VI GA 28/09

Sygn. akt: KIO/UZP 1041/09 KIO/UZP 1063/09 WYROK z dnia 27 sierpnia 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Izabela Kuciak Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Przemysław Śpiewak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołań skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13.08.2009 r. do łącznego rozpoznania, wniesionych przez: A. Konsorcjum: ABB Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych POL-AQUA S.A., 04-713 Warszawa, ul. śegańska 1 (sygn. akt. KIO/UZP 1041/09) B. Konsorcjum: CONTROL PROCESS S.A., PBG S.A., GAS & OLI Engineering a.s., 33- 100 Tarnów, ul. Skrzyszowska 6 (sygn. akt KIO/UZP 1063/09) od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ- SYSTEM S.A., 02-377 Warszawa, ul. Mszczonowska 4 protestów: A. Konsorcjum: ABB Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych POL-AQUA S.A., 04-713 Warszawa, ul. śegańska 1 z dnia 2 lipca 2009r r. B. Konsorcjum: CONTROL PROCESS S.A., PBG S.A., GAS & OLI Engineering a.s., 33- 100 Tarnów, ul. Skrzyszowska 6 z dnia 3 lipca 2009 r. przy udziale wykonawcy Konsorcjum: CONTROL PROCESS S.A., PBG S.A., GAS & OLI Engineering a.s., 33-100 Tarnów, ul. Skrzyszowska 6 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO/UZP 1041/09 po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala obydwa odwołania 2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: ABB Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych POL-AQUA S.A., 04-713 Warszawa, ul. śegańska 1 oraz Konsorcjum: CONTROL PROCESS S.A., PBG S.A., GAS & OLI Engineering a.s., 33-100 Tarnów, ul. Skrzyszowska 6 i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym: A koszty w wysokości 1 524 zł 67 gr (słownie: tysiąc pięćset dwadzieścia cztery złotych sześćdziesiąt siedem groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: ABB Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych POL-AQUA S.A., 04-713 Warszawa, ul. śegańska 1, B koszty w wysokości 1 524 zł 66 gr (słownie: tysiąc pięćset dwadzieścia cztery złotych sześćdziesiąt sześć groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: CONTROL PROCESS S.A., PBG S.A., GAS & OLI Engineering a.s., 33-100 Tarnów, ul. Skrzyszowska 6, 2) dokonać zwrotu kwoty 36 950 zł 67 gr (słownie: trzydzieści sześć tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt złotych sześćdziesiąt siedem groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym: A kwoty 18 475 zł 33 gr (słownie: siedemnaście tysięcy czterysta siedemdziesiąt pięć złotych trzydzieści trzy grosze) na rzecz Konsorcjum: ABB Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych POL-AQUA S.A., 04-713 Warszawa, ul. śegańska 1, B kwoty 18 475 zł 34 gr (słownie: siedemnaście tysięcy czterysta siedemdziesiąt pięć złotych trzydzieści cztery grosze) na rzecz Konsorcjum: CONTROL PROCESS S.A., PBG S.A., GAS & OLI Engineering a.s., 33-100 Tarnów, ul. Skrzyszowska 6. U z a s a d n i e n i e STAN FAKTYCZNY Zamawiający, Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A., prowadził w trybie przetargu ograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia na budowę pod klucz Tłoczni Jarosław II dla zadania inwestycyjnego Modernizacja Tłoczni Jarosław II. W dniu 23.06.2009 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty Konsorcjum firm: ABB Sp. z o.o. z Warszawy i Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych "POL-AQUA" S.A. z Piaseczna (dalej „Konsorcjum ABB”). KIO/UZP 1041/09 PROTEST KONSORCJUM ABB Po otrzymaniu zawiadomienia o wyborze swojej oferty, w dniu 03.07.2009 r. Konsorcjum ABB wniosło protest wobec: 1. braku odrzucenia oferty Konsorcjum Firm "CONTROL PROCESS" S.A., PBG S.A., GAS&OIL Engineeering a.s., zwanego dalej Konsorcjum CONTROL PROCESS na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, 2. braku odrzucenia oferty Konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo wielobranżowe STALBUD Tarnów Sp. z o.o., BIATEL S.A. Budownictwo Urządzeń Gazowniczych GAZOBUDOWA Sp. z o.o.., GAZOMET Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Produkcyjno -Handlowo-Usługowe TECHMADEX Sp. z o.o., Zakład Remontowy Urządzeń Gazowniczych Sp. z o.o. oraz EDS Gazpetro Poland Sp. z o.o. -zwane w dalszej części niniejszego protestu - Konsorcjum STALBUD na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp. W związku z powyższym zarzucono zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy oraz wniesiono o: 1. dokonanie ponownej oceny złożonych ofert, 2. odrzucenie ofert Konsorcjum CONTROL PROCESS oraz Konsorcjum STALBUD jako, że oba Konsorcja złożyły oferty, których treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W zakresie wykazania interesu prawnego do wnoszenia środków ochrony prawnej podniesiono: „Interes prawny Protestującego, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu sprowadza się do kwestii ochrony prawnej w związku z przeprowadzeniem postępowania zgodnie z przepisami prawa. Zgodnie z obowiązującym orzecznictwem w tym min. Wyrokiem Sądu Okręgowego w Rzeszowie (sygn. akt. VI Ga 28/09 i VI Ga 30/09) Zdaniem Sądu "Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych ustawą z dnia 07.04.2006 r. (Dz.U. nr 79 poz. 551) zmieniła sposób prowadzenia procedury protestacyjno odwoławczej, co wpłynęło na szerszą interpretację pojęcia interesu prawnego, o którym mowa wart. 179 ust. 1 Pzp. W orzecznictwie zarówno Krajowej Izby Odwoławczej jak i Sądów Okręgowych przyjmuje się od tej pory szerokie rozumienie interesu prawnego w wykorzystywaniu środków ochrony prawnej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Interes prawny nie jest utożsamiany wyłącznie z możliwością uzyskania zamówienia, którego dotyczy postępowanie, lecz ochronie prawnej poddane jest uzyskanie zamówienia w zgodzie z przepisami prawa i wystarczające jest wykazanie samego zagrożenia doznania uszczerbku w interesie prawnym jakiego doznał lub może doznać skarżący na skutek naruszenia ustawy przez zamawiającego (wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 26.10.2004 r. sygn. akt. III Ca 833/04)". Tak więc mając na uwadze powyżej prezentowane stanowisko oraz brzmienia art. 92 ust. 1, który zobowiązuje Zamawiającego do jednoczesnego przekazania informacji o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej ale również podania nazw wykonawców, których oferty uznał za nieodrzucone, art. 179 ust. 1 dopuszczającego wnoszenie protestów również na zaniechanie czynności przez Zamawiającego oraz Konsolidację postępowań protestacyjno - odwoławczych Protestujący posiada interes prawny w złożeniu przedmiotowego protestu. „ W uzasadnieniu protestu podniesiono, m.in. (pominięto zarzuty dotyczące Konsorcjum STALBUD, które odwołujący wycofał w trakcie rozprawy): „[…] I. Oferta Konsorcjum KONTROL PROCESS podlega odrzuceniu bowiem treść złożonej przez Konsorcjum oferty jest sprzeczna z treścią siwz, gdyż: 1. Zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w załączniku nr 1 pkt. 1.31 tiret 3 zażądał wskazania w ofercie "nazwy, adresu i danych kontaktowych co najmniej jednego użytkownika oferowanego przez wykonawcę zestawu silnik + sprężarka pracującego w tłoczniach gazu ziemnego". Ponadto w treści Formularza ofertowego pkt. 23 wykonawcy byli zobowiązani do wskazania powyższych informacji poprzez złożenie oświadczenia. Wykonawca Konsorcjum CONTROL PROCESS w formularzu ofertowym złożył oświadczenie następującej treści: "Oświadczamy, że oferowany przez nas zestaw silnik typu 12VAT227GL firmy Waukesha wraz ze sprężarką typu JGC/4 firmy Ariel są zainstalowane w: Tłoczni Odolanów i Podziemnym Magazynie Gazu Mozyrskoye "Beltransgaz" OJKSC Białoruś". Wykonawca utajnił treść załącznika technicznego tym samym uniemożliwiając Nam dokładne wskazanie niezgodności jego oferty z wymogami siwz. Brak odtajnienia tych informacji przez Zamawiającego stanowi naruszenie zasady udzielania zamówień publicznych (art. 7 ust. 1 ustawy). Informacje zawarte w opisie technicznych oferowanych urządzeń nie mogą być bowiem żadną tajemnicą handlową bowiem mają wskazywać na spełnienie wymagań określonych w specyfikacji technicznej oraz potwierdzać, że oferowane urządzenia spełniają te wymogi. Na Nasz wniosek o odtajnienie a następnie protest w tym zakresie wykonawca nadal podtrzymuje swoje stanowisko, iż miał prawo utajnić informacje zawarte w ofercie na stronach 18-46 zawierające dobór parametrów pracy sprężarka -silnik oraz rysunek założeniowy układu sprężarka silnik. Stwierdzając, że "informacje te stanowią specyficzne dane techniczne opracowane specjalnie przez Dział Inżynieringu producenta sprężarki i silnika pod kątem przedmiotowego zadania inwestycyjnego" oraz, że "dane te nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej". W związku z powyższym stwierdzamy, że takie oświadczenie daje Nam prawo, a Zamawiającemu obowiązek odrzucenia oferty Konsorcjum CONTROL PROCESS, bowiem nie zostały zaoferowane urządzenia, co do których wykonawca składa oświadczenie w pkt. 23 formularza oferty. Skoro bowiem jak twierdzi sam Wykonawca zastosował rozwiązania specjalnie opracowane na rzecz projektu tłoczni Jarosław II to tym samym nie mogły być one zastosowane i sprawdzone w projektach referencyjnych podanych przez Niego w pkt. 23. 2. Zamawiający w treści siwz w pkt. 16 rozdz. XIII wskazał, że nie dopuszcza możliwości powierzenia następujących części zamówienia podwykonawcom: dostawa, montaż i rozruch agregatów sprężających, wykonania instalacji technologicznych gazu. Jednocześnie zobowiązał Wykonawców do wskazania w ofercie części zamówienia, które zamierza powierzyć podwykonawcom. Spełnieniem tego wymogu siwz było złożenie przez Wykonawców oświadczenia w pkt. 11 Formularza oferty. Konsorcjum CONTROL PROCESS w ww punkcie wskazuje, iż zamierza wykonać cześć zamówienia za pomocą podwykonawców, oświadczając przy tym, że podwykonawcy będą wykonywać "część robót budowlano-montażowych (z wyłączeniem instalacji technologicznej gazu oraz montażu agregatów sprężających)". Tak więc powyższe oświadczenie jednoznacznie wskazuje na sprzeczność z wymogami Zamawiającego, który oprócz montażu uniemożliwił również dostawę i rozruch innym podmiotom niż sami wykonawcy. Zatem mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty, której treść jest sprzeczna z wymogami określonymi w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. […]” PRZYSTĄPIENIE DO POSTĘPOWANIA PROTESTACYJNEGO W dniu 09.07.2009 r. Konsorcjum Control Process przystąpiło do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu. W przystąpieniu podniesiono między innymi: „[…] 2. Przystępujący ma interes prawny w przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu, gdyż zarzuty protestu dotyczą, bezpośrednio uczestnictwa Przystępującego w postępowaniu. W razie uwzględnienia protestu oferta Przystępującego zostanie odrzucona, co pozbawi Przystępującego możliwości uczestnictwa w postępowaniu. Przyjacielscy w dniu 3 lipca 2009 r. złożył protest, w którym dokonał zaskarżenia prawidłowości wyboru oferty Konsorcjum ABB jako najkorzystniejszej oraz wniósł o odrzucenie w/w oferty. Mając powyższe na uwadze, w przypadku uwzględnienia zarzutów protestu z dnia 3 lipca 2009 r. oferta Przystępującego zostanie uznana za najkorzystniejszą, co pozwoli zawrzeć umowę o zamówienie publiczne. Należy również dodać, iż Przystępujący w zgodzie z przepisami ustawy dokonał w ofercie zastrzeżenia informacji technicznych, technologicznych i handlowych jako tajemnicy przedsiębiorstwa. zastrzeżenie to zostało, w ocenie Przystępującego, dokonane skutecznie, dlatego też brak jest podstaw do uwzględnienia żądania Protestującego w przedmiocie odtajnienia informacji zastrzeżonych w ofercie Przystępującego. Ponadto, Przystępujący złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu, poprzez prawidłowe udzielenie dopuszczalnej części prac podwykonawcom zgodnie z wymogami siwz. W związku z powyższym Przystępujący legitymuje się interesem prawnym do wniesienia niniejszego przystąpienia. 