V.2 Ka 82/17

Sygn. akt V .2 Ka 82/17 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 05 czerwca 2017 r. Sąd Okręgowy w Gliwicach Ośrodek Zamiejscowy w Rybniku Wydział V Karny Sekcja Odwoławcza w składzie: Przewodniczący: SSO Lucyna Pradelska-Staniczek Protokolant : Justyna Napiórkowska w obecności Izabeli Gąsior-Jelonek Prokuratora Prokuratury Rejonowej w Jastrzębiu Zdroju po rozpoznaniu w dniu 22 maja 2017 r. sprawy: M. W. (1) / W. / s. P. i M. ur. (...) w W. oskarżonego o przestępstwo z art. 107 § 1 kks w zw. z art. 9 § 3 kks w zw. z art. 6 § 2 kks oraz K. K. (1) / K. / s. S. i K. ur. (...) w Ś. oskarżonego o przestępstwo z art. 107 § 1 kks na skutek apelacji wniesionej przez obrońców oskarżonych od wyroku Sądu Rejonowego w Jastrzębiu Zdroju z dnia 25 listopada 2016r. sygn. akt II K 412/13 I.uchyla zaskarżony wyrok w punkcie 2 i 4 w części dotyczącej skazania K. K. (1) i w tym zakresie przekazuje sprawę Sądowi Rejonowemu w Jastrzębiu Zdroju do ponownego rozpoznania; II.zmienia zaskarżony wyrok w punkcie 4 w ten sposób, że kwotę wydatków zasądzonych od oskarżonego M. W. (1) na rzecz Skarbu Państwa ustala na kwotę 2632,62zł (dwa tysiące sześćset trzydzieści dwa złote sześćdziesiąt dwa grosze); III.w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy; IV.zasądza od oskarżonego M. W. (1) na rzecz Skarbu Państwa wydatki za postępowanie odwoławcze w kwocie 10zł (dziesięć złotych) i obciąża go opłatą za II instancję w kwocie 500zł (pięćset złotych). SSO Lucyna Pradelska-Staniczek Sygn. akt V.2 Ka 82/17 UZASADNIENIE Sąd Rejonowy w Jastrzębiu Zdroju wyrokiem z dnia 25 listopada 2016 r. sygn. akt II K 412/13 uznał: 1. oskarżonego M. W. (1) za winnego tego, że w okresie od dnia 1 czerwca 2010 roku do dnia 13 października 2011r. pełniąc funkcję Prezesa Zarządu Spółki z o. o. (...) z siedzibą w W. przy ul. (...) , urządzał gry losowe w celach komercyjnych na automacie o nazwie (...) o numerach (...) , w lokalu o nazwie U (...) w pawilonie nr 333 przy ul. (...) w J. , wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201/2009, poz. 1540 z późn. zmianami) , tj. czynu z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s. w zw. z art. 6 § 2 k.k.s. i za to na mocy art. 107 § 1 k.k.s. wymierzono mu karę grzywny w wysokości 50 stawek, ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 100,00 zł; 2. oskarżonego K. K. (1) za winnego tego, że w okresie od dnia 1 czerwca 2010 roku do dnia 13 października 2011r. pełniąc funkcję serwisanta, utrzymywał niżej wymienione urządzenie w odpowiednim stanie technicznym, inkasował opłatę ryczałtową, w imieniu Spółki z o. o. (...) z siedzibą w W. przy ul. (...) , przez co urządzał gry losowe w celach komercyjnych na automacie o nazwie (...) o numerach (...) , w lokalu o nazwie U (...) w pawilonie nr 333 przy ul. (...) w J. , wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201/2009, poz. 1540 z późn. zmianami) , tj. czynu z art. 107 § 1 k.k.s. i za to na mocy art. 107 § 1 k.k.s. wymierzono mu karę grzywny w wysokości 50 stawek, ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 100,00 zł. Na podstawie art. 29 pkt 2 i art. 30 § 5 k.k.s. orzeczono na rzecz Skarbu Państwa przepadek dowodu rzeczowego w postaci automatu do gier o nazwie (...) wraz z kablem zasilającym oraz siedem sztuk kluczy przechowywanych w magazynie Urzędu Celnego w R. pod poz. księgi magazynowej (...) oraz znajdujących się wewnątrz automatu polskich złotych obiegowych w kwocie 310,00 zł przechowywanych w kasie Izby Celnej w K. pod poz. księgi magazynowej (...) . Zgodnie z art. 627 k.p.k. i art. 3 ust. 1 ustawy o opłatach w sprawach karnych w zw. art. 113 § 1 k.k.s. zasądzono od oskarżonych M. W. (1) i K. K. (1) na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe obejmujące wydatki w kwocie 5265,25zł i opłatę w wysokości po 500 zł. Od powyższego wyroku apelacje wnieśli obrońca oskarżonych M. W. (1) i K. K. (1) oraz drugi z obrońców M. W. (2) . Obrońca M. W. (1) i K. K. (1) zaskarżył wyrok w całości na korzyść oskarżonych i skarżonemu orzeczeniu zarzucił: I. