VI Ga 300/16

Sygn. akt VI Ga 300/16 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 28 grudnia 2016 r. Sąd Okręgowy w Rzeszowie VI Wydział Gospodarczy w składzie następującym: Przewodniczący: SSO Andrzej Borucki Sędziowie: SO Beata Hass-Kloc SO Anna Harmata (spr.) Protokolant: Małgorzata Florek po rozpoznaniu w dniu 15 grudnia 2016 r. w Rzeszowie na rozprawie sprawy z powództwa: J. W. przeciwko: Wyroby Cukiernicze K. A. Ś. , S. G. , S. M. , D. (...) Spółka Jawna w S. o zapłatę na skutek apelacji powoda od wyroku Sądu Rejonowego w K. V Wydziału Gospodarczego z dnia 1 kwietnia 2016 r., sygn. akt V GC 235/13 1. zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że: I. zasądza od pozwanej Wyroby Cukiernicze K. A. Ś. , S. G. , S. M. , D. (...) Spółki Jawnej w S. na rzecz powoda J. W. kwotę 5.000,00 zł (słownie: pięć tysięcy złotych) z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 23 kwietnia 2010r. do dnia zapłaty, II. oddala powództwo w pozostałej części, III. zasądza od powoda J. W. na rzecz pozwanej Wyroby Cukiernicze K. A. Ś. , S. G. , S. M. , D. (...) Spółki Jawnej w S. kwotę 2.497,09 zł (słownie: dwa tysiące czterysta dziewięćdziesiąt siedem złotych dziewięć groszy) tytułem kosztów procesu, 2. oddala apelację w pozostałym zakresie, 3. zasądza od powoda na rzecz pozwanej kwotę 2.618,60 zł (słownie: dwa tysiące sześćset osiemnaście złotych sześćdziesiąt groszy) tytułem kosztów postępowania apelacyjnego, 4. nie obciąża stron pozostałymi kosztami postępowania apelacyjnego. Sygn. akt VI Ga 300/16 UZASADNIENIE wyroku z dnia 28 grudnia 2016 r. Pozwem wniesionym w sprawie powód J. W. wniósł o zasądzenie od pozwanego Wyroby Cukiernicze K. A. Ś. , S. G. , S. M. , D. (...) Spółka Jawna w S. kwoty 52.267 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 23.04.2010r. do dnia zapłaty oraz kosztami procesu. W uzasadnieniu wskazał, że dochodzona od pozwanej kwota stanowi pozostałe do zapłaty wynagrodzenie i rozliczenie wydatków w związku z wykonaniem przez niego umowy o dzieło jaką w drodze ustnych uzgodnień zawarł z pozwaną w lutym 2010r. Na podstawie tej umowy pozwana zleciła mu wykonanie aranżacji i wystroju wnętrza lokalu gastronomicznego Restauracja (...) w S. , należącej do pozwanego. Strony ustaliły wynagrodzenie z tytułu świadczonych przez powoda usług aranżacyjnych ( dobór, pozyskanie materiałów oraz nadzór nad pracami adaptacyjnymi) na kwotę 10.000 zł, z tego tytułu powód w lutym 2010r. otrzymał zaliczkę w kwocie 5.000 zł, pozostała kwota 5 000 zł nie została uregulowana. Co do materiałów strony ustaliły, iż koszty zakupu materiałów poniesie pozwany, a powód zajmie się ich zakupem. Powód informował pozwanego o wydatkach, o zakupionych materiałach. Pozwany akceptował efekt i jakość wykonywanych prac do czasu końcowego odbioru dzieła. W dniu 4 kwietnia 2010r. doszło do odbioru dzieła. Powód z tytułu zwrotu poniesionych wydatków wystawił na rzecz pozwanego fakturę na kwotę 83.835,62 zł ( uregulowaną ) oraz w dniu 15 kwietnia 2010r. fakturę Vat na kwotę 38 751, 01 zł netto ( 47 267, 23 brutto). Do zapłaty pozostawała kwota 47 267, 23 zł oraz 5000 zł. W dniu 20 kwietnia 2012r. Sąd Rejonowy Sąd Gospodarczy w K. wydał nakaz zapłaty w postępowaniu upominawczym. Od powyższego nakazu zapłaty pozwany wniósł sprzeciw zaskarżając go w całości, wnosząc o oddalenie powództwa