3. Przystępujący wnosi o oddalenie protestu w całości. Protestujący Konsorcjum firm: ABB sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych "POL-AQUA" S.A. nie wykazał interesu prawnego składając protest w dniu 02.07.2009r. Dodatkowo protest podlega oddaleniu ze względu na jego formalną wadliwość. Mianowicie, Protestujący skarży jedynie czynność Zamawiającego w przedmiocie braku odrzucenia ofert Konsorcjum Control Process oraz Konsorcjum Stalbud oraz wnosi o ponowną ocenę ofert i odrzucenie ofert wspomnianych Konsorcjów. Należy podkreślić, iż uwzględnienie zarzutów protestu jest niewykonalne, bowiem niedopuszczalna jest ponowna ocena ofert w przypadku, gdy nie została unieważniona czynność wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający może dokonać ponownej oceny ofert dopiero w przypadku unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Protestujący nie dokonał zaskarżenia czynności Zamawiającego w przedmiocie wyboru oferty najkorzystniejszej, zatem bezpodstawne jest żądanie dokonania ponownej oceny ofert. I. INTERES PRAWNY PROTESTUJĄCEGO Należy w tym miejscu podnieść, iż Protestujący nie wykazał interesu prawnego składając protest. Zgodnie z art, 179 ust l ustawy Prawo zamówień publicznych środki ochrony prawnej określone w Dziale VI tej ustawy przysługują wykonawcom i uczestnikom konkursu, a także innym osobom, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Z powyższego unormowania wynika zatem, iż przewidziane w powyższym Dziale środki ochrony prawnej przysługują podmiotowi uprawnionemu do ich wnoszenia, pod warunkiem wykazania, iż jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Możliwość skutecznego wniesienia środków ochrony prawnej uzależniona jest od kumulatywnego zaistnienia na gruncie konkretnego przypadku następujących okoliczności: a) naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, a mianowicie dokonania przez zamawiającego czynności niezgodnie Z przepisami ustawy albo zaniechania czynności pomimo wynikającego z ustawy obowiązku jej dokonania, W tym miejscu należy podnieść; że sam Protestujący wnosi o powtórzenie czynności oceny ofert, co oznacza, powtórne badanie będzie dotyczyć również i jego własnej oferty. Należy podkreślić, iż Protestujący nie posiada żadnego interesu prawne co w tym. aby wysuwać takie żądania. Oferta Protestującego została już bowiem wybrana jako najkorzystniejsza. Warto również dodać, iż by dokonać czynności ponownej oceny wszystkich ofert, o co wnosi zarówno Protestujący jak i Przystępujący, :należy unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonać ponownej oceny ofert i dokonać czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Jak już zostało wyżej podniesione, Protestujący nie dokonał zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, zatem niemożliwym będzie zrealizowanie roszczeń protestu, t.j. dokonanie ponownej oceny ofert. b) powstanie uszczerbku w interesie prawnym w uzyskaniu zamówienia podmiotu legitymowanego lub możliwość powstania uszczerbku w tym interesie, który ma charakter obiektywny, albowiem o jego istnieniu decydują pewne zasady, normy funkcjonujące w układzie odniesienia, do której ów interes będzie odnoszony, nadto musi to być taki interes prawny, który wyraża się w możliwości uzyskania konkretnego zamówienia w tym postępowaniu przetargowym, którego dotyczą środki ochrony prawnej, zaistnienie związku przyczynowego pomiędzy powołanym powyżej uszczerbkiem w interesie prawnym wykonawcy lub możliwością takiego uszczerbku, a naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy. Pojecie „interes prawny" użyte w ustawie należy rozumieć w sposób określony w prawie cywilnym. W orzecznictwie arbitrażowym i w orzecznictwie sadów okręgowych rozpoznających skargi na orzeczenia organu odwoławczego, za utrwalony uznaje się pogląd, według którego interes prawny wnoszącego środek odwoławczy doznał uszczerbku (lub mógł doznać uszczerbku) w konkretnym postępowaniu, w którym uczestniczy, polegającego na tym, iż wspomniany traci możliwość uznania jego oferty za ofertę najkorzystniejsza. Interes, na który powołuje się Protestujący, czyli brak możliwości weryfikacji innych ofert nie jest interesem prawnym w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych gdyż oferta Protestującego została już wybrana jako najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu. Tym samym w sytuacji Protestującego brak jest podstaw, by wykazać się interesem prawnym w składaniu protestu na ofertę przystępującego do postępowania, którego oferta nie została wybrana. Ponadto w ocenie Przystępującego Protestujące Konsorcjum ABB nie posiada interesu prawnego w kwestionowaniu prawidłowości złożonej przez Przystępującego oferty, albowiem oferta Przystępującego została sklasyfikowana przez Zamawiającego w toku oceny ofert na wyższej pozycji niż oferta Konsorcjum ABB. Nie ulega zatem najmniejszej wątpliwości, że podnoszenie zarzutów do. treści oferty Przystępującego nie ma jakiegokolwiek związku z interesem prawnym Konsorcjum ABB w uzyskaniu tego konkretnego zamówienia. Okoliczność ta została już ugruntowana przez w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, na dowód czego Przystępujący przywołuje poniższe orzeczenia. Wyrok KIO Z dnia 9 maja 2008r. Sygn. akt: KIO/UZP 381/08 Skład orzekający Izby ustalił, iż Odwołujący nie posiada interesu prawnego do wniesienia odwołania w zakresie kwestionowania oferty złożonej przez Konsorcjum EGIS. Zgodnie bowiem z art. 179 ust. 1 Pzp, środki ochrony prawnej przysługują wykonawcom. (i uczestnikom konkursu, a także innym. osobom, również zamawiającemu), jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Z dokumentacji postępowania wynika że oferta Odwołującego uzyskała wyższą ocen, punktową. (lokatę) niż oferta Konsorcjum EGIS: oferta Konsorcjum STALEXPORT została sklasyfikowana na pierwszej pozycji, oferta Odwołującego -na drugiej, natomiast oferta Konsorcjum EGIS -na trzeciej. Wyrok KlO z dnia 4 stycznia 2008r. Sygn. akt: KIO/UZP 12/07, KIO/UZP 13/07 W zakresie odwołania Unizeto co do jego żądania odrzucenia oferty ComArch nie uwzględniono odwołania, ponieważ nie stwierdzono by po stronie Odwołującego zachodził interes prawny w zaskarżeniu zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty ComArch, ponieważ oferta ComArch nie została zakwalifikowana jako oferta najkorzystniejsza. Najkorzystniejszą oferta. została wybrana oferta Odwołującego Unizeto, więc nie zachodzi przesłanka ustawowa uprawniająca wykonawcę do zaskarżenia w tym wypadku zaniechania czynności. odrzucenia oferty ComArch sklasyfikowanej w rankingu ofert na drugiej pozycji. Natomiast nie może być przesłanką do wnoszenia skutecznego prawnie środka ochrony prawnej (protestu t odwołania) interes ogólny, jak podaje Odwołujący w proteście i w odwołaniu, a sprowadzający się do prawa wykonawcy zaskarżania każdej czynności lub braku tej czynności w przypadku stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego przepisów postępowania udzielenie zamówienia publicznego. Przepisy ustawy formułują to prawo dla wykonawcy tylko na okoliczność gdy naruszenie prawa przez zamawiającego uniemożliwia uzyskanie wykonawcy zamówienia. W sytuacji wykonawcy wybranego czyli sklasyfikowanego na pierwszej pozycji w rankingu ofert nie zachodzi taka przesłanka prawna.. Nie może wybrany wykonawca żądać wykluczenia lub odrzucenia Ofert innych wykonawców, którzy zajęli niższe pozycje przy ocenie ofert ponieważ nawet w przypadku zaniechań zamawiającego co do obowiązku wykluczenia czy odrzucenia ich ofert, to działanie bądź zaniechanie zamawiającego, nie utrudnia wybranemu wykonawcy 'Uzyskanie zamówienia w tym postępowaniu. Reasumując interes prawny wykonawcy w zaskarżaniu decyzji zamawiającego bądź braku tych decyzji zamawiającego ograniczony jest do uszczerbku w interesie poszczególnego wykonawcy, a nie w interesie innych wykonawców uczestniczących w postępowaniu bądź w interesie ogólnej normy obowiązku przestrzegania ustawy. Interes prawny Unizeto również nie powstaje w sytuacji gdy jego wyb6r zostaje oprotestowany przez innego wykonawcę sklasyfikowanego niżej niż jego oferta. Prawa w tym wypadku Unizeto sprowadzają się do instytucji przystąpienia po stronie Zamawiającego, co zresztą Unizeto uczyniło uczestnicząc w postępowaniu protestacyjnym, jak i odwoławczym. Do takich wniosków zobowiązuje brzmienie art. 179 ustawy, zgonie z którym środki ochrony prawnej (protest, odwołanie, skarga do sądu) przysługują wykonawcom, jeżeli ich interes prawmy W uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji wyroku. to jest o nie uwzględnieniu odwołania Unizeto, bowiem Unizeto nie wykazał interesu prawnego w złożeniu odwołania. Przystępujący w pełni popiera stanowisko i argumentację Zamawiającego zawarte w odrzuceniu protestu wniesionego przez Konsorcjum ABB (pismo z dnia 02 lipca 2009 r. znak OGP/PW-WZ/2695/2009) dotyczącą braku interesu prawnego w składaniu protestu po stronie Konsorcjum ABB. Biorąc pod uwagę powyższe, Przystępujący wnosi o oddalenie protestu Konsorcjum ABB, jako złożonego przez podmiot, który nie wykazał się interesem prawnym w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych. II ZARZUTY PROTESTUJĄCEGO Z daleko idącej ostrożności procesowej, Przystępujący pragnie odnieść się także do merytorycznych zarzutów podniesionych w proteście Konsorcjum ABB. W ocenie Przystępującego zarzuty te są całkowicie bezzasadne. 1. Konsorcjum ABB w złożonym w dniu 02.07.2009 proteście zarzuciło, że dla potrzeby projektu Tłoczni Jarosław li Konsorcjum Control Process zastosowało rozwiązania specjalne agregatów sprężających i tym samym nie mogły one być zastosowane i sprawdzone w projektach referencyjnych podanych w pkt. 23 Formularza oferty. Taki błędny wniosek Konsorcjum ABB wyciągnęło na podstawie przesłanego przez Konsorcjum Control Process w dniu 29.06.2009r. pisma do zamawiającego z przystąpieniem do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu przez Konsorcjum ABB. W piśmie tym podtrzymywaliśmy nasze stanowisko, iż mieliśmy prawo utajnić informacje zawarte na stronach 18-46 oferty, zawierające dobór parametrów pracy sprężarka -silnik oraz rysunek założeniewy układu sprężarka -silnik. Stwierdziliśmy W nim, że "informacje te stanowią specyficzne dane techniczne opracowane specjalnie przez Dział Inżynieringu producenta sprężarki i silnika pod kątem przedmiotowego zadania inwestycyjnego" oraz ..dane te nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej". Odpowiadając na zarzut Konsorcjum ABB stwierdzamy, że zgodnie z wymogiem Specyfikacji Technicznej -Załącznik nr 1 do SIWZ, pkt. 1.6 "Dobór urządzeń" należało zastosować agregaty sprężające znajdujące się w aktualnych programach produkcji producentów. Wymaganie SIWZ: Załącznik nr 1 do SIWZ -strona 7: 1.6. Dobór urządzeń Wszystkie dostarczane urządzenia i armatura powinny być zgodne z polskimi i uznanymi międzynarodowymi normami i przepisami, powinny posiadać wymagane polskim prawem atesty i dopuszczenia wydane przez właściwe instytucje. Wszystkie dostarczane agregaty sprężarkowe, urzą,dzenia. instalacje i systemy pomocnicze muszą być fabrycznie nowe, znajdujące się w aktUalnych programach produkcji producentów. Oświadczamy ponownie, że ofertcwany przez nas zestaw silnik typu 12V-AT27GL firmy Waukesha wraz ze sprężarką typu JGC/4 firmy Ariel znajduje się w aktualnym programie produkcji ww. firm. Zgodnie z pkt. 23 Formularza ofertowego oświadczyliśmy, że ww. zestaw silnik i sprężarka są zainstalowane na Tłoczni Odołanów oraz w Podziemnym Magazynie Gazu Mozyrskoye "Beltransgaz" OJSC na Białorusi i pracują w sposób należyty. W związku z powyższym stwierdzamy, że oferta nasza spełnia wymagania. 8IWZ. Ponadto zgodnie z wymogami SIWZ należało zaproponować agregaty sprężające, które spełniać będą wszystkie, ściśle określone wymagania Zamawiającegom.in. w zakresie: − nominalnej wydajności: 300 tys. Nm3 /h − minimalnego ciśnienia ssania: 2,4MPa − minimalnego ciśnienia ssania jednej sprężarki: l,4MPa (jednej z pięciu) - maksymalnego ciśnienia ssania: 4,OMPa − -maksymalnego ciśnienia tłoczenia: 5,5MPa − -minimalnej wydajności sprężarki: 10 tys. Nm3/h przy ciśnieniu 1,4/4,2MPa i temperaturze gazu + l5 C − -maksymalnej różnicy ciśnień tłoczenia i ssania: 3,OMPa − -minimalnej różnicy ciśnień tłoczenia i ssania: O,5MPa Uwzględniając powyższe wymagania Zamawiającego (specjalne dla Tłoczni Jarosław II) oraz biorąc pod uwagę specyficzny skład gazu, który będzie przetłaczany na Tłoczni Jarosław II, zaproponowaliśmy zestawy silnik -sprężarka, będące w aktualnych programach produkcji producentów, spełniające wszystkie powyższe wymagania oraz przystosowane specjalnie pod kątem przedmiotowego zadania inwestycyjnego. Reasumując uznać należy, iż Protestujący nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu na okoliczność, iż Przystępujący w złożonej ofercie zaoferował inne urządzenia niż urządzenia, w zakresie których zostało złożone oświadczenie w pkt. 23 Formularza oferty. Podniesiony zarzut winien zatem zostać oddalony. 