oskarżonym jako jego prezesem, oparcia ustaleń faktycznych w tym zakresie o ten dowód, który jest oczywiście sprzeczny z zeznaniami innych świadków tj. P. L. , M. F. czy A. S. . Ustaleniu temu przeczą także wyjaśnienia oskarżonego, który takiej okoliczności nie potwierdził oraz dowody z dokumentów, jak choćby ten, że w składzie nowego zarządu podsądny nie figurował, a która to okoliczność niewątpliwie podważa wiarygodność twierdzeń świadka E. W. . Tak zatem na podstawie powyżej przedstawionych rozważań dla których podstawę stanowiły trafnie przedstawione w tym zakresie zarzuty i ich uzasadnienie zaprezentowane w apelacjach prokuratora i oskarżyciela posiłkowego stwierdzić trzeba, że aktualnie zebrane dowody, ale przede wszystkim te, które nie były podstawą ustaleń faktycznych czynionych przez Sąd Rejonowy, bo zostały pomięte i niewprowadzone w poczet materiału dowodowego, nie potwierdzają kluczowego w sprawie przyjęcia, że podsądny zawierając z pokrzywdzonymi w ustalonych datach umowy o pracę działał w imieniu i na rzecz Fundacji. Przechodząc do drugiego elementu składającego się i warunkującego odpowiedzialność oskarżonego, a zatem zamiaru po jego stronie zapłaty wynagrodzenia pokrzywdzonym za świadczoną przez nie pracę, to także w tym zakresie ustalenia faktyczne dokonane przez Sądu pierwszej instancji nie zasługują na ich podzielenie wobec ich skutecznego dowodowego podważenia przez skarżących. Z zeznań świadków wynika, że powodem rezygnacji „starego zarządu” była zła sytuacja finansowa Fundacji. Zatem na jakiej podstawie oskarżony miał podstawy przypuszczać, że przyjętemu w imieniu Fundacji zobowiązaniu wobec pokrzywdzonym rzeczywiście podała. Gdyby faktycznie „intencje” działania oskarżonego były tak jednoznaczne jak to wyprowadza Sąd Rejonowy to jego postępowanie powinno być od początku przejrzyste i oczywiste, a takie nie było. Co jednak istotne takie ustalenie musi mieć dowodowe potwierdzenie w przeciwnym razie jest po stronie sądu niedopuszczalnym ustaleniem dowolnym i za takie – w świetle obecnie zebranych dowodów – należy je w rozpoznawanej sprawie uznać. Trzeba bowiem zauważyć, że niezależnie od daty powołania nowego zarządu Fundacji zmiana ta nie została w żadnym momencie zgłoszona do Krajowego Rejestru Sądowego. Gdyby faktycznie oskarżony zawierając z pokrzywdzonymi umowy o pracę działał z zamiarem wywiązania się z ich postanowień to powinien być pierwszą osobą, która działania w tym zakresie podejmuje. Zgłoszone bowiem zmiany dawałyby podsądnemu rzeczywiste możliwości dysponowania środkami finansowymi Fundacji, a zatem wypłaty wynagrodzenia. Tymczasem oskarżony przez cały czas trwania umów, zawartych przecież w imieniu i na rzecz Fundacji, nie podejmuje żadnych działań w tym zakresie. W omawianej części okolicznością o szczególnie doniosłym znaczeniu jest to, że w czasie trwania umów o pracę z pokrzywdzonymi cały czas jedynymi osobami upoważnionymi do konta bankowego Fundacji byli P. L. i B. O. . Logicznym w tej sytuacji wydaje się, iż nawet nie dysponując upoważnieniem do konta bankowego, z którego mają być wypłacane wynagrodzenia pokrzywdzonym, oskarżony – mając zamiar ich uregulowania zgodnie z zawartymi umowami – powinien był zwrócić się do dysponujących kontem o dokonanie stosownych rozporządzeń finansowych. Tymczasem jak wynika z dowodów z zeznań tych świadków takie zdarzenia miejsca nie miały, co więcej wymienieni nawet nie wiedzieli, że oskarżony zawarł z pokrzywdzonymi umowy o pracę, czego Fundacja nie praktykowała opierając się na pracy wolontariuszy (k. 44, 298; 72, 299-299v). Co więcej z zeznań świadka P. L. , członka ustępującego zarządu, należy wnioskować wprost, że w dacie zawierania umów z pokrzywdzonymi Fundacja nie miała pieniędzy (k.298v). Brak jest zatem dowodów potwierdzających ustalenie Sądu meriti, że oskarżony miał zamiar wywiązać się z zaciągniętych umów o pracę, które przecież zakładały