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku, poprzez bezpodstawne przyjęcie, że oskarżony M. W. (1) działał z co najmniej zamiarem ewentualnym urządzania i prowadzenia gier na automatach przy wykorzystaniu urządzenia A. H. M. F. nr H. (...) , wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych , tj. poza kasynem gry, podczas gdy ze zgromadzonego materiału dowodowego, w szczególności z wyjaśnień oskarżonego oraz dokumentacji technicznej urządzenia w postaci zaświadczenia producenta urządzenia, opinii prawnych prof. C. , prof. P. oraz opinii czeskiego biegłego J. K. wynika, że oskarżony nie miał zamiaru popełnienia czynu opisanego w art. 107 § 1 k.k.s. , a co więcej w swoim zachowaniu kierował się informacjami zawartymi w/w dokumentacji - co w konsekwencji doprowadziło do błędnego przyjęcia, że oskarżony popełnił zarzucane mu przestępstwo; II. mającą wpływ na treść orzeczenia obrazę przepisów postępowania: 1. z art. 7 k.p.k. w zw. z art. 193 § 1 k.p.k. i art. 195 k.p.k. i art. 201 k.p.k. poprzez dopuszczenie dowodu opinii A. C. , biegłego sądowego z dziedziny mechaniki technicznej, eksploatacji maszyn i techniki komputowej, podczas gdy z uwagi na cel ekspertyzy, jakim jest zbadanie czy urządzenie A. H. M. F. nr (...) podlega przepisom ustawy o grach hazardowych , niezbędna jest wiedza z dziedziny mechaniki, elektromechaniki oraz elektroniki, co spowodowało, że opinia wydana przez biegłego A. C. , nie spełniała kryteriów miarodajności i rzeczowości i zupełności albowiem osoba biegłego nie posiadała stosownej kwalifikacji i wiedzy w tym zakresie co niewątpliwie miało wpływ na treść wyroku poprzez poczynienie błędnych ustaleń faktycznych co do oceny charakteru urządzenia A. H. M. F. nr (...) ; 2. tj. art. 7 k.p.k. poprzez dokonanie dowolnej a nie swobodnej oceny dowodów w postaci zaświadczenia producenta urządzenia, opinii prawnych prof. C. , prof. P. oraz opinii czeskiego biegłego J. K. , a w konsekwencji bezpodstawne uznanie przez Sąd I instancji, że przedmiotowe opinie nie odnoszą się do meritum sprawy oraz są nieprzydatne dla ustalenia charakteru urządzenia, podczas gdy z treści opinii wynika, iż urządzenie A. H. M. F. nr (...) jest symulatorem do gier zręcznościowych i w konsekwencji nie podlega przepisom ustawy o grach hazardowych ; III. obrazę przepisów prawa materialnego: 1. tj art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 2 ust. 5 u.g.h., art. 6 u.g.h. i 14 u.g.h. poprzez błędne zastosowanie art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 2 ust. 5 ugh polegające na uzupełnieniu treści powyższego przepisu blankietowego normami z art. 6 i 14 u.g.h., sytuacji gdy przepisy te zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 26 października 2006 r., w sprawie C-65/05, Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej oraz zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanym w sprawach połączonych F. i in. sygn. akt C 213/11, C 214/11 i C 217/11 i utartą już linią orzeczniczą mają niewątpliwie charakter techniczny, a w konsekwencji są bezskuteczne w polskim systemie prawnym i nie mogą być podstawą represji karnej wobec jednostek na terenie Rzeczpospolitej Polskiej; 2. tj art. 107 § 1 k.k.s. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i wydanie wyroku skazującego w stosunku do oskarżonego M. W. (1) , pomimo, iż znamię strony przedmiotowej typu czyny zabronionego tj. „urządza lub prowadzi (...) grę na automacie”, jest zdefiniowane w przepisach technicznych (art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ugh) podlegających obowiązkowi notyfikacji, a w związku z brakiem przeprowadzenia procedury notyfikacyjnej w tym zakresie powołane przepisy są bezskuteczne i nie mogą być stosowane, a tym samym oskarżony nie zrealizował jednego ze znamion typu czynu zabronionego; 3 tj. art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 6 ust. 1, art. 2 ust. 3-5 u.g.h. poprzez niewłaściwe zastosowanie i wydanie wyroku skazującego w stosunku do oskarżonego M. W. (1) w oparciu o dopełnienie powołanego przepisu blankietowego art. 