2. Protestujący w złożonym w dniu 02.07.2009 proteście zarzucił również, iż treść oferty Konsorcjum Control Process nie spełnienia wymagań SIWZ zawartych w pkt. 16 rozdz. XIII, dotyczących braku możliwości powierzenia następującej części Zamówienia podwykonawcom: - dostawy, montażu i rozruchu agregatów sprężających, -wykonania instalacji technologicznych gazu. Zgodnie z wymogiem SIWZ Przystępujący zamieścił w pkt. 11 Formularza oferty oświadczenie wskazujące, którą część robót ma zamiar zlecić podwykonawcom. W oświadczeniu tym znalazło się wyraźne stwierdzenie, iż podwykonawcy Przystępującego będą realizować cześć robót budowlano-montażowych (z wyłączeniem instalacji technologicznej gazu oraz montażu agregatów sprężających). Odpowiadając na zarzut Protestującego, jakoby z oświadczenia zamieszczonego w Formularzu oferty wynikało, iż Przystępujący planuje zlecić podwykonawcom dostawę i rozruch agregatów sprężających, należy stwierdzić co następuje: a) W pkt. 11 Formularza Przystępujący zamieścił informację, iż zamierza podzlecić „część robót budowlano-rnonta2owych (z wyłączeniem instalacji technologicznej gazu oraz montażu agregatów sprężających)". Pojęcie roboty budowlano-montażowe z założenia nie obejmuje zarówno rozruchu jak i dostaw a jedynie same roboty (montaż). b) W złożonej przez Przystępującego ofercie brak jest jakiegokolwiek stwierdzenia, jakoby wspomniany planował zlecić podwykonawcom dostawę, montaż i rozruch agregatów sprężających, c) Ww/w oświadczeniu Przystępujący wskazał, ii zamierza zlecić podwykonawcom wykonanie części a nie całości robót budowlano-montażowych, w skład których rzekomo wchodziłaby m.in, dostawa, montaż i rozruch agregatów sprężających, d) W w/w oświadczeniu Przystępujący wyraźnie zaznaczył, iż część robót budowlano- montażowych, które zostaną zlecone podwykonawcom nic będzie obejmowała montażu agregatów sprężających. […]” ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU W dniu 13.07.2009 r. zamawiający protest oddalił podnosząc w uzasadnieniu rozstrzygnięcia: „[…] Zgodnie z arf. 179 ust, 1 ustawy środki ochrony prawnej przysługują wykonawcom I uczestnikom konkursu. a także innym osobom, jeżeli Ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał. lub może doznać uszczerbku. W mysi powyższego, zasadniczą przesłanką (przyp. do skorzystania ze środków ochrony prawne) jest powstanie albo możliwość powstania uszczerbku w Interesie prawnym podmiotu uprawnionego (...), W piśmiennictwie podkreśla się, że w ustawie bezpośrednio wskazano, Jaki przejaw Interesu prawnego podmiotu legitymowanego podlega ochronie. Chodzi mianowicie o Interes wyrażający się w możliwości Uzyskania zamówienia publicznego (.,. )Zaistnienie uszczerbku w Interesie prawnym. czy też soma możliwość zaistnienia takiego Uszczerbku lączy się z utratą możllwdci ubiegania Się o zamówienie (na etapie poprzedzającym złożenie oferty), bądź jego uzyskania (po otwarciu ofert), Interesu prawnego nie można mylić z istnieniem interesu faktycznego, który czesto ma charakter subiektywny.,. a co za tym idzie -nie może stanowić podstawy żądania (...), Interes prawny w uzyskaniu zamówienia ma tylko ten. na którego strefę prawną może oddziaływać bezpośrednio lub pośrednio Wynik danego Postępowania(...) Istnienie interesu prawnego powinno być nadto udowodnione. a nie tylko uprawdopodobnione (wyrok SO w Lublinie z 16.06.2005 r. sygn. akt II Ca 327/05)( G,Wicik. P. Wiśniewski, Komentarz do prawa zamówień publicznych, wyd, CH Beck, Warszawa 2007 r.• strony 749 -750). Powyższe znajduje uzasadnienie takie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) oraz Sądów Powszechnych. które interpretując termin "interesu prawnego" oraz odnosząc się do przesłanek jego istnienia podniosły co następuje: z treści art. 179 ust, 1 ustawy Pzp wynika (...), iż środki ochrony prawnej przysługuje jedynie tym wykonawcom, których Interes prawny w uzyskaniu :zamówienia doznał, lub może doznać uszczerbku (.,.). Przesłanką, wniesienia środka odwoławczego jestt zatem uszczerbek w możliwości uzyskania zamówienia, nie zaś Jakikolwiek uszczerbek, Tak więc Interes prawny wykonawcy we wnoszeniu Środków odwoławczych ograniczony jest wyłącznie do uszczerbku w interesie tego konkretnego .Wykonawcy. a nie w interesie innych wykonawców" uczestniczących w postępowaniu. bądź w interesie ogólnej normy obowiązku przestrzegania ustawy (por.: wyrok KIO z dnia 8 sierpnia 2008 r. Sygn. akt KIO/UZP 759/08). W aktualnym stanie prawnym interes prawny może być rozumiany (...) jako możliwość uznania oferty złożonej przez Wykonawcę na najkorzystniejszą w postępowaniu i zawarcia przez Wykonawcę umowy w sprawie zamówienia publicznego (interes prawny sensu stricte) (por.: wyrok KIO z dnia 16 kwietnia 2008 r. Sygn. akt KIO/UZP 296/08, KIO/UZP 303/08). Naruszenie Interesu prawnego powinno (.,.) polegać na utraceniu przez wykonawcę lub Inny podmiot szans no wygranie konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Obowiązkiem wnoszącego (.,.) jest konieczność udowodnienia istnienia uszczerbku lub możliwości poniesienia uszczerbku w Interesie prawnym w uzyskaniu zamówienia. Interes prawny polega na istnieniu niepewności co do istnienia stanu prawnego lub prawa odwołującego się w charakterze obiektywnym. Należy przy tym mieć na uwadze, że ciężar udowodnienia naruszenia lub możliwości naruszenia interesu prawnego spoczywa na wnoszącym (.,.). Interes prawny nie może być utożsamiany z interesem ekonomicznym, jaki może mieć potencjalny wykonawca (...) (pot.: wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 15 czerwca 2007r. Sygn. akt:XGo 149/07). Potwierdzenie powyższych twierdzeń znajduje się takie w uzasadnieniu treści wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 majo 2008 r. (sygn, akt: V Ca 927/08). w którym stwierdzono. Ii bezspornym jest, przy tym, że na wnoszącym (...) spoczywa ciężar dowodu wykazania zaistnienia w/w okoliczności. Wykazanie to powinno być realne i konkretne. opierać się na faktach, a nie hipotetycznych założeniach. Przesłanką zasadności środka odwoławczego jest jedynie uszczerbek w możliwości uzyskania zamówienia, nie zaś jakikolwiek uszczerbek w interesie wykonawcy, Wskazać naleźy, iż ochronie podlega tylko interes prawny, nie zaś Interes faktyczny. Interes prawny ma charakter obiektywny w tym sensie, że o jego Istnieniu decydują pewne zasady. normy funkcjonujące w układzie odniesienia, w którym Interes prawny ma być realizowany. Określenie „prawny” wskazuje sferę prawa jako płaszczyznę odniesienia, do której interes będzie odniesiony. "Prawny” oznacza, że dany interes musi mleć podstawę w normie prawnej, czyli inaczej mówiąc, korzyść, jaką zamierza się osiągnąć, musi mieć podstawę w prawie, Dlatego też ocena, czy w danym przypadku istnieje interes prawnym powinna być dokonywana wyłącznie na podstawie norm prawnych. Jest to ocena obiektywna wyłączając ocenę opartą na subiektywnym odczuciu podmiotu, który na interes się powołuje. Podsumowując, można przyjąć, te interes prawny to tyle, co interes obiektywny, tj. interes rzeczywiście istniejący w świetle obowiązujących norm, usprawiedliwiony, uzasadniony l słuszny, a nie wyłącznie dotyczący określonej sfery prawnej i wynikających z subiektywnego zapatrywania (...) Nie moźna zatem powoływać się no przyszły, ewentualny i hipotetyczny interes prawny. Reasumując, Zamawiający stwierdza jak na wstępie, jednoczesne podnosząc, iż interes prawny stanowi materialnoprawną przesłankę skuteczności środka ochrony prawnej. Wobec tego niewskazanie tej przesłanki skutkuje oddaleniem, wniesionego środka (G. Wicik. P.Wiśniewski, Komentarz do prawa zamówień publicznych, wyd. CH Beck, Warszawa 2007 r. r strona 753). Niezależnie od powyższego, odnosząc się merytorycznie do zarzutów podniesionych przez Protestującego (zgodnie z numeracją przyjętą w proteście), wskazać należy. co następuje. I. 1. Protestujący zarzuca. iż w Ofercie Konsorcjum Control Process zostały zaoferowane inne urządzenia niż wskazane w projektach referencyjnych. Swoje twierdzenie opiera fakcie, iż Konsorcjum Control Process utajniło w swej Ofercie załącznik techniczny. uznając go za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zdaniem Protestującego powyższe oznacza, że oferowany przez Konsorcjum Control ProceSS zestaw silnika I sprężarki jest Inny niż zestaw referencyjny, składający się z silnika typu 12V-AT227Gl firmy Waukesha oraz sprężarki typu JGC/4 firmy Ariel. W tym miejscu wskazać należy, że fakt nieodtajnienia tych Informacji przez Zamawiającego jest przedmiotem odrębnego protestu Protestującego. W ocenie Zamawiającego, z Informacji udzielonych przez Konsorcjum Control Process w ramach postępowania wyjaśniającego dotyczącego zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwo wynika, iż załącznik techniczny zawierający szczegółowy opis I konfigurację proponowanego rozwiązania może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Stąd decyzja Zamawiającego o nieodtajnianiu tego dokumentu. Jednocześnie, z jawnych Informacji złożonych przez Konsorcjum Control Process w toku przedmiotowego postępowania (pkt 23, strona 5 Formularza Oferta) wynika, że Oferta dotyczy silnika typu 12V-AT27GL firmy Waukesha wraz ze sprężarką typu JGC/4 firmy Ariel. a więc takiego samego zestawu jak wskazanych w projektach referencyjnych, W związku z powyższym zarzut zastosowania w Ofercie rozwiązania specjalnego zamiast sprawdzonego w projektach referencyjnych jest bezzasadny. Oba rozwiązania są technicznie tożsame. natomiast utajniona część Oferty, zgodnie z wyjasnieniami Konsorcjum Control Process, dotyczy doboru parametrów pracy sprężarka -silnik oraz rysunku złożeniowego układu sprężarka-silnik. Które to elementy stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Reasumując, przyjąć należy, że Control Process oświadczyło, że oferowany zestaw sprężający składający się z silnika typu 12V-AT27GL firmy Waukesha wraz ze sprężarką typu JGC/4 firmy Ariel jest zainstalowany rn.in, w tłoczni w Odolanowie i pracuje w sposób należyty. W związku z powyższym oferowany przez Wykonawcę zestaw sprężający spełnia wymagania Zamawiającego, Powyższy zarzut jako bezzasadny należy oddalić, 2. Zarzut dotyczący niespełnienia przez Konsorcjum Control Process wymogu określonego w pkt 16 rozdz. XII SIWZ, dotyczącego dopuszczalnego udziału podwykonawców, również nie zasługuje na uwzględnienie, Zgodnie z ww. wymogiem SIWZ, Zamawiający nie dopuszcza możliwości powierzenia podwykonawcom następujących części zamówienia: a) dostawa. montaż i rozruch agregatów sprężających, b) wykonania instalacji technologicznych gazu. Konsorcjum Control Process w żadnym miejscu swojej Oferty nie wskazało, ze jakieś prace z ww. zakresu miałyby zostać powierzone podwykonawcom, W pkt 11 Formularza Oferty (strona 3 Oferty) Konsorcjum Control Process oświadczyło, że podwykonawcy moją zostać zlecone prace w zakresie części robót budowlano- montażowych (z wyłączeniem instalacji technologicznej gazu oraz montażu agregatów sprężajqcych). Z tego oświadczenia nie wynika, że Konsorcjum Control Process zamierzało zlecić podwykonawcom prace wskazane w pkt 16 rozdz. XII SIWZ. Wyraźnie natomiast stwierdzono. że Instalacja technologiczna gazu oraz montaż agregatów sprężających nie będą wykonywane przez podwykonawców. Brak jest podstaw do przyjęcia tezy, że w zakresie pozostałej części proc budowlano-montażowych - wykonywanych przez podwykonawców -znajdować by się miały pozostałe proce, które muszą być wykonywane bezpośrednio przez wykonawcę, tj, dostawa I rozruch agregatów sprężających, W ocenie Zamawiającego prace takle ze swej Istoty nie mogą być zakwalifikowane jako roboty budowlanomontażowe·. Brak jest zatem podstaw do uznania. że treść Oferty złożonej przez Konsorcjum Control Process jest w tym zakresie niezgodna z treścią SIWZ W związku z powyższym przedmiotowy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. […]” ODWOŁANIE W dniu 23.07.2009 r. Konsorcjum ABB wniosło odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu podnosząc, iż takie postępowanie zamawiającego narusza art. 7 ust. 1 ustawy, art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy oraz wnosząc o: 1. nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert złożonych przez Konsorcjum CONTROL PROCESS oraz Konsorcjum STALBUD, 2. nakazanie zamawiającemu odrzucenia ofert Konsorcjum CONTROL PROCESS oraz