oraz o zasądzenie od powoda kosztów procesu według norm przepisanych. Pozwany przyznał, że zawarł z powodem ustną umowę, przedmiotem której było wykonanie kompleksowej aranżacji wnętrza sali bankietowej w Restauracji (...) w S. . Ustalono, że wynagrodzenie za wykonanie aranżacji będzie stanowić określona suma pieniężna. Rozliczenie pozostałych uzasadnionych wydatków miało nastąpić na podstawie przedstawionej przez powoda dokumentacji, w tym faktur VAT dokumentujących zakup materiałów i elementów wyposażenia niezbędnych do wykonania aranżacji. Pozwany zarzucił, że uprzedzał powoda, iż zakup materiałów i elementów wyposażenia ma być dokonywany w ten sposób , iż w fakturze jako nabywca miał być wskazany pozwany, co pozwoliłoby na bieżące rozliczenie. Pozwany nie dał powodowi całkowitej swobody finansowej, albowiem analizował jego wydatki. Miał przeznaczony budżet na tą inwestycję, o czym sygnalizował powodowi i w ramach tego budżetu miały być wydatkowane kwoty. Dalej pozwany zarzucił, że przedstawione mu przez powoda rozliczenie wydatków, przekazane w dniu 16 kwietnia 2010r., nie pokrywa się z dokumentami dołączonymi do pozwu. Nadto wskazał, że powód miał wykonać wszelkiego rodzaju transport bezpłatnie, a ostatecznie ujął to w wydatkach. Pozwany zarzucił, że nie odebrał dzieła, albowiem w dniu 4 kwietnia 2010r. strony co prawda spotkały się w restauracji, ale była ona zamknięta z uwagi na „Wielką Niedzielę”. Otwarcie nowej sali bankietowej nastąpiło w dniu 5 kwietnia 2010r. przy okazji realizacji przez pozwanego imprezy weselnej. Pozwany zgłosił powodowi wady dzieła w postaci: przebarwień zasłon, nieprawidłowej długości zasłon, braku kompletu obrusów, brak obrazów, brak parawanów, brak osłon na kaloryfery. Pozwany już w dniu 27 maja 2010r. wystosował do powoda pismo, w którym wezwał go do udokumentowania wydatków na zakup materiałów do sali. Wyrokiem z dnia 14 listopada 2012r. Sąd Rejonowy Sąd Gospodarczy w K. oddalił powództwo ( pkt. I ) oraz zasądził od powoda na rzecz pozwanego kwotę 3.617 zł tytułem zwrotu kosztów procesu ( pkt. II ). Sąd ustalił, że strony łączyła umowa o dzieło ( art. 627 kc ). Zdaniem Sądu trudno przyjąć, ażeby pozwany prowadzący działalność gospodarczą miałby rozliczać się w oparciu o notatki i wyjaśnienia, a nie w oparciu o dokumenty księgowe. Sąd stwierdził, że istotą sporu było ustalenie wydania i odebrania dzieła. Dokonując oceny zeznań świadków i stron Sąd Rejonowy ostatecznie przyjął, że do wydania i odebrania dzieła nie doszło. Tym samym powód nie może domagać się skutecznie zapłaty za jego wykonanie. Jako podstawy prawne swojego rozstrzygnięcia Sąd wskazał art. 643 kc oraz art. 98 § 1 i 3 kpc . Na skutek apelacji powoda Sąd Okręgowy w R. w dniu 28 marca 2013 r. wydał wyrok ( sygn. akt VI Ga 27/13) w którym uchylił zaskarżony wyrok i sprawę przekazał Sądowi Rejonowemu w K. do ponownego rozpoznania, pozostawiając temu Sądowi rozstrzygnięcie o kosztach postępowania apelacyjnego. Wbrew stanowisku Sądu Rejonowego, w oparciu o zebrany w sprawie materiał dowodowy, w szczególności w oparciu o zeznania świadków M. W. , E. S. , G. S. i zeznania stron ( w tym strony pozwanej ) oraz dokumenty w postaci pisma pełnomocnika pozwanego do powoda z dnia 27 maja 2010r. oraz pisma pełnomocnika pozwanego do powoda z dnia 24 czerwca 2010r., Sąd Odwoławczy ustalił, iż