2 ust. 3-5 i art. 6 , w sytuacji, w której współtworzący znamiona czynu zabronionego art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 2 ust. 3-5, art. 4, art. 6 u.g.h. (w brzmieniu obowiązującym przed dniem 3 września 2015 r.) nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej, a więc są bezskuteczne w polskim porządku prawnym, co uniemożliwia ich stosowanie, co w konsekwencji wyklucza możliwość realizacji przez oskarżonego znamion typu czynu zabronionego z art. 107 § 1 k.k.s. ; 4. tj. art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej (i wynikającej zeń zasady effet utile prawa Unii Europejskiej) w zw. z bezpośrednio skutecznym art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, poprzez ich niezastosowanie i uznanie, że sąd krajowy nie ma obowiązku natychmiastowej i samodzielnej odmowy zastosowania przepisów krajowych, w postaci wypełniających blankietową normę art. 107 § 1 k.k. s art. 2 ust. 3-5, art. 4, art. 6, art. 14 , które nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej wbrew dyspozycji dyrektywy 98/34/WE; 5. tj. art. 107 § 1 k.k.s. poprzez dokonanie wykładni rozszerzającej tegoż przepisu skutkującym bezzasadnym przyjęciem, iż czynności oskarżonego K. K. (1) , a więc serwisowanie i inkasowanie opłaty ryczałtowej, są tożsame z czynnością sprawczą - urządzaniem lub prowadzeniem gier na automacie, w sytuacji gdy są one w istocie czynnościami technicznymi, usługowymi, a ich wykonywanie nie świadczy o urządzaniu lub prowadzeniu gier przez usługodawcę – serwisanta; IV. z ostrożności procesowej obrazę przepisów prawa materialnego, tj. art. 10 § 1 k.k.s. poprzez jego niezastosowanie w sytuacji gdy okoliczności ujawnione w sprawie świadczą jednoznacznie o tym, iż oskarżony działał w usprawiedliwionym błędzie, co do okoliczności stanowiących znamię czynu zabronionego z art. 107 § 1 k.k.s. Obrońca wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez uniewinnienie oskarżonych od dokonania zarzucanych im czynów, względnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania. Jednocześnie skarżący wniósł o zasądzenie od Skarbu Państwa na rzecz każdego z oskarżonych kosztów procesu za obie instancje, w tym zwrotu wydatków poniesionych na ustanowienie obrońcy - według norm przepisanych. Drugi z obrońców oskarżonego M. W. (1) również zaskarżył wyrok w całości na korzyść oskarżonego. Skarżonemu orzeczeniu zarzucił obrazę prawa materialnego w postaci błędnego przypisania oskarżonemu realizacji znamion art. 107 § 1 k.k.s. polegającego na działaniu wbrew przepisom art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., art. 6 ust. 1 u.g.h., art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez wydanie wyroku skazującego pomimo: - bezskuteczności przepisu z art. 14 ust. 1 u.g.h., który jako nienotyfikowany przepis techniczny, w braku przekazania Komisji Europejskiej projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych zgodnie z obowiązkiem wynikającym z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34, nie może być zastosowany wobec jednostek, co stanowi okoliczność wyłączającą odpowiedzialność karną, potwierdzoną wiążącą wykładnią Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, dokonaną wyrokami: z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15 oraz z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (FORTUNA i inni), jak i wcześniejszym wyrokiem z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 (Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej); - czysto definicyjnego charakteru przepisów z art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., które określają tylko czym są „gry na automatach losowych" i jako takie nie zawierają normy sankcjonowanej (zakazu lub nakazu określonego zachowania), której naruszenie mogłoby skutkować zastosowaniem normy sankcjonującej z art. 107 k.k.s. ; - braku strony podmiotowej w postaci umyślności oraz oczywistej i usprawiedliwionej nieświadomości tak bezprawności, jak i karalności naruszenia art. 6 ust. 1 u.g.h., a to ze względu na powszechne traktowanie tego