Konsorcjum STALBUD jako, że oba Konsorcja złożyły oferty, których treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący podniósł m.in.: „[…] Interes prawny: Interes prawny Protestującego, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu sprowadza się do kwestii ochrony prawnej w związku z przeprowadzeniem postępowania zgodnie z przepisami prawa. Zgodnie z orzecznictwem, w tym min. Wyrokiem Sądu Okręgowego w Rzeszowie (sygn. akt. VI Ga 28/09 i VI Ga 30/09) "nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych ustawą z dnia 07.04.2006 r. (Dz.U. nr 79 poz. 551) zmieniła sposób prowadzenia procedury protestacyjno -odwoławczej, co wpłynęło na szerszą interpretację pojęcia interesu prawnego, o którym mowa w art. 179 ust. 1 Pzp. W orzecznictwie zarówno Krajowej Izby Odwoławczej jak i Sądów Okręgowych przyjmuje się od tej pory szerokie rozumienie interesu prawnego w wykorzystywaniu środków ochrony prawnej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Interes prawny nie jest utożsamiany wyłącznie z możliwością uzyskania zamówienia, którego dotyczy postępowanie, lecz ochronie prawnej poddane jest uzyskanie zamówienia w zgodzie z przepisami prawa i wystarczające jest wykazanie samego zagrożenia doznania uszczerbku w interesie prawnym jakiego doznał lub może doznać skarżący na skutek naruszenia ustawy przez zamawiającego (wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 26.10.2004 r. sygn. akt. III Ca 833/04)". Mając zatem na uwadze powyżej prezentowane stanowisko orzecznictwa oraz brzmienie art. 92 ust. 1 ustawy, który zobowiązuje Zamawiającego do jednoczesnego przekazania informacji o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej ale również podania nazw wykonawców których oferty uznał za nieodrzucone, jak również brzmienie art. 179 ust. 1 ustawy dopuszczającego wnoszenie protestów również na zaniechanie czynności przez Zamawiającego i konsolidację postępowań protestacyjno -odwoławczych Protestujący posiada interes prawny w złożeniu przedmiotowego odwołania i posiadał interes prawny na etapie składania protestu.. Wnioski dowodowe: 1. Wnoszę o powołanie biegłego z zakresu maszyn przepływowych i techniki cieplnej na okoliczność, że treść złożonej przez Konsorcjum CONTROL PROCESS oferty jest sprzeczna z treścią siwz, ponieważ nie zostały zaoferowane urządzenia co do których wykonawca składa oświadczenie w pkt. 23 formularza oferty, wobec czego Oferta Konsorcjum podlega odrzuceniu. 2. Wnoszę o powołanie biegłego z zakresu maszyn przepływowych i techniki cieplnej na okoliczność, że treść złożonej przez Konsorcjum STALBUD oferty jest sprzeczna z treścią siwz, w zakresie wskazanym w uzasadnieniu niniejszego odwołania, tj. w pkt. II 1,2,3 wobec czego Oferta Konsorcjum podlega odrzuceniu. Informacja o rozstrzygnięciu protestu poprzez jego oddalenie, została przekazana Odwołującemu w dniu 13 lipca 2009 roku. Wobec powyższego odwołanie składane jest w terminie, zgodnie z art. 184 ust. 2 ustawy. Pismem z dnia 13 lipca 2009 r, Zamawiający poinformował Konsorcjum Firm: Lider Konsorcjum -ABB Sp. z o.o. Członek Konsorcjum -Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych "POL-AQUA" S.A. o oddaleniu protestu z dn. 2 lipca 2009 r wniesionego przez nasze Konsorcjum jako złożonego z naruszeniem przepisu art. 179 ust. l ustawy. Zdaniem Odwołującego rozstrzygnięcie Zamawiającego jest niezgodne z art. 179 ust. l ustawy, ponieważ Odwołujący miał interes prawny, aby wnosić o odrzucenie ofert złożonych przez Konsorcjum CONTROL PROCESS i Konsorcjum STALBUD w sytuacji gdy oferta Odwołującego została wskazana jako najkorzystniej sza. W tym zakresie Odwołujący podtrzymuje argumentację przedstawioną powyżej przy wykazaniu interesu prawnego do wniesienia odwołania. Zatem poniższe zarzuty podniesione przez Odwołującego również w proteście są zasadne. I. Oferta Konsorcjum CONTROL PROCESS podlega odrzuceniu, bowiem treść złożonej przez Konsorcjum oferty jest sprzeczna z treścią siwz, gdyż: 1. Zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w załączniku nr l pkt. 1.31 tiret 3 zażądał wskazania w ofercie "nazwy, adresu i danych kontaktowych co najmniej jednego użytkownika oferowanego przez wykonawcę zestawu silnik + sprężarka pracującego w tłoczniach gazu ziemnego". Ponadto w treści Formularza ofertowego pkt. 23 wykonawcy byli zobowiązani do wskazania powyższych informacji poprzez złożenie oświadczenia. Wykonawca Konsorcjum CONTROL PROCESS w formularzu ofertowym złożył oświadczenie następującej treści: "Oświadczamy, że oferowany przez nas zestaw silnik typu 12V-AT227GL firmy Waukesha wraz ze sprężarką typu JGC/4 firmy Ariel są zainstalowane w: Tłoczni Odolanów i Podziemnym Magazynie Gazu Mozyrskoye Beltransgaz" OJKSC Białoruś". Wykonawca utajnił treść załącznika technicznego tym samym uniemożliwiając Nam dokładne wskazanie niezgodności jego oferty z wymogami siwz. Brak odtajnienia tych informacji przez Zamawiającego stanowi naruszenie zasady udzielania zamówień publicznych (art. 7 ust. l ustawy). Informacje zawarte w opisie technicznym oferowanych urządzeń nie mogą być żadną tajemnicą handlową bowiem mają wskazywać na spełnienie wymagań określonych w specyfikacji technicznej oraz potwierdzać, że oferowane urządzenia spełniają te wymogi. Na nasz wniosek o odtajnienie a następnie protest w tym zakresie wykonawca nadal podtrzymuje swoje stanowisko, iż miał prawo utajnić informacje zawarte w ofercie na stronach 18-46 zawierające dobór parametrów pracy sprężarka -silnik oraz rysunek założeniowy układu sprężarka silnik. Stwierdzając, że "informacje te stanowią specyficzne dane techniczne opracowane specjalnie przez Dział Inżynieringu producenta sprężarki i silnika pod katem przedmiotowego zadania inwestycyjnego" oraz, że "dane te nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej". W związku z powyższym stwierdzamy, że taka treść oświadczenia zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty Konsorcjum CONTROL PROCESS, bowiem nie zostały zaoferowane urządzenia, co do których wykonawca składa oświadczenie w pkt. 23 formularza oferty. Skoro bowiem jak twierdzi sam Wykonawca zastosował on rozwiązania specjalnie opracowane na rzecz projektu tłoczni Jarosław II to tym samym nie mogły być one zastosowane i sprawdzone w projektach referencyjnych podanych przez Niego w pkt. 23. DOWÓD: wnioskowany dowód z opinii biegłego. Nie zgadzamy się z rozstrzygnięciem Zamawiającego z dnia 13 lipca 2009 który uważa że "... oba rozwiązania są technicznie tożsame, natomiast utajniona część Oferty, zgodnie z wyjaśnieniami Konsorcjum Control Process, dotyczy doboru parametrów pracy sprężarka- silnik oraz rysunku złożeniowego układu sprężarka -silnik. Które to elementy stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa ... ". Zamawiający nie uzasadnił dlaczego i na jakiej podstawie uznał że oba rozwiązania są techniczne tożsame. Nadal też kwestionujemy argumentację Control Process jak również decyzję Zamawiającego o nie odtajnieniu utajnionej części oferty. Nie widzimy bowiem zasadnych podstaw i przyczyn tego utajnienia. Według twierdzenia Control Process utajniona cześć oferty zastrzega informacje takie jak: -dobór parametrów pracy sprężarka-silnik, -rysunek złoźeniowy układu sprężarka-silnik. W naszej ocenie należy rozróżniać pojęcia doboru ( jako czynności, metody działania) oraz rezultatu tejże czynności czyli efektu doboru. W ofercie należało bowiem, zgodnie z SIWZ opisać efekt takiego doboru czyli odpowiedni zestaw sprężający składający się z: odpowiednio dobranej sprężarki oraz właściwego silnika, spełniające parametry pracy podane w SIWZ przez Zamawiającego, nie" dobór parametrów pracy sprężarka-silnik". Rezultat w/w doboru bez wątpienia powinien być jawnym elementem oferty. Kwestionujemy również utajnienie rysunku złożeniowego ponieważ zwyczajowo rysunki takie nie zawierają szczegółowych rozwiązań, które to mogłyby być przedmiotem utajnienia. Nie widzimy więc żadnego uzasadnienia dla utajnienia zarówno doboru parametrów pracy sprężarka -silnik jak też w/w rysunku złożeniowego. 2. Zwracamy uwagę że realizacja dostawy, montażu oraz rozruchu agregatów sprężających stanowi kluczowy zakres całego zamówienia i została jednoznacznie zastrzeżona przez Zamawiającego jako ta, która nie może być zlecana podwykonawcom. Według naszej wiedzy oraz praktyk działania większości producentów sprężarek sprzedaż oraz packaging tych wyrobów może być realizowana tylko przez autoryzowane firmy. Fakt ten wynika ze sprawdzonej metody działania producentów sprężarek którzy sprzedają swoje wyroby (kompresory) tylko poprzez autoryzowanych kwalifikowanych Dystrybutorów lub Packagerów. Należy też podkreślić że w przypadku takiego specyficznego produktu jakim jest zestaw sprężający jest to wymóg bardzo uzasadniony ponieważ Wykonawca (Packager) dobiera oraz projektuje zestaw sprężający indywidualnie dla każdego zamówienia, uwzględniając indywidualne wymagania Zamawiającego. Wykonawca taki musi więc posiadać odpowiednią wiedzę oraz kwalifikacje w bardzo szerokim zakresie obejmującym m.in. znajomość zasad doborów urządzeń kluczowych, czyli kompresora i silnika, wszystkich urządzeń pomocniczych (np. chłodnice, filtroseparatoty) oraz wielu innych obszarów wiedzy takich jak zagadnienia antypulsacji, eliminacji drgań, hałasu etc. Jest to również metoda działania firmy Ariel która na swojej stronie internetowej ( www. arielcorp.com ) oficjalnie informuje jakie firmy i w jakim zakresie zostały przez nich autoryzowane kwalifikowane do obsługi klientów (Ariel Distributors, strona hup://www.arielcorp.com/contact us/distributors.aspx?terms=packagers). Konsorcjum Control Process zaoferowało zestaw sprężający oparty na sprężarce typu JGC/4 firmy Ariel oraz silniku typu Waukesha 12V-AT27GL. Ponieważ na w/w liście autoryzowanych packegerów firmy Ariel nie ma żadnej z firm wchodzących w skład Konsorcjum Control Process konieczne będzie powierzenie zastrzeżonej części zamówienia odpowiedniemu kwalifikowanemu podwykonawcy -co jest ewidentnie sprzeczne z SIWZ. […] Wnioskowane dowody są, zatem zdaniem naszym dowodami istotnymi, gdyż ww. zakresie wymagane są wiadomości specjalne. Zatem powinien być przeprowadzony dowód z opinii biegłego. Potwierdzeniem takiego stanowiska jest wyrok SO w Bydgoszczy z dnia 1.06.2005 r. sygn. akt. II Ca 139/05 z którego wynika, że kwestie dotyczące naruszenia art. 7 ust.1, art. 29 ust. 2 wymagają przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego. W świetle stanowiska judykatury, gdy rozstrzygnięcie wymaga wiadomości specjalnych niedopuszczalne jest pominięcie dowodu z opinii biegłych. Tak m.in. SN w orzeczeniu z dnia 18 lipca 1975 r., I CR 331/75 niepubl. Takie samo stanowisko prezentowane jest w następujących orzeczeniach: wyroku SN z dnia 19.12.2006 r. sygn. akt V CSK 360/06 publ. LEX nr 238973, wyroku SN z dnia 29.11.2006 r. sygn. akt. II CSK 245/06 publ. LEX nr 233063, wyroku SN z dnia 26.10.2006 r. sygn. akt. I CSK 166/06 publ. LEX nr 209297, wyroku SN z dnia 24.11.1999 r. sygn. akt. I CKN 223/98 publ. Wokanda 2000/3/7, wyroku SN z dnia 11.07.1969 r. sygn. akt. I CR 140/69 niepubl., wyroku SN z dnia 6.03.1997 r. sygn. akt. II UKN 23/97 niepubl., wyroku SN z dnia 21.05.1997 r. sygn. akt. II UKN 131/97 publ. OSNP 1998/3/100, wyroku z dnia 27.11.1974 r. sygn. akt. II CR 748/74 publ. LEX nr 7618. Zgodnie z poglądem wyrażonym w wyroku Sądu Najwyższego z 24 listopada 1999, sygn. akt I CKN 223/98: "Dowód z opinii biegłego z uwagi na składnik w postaci wiadomości specjalnych jest dowodem tego rodzaju, iż nie może być zastąpiony inną czynnością dowodową. np. przesłuchaniem świadka. Jeżeli więc zgodnie z art. 278 § 1 KPC sąd może dojść do wiadomości specjalnych wyłącznie poprzez skorzystanie z pomocy biegłego, to sąd dopuszcza się naruszenia art. 232 zdanie drugie KPC., skoro z urzędu nie przeprowadza dowodu z opinii biegłego, natomiast dowód ten jest niezbędny dla miarodajnej oceny zasadności wytoczonego powództwa. " W związku z powyższym wnosimy na podstawie art. 184 ust. 6 ustawy w zw. z art. 13 § 2 kpc w zw. z 278 §l kpco uwzględnienie wniosku dowodowego zgłoszonego powyżej. W związku z powyższym stwierdzamy, że powyżej przedstawione fakty wskazują na naruszenie przepisów prawa, w związku z czym nasze Konsorcjum jako zainteresowane udziałem w niniejszym postępowaniu posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Podtrzymując argumentację zawartą w