doszło do wykonania dzieła przez powoda, jego wydania pozwanemu oraz jego odbioru przez pozwanego. Zarzuty skarżącego dotyczące naruszenia przez Sąd przepisów art. 628 kc , art. 643 kc oraz art. 642 § 1 kc Sąd uznał tym samym za zasadne. Wskazał, że zeznania świadków i stron wskazują, że powód miał wykonać dzieło ostatecznie przed Świętami Wielkanocnymi, następnie że w „Wielką Niedzielę” tj. 4 kwietnia 2010r. doszło do spotkania stron w przedmiotowej restauracji, a ostatecznie w „Wielki Poniedziałek” tj. w dniu 5 kwietnia 2010r. w spornej sali bankietowej odbyła się impreza komercyjna w postaci wesela. W ocenie Sądu Okręgowego, z uwagi na specyfikę dzieła, jakim była aranżacja wnętrza sali restauracyjnej ( bankietowej), już samo dojście do skutku zaplanowanej przez pozwanego imprezy weselnej, a wcześniej spotkanie stron w sali bankietowej, dało podstawę aby przyjąć, iż powód zlecone mu dzieło wykonał i wydał pozwanemu już w dniu 4 kwietnia 2010r., a pozwany je odebrał. Wobec powyższego Sąd Okręgowy uchylił przedmiotowy wyrok ze względu na nierozpoznanie istoty sprawy, zalecając dokonanie ustaleń w zakresie wykonanych przez powoda prac i ich wartości, wskazując na konieczność ustalenia w jakim zakresie prace te zostały wykonane oraz czy zostały wykonane prawidłowo. W tym celu Sąd I instancji został zobligowany do przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego sądowego - rzeczoznawcy majątkowego dla dokonania wyliczenia wartości wykonanych przez powoda prac z uwzględnieniem zaprezentowanych w toku procesu stanowisk stron w zakresie zasad wzajemnego rozliczenia dzieła, zeznań przesłuchanych w sprawie świadków oraz załączonej do sprawy dokumentacji, w szczególności dokumentacji przedłożonej przez powoda przy pozwie ( m.in. faktury VAT ). Po ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd Rejonowy w K. wydał w dniu 1 kwietnia 2016 r. (sygn. akt V GC 235/13) wyrok w którym oddalił powództwo (pkt I), zasądził od powoda J. W. na rzecz pozwanego Wyroby Cukiernicze K. A. Ś. , S. G. , S. M. , D. (...) Spółka Jawna w S. kwotę 3.617,00 zł tytułem kosztów procesu (pkt II), zasądził od powoda na rzecz pozwanego kwotę 1.800,00 zł tytułem kosztów postępowania apelacyjnego (III). W uzasadnieniu dla powyższego Sąd Rejonowy podał, iż zgodnie z wytycznymi sądu odwoławczego dopuścił dowód z opinii biegłego z zakresu budownictwa M. C. . We wnioskach końcowych biegły wskazał, iż powód otrzymał łącznie kwotę 92.064,00 zł. natomiast z przedłożonych dowodów i okazanych prac podczas wizji lokalnej powodowi należało się wynagrodzenie około 48.344,09 zł. Do opinii biegłego powód złożył zarzuty (pismo z dnia 17 marca 2014 r.), w których wniósł o powierzenie sporządzenia opinii innemu biegłemu, ewentualnie sporządzenie przez biegłego C. opinii uzupełniającej. Pismem z dnia 29 kwietnia 2014 r. biegły M. C. w całości podtrzymał opinię złożoną do akt, na wyznaczoną rozprawę nie stawił się ponieważ zmarł. Powód podtrzymał wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii kolejnego biegłego, został wezwany do uiszczenia zaliczki na koszty opinii biegłego w kwocie 1.500,00 zł. i zaliczka taka została w terminie uiszczona przez powoda. Wobec istotnych trudności ze znalezieniem biegłego, który podjąłby się sporządzenia opinii wymagającej specyficznej wiedzy fachowej ustalono, że taką opinię