przepisu jako tożsamego art. 14 ust. 1 u.g.h., zarówno w orzecznictwie sądowym, jak i przez Komisję Europejską, co tym bardzie pozwala uznać, że przepis ten w usprawiedliwiony sposób mógł być traktowany jako bezskuteczny. Obrońca wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez wydanie rozstrzygnięcia uniewinniającego oskarżonego M. W. (1) . Sąd Okręgowy zważył, co następuje: spośród wniesionych środków odwoławczych na częściowe uwzględnienie zasługiwała jedynie apelacja obrońcy oskarżonych M. W. (1) i K. K. (1) , rozpoznanie której skutkowało uchyleniem rozstrzygnięcia skazującego K. K. (1) i przekazanie sprawy w tym zakresie Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania. Tylko jeden zarzut apelacji obrońcy oskarżonych M. W. (1) i K. K. (1) zasługiwał na uwzględnienie, a konkretnie zarzut opisany jako (...) . Art. 107 § 1 k.k.s. , w wersji obowiązującej w dacie czynu, stanowi, że kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia urządza lub prowadzi grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny, podlega karze grzywny do 720 stawek dziennych albo karze pozbawienia wolności do lat 3, albo obu tym karom łącznie . Zatem dla przypisania sprawcy czynu z art. 107 § 1 k.k.s. koniecznym jest wykazanie, iż urządzał on grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny. W komentarzu do art. 107 k.k.s. W. K. i B. K. wskazują, iż zakres pojęcia „urządza" jest szerszy od „prowadzi". Osoba, która grę lub zakład (...) , najczęściej układa system gry, określa wysokość wygranych, wynajmuje i przystosowuje lokal, zatrudnia i szkoli pracowników, organizuje grę, rozlicza przedsięwzięcie itp. Natomiast osoba, która grę lub zakład wzajemny „prowadzi", ogranicza się najczęściej do wykonywania bezpośrednich czynności przy tych grach . Natomiast w komentarzu do art. 107 k.k.s. T. G. stwierdził, iż czym innym jest tu urządzanie gry i zakładu wzajemnego lub prowadzenie działalności w zakresie gier i zakładów, a czym innym prowadzenie gry lub zakładu. To pierwsze wymaga bycia określonym podmiotem uprawnionym do uzyskania zezwolenia na urządzenie gry lub zakładu lub na prowadzenie działalności w zakresie gier i zakładów, a wcześniej ustalenia ich regulaminu, z określeniem w nim także wygranych, terminu i miejsca gry lub zakładu oraz praw i obowiązków ich uczestników, zapewnienia stosownych zabezpieczeń i spełnienia określonych warunków, od jakich ustawa uzależnia zorganizowanie (urządzenie) danej gry lub zakładu lub działalności w tym zakresie (zob. np. art. 3, 4 ust. 1, art. 5-7, 11 ust. 2, 5 i 5a, art. 13-15b, art. 22, 24, 32-36 czy 39 u.g.z.w.). To drugie, czyli prowadzenie gry bądź zakładu wzajemnego, a nie działalności w tym zakresie, wiąże się z samym ich realizowaniem, co wymaga też uwzględnia przez prowadzącego konieczności przestrzegania wymogów prawidłowego organizowania gry lub zakładu zarówno od strony technicznej, organizacyjnej, realizacji wygranych itd. (np. art. 11 ust. 1, 3 i 4, art. 17-19 czy 23 u.g.z.w.). W konsekwencji uznać należy, że urządzanie gier lub zakładów zdaje się jednak pojęciem szerszym niż samo ich prowadzenie . W toku ponownego rozpoznania sprawy Sąd mając na względzie powyższe zapatrywania winien ustalić, czy czynności podejmowane przez oskarżonego K. K. (1) , o których mowa w zarzucie, a więc serwisowanie automatu do gier, inkasowanie opłaty ryczałtowej mogą zostać uznane za urządzanie lub prowadzenie gier na automatach, czy też jedynie stanowią czynności techniczne i usługowe. Do akt sprawy dołączone zostały jedynie dokumenty świadczące o tym, że K. K. (1) wystawione zostało świadectwo zawodowe nr (...) (k-143), oraz że figurował on na liście osób odpowiedzialnych za wykonywanie powierzonych im obowiązków przez Spółkę (...) , ul. (...) z siedzibą w W. , w zakresie objętym szczególnym nadzorem podatkowym w punktach podlegających właściwości miejscowej działania Naczelnika Urzędu Celnego w R. (k-145). Z akt sprawy nie wynika natomiast, jakie były zasady współpracy pomiędzy oskarżonym K. K. (1) a Spółką (...) , czy była to