proteście Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania. […]” KIO/UZP 1063/09 PROTEST KONSORCJUM CONTROL PROCESS W dniu 03.07.2009 r. Konsorcjum wykonawców: Control Process S.A. z Tarnowa, PBG S.A. z Wysogotowa k. Poznania, GAS & GIL Engineering a.s. Krpatska z Popradu, Słowacja (dalej "Konsorcjum Control Process") wniosło protest na rozstrzygnięcie postępowania zamawiającego podnosząc bezprawny wybór oferty Konsorcjum ABB. W proteście zarzucono zamawiającemu naruszenie: 2. art. 7 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3) w zw. z art. 24 ust. l pkt. 8) w zw. z art. 51 ust. l ustawy poprzez błędną ocenę wniosku konsorcjum ABB. Wniosek Konsorcjum ABB nie zawiera wymaganych przez zamawiającego dokumentów i oświadczeń, brak jest wymaganego wypisu z Krajowego Rejestru Karnego dla członka zarządu p. Andrzeja S. (karta nr 53 wniosku) oraz oświadczeń o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy jak również oświadczenia o spełnieniu warunków określonych w art. 22 ust l ustawy, 3. art. 7 w zw. z art. 23 ust. 2 w zw. 51 ust. l w zw. art. 89 ust. l pkt. 2 i pkt. 8 ustawy poprzez brak prawidłowo ustanowionego pełnomocnictwa Konsorcjum ABB, nieprawidłową reprezentację oraz poprzez dopuszczenie do składania ofert Wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu jak również nieodrzucenie oferty, której treść nie odpowiada SIWZi jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, 4. art. 7 w zw. 51 ust. l ustawy poprzez zaproszenie do złożenia oferty wykonawcy, który nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, 5. art. 7 w zw z art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy poprzez niewykluczenie oferty zawierającej nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, 6. art. 7 w zw. z art. 82 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. l pkt. 2 ustawy poprzez błędną ocenę oferty Konsorcjum ABB. Oferta ta nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków zamówienia, 7. art. 7 w zw. z 89 ust. l pkt. 4 ustawy poprzez brak odrzucenia oferty Konsorcjum ABB mimo złożenia oferty z rażąco niską ceną. W związku z powyższym protestujący wniósł o: a) uwzględnienie protestu i unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej Konsorcjum ABB, b) wykluczenie Konsorcjum ABB z powodu braku wymaganych oświadczeń na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy, niezgodność wniosku z Ogłoszeniem o zamówieniu oraz ze względu na brak wymaganej aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 8 ustawy, c) uznania reprezentacji Konsorcjum ABB jako nieprawidłowej na podstawie art. 23 ust. 2 ustawy, d) wykluczenie Konsorcjum ABB na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy jako oferty zawierającej nieprawdziwe informacje, e) odrzucenie oferty Konsorcjum ABB z powodu niewłaściwej reprezentacji zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy, niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy i z powodu rażąco niskiej ceny na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, f) powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, g) wybór oferty Protestującego jako oferty najkorzystniejszej i podpisanie z Protestującym umowy o zamówienia publiczne. W uzasadnieniu protestu podniesiono m.in. (poniżej przedstawiono jedynie zarzuty, których dotyczyło następnie wniesione odwołanie): „[...] I. Zarzut niewłaściwej reprezentacji Konsorcjum ABB Jako pierwszy należy podnieść zarzut nieprawidłowej reprezentacji Konsorcjum ABB. Wniosek i oferta Konsorcjum ABB zostały złożone przez osoby nieuprawnione do działania w imieniu wnioskodawcy i oferenta -konsorcjum w składzie: ABB Sp. z 0.0. i Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych "POL -AQUA" S.A. Wniosek z 18 sierpnia 2008r. oraz oferta z 8 czerwca 2009 r. oraz wszelkie załączniki do wniosku i oferty zostały podpisane w imieniu Konsorcjum ABB przez dwóch pracowników firmy ABB Sp. z o. o., Dyrektora Dywizji Automatyka Procesowa Pana Przemysława T. oraz Dyrektora Pionu Sprzedaży i Marketingu Obszar Biznesu Gaz i Ropa Naftowa Pana Jarosława S. Obaj Panowie działają na mocy załączonego do akt sprawy pełnomocnictwa udzielonego w dniu 13 sierpnia 2008 r. przez lidera Konsorcjum -ABB Sp. z o.o.., wybranego przez wykonawców wchodzących w skład konsorcjum na podstawie porozumienia (strona 73 wniosku). Porozumienie to zostało podpisane przez firmę POL - AQUA w dniu 11 sierpnia 2008 r., oraz przez spółkę ABB w dniu 14 sierpnia 2008 r. Należy zarzucić, iż porozumienie to nabrało mocy dopiero z dniem 14 sierpnia 2008 r., tj. w momencie dojścia do pierwszego konsorcjanta wiadomości o podpisaniu porozumienia przez drugiego z konsorcjantów. Firma ABB dokonała podpisania porozumienia w dniu 14 sierpnia 2008 r., zatem informacja o tym fakcie nie mogła dojść do firmy POL -AQUA wcześniej niż w tym dniu. W konsekwencji, w momencie udzielania pełnomocnictwa dla Panów P. T. i J. S., tj. w dniu 13 sierpnia 2008 r. wspomniane wyżej porozumienie jeszcze nie zaistniało. Reasumując, w dniu 13 sierpnia 2008 r. spółka ABB nie była uprawniona do działania w imieniu Konsorcjum jako jego lider i pełnomocnik, co oznacza, iż nie była tym samym uprawniona do udzielania pełnomocnictwa swoim pracownikom w imieniu Konsorcjum. Sprawą bezsporną w doktrynie jest, iż wszelkie dwustronne czynności prawne, np. umowy, porozumienia, ugody, mogą być zawierane poprzez złożenie podpisu najpierw przez jedną ze stron, a następnie przez drugą. Dzieje się tak najczęściej w przypadku, gdy dochodzi do zawierania porozumień pomiędzy kontrahentami znajdującymi się w różnych miejscach miejscach. Zawarcie porozumienia w takim przypadku będzie miało skutek dopiero z chwilą dojścia do spółki POL -AQUA wiadomości o fakcie podpisania przez spółkę ABB porozumienia. Zasadą w prawie zamówień publicznych jest, iż wykonawcy mogą, poprzez utworzenie konsorcjum, wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W tym celu ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 23 ust. 1 i 2 Pzp). Wykonawcy chcący identyfikować się jako wspólnie występujący w postępowaniu, działają poprzez wybranego wspólnie pełnomocnika do reprezentacji konsorcjum. Czynność taka w przypadku Konsorcjum ABB miała miejsce dopiero nie wcześniej niż w dniu 14 sierpnia 2008 r. Tego bowiem dnia, po podpisaniu porozumienia przez drugiego z konsorcjantów, najwcześniej mogło odnieść skutek prawny porozumienie o wyborze lidera i pełnomocnika Konsorcjum. Powołując się na orzecznictwo, należy podnieść, iż pełnomocnictwo stanowi dla zamawiającego istotne źródło informacji nie tylko odnośnie podmiotu uprawnionego do występowania w imieniu grupy wykonawców, ale pozwala także na identyfikację wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Prawidłowo sformułowane pełnomocnictwo i należycie ustanowiony pełnomocnik mają zasadnicze znaczenie dla ważności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem oferta złożona w ramach przetargu przez osobę nienależycie umocowaną podlega odrzuceniu zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy (wyrok sa we Wrocławiu z dnia 29 marca 2007r., sygn. akt. Ga 65/06). Mając powyźsze na uwadze, należy stwierdzić, iż w dniu umocowania pracowników spółki ABB, Panów P. T. i J. S., tj. w dniu 13 sierpnia 2008 r. porozumienie w sprawie ustanowienia reprezentacji Konsorcjum w postaci lidera Konsorcjum -Spółki ABB nie posiadało jeszcze mocy prawnej. Spółka ABB w tym dniu nie była jeszcze upoważniona do działania w osobie lidera i pełnomocnika Konsorcjum. Konsekwencją tego faktu jest to, iż pracownicy spółki ABB-podpisujący wniosek a następnie ofertę wraz z załącznikami nie byli uprawnieni do reprezentowania Konsorcjum, zatem wniosek i oferta zostały złożone przez podmiot nieuprawniony do działania w imieniu wykonawcy -konsorcjum w składzie: ABB Sp. z0.0. i Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych"POL -AQUA" S.A. Zgodnie z ogólną zasadą uregulowaną w art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy oferta podpisana przez osobę nienależycie umocowaną podlega odrzuceniu jako nieważna na podstawie odrębnych przepisów i brak ten zgodnie ze stanem prawnym obowiązującym w dniu złożenia zaskarżonego pełnomocnictwa, tj. w dniu 18 czerwca 2008 nie podlegał uzupełnieniu. Wadliwość w zakresie nieprawidłowej reprezentacji dotyczyła również złożonego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zgodnie z utrwalonym stanowiskiem w doktrynie, wniosek taki nie może zostać uznany za skutecznie złożone oświadczenie woli (tak w ślad za artykułem: Gazeta Prawna z dnia 19 lutego 2007 r.). Protestujący zarzuca naruszenie przez Zamawiającego szeregu powołanych na wstępie przepisów ustawy, w tym przede wszystkim art. 7 ust. 1 ustawy, nakładającego na niego obowiązek przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w taki sposób, który zapewnia zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Stwierdza się, iż Zamawiający bezprawnie dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum ABB, podczas gdy nie została ona podpisana przez osobę upoważnioną, nie spełnia ona warunków udziału w postępowaniu, jak również Konsorcjum nie przedłożyło wszystkich wymaganych oświadczeń. IV. Zarzut braku wymaganych oświadczeń Protestujący podnosi, iż wszelkie oświadczenia składane przez spółkę ABB Sp. z o.o. jako odrębnego wykonawcę w swoim imieniu obarczone są również wadą nieprawidłowej reprezentacji. Oświadczenia składane w imieniu firmy ABB (oświadczenie wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. l oraz ust. 2 ustawy (str. 44 wniosku) oraz oświadczenie o spełnieniu warunków określonych w art, 22 ust. l ustawy (str. 46 wniosku» zostały podpisane przez dwóch pracowników spółki Pana Przemysława T. oraz Pana Jarosława S. Jak już wyżej wspomniano, obaj Panowie działają na mocy załączonego do akt 5prawy pełnomocnictwa udzielonego w dniu 13 sierpnia 2008 r. przez lidera Konsorcjum -ABB Sp. z 0.0. do reprezentacji Konsorcjum. Jednakże, brak jest w aktach pełnomocnictwa dla wspomnianych pracowników do reprezentacji spółki ABB jako osobnego podmiotu, składającego oświadczenia jedynie w swoim imieniu. a nie w imieniu Konsorcjum. Tym samym należy uznać, iż we wniosku Kcnsorcjum ABB brak jest wymaganych prawem oświadczeń, które byłyby prawidłowo podpisane. Brak tego rodzaju w stosunku do wykonawcy, którego oferta została wybrana za najkorzystniejszą, rodzi konsekwencje w postaci istotnego naruszenia przepisów ustawy obarczającego wybór oferty skutkiem nieważności oraz prowadzący do wymogu odrzucenia oferty Konsorcjum ABB. Wobec powyższych argumentów Protestujący stwierdza, iż Zamawiający bezprawnie dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum ABB, podczas gdy nie została ona podpisana przez osobę upoważnioną, nie spełnia ona warunków udziału w postępowaniu, jak również Konsorcjum nic przedłożyło Zamawiającemu wszystkich wymaganych oświadczeń. Okoliczności te miały istotny wpływ na wynik przedmiotowego postępowania, co uniemożliwiało w ogóle zaproszenie Konsorcjum ABB do złożenia oferty. Gdyby Zamawiający postąpił w sposób zgodny z prawem, tj. odstąpił od zaproszenia do złożenia oferty, a następnie bezprawnego wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum ABB, to wówczas, oferta Protestującego zostałaby uznana za najkorzystniejsza, a Protestujący nie zostałby bezprawnie pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy środki ochrony prawnej przysługują, wykonawcom, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku. Interes prawny przejawia się w tym, iż wykonawca w wyniku naruszenia. przez Zamawiającego przepisów ustawy został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, które mógłby uzyskać w sytuacji braku takiego naruszenia. W takich okolicznościach-interes prawny Protestującego doznał uszczerbku prawnego w wyniku naruszenia wyżej wymienionych przepisów ustawy w rozumieniu art, 179 ust. 1 ustawy, zatem żądania sformułowane przez Protestującego na wstępie są w pełni uzasadnione i konieczne. VI Zarzut niezgodności oferty Konsorcjum ABB z SIWZ: 1. Protestujący wskazuje, że Zamawiający w treści SIWZ (pkt. 1.3 "Warunki pracy tłoczni Jarosław" Specyfikacji Technicznej - Załącznik 1 do SIWZ), wymagał osiągnięcia przez sprężarkę wydajności minimalnej 10000 Nm3/h przy ciśnieniu ssania sprężarki Ps=1,4MPa, ciśnieniu tłoczenia sprężarki Pt=4,2MPa i jednocześnie przy temperaturze gazu na ssaniu 15°C. Wymaganie SIWZ: Załącznik nr 1 do SIWZ - strona 6: 1.3. Warunki pracy tłoczni Jarosław Warunki techniczna pracy jakim ma odpowiadać tłocznia Jarosław II to: • Nominalna wydajność -300 tys. nm3/h, − Minimalne ciśnienie ssania -2,4 MPa − Minimalne ciśnienIe ssania jednej ze sprętarek-1,4 MPa.