mogłoby wydać dwóch biegłych spoza listy prowadzonej przez Prezesa Sądu Okręgowego w K. , a koszt jej oscylowałby na poziomie 5.000,00 zł. W związku z powyższym na rozprawie w dniu 19 czerwca 2015 r. wezwano pełnomocnika powoda do uzupełnienia zaliczki na koszty opinii biegłego poprzez uiszczenie kwoty 3.500,00 zł, wskazując na przyczyny wydania takiego zarządzenia. Złożone w tym zakresie zażalenie Sąd Okręgowy w Rzeszowie postanowieniem z dnia 5 października 2015 r. oddalił. Zarządzeniem z dnia 27 listopada 2015 r. powód ponownie został wezwany o uzupełnienie zaliczki na koszty opinii biegłego poprzez uiszczenie kwoty 3.500,00 zł w terminie 14 dni, pod rygorem pominięcia dowodu. Mimo upływu zakreślonego terminu zaliczka nie została uiszczona. Powód w piśmie z dnia 26 lutego 2016 r. podtrzymał swoje stanowisko procesowe, w szczególności co do zasądzenia kwoty 5.000,00 zł, tytułem honorarium. Na rozprawie w dniu 4 marca 2016 r. Sąd pominął dowód z opinii biegłego rzeczoznawcy majątkowego, wobec nieziszczenia zaliczki na koszty opinii biegłego. W świetle powyższego Sąd Rejonowy stwierdził, że powód nie udowodnił swojego roszczenia. Przyjął, że niewątpliwie dzieło zostało odebrane, lecz wobec braku opinii biegłego nie sposób ustalić kosztów jego powstania, co czyniło niemożliwym uwzględnienie powództwa chociażby w części żądania pozwu. Opinia zaś biegłego M. C. wskazywała na to, iż pozwany zapłacił powodowi więcej, niż mu się należało, w tym całe należne wynagrodzenie. Ciężar dowodu w niniejszej sprawie spoczywał na powodzie. Mając tego świadomość , jak również znając konsekwencje nie uiszczenia zaliczki na koszty opinii biegłego powód musiał się liczyć z możliwością przegrania sprawy w całości. Wobec takiego stanu rzeczy powództwo Sąd powództwo oddalił, o kosztach orzekł na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c. Od powyższego wyroku apelację wniósł powód zaskarżając go w całości i zarzucając naruszenie następujących przepisów postępowania tj. 1. naruszenie art. 233 k.p.c. które miało istotny wpływ na wynik sprawy polegające na błędnym przyjęciu, że tytułem realizacji dzieła powód otrzymał od pozwanej łącznie kwotę 92.064 zł podczas, gdy powodowi należało się wynagrodzenie w kwocie 48,344,09 zł, co w ocenie Sądu pozwalało uznać iż pozwana zapłaciła powodowi więcej niż mu się należało, co pozostaje w rażącej sprzeczności z zasadami doświadczenia życiowego zwłaszcza, że pozwana jest przedsiębiorcą, od którego wymaga się szczególnej staranności w prowadzeniu rozliczeń z kontrahentami; 2. naruszenie art. 227 k.p.c. w zw. z art. 286 § 1 k.p.c. , polegające na niepowierzeniu innym biegłym sporządzenia opinii dodatkowej w przedmiocie wyceny nakładów poniesionych przez powoda w związku z wykonanym dziełem w tym wartości robocizny, zużytych materiałów, zainstalowanych elementów dekoracji i innych przedmiotów wystroju wnętrza w sytuacji, gdy pierwsza opinia biegłego była kompletnie nieprzydatna, a dzieło zostało przez pozwaną odebrane, co ustalił Sąd I instancji i co stanowiło istotę sprawy, 3. naruszenie art. 233 k.p.c. w zw. z art. 230 k.p.c. które miało istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na oddaleniu żądania o zapłatę - składającej się na dochodzone roszczenie - kwoty 5000 zł., stanowiącej pozostałą do uregulowania część honorarium powoda za prace