współpraca stała, czy okresowa, jak długo trwała, jaki był zakres jego obowiązków, rola i pozycja w firmie będącej właścicielem automatu do gier. Nie ustalono również, czy współpraca oparta była o umowę i jakiej treści, wreszcie jaką wiedzę odnoście prowadzonej przez (...) Sp. z o.o. działalności posiadał oskarżony. W toku ponownego rozpoznania sprawy Sąd winien uzupełnić materiał dowodowy we wskazanym zakresie. Zdaniem oskarżyciela publicznego udział K. K. (1) w urządzaniu gier wbrew przepisom ustawy jest bezsporny, gdyż posiadał on wiadomości specjalne, jako nadzorujący punkty gry na automatach o niskich wygranych, udokumentowane wymienionym świadectwem zawodowym (uzasadnienie do zarzutu k-152). Samo posiadanie takiego świadectwa nie może jednakże automatycznie przesądzać o sprawstwie w niniejszej sprawie. Oskarżonemu należy bowiem wykazać, iż działając w zamiarze bezpośrednim, bądź ewentualnym, w okresie objętym zarzutem w lokalu U (...) podejmował określone czynności „urządzające” gry losowe w celach komercyjnych, wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych . Uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania w zakresie dotyczącym skazania oskarżonego K. K. (1) w niczym nie przesądza jej ostatecznego rozstrzygnięcia. Nie można bowiem wykluczyć, iż uzupełniony materiał dowodowy pozwoli na przyjęcie, że oskarżony K. w istocie świadomie, w ramach współsprawstwa, podejmował zachowania, mogące wynikać z jego stałych obowiązków, które stanowiłyby realizację znamion czynu z art. 107 § 1 k.k.s. Zauważyć jednakże należy, iż ocena zgromadzonego dotychczas w sprawie materiału dowodowego jest niepełna, nieprzekonująca i nie odnosi się do wszystkich istotnych aspektów, o jakich mowa była powyżej. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd Rejonowy przeprowadzi pełne postępowanie dowodowe, przy czym przesłuchując oskarżonego i świadków skoncentruje się na istotnych dla prawidłowego rozstrzygnięcia zagadnieniach, przeprowadzi także dowody we wskazanym wyżej zakresie, a także te dowody, których potrzeba wyłoni się w toku ponownego rozpoznania sprawy. W pozostałym zakresie obie apelacje stanowią jedynie gołosłowną polemikę z ustaleniami i rozstrzygnięciami Sądu I. instancji oraz prezentację dokonanej przez obrońców wykładni wybranych przepisów ugh, k.k.s. i (...) i ich wizji tego jakie konsekwencje na gruncie prawa krajowego winno mieć funkcjonowanie wybranych przez nich przepisów prawa UE i orzeczeń ETS. Poglądów tych Sąd Odwoławczy nie podziela. Przepis art. 2 ust. 3 ugh stanowi, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości . Zaś art. 2 ust. 4 ugh stwierdza, iż wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze . Natomiast art. 2 ust. 5 ugh określa, że grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy . Zatem treścią tych artykułów są wyłącznie definicje, nie zawierają one części dyspozycyjnej, normatywnej. Już samo to powoduje, iż nie mogą one stanowić przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34, bo skoro nie są nośnikiem żadnej normy, to w żaden sposób nie mogą ograniczać swobodnego przepływu towarów lub usług. Warto tu wskazać na wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13 października 2016 r. wydanego w sprawie C-303/15, w którym wskazano, że: - należy przypomnieć w tym kontekście, że pojęcie „przepisów technicznych” obejmuje cztery kategorie środków, to znaczy, po pierwsze, „specyfikację techniczną” w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34, po drugie, „inne wymagania” zdefiniowane w art. 1 pkt 4 tej dyrektywy, po trzecie, „zasady dotyczące usług”, o których mowa w art. 1 pkt 5 wskazanej dyrektywy, oraz, po czwarte, „przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub podejmowania działalności jako dostawca usług” w rozumieniu art. 1 pkt 11 tej samej dyrektywy (zob. wyrok z dnia 4 lutego 2016 r., I. , C‑336/14, EU:C:2016:72, pkt 70); - w tym względzie, po pierwsze, należy przypomnieć, że pojęcie „specyfikacji technicznejˮ zakłada, że krajowy przepis nieuchronnie odnosi się do