VI A Ca 231/12

Sygn. akt VI A Ca 231/12 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 3 lipca 2012 r. Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny w składzie: Przewodniczący - Sędzia SA – Agata Zając Sędzia SA – Marek Podogrodzki (spr.) Sędzia SO del. – Ewa Dietkow Protokolant: – sekr. sądowy Katarzyna Kędzierska po rozpoznaniu w dniu 26 czerwca 2012 r. w Warszawie na rozprawie sprawy z powództwa (...) S.A. z siedzibą w W. przeciwko Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej przy udziale zainteresowanego (...) z siedzibą w W. o ustalenie opłat z tytułu dostępu na skutek apelacji pozwanego i zainteresowanego od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 9 grudnia 2011 r. sygn. akt XVII Am T13/10 I. obie apelacje oddala, II. zasądza od Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na rzecz (...) S.A. z siedzibą w W. kwotę 270 (dwieście siedemdziesiąt) zł tytułem zwrotu kosztów procesu za drugą instancję, III. zasądza od (...) z siedzibą w W. na rzecz (...) S.A. z siedzibą w W. kwotę 270 (dwieście siedemdziesiąt) zł tytułem zwrotu kosztów procesu za drugą instancję. UZASADNIENIE Zaskarżonym wyrokiem Sąd Okręgowy uchylił Decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z 9 grudnia 2009 r. Nr (...) i orzekł o kosztach postępowania. Rozstrzygnięcie swe Sąd Okręgowy oparł na następujących przesłankach. Wspomnianą Decyzją Prezes UKE ustalił wysokość opłaty z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w zakresie stawki z tytułu zakończenia połączeń głosowych w publicznej ruchomej sieci telefonicznej (...) Sp. z o.o. w W. na poziomie 0,1677 zł/min, nadto zobowiązał (...) Sp. z o.o. do corocznego przedstawiania Prezesowi UKE uzasadnienia wysokości stawki MTR w oparciu o ponoszone koszty na podstawie danych za ostatni zakończony rok obrotowy nie później niż w terminie 120 dni kalendarzowych od zakończenia w.w. roku. Wcześniej – 26 kwietnia 2007 r. Prezes UKE Decyzją (...) ) określił wysokość stawek MTR za okres do 1 maja 2010 r. Przed wydaniem Decyzji z 9 grudnia 2009 r. Prezes UKE w dniach 1 września 2009 r. – 1 października 2009 r. przeprowadził na podstawie art. 15 pkt 2 Prawa Telekomunikacyjnego postępowanie konsultacyjne odnośnie projektu Decyzji przy czym przedstawiony w ramach tego postępowania projekt różnił się treścią uzasadnienia w stosunku do zaskarżonej Decyzji. Przedstawiony Komisji Europejskiej projekt Decyzji Prezesa UKE różnił się treścią uzasadnienia w stosunku do projektu przedstawionego w ramach postępowania konsultacyjnego w zakresie wyliczenia wskaźnika finansowego informującego o przeciętnym koszcie względnym kapitału zaangażowanego w finansowanie inwestycji przez powoda (WACC) stanowiącego jeden z czynników oceny poprawności kalkulacji stawki MTR. Zdaniem Sądu Okręgowego zmiany te dotyczyły okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia i nie miały charakteru wyłącznie redakcyjnego. Odwołując się do treści art. 15 pkt 2 i art. 16 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego Sąd Okręgowy uznał iż wobec zmiany stanowiska prezesa UKE co do treści Decyzji lub jej uzasadnienia koniecznym było ogłoszenie rozpoczęcia nowego postępowania konsultacyjnego i udostępnienia nowego projektu rozstrzygnięcia z nowym uzasadnieniem. Postępowanie konsultacyjne w ocenie Sądu Okręgowego nie dotyczy „okoliczności sprawy” – jak to argumentuje pozwany Prezes UKE - lecz konkretnego projektu Decyzji toteż za niezasadne uznał Sąd Okręgowy stanowisko pozwanego jakoby powtórnej konsultacji wymaga jedynie „zasadnicza zmiana rozstrzygnięcia”. Podobne stanowisko zajął Sąd Okręgowy w kwestii postępowania konsolidacyjnego w świetle przepisu art. 18 i art. 15 Prawa telekomunikacyjnego uznając, iż notyfikowanie przez Prezesa UKE w Komisji Europejskiej projektu Decyzji z uzasadnieniem różniącym się treścią od zaskarżonej Decyzji oznaczało iż postępowanie konsolidacyjne nie zostało w istocie przeprowadzone. W tej sytuacji zdaniem Sądu Okręgowego nieprzeprowadzenie właściwych postępować konsultacyjnych i konsolidacyjnych sprawia iż zaskarżona Decyzja jest przedwczesna a zatem niedopuszczalna i w związku z tym podlega uchyleniu