cykliczne, co miesięczne wypłaty wynagrodzenia, skoro Fundacja, w imieniu i na rzecz której je zawarł, nie dysponowała – jak podaje przywołany świadek - finansowymi możliwościami wywiązania się z nich, a nadto w czasie trwania umów oskarżony ani razu nie zwrócił się do faktycznie dysponujących pieniędzmi o dokonanie stosownych wypłat. Oczywiście Sąd odwoławczy dostrzega przywołany przez Sąd Rejonowy w tym zakresie argument, że skoro na polecenie podsądnego została wykonana opłata 10 000 złotych to decydował on w kwestiach finansowych Fundacji (k. 337v). Tyle tylko, że okoliczność ta niekoniecznie przemawia na korzyść oskarżonego w ujęciu dokonanym przez Sąd pierwszej instancji. Skoro bowiem miał wpływ na decyzje finansowe Fundacji, to dlaczego w realizacji zaciągniętych zobowiązań wobec pokrzywdzonych, a mając zamiar wywiązania się z nich jak to ustalił Sąd Rejonowy, nigdy nie wystąpił do osób upoważnionych do konta bankowego, które w wykonaniu „polecenia” oskarżonego dokonałyby wpłat wynagrodzenia na rzecz pokrzywdzonych. Przecież oskarżony zawarł umowę w imieniu i na rzecz Fundacji, a zatem to ona była zobowiązana do uregulowania należności na rzecz pokrzywdzonych. Okoliczności wynikające z tak opisanego braku działania oskarżonego, niezgłoszenia zawartych umów o pracę w Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych, czy nieujawnienie faktu zawartych umów o pracę w Fundacji ewidentnie muszą być wzięte pod uwagę w dowodowym procesie analizy zamiaru z jakim działał oskarżony, a co nie zostało dotychczas dokonane. Podobnie w te ustalenia musi zostać włączone ustalenie także tego, czy oskarżony faktycznie ubiegał się o uzyskanie kredytu w Towarzystwie (...) SA , a którą to okoliczność Sąd Rejonowy – bez dowodowego potwierdzania – przyjął jako potwierdzającą po jego stronie wolę i możliwość wywiązania się z zobowiązań zaciągniętych wobec pokrzywdzonych w imieniu Fundacji. Jak bowiem wynika z zeznań świadków dotychczas występujących w sprawie były to raczej po stronie oskarżonego opowieści o francuskich biznesmenach, kredycie, ale brak jest dowodowego potwierdzenia, że działania takie (i jakie) podjął. Tu rację mają po części Sąd Rejonowy i prokurator czyniąc rozważania w zakresie inicjatywy dowodowej ( art. 167 i 366 kpk ): Sąd, że prokurator nie był konsekwentny w procesowych działaniach podjętych w tym zakresie na etapie dochodzenia czy braku aktywności w toku postępowania sądowego ale i apelujący, iż była to okoliczność „istotna” dla ustaleń faktycznych w sprawie, możliwa dowodowo do przeprowadzenia i która zanim została w określony sposób oceniona winna mieć w tym zakresie dowodowe podstawy. Ostatecznie rację trzeba przyznać prokuratorowi. Wynika to z tego, że uchybienie obowiązkowi baczenia, aby zostały wyjaśnione istotne okoliczności sprawy ( art. 366 kpk ) następuje wtedy, gdy sąd ma świadomość niewyjaśnienia wszystkich istotnych okoliczności sprawy lub gdy z okoliczności ujawnionych w toku rozprawy głównej wynika, że powinien mieć taką świadomość. Tak jest właśnie w okolicznościach rozpoznawanej sprawy, albowiem Sąd pierwszej instancji wprost wskazuje, że te „okoliczności nie zostały procesowo zweryfikowane” (k. 338). W pisemnym uzasadnieniu wyroku Sąd Rejonowy wskazał w tym zakresie, że „w sprawie nie uzyskano dowodów wskazujących, by oskarżony nie podjął jakichkolwiek działań zmierzających do uzyskania (…) środków, z których pokrywałby wynagrodzenie dla pokrzywdzonych, bądź też by wprawdzie podjął takie działania, ale realnie nie dawały one możliwości pozyskania obiecanych środków” (k. 338). Na tej podstawie wyprowadza jednak ustalenia „o obiektywnej możliwości” wywiązania się przez oskarżonego z zaciągniętych wobec pokrzywdzonych zobowiązań. Rzecz właśnie w tym, że nie było dowodów, które pozwoliłyby okoliczność tę, tak istotną z punktu widzenia odpowiedzialności karnej podsądnego, prawidłowo i jednoznacznie