aranżacyjne, w sytuacji, gdzie pozwana nie kwestionowała zasadności żądania w tej części i nie odniosła się do tegoż żądania w inny sposób, co należy traktować jako uznanie roszczenia w tym zakresie, 4. naruszenie art. 233 k.p.c. w zw. z art. 230 k.p.c. które miało istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na błędnym przyjęciu iż żądanie o zapłatę objęte treścią pozwu nie zasługuje na uwzględnienie, podczas gdy dowody w sprawie; a to pismo pełnomocnika pozwanej z dnia 27 maja 2010 r. oraz zeznania pozwanej - D. S. złożone na rozprawie w dniu 7 listopada 2012 roku pozwały przyjąć, iż pozwana jest gotowa do jego rozliczenia pod warunkiem wykazania poniesionych nakładów w sposób przez nią oczekiwany, a zatem iż nie neguje ona faktu wykonania dzieła, a co za tym idzie powództwo zasługiwało na uwzględnienie, 5. art. 328 § 2 k.p.c. - poprzez faktyczne zaniechanie prawidłowego, uzasadnienia wydanego wyroku, które to utrudnia rzeczową polemikę, w szczególności przez zaniechanie jednoznacznej oceny czy dokonano wyceny nakładów poniesionych przez powoda w związku z wykonanym dziełem. W oparciu o powyższe zarzuty pozwany wniósł o : - zmianę zaskarżonego wyroku poprzez zasądzenie w całości na rzecz powoda żądania objętego pozwem i zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów postępowania za obie instancje, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg. norm przepisanych - zlecenie dodatkowej opinii biegłego specjalisty, celem wyceny nakładów poniesionych przez powoda w związku z wykonanym dziełem, w tym wartości robocizny, zużytych materiałów, zainstalowanych elementów dekoracji i innych przedmiotów wystroju wnętrza, ewentualnie - o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji celem przeprowadzenia dodatkowej opinii biegłego specjalisty celem wyceny nakładów poniesionych przez powoda w związku z wykonanym dziełem, w tym wartości robocizny, zużytych materiałów, zainstalowanych elementów dekoracji i innych przedmiotów wystroju wnętrza – przy uwzględnieniu kosztów postępowania odwoławczego. W odpowiedzi na apelację powoda pozwana wniosła o jej oddalenie jako bezzasadnej i zasądzenie od powoda na jej rzecz kosztów postępowania apelacyjnego , w tym kosztów zastępstwa procesowego wg. norm przepisanych. Sąd Okręgowy zważył co następuje: Apelacja podlegała częściowemu uwzględnieniu. Sąd Okręgowy, po analizie zarzutów apelacji oraz w oparciu o całokształt materiału dowodowego zebranego w sprawie obejmującego zarówno źródła osobowe i dokumenty, uwzględniając ponadto wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie wydany w przedmiotowej sprawie i zawarte w nim wytyczne, a następnie wyniki uzupełnionego materiału dowodowego przy ponownym rozpoznaniu sprawy; uznał, że zaskarżony wyrok należało zmienić o tyle, że zasądzeniu na rzecz powoda podlegała kwota 5000 zł jako część należnego powodowi wynagrodzenia tzw. przez powoda honorarium - za wykonanie przez niego prac aranżacyjnych i nadzór nad pracami adaptacyjnymi w lokalu pozwanej. Na wstępie zaznaczyć należy, iż Sąd Okręgowy orzekając w dniu 28 marca 2013r. przesądził kwestię oddania dzieła, a przez to powstania obowiązku zapłaty wynagrodzenia, jego wymagalności – co do zasady. Rolą Sądu Rejonowego, rozpoznającego sprawę ponownie było określenie wysokości należnego powodowi wynagrodzenia, biorąc pod