(jednej z pięciu) Maksymalne Ciśnienie ssania -4,0 MPa, − Maksymalne ciśnienie tłoczenia -5,5 MPa, − Minimalna wydajność sprętarki -10 tys. nm3/h. przy ciśnieniu 1,414,2 MPa i temperaturze gazu +15°C − Maksymalna różnica ciśnień tłoczenia I ssania -3.0 MPa, − Minimalna różnica ciśnień tłoczenia i ssania -0.5 MPa. Podkreślenia wymaga okoliczność, iż powołane wyżej wymaganie Zamawiającego zostało określone bardzo precyzyjnie, tj. zaoferowana przez wykonawcę sprężarka ma osiągnąć określoną minimalną wydajność tylko i wyłącznie przy jednoczesnym spełnieniu pozostałych ściśle określonych i narzuconych przez Zamawiającego parametrów w zakresie cisnienia ssania, ciśnienia tłoczenia oraz temperatury gazu. Zamawiający w tym zakresie nie przewidział w SIWZ jakichkolwiek odstępstw. Tymczasem w treści oferty Konsorcjum ABB (Formularz oferty, pkt, 14, strona 6) minimalna wydajność sprężarki w warunkach pracy: ciśnienie ssania sprężarki Ps =1,4MPa. ciśnienie tłoczenia sprężarki Pt=4,2MPa, temperatura gazu na ssaniu t=8oC wynosi 11500 Nm3/h. Protestujący w tym miejscu przypomina, że stosownie do treści precyzyjnie sformułowanego wymagania SIWZ, powołanego powyżej, sprężarka pawinna osiągnąć wydajność minimalną 10000 Nm3/h przy ciśnieniu ssania sprężarki Ps=1,4MPa, ciśnieniu tłoczenia sprężarki Pt=4,2MPa, ale przy temperaturze gazu na ssaniu 15C. Protestujący podnosi zatem, że treść oferty ABB nie odpowiada wymaganiom Załącznika nr l do SIWZ, -pkt. 1.3, albowiem: ~ minimalna wydajność podana w ofercie Konsorcjum ABB jest osiągana przy temperaturze gazu na ssaniu 8 C, czyli temperaturze innej, sprzecznej :ot wymogiem zamawiającego, ~ zakres pracy oferowanych sprężarek (wynoszący od 11500 Nm3/h do 61500 Nm3/h) nie zapewnia możliwości regulacji przesylu gazu w pełnym zakresie wymaganym przez Zamawiająego,tj. od 10000 Nm3/h do 60000 Nm3/h. Z ostrożności procesowej Protestujący pragnie podnieść, iż Konsorcjum ABB nie może na obecnym etapie postępowania wycofać się z cytowanych i powolanych powyżej oświadczeń złożonych w treści oferty, Nie można zatem w jakikolwiek sposób przyjać , iż określone w SIWZ wymogi mogą zostać spełnione protez Konsorcjum ABB przy zastosowaniu innych parametrów, bowiem: - sposób osiągnięcia określonych w SlWZ wymagań został dobitnie wyrażony w treści oferty Konsorcjum ABB, a jakakolwiek zmiana w tym zakresie będzie skutkować naruszeniem przepisu art. 87 ust. l ustawy, ~ sposób realizacji niniejszego zamówienia został jednoznacznie określony w treści oferty, tj. w ofercie wykonawca z góry założył osiągnięcie określonych wydajności przy zastosowaniu parametrów niezgodnych z wymogami SIWZ. − próba wskazywania na inny sposób wykonania zamówienia i osiągnięcie wydajności z zastosowaniem innych parametrów niż przywołane przez Protestującego z treści oferty Konsorcjum ABB skutkować będą uznaniem, iż wykonawca złożył ofertę wariantową, podlegająca,odrzuceniu na podstawie art, 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy w związku z pkt. VI siwz. 2. Protestujący wskazuje, że w pkt. 1.3 Specyfikacji Technicznej -Zała.cznik l do SIWZ, Zamawiający wymagał wprost minimalnej wydajności jednej sprężarki wynoszącej 10000 Nm3/h przy następujących warunkach pracy: ciśnienie ssania sprężarki PS" l ,4MPa, ciśnienie tłoczenia sprężarki Pt=4,2MPa i temperaturze gazu 15oC. Wymaganie SIWZ: Załącznik nrl do srwz -strona 6: 1.3. Warunki pracy tłoczni Jarosław Warunki techniczne pracy jakim ma odpąwladać tłocznia Jarosław II to: Minimalna wydajność sprężarki -10 tys. nm3/h, przy ciśnieniu 1,4/4.2 MPa i temperaturze gazu +15°C Wykonawca, Konsorcjum ABB w treści złożonej oferty (strona nr 20, Tabela "Punkty pracy/kryteria doboru sprężarki" -wiersz nr 5) podaje wprost, że spełnione zostało przez nią kryterium doboru jednej sprężarki dla minimalnej wydajności 10000 Nm3/h przy ciśnienlu ssania sprężarki Ps=l,4MPa, ciśnieniu tłoczenia sprężarki Pt=4,2MPa texnperaturze gazu 8°C. W tym miejscu Protestujący podnosi, te treść oferty Konsorcjum ABB nie odpowiada treści SIWZ, albowiem zgodnie z ofertą ABB minimalna wydajność jednej sprężarki (10000 Nm3/h) została osiągnięta przy temperaturze 8 C tj. temperaturze niezgodnej z wymaganiem 81WZ. Jak już wyżej wykazano, minimalna wydajność jed1"l.ej sprężarki musi być osiągnięta przy innej temperaturze: 15C. W konsekwencji nie został spełniony przez Konsorcjum ABB wymóg poprawności doboru sprc;żarki, albowiem wykonawca ten dobrał sprężarki dla niewłaściwej temperatury gazu na ssaniu. Z-ostrożności procesowej Protestujący podnosi, iż Konsorcjum ABB nie może na obecnym etapie postępowania wycofać sic z cytowanych i powołanych powyżej oświadczeń złożonych W treści oferty. Nie można zatem w jakikolwiek sposób przyjąć, iż określone w srwz wymogi mogą zostać spełnione przez Konsorcjum ABB przy zastosowaniu innych parametrów, bowiem: » sposób osiągnięcia określonych w SIWZ wymagań został dobitnie wyrażony w treści oferty Konsorcjum ABB, a jakakolwiek zmiana w tym zakresie będzie skutkować naruszeniem przepisu art. 87 uSt. l Ustawy Pzp, > sposób realizacji niniejszego zamówienia został jednoznacznie określony w treści oferty, tj. w ofercie wykonawca z góry założył osiagniecie określonych wydajności przy zastosowaniu parametrów niezgodnych z wymogami SIWZ, > próba wskazywania na inny sposób wykonania zamówienia osiągniecie wydajności z zastosowaniem innych parametrów niż przywołane przez Protestującego z treści oferty Konsorcjum ABB skutkować będą uznaniem, iż wykonawca złożył ofertę wariantowa, podlegającą odrsucenłu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Ustawy Pzp w związku z pkt. VI SIWZ. 3. Protestujacy podnosi, iż w treści oferty Konsorcjum ABB (pkt. 3.1, str. 19 oraz załacznlk nr 4, str. 45), wykonawca zaoferował silnik gazowy Caterpillar G3608 o mocy elektrycmej nominalnej 1879 kW (2520 bhp) przy prędkości obrotowej 1000 obr/min. Powyższą moc zaproponowany model G3608 osiąga przy temperaturze wody chłodzącej wynoszącej] 32C (90F). Na poparcie tego przedstawiamy 'WYdruk ~ programu doboru silnika gazowego Caterpillar 03608 określający moc silnika przy temperaturze wody chłodzącej wynoszącej 32C (90°F) -zał ącznik nr 3 do protestu. Zgodnie z danymi producenta, woda chłodząca turbodoładowarke silnika jest schładzana w powietrznej chłodnicy wentylatorowej. W ofercie Konsorcjum ABB (str. 48) wskazano, że temperatura wody wlotowej do chłodnicy wentylatorowej wynosi 84liC. Zatem przy maksymalnej temperatu.rze powietrza zewn,trznegD 35C (wartość zgodna z pkt. 1.2 Specyfikacji Technicznej -załącznik nr l do SIWZ) brak Jest fizycznej możliwości Schłodsenia wody o temperaturze 84C do temperatury 32C: za pomocą powietrza o temperaturze 35"C. Ponadto dodać należy, że dla polskiej strefy klimatycznej i powietrznym chłodzeniu wody chłodzącej turbodoładowarkę silnika przyjmuje się standardowo wersje silników na temperaturę: 54C. Moc dla silnika przy temperaturze wody chłodzącej 54C jest znacznie niższa niż moc silnika dla temperatury 32C. Przy temperaturze wody 54C (130°F) moc zaoferowanego przez Konsorcjum ABB silnika G3608 wynosi 1767 kW (2370 bhp). Na poparcie tego' przedstawiamy wydruk z programu doboru silnika gazowego Caterpillar 03608 określający moc silnika przy temperaturze wody chłodzącej wynoszącej 54"C (130F) -załącznik nr 4 do protestu. Biorąc pod uwagę powyższe argumenty i wyliczenia, Protestujący podnosi. że zaoferowane przez Konsorcjum ABB silniki nit: osiagna mocy 1879 kW. 4. Zgodnie z pkt. 1.25.3 "Wymagania techniczne urządzeń" Specyfikacji Technicznej - załącznik l do SIWZ, wymagane było aby Wykonawca zapewnił, że poziom hałasu po uruchomieniu tłoczni nie bedzie przekraczał 80dB(A) w odległości 1m od chłodnicy na wysokości l,5m od podłoża oraz aby na ogrodzeniu tłoczni nie zostały przekroczone wartości określone w Rozporządzeniu Ministra Srodowiska z dnia 29 lipca 2004r. W sprawie dopuszczalnych poziomów hałasu w środowisku (Dz.U. :1: 2004 roku, Nr 178. poz. 1841) przy równoczesnej pracy wszystkich źródeł hałasu. W ofercie firmy ABB (strony nr 28, 33, 43) zagwarantowano natężenie hałasu na najbliższej zabudowie poza ogrodzeniem tłoczni, a nie na ogrodzeniu tłoczni jak to wymagane było w SIWZ. Wymóg SIWZ jest bardzo istotny biorąc pod uwagę fakt, iż decybel (dB)jest jednostka. logarytmiczną, wiec rzeczywisty hałas nie rośnie liniowo wraz ze wzrostem natężenia podawanego w decybelach. Wzrost hałasu o l decybel oznacza tak naprawdę wzrost o ok. 26% w stosunku do stanu poprzedniego (1 decybel to najrnniejsza zmiana, jaką potrafi wychwycić prseciętne, ludzkie ucho). Tak wiec średnio co3 dB hałas rośnie nam dwukrotnie. Intencja Zamawiaja-cego, było zatem zabezpieczenie się przed sytuacją, kiedy w miejscu gdzie obecnie nie ma zabudowy (miejsce :zlokallzowane bliżej tłoczni niż obecna zabudowa) po pewnym czasie powstaje np. budynek mieszkalny. Wymóg SIWZ, dotyczący pozlomu hałasu na ogrodzeniu wcia,ź będzie spełniony. nic się tutaj nie zmieni. Natomiast gwarancja ABB, mówiąca o poziomie hałasu na najbliższej zabudowie stanie się niekatu1ana -może okazać się te będą wtedy konieczne dodatkowe inwestycje celem zmniejszenia natężenia hałasu. W związku z powyżsxymi argumentarni należy stwierdzić, że oferta firmy ABB nie spełnia wymogów SIWZ, ponieważ: > Pózlom hałasu na ogrodzeniu (zlokalizowanym bliżej sprężarek niż linia zabudowy znajdująca się za ogrodzeniem) zawsze będzle przewyższał poziom 45dB(A.~ wymagany w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 29 lipca 2004r. );> Przyjęcie argumentacji zawartej w ofercie ABB, spowodować może konieczność przeprowadzenia, w późniejszym terminie, dodatkowych Inwestycji na obiekcie 'tłoczni. Gdyby zamawia.jący na etapie przygotowania treści SIWZ- dopuścił, aby wszyscy wykonawcy mogli przyjąć takie założenia, jakie zostały poczynione przez Konsorcjum ABB w jego ofercie, to Protestuja-cy miałby możliwość zastosewania innych, tańszych rozwiązań i urządzeń, co pozwoliłoby na skuteczne konkurowanie z Konsorcjum ABB zaoferowaną ceną. Tym samym oferta. konsorcjum ABB w tym zakresie pozostaje w sprzeczności nie tylko ze speeyfikacja, ale co ważniejsze z bezwzględnie obowia.zu.je,cymi przepisami prawa 5. Zamawiający w treści SIWZ (pkt. 1.3 Specyfikacji Technicznej -Załącznik 1 do SIWZ) wymagał, aby sprężarka osiągnęła wydajność 60000 Nm3/b przy ciśnieniach: ssania sprężarkiPs=2,4MPa, tłoczenia sprężarki Pt=5,1MPa, i jednocześnie przy temperaturze gazu na ssaniu 15°C. Tymczasem zgodnie z treścią oferty Konsorcjum ABB (Formularz oferty, pkt. 14, strona nr 6) wydajność maksymalna sprężarki w warunkach pracy: ciśnienie ssania sprężarki Ps- 2,4MPa, ciśnienie tłoczenia sprężarki Pt:5,l MPa , temperatura gazu na ssaniu t-8C wynosi 61500 Nm3/h. Nie ulega zatem wątpliwości, że Konsorcjum ABB przewidziała w tym zakresie osiągnięcie określonej wydajności przy zastosowaniu parametru• temperatura gazu na ssaniu t=8C -niezgodnego z wymaganaml SlWZ. W konsekwencji nie został spełniony wymóg poprawności doboru sprężarki, albowiem Konsorcjum ABB dobrało urządzenia dla niewłaściwej temperatury gazu na ssaniu. z ostrożności procesowej, Protestujący dodatkowo wskazuje, że zwiększenie temperatury gazu na ssaniu z 8C do 15C spowoduje zmniejszenie przepływu o ok. 1900 Nm3/h. zatem przepływ przy temperaturze 15°C wynosi ć będzie 61500 Nm3/h -1900 Nm·l/h =59600 Nm3/h. W związku z powyższym określony w SIWZ wymóg pracy przy wydajności 60000Nm3/h nie został spełniony, z uwagi na. niewłaściwy dobór .sprężarki przez wykonawcę. Protestujacy podnosi również, że tak przygotowana przez Konsorcjum ABB oferta nie jest porównywalna z innymi ofertami złożonymi w niniejszym postępowaniu, albowiem została skonstruowana przy innych założeniach (parametrach) niż wymagane przez Zamawiającego w dokumentacji technicznej. Gdyby zamawiający na etapie przygotowania treści SIWZ dopuścił, aby wszyscy wykonawcy mogli przyjać takie założenia, jakie zostały poczynione przez Konsorcjum ABB w jego ofercie, to Protestujacy miałby możliwość zastosowania innych, tańszych rozwiązań i urządzeń, co pozwoliłoby na skuteczne kcnkurowanie z Konsorcjum ABB zaoferowaną ceną. 6. Zamawiają,cy w treści SIWZ (pkt. 1.3 Specyfikacji Technicznej -Załacznik l do