ocenić. Inaczej bowiem należałoby ocenić faktycznie podjęte przez niego działania znając ich charakter i skutek jaki miały odnieść względem Fundacji i jej finansowej sytuacji, a inaczej, jeżeli nie przybrały żadnych działań, konkretnych działań i miały wysoki stopień ogólności. Poczynienie ustaleń dowodach w zakresie tego czy i jakiego rodzaju działania podjął oskarżony w Towarzystwie (...) SA nie było nadmiernie trudne z uwagi na to, że dane adresowe tej instytucji figurują w ogólnie dostępnych zapisach Krajowego Rejestru Sądowego, a z zeznań świadka M. F. wynika, że nawet znane było nazwisko osoby związanej ze sprawą (k.32). Dalsza relacja tego świadka co do ewentualnie podjętych działań przez oskarżonego i przedłożonych przez niego dokumentów także zdaje się nie potwierdzać aktualnego ustalenia przyjętego przez Sąd Rejonowy, że podsądny czynił wszystko by z umów się wywiązać: świadek podała, że do podpisania umowy kredytu „było daleko”, a przedłożone przez oskarżonego dokumenty miały nie być „zgodne z prawdą” (k.32). To w świetle dalszych zdarzeń w sprawie, a dotyczących podrobienia przez oskarżonego dokumentu w postaci wykonania operacji bankowej o przelaniu wynagrodzenia na rzecz A. S. wymagało zatem wyjaśnienia. Rację ma w związku z tym prokurator, iż dla prawidłowej oceny zamiaru działania oskarżonego w zakresie zarzucanych mu czynów nie można niejako „oderwać” faktu podrobienia przez oskarżonego rzeczonego przelewu na rzecz jednej z pokrzywdzonych, ale działanie to, jego cel i powód, należy właśnie powiązać i całościowo ocenić. Mając powyższe za podstawę wskazać należy, że zaskarżone orzeczenie jest dotknięte wadami uniemożliwiającymi wydanie orzeczenia prawomocnie kończącego postępowanie w sprawie niniejszej. Wszystkie wskazane wyżej uchybienia, jakich dopuścił się Sąd I instancji uprawniają do stwierdzenia, iż dokonana przez ten Sąd ocena materiału dowodowego była sprzeczna zasadami wyrażonymi w art. 7 kpk i art. 410 kpk , a to skutkowało wskazanymi błędami w ustaleniach faktycznych. Suma, zatem przedstawionych uchybień musiała skutkować uchyleniem zaskarżonego wyroku i przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd ten, mając na uwadze powyżej poczynione uwagi, winien poddać gruntownej analizie cały materiał dowodowy, który w sposób procesowo prawidłowy musi zostać ujawniony w toku rozprawy głównej i jako całość stanowić podstawę wysnuwanych wniosków. Nie ulega także wątpliwości, iż koniecznym będzie uzupełnienie postępowania dowodowego w zakresie wskazanym powyżej, a zatem poprzez przesłuchanie w charakterze świadka T. Z. z Towarzystwa (...) SA ewentualnie innej osoby związanej z tą Spółką, która może posiadać wiedzę w omawianym zakresie, a także pozyskanie dokumentów na okoliczność, czy, kiedy i jakie działania podjął oskarżony. Ponieważ istnieją rozbieżności w zakresie tego czy i kiedy ewentualnie powołany został nowy zarząd Fundacji oprócz skonfrontowania dotychczas przesłuchanych na te okoliczności świadków z dokumentami przedstawionymi przez świadka M. F. (k.38 i 39) należy rozważyć przesłuchanie w charakterze świadków osób, które ten nowy zarząd miały tworzyć, a zatem K. W. i J. D. (adresy z pewnością są do pozyskania w Fundacji). Dopiero zatem kompleksowa, wnikliwa ocena całego materiału dowodowego pozwoli Sądowi meriti wypracować przekonanie, co do faktycznej podstawy rozstrzygnięcia, aby z kolei ostateczne stanowisko tego Sądu w owej kwestii mogło pozostać pod ochroną art. 7 kpk . Sporządzając zaś - ewentualnie - uzasadnienie wyroku, Sąd ten, zgodnie z regułami zawartymi w art. 424 kpk , przedstawi w nim, w sposób uporządkowany, jakie fakty uznał za ustalone, na jakich w tej mierze oparł się dowodach i dlaczego uznał jedne dowody za wiarygodne, a innym wiary odmówił i dlaczego, następnie, jakie wnioski wyprowadził z dokonanych ustaleń. Z przytoczonych powodów Sąd Okręgowy orzekł jak na wstępie.