uwagę zakres wykonanych przez powoda prac w pryzmacie stanowisk stron co do zasad wzajemnego rozliczenia dzieła, zeznań świadków i dokumentów co do zakresu prac. Materiał dowodowy zebrany w niniejszej sprawie pozwalał na ustalenie, że umowa o dzieło jaką w drodze ustnych uzgodnień zawarły strony miała niewątpliwie charakter odpłatny i zakładała , że rozliczenie z powodem tej umowy miało obejmować dwa elementy: 1) zapłatę wynagrodzenia za wykonanie aranżacji wnętrza lokalu gastronomicznego i nadzór nad pracami adaptacyjnymi - w kwocie 10 000 zł oraz 2) zwrot wydatków poniesionych przez powoda na wykonanie aranżacji lokalu - bowiem zgodnie z ustaleniami stron pozyskaniem materiałów, ich doborem, a następnie zakupem miał zająć się powód. Jeśli chodzi o pierwszy z tych elementów tj. zapłatę na rzecz powoda kwoty 10 000 zł to poza sporem pozostawało, że na poczet tej kwoty powód otrzymał już od pozwanej zaliczkę 5000 zł, zatem do zapłaty z tego tytułu pozostawała dalsza kwota 5000 zł. Pozwana nie kwestionowała tej należności co do faktu jej ustalenia w zakresie tytułu i pierwotnej wysokości oraz uiszczenia z tego tytułu kwoty 5000 zł zarzucając, że dalsza kwota jest nienależną powodowi, ponieważ nie nastąpił odbiór wykonanego dzieła, a zatem roszczenie w tym zakresie nie jest wymagalne. Niniejsza argumentacja pozwanej nie zasługiwała na uwzględnienie. Kwestię tą przesądził Sąd Okręgowy, uzasadniając rozstrzygnięcie wydane w dniu 28 marca 213r. ( VI Ga 27/13) w którym stwierdził, że doszło do wykonania dzieła, jego wydania i odbioru, podając dla niniejszego przekonywującą motywację. Jak wskazano powyżej strony określiły wynagrodzenie za wykonywane dzieło w dwu odrębnych elementach: 1) wynagrodzenie za wykonanie aranżacji wnętrza lokalu gastronomicznego i nadzór nad pracami adaptacyjnymi - w kwocie ryczałtowej - 10 000 zł oraz 2) zwrot wydatków. Wynagrodzenie za wykonanie aranżacji i nadzór stawało się wymagalne w dacie oddania dzieła, stosownie do treści art. 642 par. 1 kpc . W toku postępowania niespornym była zapłata przez pozwaną z tego tytułu – 5000 zł , pozwana nie wykazała zasadności np. obniżenia tego wynagrodzenia i to o konkretną kwotę np. w związku z nienależytym wykonywaniem niniejszego. Wynikające z zeznań świadków wady lub braki poszczególnych elementów wystroju wnętrza nie były w tym zakresie wystraczające i nie stanowiły jednoznacznej podstawy dla obniżenia powyższego wynagrodzenia o konkretną kwotę. Wobec tego Sąd nie miał podstaw dla odmowy zasądzenia dalszej , niezapłaconej kwoty z tego tytułu tj. w wysokości 5 000 zł. Należność ta, co należy podkreślić była niezależną i odrębną od wartości poniesionych i wykazanych przez powoda wydatków, stanowiąc swoisty odrębny ryczałt. Kwestia na jaką wartość powód wykazał w toku postępowania wydatki, jaką wartość wydatków pozwana zaakceptowała przedprocesowo, pokrywając już ich wartość powodowi – i w związku z tym czy z tego tytułu pozostawała jeszcze należność do zapłaty, czy też nie, była kwestią odrębną należącą do oceny zasadności drugiego elementu wynagrodzenia , a to tzw. zwrotu wydatków. Sąd Okręgowy podzielił w tym zakresie stanowisko Sądu Rejonowego. Wyjściowo powód wycenił wartość poniesionych wydatków na kwotę 122 586,63 zł. Wskazał, iż z tego tytułu w dniu 31 marca 2010r. wystawił rachunek nr (...) na kwotę 83 835, 62 