SIWZ) wymagał, aby spręźarka osiągnęła wydajność 30000 Nm3/h przy ciśnieniach: ssania spreźarki Ps"=1,4MPa•.tłoczenia sprężarki Pt=4,2MPa i jednecześnie przy temperaturze gazu na ssaniu 15C. Wymaganie SIWZ: Załącznik nr l do SIWZ -strona ó: Powyższe dane określają graniczne wartości. które muszą spełniać zaproponowane agregaty sprętarkoWe, sby umożliwiały pracę w każdych warunkach. także tych występujących sporadycznIe. Tłocznia Jarosław II ma zabezpieczyć możliwość: − przetłaczania 300 tys. nm3/h, przy ciśnieniu ssania 2,4 MPs, ciśnieniu tłoczenia 5,1 MPa, temperatu~e gazu w kolektorze ssącym w przedziale -2 +15 'C, najczęściej występuj~ce obciążenie tłoczni rzędu 80-200 tys.nm3/h, − pracy Jednej sprężarki przy obniżonym ciśnieniu ssania do ok. 1,4 MPa z maksymalną wydajnością nie mniejszą nit 30tys. nm3/h przy ciśnieniu tIoczenia 4,2 MPa i temperaturze gazu na ssanIu +15'C, − jedna maszyna ma zabezpieczyć mo!liwość przetłoczenia 60 tys. nm3/h. przy ciśnieniu ssania 2,4 MPa, ciśnieniu tłoczenia 5,1 MPa. temperaturze gazu w kolektorze ssą,cym w przedziale -2 +15C. 7. Protestujący podnosi, iż w treści oferty Konsorcjum ABB (strona 40, Schemat technclcgiczny) wykonawca wskazał jednoznacznie sposób, w jaki zostaną wykonane instalacje technologiczne tłoczni gazu, tj. do jednego agregatu sprężąjacego jest przypisane 6 zaworów kulowych z napędami pneumatycznymi (patrz: legenda zamieszczona na schemacie technologicznym). Tymczasem zamawiaje.ey w toku postępowania, udzielając wyjaśnień treści SIWZ, w odpowiedzi na pytania nr 78 do nr 83 (pismo mak OGP/PW-WZ/2316/2009) nie dopuścił zastosowania napędów pneumatycznych kurków kulowych. Odpowiedź na pytania od nr 78 do nr83 W zwlqzku z uszczegółowieniem przez Wykonawcę przedmiotu pytań od nr 78 do nr 83 (pytania do1yczq napędów pneumatycznych kurków kulowych) Informujemy, że zgodnie z wymaganiomi Specyfikacji Technicznej pkt 1.19.6. ZamawlaJqcy nie dopuścił zastosowania napędów pneumatycznych kurków kulowych, Ponadto wyjaśniamy, iż napędy elektrohydraulIczne kurków kulowych muszą być dwustronnego działania. W związku z powyższym uznać należy, że treść oferty Konsorcjum ABB nie odpowiada treści SIWZ (z uwzględnieniem wyjaśnień udzielonych w toku postępowania), albowiem wykonawca zaoferował urządzenia, których Zamawiającynie dopuścił do stosowania. Protestujacy, Z ostrożności procesowej, podnosi dodatkowo, iż Konsorcjum ABB nie może na obecnym etapie postępowania wycofać się z cytowanych i powołanych powyżej oświadczeń złożonych w treści oferty. Nie można zatem w jakikolwiek sposób przyjąć. iż określone w SIWZ wymogi mogą zostać spełnione przez Konsorcjum ABB przy zastosowaniu innych urzadzeń (napedow), bowiem: -jakakolwiek zmiana w zakresie przewidzianych jednoznacznie w schemacie napędów będzie skutkować zmiana. treści złożonej oferty i naruszeniem przepisu art. 87 ust. l Ustawy Pzp, - sposób realizacji niniejszego zamówienia został jednoznacznie określony w treści oferty, tj. w ofercie wykonawca założył zastosowanie napędów niezgodnych z żadaniami Zamawiającego, co dobitnie znajduje odzwierciedlenie na Schemacie technologicznym - strona 40 Oferty Konsorcjum ABB, − próba wskazywania na inny sposób wykonania zamówienia i zastosowanie innych napędów niż precyzyjnie wskazane w treści oferty Konsorcjum ABB (Schemat technologiczny -strona 40) skutkować będą uznaniem, ii wykonawca złożył ofertę wariantową, podlegająca odrzuceniu na podstawle art. 89 ust. l pkt 2 Ustawy Pzp w związku z pkt VI SIWZ. 8. zamawiający wymagał w treści srwz wykon.ania instalacji technologicznych m.in. zgodnych ze schematem technologicznym nr 147301.06.0001.04.00.00.2.016 ,.Agregaty sprężające. Schemat technologiczny z AKP'" zamieszczonym w załączniku nr 2 Program. Funkcicnalno-Użytkowy do SIWZ. Tymczasem w załączonym do oferty Konsorcjum ABB Schemacie technologicznym (strona nr 40 oferty), wykonawca wprost określił sposób wykonania instalacji technologicznych tłoczni gazu. Złożony w ofercie schemat potwierdza, iż treść oferty Konsorcjum ABB nie odpowiada treści SIWZ, ponieważ: a) Brak jest instalacji spustu kondensatu z butli antypulsacyjnych agregatów sprężających; b] Zostało zaproponowane inne rozwiązanie systemu zrzutów gazu niż wymagane przez Zamawiającego. Ze schematu. technologicznego załączonego do oferty Konsorcjum AB8 wynika, że 3 odrębne zrzuty z ssania i tłoczenia DN100 prowadzone są do szczytu kolumny wydmuchowej, przy czym zrzut automatyczny jest jeden na tłoczeniu. Wysokociśnieniowy zrzut z zaworu bezpieczeństwa filtra na ssaniu połączono ze zrzutem gazu paliwowego 0.7 MPa. Na rysunku nr 147301.06.0001.04.00.00.2.016 w załączniku nr 2 do SIWZ zrzuty wysokociśnieniowe są połączone w jeden rurociąg DN200 i zrzut automatyczny jest zarówno na ssaniu jak i tłoczeniu gazu. Zrzuty niskociśnieniowe natomiast są realizowane oddzielnym. kolektorem. Przy rozwiązaniu ABB, zamiast 5 wydmuchów DN200 będzie 15 wydmuchów DN100. będzie więc zagwarantowana mniejsza przepustowość i trudniej będzie umieścić je na kolumnie wydmuchowej zważywszy, że należy jeszcze uwzględnić zrzuty z rurociągów międzyoddzialowych; c) Na schemacie technologicznym brak jest wyprowadzenia drogiego zrzutu z kolektora tłoczącego, tak więc nie wiadomo czy będzie to jeszcze jeden zrzut oddzielny czy włĄczony do pozostałych; d) Na kolektorze ssacym sprężarek brak zrzutu obsługiwanego ręcznie; e) Na spustach z separatorów na ssaniu brak zaworów zwrotnych i odcinajacych; Z powyższego wynika, że oferta Konsorcjum ABB nie jest kompletna i nie zawiera potwierdzenia spełniania wymagań określonych w SIWZ. 9. Stosownie do wymagań załącznika nr 2, Program Funkcjonalno-Użytkowy, pkt. 1.4.9 "Roboty AKPiA" do SIWZ, wykonawca zobowiązany był wykonać włączenie istniejącego systemu sterowania istniejących maszyn sprężających do nowoprojektowanego systemu sterowania. Wymaganie 8IWZ: Zała,cmik nr 2 do SIWZ -strona 24: 1.4.8. Sieć AKPiA Dla prowadzenia kabfi pomiędzy aparaturą kontrolno-pomiarową zainstalowaną na instalacji technologicznej a systemami sterowania przewiduje się zasadnicze kanalizację kablową, kanały kablow& oraz układanie kabli pomiarowych i sterowniczych bezpośrednio w ziemi. Elementy aktywne sieci zostaną zainstalowane w: • istniejącym budynku sterowni; • kontenerach AKP nr 1,2,3 • budynku stacji energetycznej • budynku stacji sprężonego powietrza / aktywne elementy sieci są poza zakresem inwestycji, ale wymagane jest docelowe włączanie ich do projektowanego systemu/. Tymczasem zgodnie z opisem i schematem struktury systemu sterowania Tłocznia. Jarosław (strony nr 53, 54 oferty) zamieszczonym w Załączniku 5 "Struktura sterowania tłocznią" do oferty Konsorcjum ABB. wykonawca nie przewidział połączenia zaproponowanego systemu z istniejącym systemem sterowania tłocenią. Gdyby zamawiający na etapie przygotowania treści SIWZ dopuścił, aby wszyscy wykonawcy mogli przyjąć takie założenia (tzn. brak konieczności wykonania połączenia nowobudowanego:systemu sterowania z istniejacym systemem sterowania tłocznią), jjakie zostały poczynione przez Konsorcjum ABB w jego ofercie, to Protestujący miałby możliwość znaczącego obniżenia ceny ofertowej, co pozwoliłoby na skuteczne konkurowanie z Konsorcjum ABB zaoferowaną Ceną. Powyizsze powoduje niezgodność złożonej oferty z treścią SIWZ. 10. Zgodnie z Załącznikiem nr 2 Program Funkcjonalno-Użytkowy, pkt. 1.4.3 "Funkcje systemu sterowania /SCS/ do SIWZ, wykonawca zobowiazany był do wykonania przesylu danych do TJO Jarosław, cyt. Wymaganie SIWZ: Załącznik nr 2 do SIWZ -strona 23: 1.4.3. Funkcje systemu sterowania ISCS/ • wizualizacja informacji o stanie oprzyrządowania w stacjach operatorskich w dyspozytorni; • przesył danych do TJO Jarosław: Analiza opisu i schematu struktury systemu sterowania Tłocznią Jarosław (strony nr 53, 54) zamieszczonych w załączniku 5 "Struktura sterowania tłocznią" do ofert)' Konsorcjum ABB wskazuje, że wykonawca nie przewidział przesyłu danych do TJO Jarosław. Gdyby Zamawiający na etapie przygotowania treści SIWZ dopuścił, aby wszyscy wykonawcy mogli przyjać takie założenia (tzn. brak konieczności wykonania przesyłu danych do TJO Jarosław), jakie zostały poczynione przez Konsorcjum ABB w jego ofercie, to Protestujacy n1iałby możliwość znaczącego obniżenia ceny ofertowej, co pozwoliłoby na skuteczne konkurowanie 7. Konsorcjum ABB zaoferowaną cena,. ..., Powyższe powoduje niezgodność złożonej oferty ~ treścią SIWZ. 11. Zgodnie z bilansem mocy elektrycznej, zawartym w Załącznik nr 3 do SlWZ -Projekt budowlany ..Budowa Tłoczni Jarosław Tom 2" (str. 50}. moc szczytowa dla 5 agregatów sprc;:tających wraz z chłodnicami wynosi 380kW. Wymaganie SIWZ: załącznik nr 3 do SIWZ -strona 50: 7.4 Bilans mocy Bilans mocy dla modernizowanej części tłoczni gazu opracowano na podstawie: • zestawienia mocy otrzymanego od dostawcy nowych sprężarek gazu; - zapotrzebowania mocy elektrycznej dla urządzeń pomocniczych na poszczególnych obiektach projektowanych; • zapotrzebowania mocy w obiektach Islniejących po zdemontowaniu starych urządzeń technologicznych. Poniższy bilans mocy określa wymagania dla istniejących urządzeń (po modernizacji I wymianie) stacji transformatorowej ~Jarosław 2", z których to zasllane będą projektowane i istniejące (pozostające po starej tłoczni urządzenia. … Zgodnie z ww. projektem pozostałe urządzenia nowoprojektowanej tłoczni będą pobierać 220kW. W ramach oddzielnego zadania inwestycyjnego, dla potrzeb nowoprojektowanej tłoczni, został zainstalowany gazowy agregat prądotwórczy o maksymalnej mocy 772kW. Zadanie to zostalo zrealizowane w oparciu o projekt firmy GAZOPROJEKT oraz SIWZ. W ofercie Konsorcjum ABB pkt. 2.6 "zasilanie w czynniki energetyczne" (strona nr 18) wskazano, że zapotrzebowanie dla 5 agregatów w energie elektryczna wynosi 575kW. Protestujący podnosi, że w przypadku, gdy urządzenia oferowane przez Konsorcjum ABB będą pobierały moc 575kW a pozostałe urządzenia 220kW, da to sumaryczną moc 79SkW. Całkowita moc szczytowa tłoczni gazu będzie zatem przekraczać możliwości zainstalowanego agregatu prądotwórczego. W sytuacji tej, przy zaniku zasilania z sieci Zakładu Energetycznego, nastąpi przeciążenie agregatu prądotwórczego, a co za tym idzie awaryjne przerwanie pracy tłoczni, możliwe uszkodzenie sprężarek gazu oraz przerwa w dostawie gazu. Zwiększenie mocy szczytowej urządzeń z 380kW do 575kWt czyli o 50% wyższą, spowoduje pogorszenie sprawności nowoprojektowanej tłoczni, a co najwa7.oiejs7.e, nie gwarantuje bezpieczeństwa pracy zainstalowanych tam urządzeń. ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU W dniu 13.07.2009 r. zamawiający protest rozstrzygnął postanawiając: • uwzględnić protest w zakresie zarzutów nr V oraz nr VI pkt 6, • odrzucić protest w zakresie zarzutów nr I, II, III i IV, • oddalić protest w zakresie pozostałych zarzutów. Zamawiający poinformował. iż działając na podstawie art. 183 ust. 5 pkt 2 ustawy, unieważni czynność wybory oferty najkorzystniejszej po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu podniesiono m.in.: „[…] I. Zgodnie z Sekcją 111.1.3) ogłoszenia o przedmiotowym zamówieniu, Zamawiający wskazał, iż Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W takim przypadku ww. Wykonawcy zobligowani byli do ustanowienia pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, iż przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia zażąda od Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, których oferta zostanie wybrana, umowy regulującej ich współpracę. Ponadto, w Sekcji 111.2.1) pkt 9 pkt 10 ogłoszenia o przedmiotowym zamówieniu, Zamawiający zastrzegł, ii w przypadku wspólnego ubiegania się Wykonawców o udzielenie zamówienia, powinni oni przedłożyć listę Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz dokument ustanawiający pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia. W tym miejscu Zamawiający wskazał także, iż Jeżeli uprawnienie do reprezentacji Wykonawcy nie wynika z innych dokumentów złożonych wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, Wykonawca zobligowany jest także do złożenia odpowiedniego pełnomocnictwa. Wraz z wnioskiem złożonym w dniu 18 sierpnia 2008 r. Wykonawca, tj. Konsorcjum ABB złożył dwa pełnomocnictwa: l. Pełnomocnictwo z dnia 11 sierpnia 2008 r. umocowujące spółkę ABB Sp. z 0.0. do reprezentowania Konsorcjum ABB udzlelone przez spółkę Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych POL-AQUA-SA zgodnie z zasadami reprezentacji wynikającymi z załączonego do Wniosku aktualnego odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego rzeczonej Spółki. a następnie potwierdzone przez spółkę ABB S. z o.o. zgodnie z zasadami reprezentacji wynikającymi z załączonego do Wniosku aktualnego odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego rzeczonej Spółki (strona 73 Wniosku). Zgodnie z treścią ww. dokumentu. pełnomocnik umocowany jest w szczególności do: -podpisania i złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz ze wszystkimi załącznikami, -podpisania I złożenia oferty wraz ze wszystkimi załącznikami. -podpisywania i składania protestów, -podpisywania i składnia odwołań, -podpisywania l składania przystąpienia do postępowania protestacyjnego lub postępowania odwoławczego, -reprezentowania w postępowaniu protestacyjnym, w postępowaniu odwoławczym prowadzonym przed Krajową Izbą Odwoławczą przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych jak również w postępowaniu przed Sądem Okręgowym prowadzonym na skutek wniesienia skargi na orzeczenie wydane w wyniku odwołania, -podpisania z Zamawiającym umowy na realizację inwestycji p.n, .Budowo pod klucz Tłoczni Jarosław II dla zadania inwestycyjnego: Modernizacja Tłoczni Jarosław lI" w związku z rozstrzygnięciem postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia. -reprezentowania Konsorcjum ABB we wszystkich sprawach przed Zamawiającym i przed wszystkimi osobami reprezentującymi prawa Zamawiającego oraz właściwymi organami władzy i administracji publicznej, a także wobec osób trzecich w związku z wykonywaniem wyżej wymienionej umowy, -ustanawiania dalszych pełnomocnictw w ww. zakresie. 