na podstawie art. 479 64 § 2 k.p.c. Sąd Okręgowy zważył ponadto iż zaskarżona Decyzja bezzasadnie ingerowała w treść wcześniejszej Decyzji z 26,IV.2007 r. wiążącej również dla pozwanego a określającej stawki MTR w okresie objętym również zaskarżoną decyzją za okres od 9 grudnia 2009 r. do 1 maja 2010 r. Od powyższego wyroku wniósł apelację pozwany Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej oraz występująca w postępowaniu w charakterze zainteresowanego (...) Pierwsza z apelacji zarzuca: naruszenie przepisów postępowania mający bezpośredni i istotny wpływ na treść zaskarżonego wyroku; art. 479 64 § 1 i 2 k.p.c. w zw. z art. 4 ust. 1 Dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 7 marca 2002 w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (tzw. Dyrektywa ramowa) poprzez niezastosowanie art. 479 64 § 1 k.p.c. w sytuacji gdy odwołanie nie zawierało zarzutów uzasadniających jego uwzględnienie oraz gdy istniała podstawa prawna do wydania Decyzji, oraz art. 479 64 § 2 k.p.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na uchyleniu zaskarżonej Decyzji gdy nie było przesłanek do jej uchylenia; naruszenie przepisów prawa materialnego: art. 15 pkt 2 i art. 16 Prawa telekomunikacyjnego poprzez ich błędną wykładnię i uznanie iż każdorazowa zmiana projektu rozstrzygnięcia i uzasadnienia Decyzji wymaga ponownego przeprowadzenia postępowania konsultacyjnego oraz art. 18 Prawa konsultacyjnego w związku z art. 15 pkt 2 Prawa telekomunikacyjnego wykładanych w świetle art. 7 Dyrektywy ramowej, poprzez uznanie, że w niniejszej sprawie postępowanie konsolidacyjne nie zostało przeprowadzone; art. 40 ust. Prawa telekomunikacyjnego oraz art. 163 k.p.a. w związku z art. 206 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego poprzez ich błędną wykładnię i uznanie, iż niedopuszczalne jest wydanie decyzji na podstawie art. 40 ust. 4 Prawa telekomunikacyjnego, która dotyczy sprawy już wcześniej rozstrzygniętej decyzją ostateczną. Wskazując na powyższe pozwany wnosił o uchylenie zaskarżonego wyroku co do pkt. 1 i 2 i przekazanie w tej części do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu, wniosek ten na rozprawie apelacyjnej (k. 1077) zmieniony został na żądanie zmiany wyroku i oddalenie odwołania powoda. Apelacja zainteresowanego – (...) zawiera podobnie jak apelacja pozwanego zarzuty naruszenia art. 15 pkt 2 i art. 16 ust. 1 i 2 Prawa telekomunikacyjnego i art. 6 Dyrektywy ramowej, art. 18 Prawa telekomunikacyjnego i art. 7 ust. 3 i 5 Dyrektywy ramowej a nadto naruszenie art. 40 ust. 4 Prawa telekomunikacyjnego przez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, iż Prezes UKE nie był uprawniony do wydania uchylonej Decyzji w sytuacji, gdy spełnione zostały przesłanki o jakich mowa w art. 40 ust. 3 Prawa telekomunikacyjnego; naruszenia art. 110 k.p.a. i art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. oraz art. 479 64 § 2 k.p.c. poprzez ich błędne zastosowanie i przyjęcie że wydanie uchylonej decyzji nastąpiło w sprawie rozstrzygniętej uprzednio inną decyzją. Zainteresowany zarzuca nadto naruszenie art. 328 § 2 k.p.c. poprzez sporządzenie uzasadnienia wyroku niespełniającego warunków tego przepisu a także nierozpoznanie istoty sprawy poprzez pominięcie merytorycznych zarzutów i twierdzeń zainteresowanego względem zarzutów powódki wobec Decyzji. Sąd Apelacyjny zważył, co następuje: Rozstrzygnięcie Sądu Okręgowego opiera się na przyjęciu przez ten Sąd iż Prezes UKE przed wydaniem zaskarżonej Decyzji nie przeprowadził odpowiedniego postępowania konsultacyjnego i konsolidacyjnego. Kwestia wzajemnych zależności Decyzji Prezesa UKE z 26 kwietnia 2007 r. i z 9 grudnia 2009 r. została przez Sąd Okręgowy potraktowana jedynie na marginesie i to nie ona zaważyła na treści wyroku. Kontrola instancyjna nie odnosi się zatem do tej kwestii lecz do stanowiska Sądu Okręgowego co do postępowania konsolidacyjnego i konsultacyjnego. Podnoszony w apelacji zainteresowanego zarzut naruszenia przepisu art. 328 § 2 k.p.c. oraz nie rozpoznania istoty sporu uznać należy za niezasadny, gdyż Sąd Okręgowy w uzasadnieniu swego wyroku oceniał to tylko, co jego zdaniem było