zł ( kwota uregulowana), a następnie w dniu 15 kwietnia 2010r. fakturę Vat na kwotę netto 38 751, 01 ( plus vat). Przeprowadzona opinia biegłego ich wartość określała na kwotę 48 344 09 zł. Niewątpliwie wartość wpłat dokonanych przez pozwaną z tego tytułu przekraczała kwotę 48 344 zł, dalszej kwoty wydatków powód w toku postępowania nie wykazał. Dla wykazania niniejszego koniecznym była opinia biegłego. Dla wykazania wysokości poniesionych wydatków nie było wystarczającym zestawienie materiałów wskazujące na rodzaj poniesionych wydatków i ich wartość, tym bardziej, że poszczególne pozycje tego zestawienia kwestionowała strona pozwana zarzucając, że w ramach przyjętych uzgodnień rozliczenie wydatków poniesionych na aranżację lokalu miało nastąpić po przedłożeniu przez powoda faktur zakupowych. Faktur takich powód na wystarczającą kwotę nie przedłożył, zaś te które dołączył do pozwu nie odzwierciedlały wysokości wskazanej wyjściowo przez niego kwoty 122 586,63 zł. Dla zakwestionowania wniosków z opinii biegłego przeprowadzonej w sprawie , powód winien zawnioskować i uiścić zaliczkę na poczet kolejnej opinii. Powód zawnioskował dowód z opinii innego biegłego sądowego, brak uzupełnienia zaliczki na poczet tego dowodu, mimo wezwania sądu, skutkował jej pominięciem. Postanowienie w tym zakresie Sąd wydał na rozprawie w dniu 4 marca 2016r. Strona powodowa nie złożyła zastrzeżenia. Stosownie do treści art. 162 kpc stronie która zastrzeżenia nie zgłosiła, nie przysługuje prawo powoływania się na takie uchybienie w dalszym toku postępowania, chyba że chodzi o przepisy postępowania, których naruszenie sąd powinien wziąć pod rozwagę z urzędu , albo że strona uprawdopodobni , iż nie zgłosiła zastrzeżeń bez swojej winy. W niniejszej sprawie zastrzeżenie nie zostało złożone, brak również przesłanek dla przyjęcia przewidzianych w w/w normie wyjątków. Już więc z tej przyczyny zarzut ten nie mógł zostać uznany za skuteczny. Na marginesie więc już tylko stwierdzić można, iż brak jest podstaw dla stwierdzenia , iż Sąd I instancji winien był dowód ten przeprowadzić nie zważając na nieuzupełnienie zaliczki. Zgodnie z regułą rozkładu dowodu wynikającą z art. 6 kc to na powodzie spoczywał ciężar wykazania zakresu poniesionych wydatków na lokal pozwanej i ich wysokość. Chcąc przeprowadzić dowód z opinii innego biegłego powód powinien był uiścić na ten cel zaliczkę w wymaganej wysokości i to nie częściowo kiedy z góry, jeszcze przed przystąpienie do przeprowadzenia dowodu, a nawet zleceniem wykonania opinii, już było wiadome, że kwota częściowej zaliczki nie pokryje wydatków na opinię biegłego. Zarządzenie co do wezwania o zaliczkę stanowiło zresztą przedmiot zażalenia, oddalonego przez Sąd Okręgowy. Skoro mimo wezwania powód zaliczki nie wpłacił Sąd I instancji był uprawniony do pominięcia tego dowodu i działanie to było zgodne z obowiązującymi przepisami i racjonalną oraz celowościową wykładnią w/w norm prawnych. Wskazać należy, iż z art. 130 ( 4) § 1 i 3 k.p.c. wynika jednoznacznie, że strona, która wnosi o podjęcie czynności połączonej z wydatkami obowiązana jest uiścić zaliczkę na ich pokrycie w wysokości i terminie oznaczonym przez sąd. Jeżeli okazuje się, że przewidywane lub rzeczywiste wydatki są większe od wniesionej zaliczki, przewodniczący wzywa o jej uzupełnienie w trybie określonym w § 