2. Pełnomocnictwo z dnia 13 sierpnia 2008 r. umocowujące Pana Przemysława T. oraz Pana Jarosława S. do łącznego reprezentowania Konsorcjum ABB w przedmiotowym postępowaniu, udzielone przez spółkę ABB Sp. z o. o.. zgodnie z zasadami reprezentacji wynikającymi z załączonego do Wniosku aktualnego odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego rzeczonej Spółki (strona 72Wniosku). Rzeczone pełnomocnictwo upoważniało w szczególności do: -podpisania i złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz ze wszystkimi załącznikami. jak również do potwierdzania za zgodność z oryginałem dokumentów stanowiących załączniki do ww. wniosku, -podpisania i złożenia oferty wraz ze wszystkimi załącznikami. -podpisywania i składania protestów, -podpisywania i składnia odwołań, -podpisywania l składania przystąpienia do postępowania protestacyjnego lub postępowania odwoławczego, -reprezentowania w postępowaniu protestacyjnym, w postępowaniu odwoławczym prowadzonym przed Krajową Izbą Odwoławczą przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych jak również w postępowaniu przed Sądem Okręgowym prowadzonym na skutek wniesienia skargi na orzeczenie wydane w wyniku odwołania, -podpisywania i składania wyjaśnień w toku prowadzonego postępowania, -podpisania z Zamawiającym umowy na realizację inwestycji p.n. "Budowa pod klucz Tłoczni Jarosław II dla zadania Inwestycyjnego: Modernizacja Tłoczni Jarosław II" w ZWiązku z rozstrzygnięciem postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia, -reprezentowania Konsorcjum ABB we wszystkich sprawach przed Zamawiającym i przed wszystkimi osobami reprezentującymi prawo Zamawiającego oraz właściwymi organami władzy i administracji publicznej, a także wobec osób trzecich w związku z wykonywaniem wyżej wymienionej umowy. Pełnomocnictwo nie umocowywało do udzielania dalszych pełnomocnictw. Pełnomocnictwo zostało udzielone na czas określony, tj. do dnia 31 sierpnia2009r. W treści protestu z dnia 3 lipca 2009 r. Protestujący podniósł, iż z treści ww. dokumentów wynika, że spółka ABB Sp. zo. o. nie było uprawniona do działania w Imieniu Konsorcjum ABB, a co za tym idzie nie była umocowano do udzielenia dalszego pełnomocnictwa dla Pana Przemysława Tomysa oraz Pana Jarosława Szumnego do łącznego reprezentowania Konsorcjum ABB w przedmiotowym postępowaniu. Na potwierdzenie powyższego, Protestujący wskazał, iż pełnomocnictwo dla Lidera Konsorcjum zostało podpisane przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w dwóch różnych terminach, tj. dnia 11 sierpnia 2008 r. przez spółkę Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych "POL-AQUA” SA, a następnie dnia 14sierpnia 2008 r. przez spółkę ABB Sp. z 0.0. (Lidera Konsorcjum) Zdaniem Protestującego, w związku z rozbieżnością we wskazanych datach pełnomocnictwo z dnia 13 sierpnia 2008 r. udzielone przez spółkę ABB Sp. z o. o. (Lider Konsorcjum) dla Pana Przemysława T. oraz Pana Jarosława S. do łącznego reprezentowania Konsorcjum ABB jest nieważne. Protestujący dowodził. iż sprawą bezsporną w doktrynie jest że wszelkie dwustronne czynności prawne, np. umowy, porozumienia. ugody, mogą być zawierane poprzez złożenie podpisu najpierw przez jedną ze stron. a następnie przez drugą. Zdaniem Protestującego, w przedmiotowej sprawie zaistniała ww. sytuacja. a więc zawarcie porozumienia w takim przypadku będzie miało skutek dopiero z chwilą dojścia do spółki Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych .POL-AQUA" SA wiadomości o fakcie podpisania pełnomocnictwa przez spółkę ABB Sp. z 0.0.• a więc dnia 14 sierpnia 2008 r. Odnosząc się do powyższego zarzutu, Zamawiający na wstępie pragnie podnieść, iż zgodnie z art. 180 ust. l ustawy. wobec czynności podjętych przez zamawiającego oraz w przypadku zaniechania przez zamawiającego czynności do której jest obowiązany na podstawie ustawy. możno wnieść protest do zamawiającego. Protest wnosi się w terminie l O dni (w stanie prawnym przed wejściem w życie nowelizacji ustawy. która weszła w życie dnia 24 października 2008 r. -w terminie 7 dni) od dnia. w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności możno było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Zamawiający przypomina Protestującemu. iż przedmiotowe postępowanie wszczęto przed dniem wejścia w życie ww. nowelizacji ustawy. Zgodnie z przepisami końcowymi i przejściowymi ustawy do postępowań o udzielenie zamówienia i konkursów wszczętych przed dniem wejścia w życie nowelizacji. stosuje się przepisy dotychczasowe. z wyjątkiem wskazanych w ustawie przepisów. Zamawiający podkreśla. Iż w stanie prawnym sprzed nowelizacji. zgodnie z art. 96 ust. 2 ustawy rn.ln, oferty. opinie biegłych. oświadczenia, zawiadomienia i wnioski stanowią załączniki do protokołu postępowania. Podkreślić należy. iż protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania. z tym. że oferty udostępnia się od chwili Ich otwarcia. a wnioski o dopuszczenie do udziału w postepowaniu po upływie terminu ich składania. Mając na uwadze powyższe. Zamawiający wskazuje. iż zgodnie z obowiązującym przed nowelizacją stanem prawnym, Protestujący mógł zapoznać się z treścią Wniosku złożonego w przedmiotowym postępowaniu przez Konsorcjum ABB od dnia 18 sierpnia 2008 r. Należy więc uznać, iż Protestujący nie dochował ustawowego terminu i podniósł przedmiotowy zarzut po terminie. Niezależnie od powyższego. Zamawiający pragnie jednak odnieść się do ww. zarzutu. Na wstępie podnieść należy, iż zgodnie z art. 96 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. (Dz. U. z1964r.Nr16poz.93 ze zrn.) umocowanie do działania w cudzym imieniu może opierać się na ustawie (przedstawicielstwo ustawowe) albo na oświadczeniu reprezentowanego (Pełnomocnictwo) Z ww. przepisu wprost wynika. iż pełnomocnictwo jest czynnością jednostronną. a więc taką. dla której jego skuteczności niezbędne jest jedynie oświadczenie strony, która ma być reprezentowana (mocodawcy -w tym przypadku udzielającej pełnomocnictwa spółki Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych POL-AQUA SA. Specyfika czynności jednostronnej polega na fakcie wywołania skutków prawnych niezależnie od woli podmiotu wobec. którego czynność taka jest kierowana. Oznacza to. iż potwierdzenie pełnomocnictwa przez stronę przyjmującą nie stanowi przesłanki ważności umocowania. Skoro "umocowanie do działania w cudzym imieniu może opierać się na oświadczeniu reprezentowanego” (mocodawca), wypada przyjąć, że udzielenie pełnomocnictwa następuje w drodze jednostronnej czynności prawnej. Czynndć ta ma charakter upoważniający, kreuje bowiem po stronie osoby, które] dotyczy, L kompetencję do podejmowania czynności prawnych ze skutkiem bezpośrednio dla reprezentowanego. Kodeks cywilny, Komentarz pod. Red. E. Gniewka, wyd. drugie, C.H. Beck Warszawo 2006r. Ponadto, Zamawiający pragnie wskazać. iż tożsame stanowisko zajął Sąd Okręgowy we Wrocławiu w uzasadnieniu wyroku z dnia 29 marca 2007 r. (sygn. akt: X Ga 65/06) podnosząc: Nie można zaaprobować stanowiska (...). iż pełnomocnictwo dla pełnomocnika konsorcjum winno zostać udzielone przez wszystkich członków konsorcjum. Przyjęcie takiego vvymogu byłoby uprawnione jedynie w sytuacji, gdyby pełnomocnik rekrutował się spoza grona członków konsorcjum (...) Gdy pełnomocnikiem jest jeden z podmiotów ubiega}qcych się o udzielenie zamówienia publicznego, brak jest jakichkolwiek podstaw do statuowania takiego obowiązku. Wprowadzenie takiego vvymogu pozostawałoby bowiem w sprzeczności z samą Istotą pełnomocnictwa, jako jednostronnej czynności prawnej mającej charakter upowainiqQcy I kreujący po stronie osoby, której umocowanie dotyczy, kompetencje do podejmowania czynności prawnych ze skutkiem bezpośrednio dla reprezentowanego. Trudno byłoby wymagać bowiem, aby pełnomocnik-lider konsorcjum sam sobie udzielił stosownego pełnomocnictwa do reprezentowania siebie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z istoty pełnomocnictwa przewidzianego w cut; 23 ust. 2 ustawy wynika przecież. że pełnomocnik -lider konsorcjum działo w Imieniu własnym oraz w imieniu pozostałych wykonawców ublega}qcych się o udzielenie zamówienia publicznego. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający pragnie podkreślić. iż zarzut podniesiony przez Protestującego jest całkowicie bezzasadny, gdyż zgodnie z przepisami prawa cywilnego. pełnomocnictwo dla Udera Konsorcjum ABB. tj. dla spółki ABB Sp. z o. o. było ważne od dnia 11 sierpnia 2009 r., a więc od dnia jego podpisania przez podmiot udzielający pełnomocnictwa, tj. przez spółkę Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych "POL-AQUA" SA Oznacza to, ii pełnomocnictwo z dnia 13sierpnia 2009r. umocowujące Pana Przemysława T. oraz Pana Jarosława S. do łącznego reprezentowania Konsorcjum ABB w przedmiotowym postępowaniu jest ważne l zostało udzielone przez podmiot uprawniony. Wobec powyższego, uznać należy, li ww. zarzutjest całkowicie bezzasadny. IV. Nawiązując do zarzutu podniesionego na samym wstępie protestu. Protestujący ponownie wskazał, iż pełnomocnicy Konsorcjum ABB, tj. Pan Przemysław T. oraz Pan Jarosław S. działali bez należytego umocowania, wobec czego wszelkie złożone przez nich oświadczenia powinny zostać uznane za nieważne. Zamawiający ponownie podkreśla iż powyższy zarzut jest całkowicie bezzasadny. Jak wskazano na wstępie przedmiotowego rozstrzygnięcia (pkt I rozstrzvqnlęclo). złożone wraz z Wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu pełnomocnictwa umocowujące spółkę ABB Sp. z o. o. jako Udera Konsorcjum ABB oraz pełnomocnictwo dla Pana Przemysława T. oraz Jarosława S. są ważne, a co za tym idzie upoważniają do działania w imieniu Konsorcjum ABB w tym także do składania oświadczeń tego rodzaju. Wobec powyższego, uznać należy, Iż ww. zarzut jest całkowicie bezzasadny. VI. 1. Protestujący podniósł, iż zgodnie z Załącznikiem nr l do SIWZ (Specyfikacja Techniczna) pkt 1.3 (strona 6 SIWZ) Zamawiający wymagał osiągnięcia przez sprężarkę minimalnej wydajności 10000 Nm3/h przy ciśnieniu ssania sprężarki Ps=1.4 MPa. ciśnieniu tłoczenia sprężarki pt=4,2 MPa I Jednocześnie p~.w~raturze gazu na ssaniu 15C. Jak wskazano w treści protestu, w Ofercie Konsorcjum ABB (pkt 14 Formularza oferty) podano. iż minimalna wydajność sprężarki warunkach pracy.: ciśnienie ssania sprężarki Ps:1.4 MPa, ciśnienie tłoczenia sprężarki Pt=4,2 MPa .temperatura gazu na ssaniu8°C wynosi 11500Nm3/h. Zdaniem Protestującego, powyższe powoduje niezgodność Oferty Konsorcjum ABB z treścią SIWZ. Odnosząc się do rzeczonego zarzutu, Zamawiający wskazuje, iż wymagał podania w treści Tabeli nr 1, pkt 14 Formularza Oferta minimalnej wydajności jednej sprężarki przy ciśnieniu ssania Ps = 1,4 MPa i cisnieniu tłoczenia Pt =4,2 MPa. Według Zamawia

[... tekst skrócony ...]