wadliwe w działaniach Prezesa UKE nie zaś wszelkie możliwe do poniesienia w sporze wywody i dał temu wyraz w uzasadnieniu, które jest wystarczająco przekonywujące. Sąd Apelacyjny odnosząc się do zarzutów obu skarżących uznaje je za niezasadne. Spór w sprawie niniejszej nie dotyczy tego, w jakim stopniu wiążące dla organów krajowych jest stanowisko Komisji Europejskiej zajmowane w innych sprawach lecz to, jakie obowiązki spoczywają na tym organie przed notyfikacją. Prezes UKE przeprowadził w sprawie postępowanie konsultacyjne, wskazał w nim w jaki sposób doszedł do kwoty, którą następnie uznał za słuszną i zawarł w swej decyzji, po czym – jak sam twierdzi – wziął pod uwagę „inne sposoby oceny prawidłowości tych opłat”. Wbrew wywodom apelacji różnice te nie dotyczyły zmian redakcyjnych, nie wynikały one również z uwag wyrażonych przez Komisję (która wcześniej nie miała możliwości zapoznania się ze stanowiskiem Prezesa UKE) ani z uwag innych krajowych organów regulacyjnych. Prezes UKE bowiem zmienił ostateczną Decyzję w stosunku do jej konsultowanego projektu w ten sposób, że zmienił podstawy weryfikacji oceny prawidłowości wysokości opłat (...) , zmodyfikował wysokość wskaźnika zwrotu kosztów zaangażowanego kapitału (WACC) określonego dla (...) z 10,3% na 12% oraz zmienił dane stanowiące podstawę określenia komponentów koniecznych dla kalkulacji wskaźnika WACC. Po przeprowadzeniu postępowania konsultacyjnego i konsolidacyjnego Prezes UKE dokonał ponownych wyliczeń wskaźnika WACC. Jak to się stało, że przy zmianie jednego czynnika podstawionego do wzoru r = c + depr + CE x WACC (k. 991) wynik arytmetyczny nie uległ zmianie bez zmiany przynajmniej jeszcze jednego czynnika nie jest przedmiotem dociekań Sądu Apelacyjnego na obecnym etapie postępowania. Okoliczność ta ma jednak znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Jakkolwiek bowiem skarżący mają rację iż w postępowaniu konsolidacyjnym konsultacjom unijnym podlega jedynie środek regulacyjny a nie uzasadnienie stosowania tego środka, to zdaniem Sądu Apelacyjnego takim „środkiem” jest nie tylko sama decyzja ale i jej uzasadnienie, ważna jest nie tylko sama stawka ale i sposób jej wyliczenia. Stosownie do art. 7 ust. 3 Dyrektywy ramowej oprócz konsultacji – jeżeli krajowy organ regulacyjny zamierza podjąć środek objęty zakresem art. 15 i 16 Dyrektywy, art. 5 lub b Dyrektywy o dostępie lub art. 16 Dyrektywy o usłudze powszechnej, który oddziaływałby na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi - powinien on jednocześnie udostępnić projekt danego środka Komisji Europejskiej oraz krajowym organom regulacyjnym wraz z uzasadnieniem zastosowania danego środka oraz zawiadomić o tym Komisję i inne krajowe organy regulacyjne. Zrozumiałym jest iż wspomniane uzasadnienie nie może być inne na użytek postępowania konsultacyjnego a inne na użytek postępowania konsolidacyjnego. Skoro Prezes UKE zaniechał poddania postępowaniu konsolidacyjnemu ostatecznego kształtu projektu zaskarżonej Decyzji z uzasadnieniem a jedynie notyfikował (nie kwestionując że Decyzja ma wpływ na operatorów i użytkowników końcowych w innych państwach Unii) pierwotny projekt decyzji z uzasadnieniem nie mogącym mieć zastosowania do Decyzji w ostatecznym kształcie oznacza to, iż pozbawił Komisję Europejską możliwości rzetelnej oceny motywów jakimi kierował się. W tej sytuacji zasadne jest stanowisko Sądu Okręgowego iż w istocie postępowanie konsolidacyjne wymagane Dyrektywą ramową nie zostało przeprowadzone. Skoro zatem Prezes UKE zmienił podstawy weryfikacji oceny prawidłowości opłat (...) , zmodyfikował wysokość wskaźnika WACC określonego dla (...) zmieniając dane stanowiące podstawę określenia komponentów koniecznych dla kalkulacji wskaźnika WACC bez przeprowadzenia postępowania konsultacyjnego co do swego nowego projektu i nie przeprowadził właściwego postępowania konsolidacyjnego uchylenie zaskarżonej Decyzji jest uzasadnione. Nie jest bowiem możliwe aby sądy obu instancji przeprowadzać miały postępowania konsultacyjne oraz konsolidacyjne konwalidując dotychczasowe uchybienia. Mając na względzie powyższe z mocy art. 385 k.p.c. orzeczono jak w wyroku. ac