2. Stosownie zaś do § 4 i 5 Sąd podejmie czynność połączoną z wydatkami jeżeli zaliczka zostanie uiszczona w oznaczonej wysokości. W razie nieuiszczenia zaliczki sąd pominie czynność połączoną z wydatkami, co też uczynił. Sąd podziela stanowisko wyrażone w komentarzu Legalis red. Marszałkowska – Krześ, 2016, wyd. 17/E zgodnie z którym jeżeli okaże się , że przewidywane lub rzeczywiste wydatki są większe od wniesionej zaliczki, przewodniczący wzywa o jej uzupełnienie stosując reguły obowiązujące przy wzywaniu o pierwotną zaliczkę. Jeżeli o wysokości rzeczywistych wydatków Sąd powziął wiadomość dopiero po przeprowadzeniu czynności ( np. z wyższego niż zakładany rachunek biegłego) o obowiązku uiszczenia zaliczki Sąd orzeknie w orzeczeniu kończącym postępowanie w sprawie. W niniejszej sprawie wezwanie o uzupełnienie zaliczki nastąpiło jeszcze przed zleceniem przedmiotowej opinii biegłemu. Brak również podstaw dla podzielenia zarzutu apelacji, iż suma wpłaconych zaliczek na pierwszą ( 1500 zł) i kolejną opinię była wystarczającą dla przeprowadzenia kolejnej opinii i stąd wobec nieprzydatności w ocenie powoda pierwszej opinii Sąd winien był zlecić kolejną opinię. Wskazać należy , iż zaliczka w kwocie 1500 zł wpłacona w dniu 22 lipca 2013r. została w znacznej części ( 1134, 45 zł) wydatkowana na pokrycie wynagrodzenia biegłego sporządzającego pierwszą opinię, w tym zakresie w dniu 9 września 2014r. przyznano biegłemu C. wynagrodzenie, postanowienia tego powód nie skarżył. Przewidywany zaś koszt kolejnej opinii według ustaleń Sądu Rejonowego wynosił 5000 zł Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do uwzględnienia wniosku skarżącego o dopuszczenie dowodu z opinii dalszego biegłego zgłoszonego w apelacji. Wykonanie przez stronę powodową wezwania co do uiszczenia zaliczki na koszt opinii biegłego wystosowanego przez Sąd I instancji, umożliwiało jego przeprowadzenie przed tym Sądem. Zaniechanie niniejszego z przyczyn leżących po stronie powodowej czyniło wniosek ten na etapie apelacji spóźnionym. Z powyższych względów Sąd Okręgowy na podstawie art. 386§1 kpc zmienił zaskarżony wyrok i zasądził na rzecz powoda od pozwanej kwotę 5 000 zł, o odsetkach za opóźnienie od zasądzonej kwoty Sąd orzekł na podstawie art. 481 kc , o kosztach postepowania pierwszoinstancyjnego orzekając stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 100 kpc , biorąc pod uwagę proporcję 10%/90 % Koszty procesu wyniosły łącznie 11 199,07 zł, w tym po stronie powoda 7 582,07 zł, a po stronie pozwanego 3 617 zł . Powoda zgodnie z podaną zasadą powinny obciążać koszty w 90 % tj. 10 079,16 zł, skoro poniósł koszty w kwocie 7 582,07 zł, różnicę należało zasądzić na rzecz pozwanej. Na podstawie art. 385 kpc Sąd oddalił apelację powoda w pozostałym zakresie jako niezasadną, o czym orzekł jak w punkcie 2 wyroku, o kosztach postępowania apelacyjnego orzekając stosownie do wyniku postępowania apelacyjnego, przy w/w proporcji. Koszty te wyniosły ogółem 9 814 zł. Po stronie apelującego wyniosły łącznie 6 214 zł, po stronie pozwanej 3600 zł. Powoda zgodnie z podaną zasadą powinny obciążać koszty w 90 % - 8 832,60 zł, poniósł koszty w kwocie niższej 6214 zł, stąd różnica podlegała zasądzeniu na rzecz pozwanej. Sąd nie obciążył stron pozostałymi kosztami postępowania apelacyjnego tj. w zakresie dokonanego zwolnienia.