produktu lub jego opakowania jako takich, a zatem ustala jedną z wymaganych cech produktu. Jeżeli natomiast przepis krajowy ustanawia warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, to warunki te nie stanowią specyfikacji technicznych (zob. podobnie wyrok z dnia 21 kwietnia 2005 r., L. , C‑267/03, EU:C:2005:246, pkt 57, 59 i przytoczone tam orzecznictwo); - po drugie, przepisy krajowe, aby można było je uznać za „inne wymagania” w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, muszą ustanawiać „warunki” determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż analizowanego produktu (zob. podobnie wyrok z dnia 19 lipca 2012 r., F. i in., C‑213/11, C‑214/11 i C‑217/11, EU:C:2012:495, pkt 35 i przytoczone tam orzecznictwo). Niemniej jednak należy sprawdzić, czy takie przepisy należy uznać „warunki” dotyczące stosowania danego produktu albo czy chodzi wręcz przeciwnie o przepisy krajowe należące do kategorii przepisów technicznych, o których mowa w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Przynależność przepisów krajowych do jednej albo do drugiej z tych dwóch kategorii przepisów technicznych zależy od zakresu zakazu ustanowionego mocą tych przepisów (zob. podobnie wyrok z dnia 21 kwietnia 2005 r., L. , C‑267/03, EU:C:2005:246, pkt 73 i 74); - po trzecie, pojęcie „przepisów technicznychˮ, o którym mowa w art. 1 pkt 5 dyrektywy 98/34 obejmuje jedynie zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, czyli wszystkich usług świadczonych na odległość drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług (zob. podobnie wyrok z dnia 2 czerwca 2005 r., M. , C‑89/04, EU:C:2005:348, pkt 19). W ocenie Sądu Okręgowego określone w art. 2 ugh definicje ustawowe nie są specyfikacją techniczną, nie stanowią innych wymagań zdefiniowanych w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, nie są zasadami dotyczącymi usług społeczeństwa informacyjnego, ani nie są przepisami zakazującymi produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub podejmowania działalności jako dostawca usług. Zatem art. 2 ust. 3-5 ugh nie zawiera przepisów technicznych i nie było konieczności jego notyfikowania, a co za tym idzie nie była to podstawa do uznania, iż zarzucany M. W. (1) czyn nie zawiera znamion czynu zabronionego. Znamiennym jest, iż jeden ze skarżących sformułował nawet zarzut dotyczący błędnego przypisania oskarżonemu realizacji znamion art. 107 § 1 k.k.s. polegającego na działaniu wbrew przepisom art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., art. 6 ust. 1 u.g.h., art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez wydanie wyroku skazującego pomimo czysto definicyjnego charakteru przepisów z art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., które określają tylko czym są „gry na automatach losowych" i jako takie nie zawierają normy sankcjonowanej (zakazu lub nakazu określonego zachowania), której naruszenie mogłoby skutkować zastosowaniem normy sankcjonującej z art. 107 k.k.s. ”. Zarzut ten jak i pozostałe podniesione w apelacjach obu obrońców z naprowadzonych wyżej względów dotyczące naruszenia art. 2 ust 3-5 ugh są całkowicie bezprzedmiotowe. Obrońcy usilnie pragną nie dostrzec wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13 października 2016 r. wydanego w sprawie C-303/15. Stwierdzono w nim, że art. 6 ust.1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., podlegającego obowiązkowi notyfikacji na podstawie art. 8 ust.1 tej dyrektywy. To jednoznaczne rozstrzygnięcie ETS, na którego orzeczenia i konieczność ich uwzględniania przez sądy krajowe tak chętnie powołują się skarżący, czyni wszelkie zarzuty obrońców odwołujące się do kwestii techniczności w/w przepisu ugh bezpodstawnymi. Oskarżonemu M. W. (1) zarzucono popełnienie przestępstwa skarbowego z art. 107§1 k.k.s. , który stanowi, że kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia urządza lub prowadzi grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny, podlega karze grzywny do 720 stawek dziennych albo karze pozbawienia wolności do lat 3, albo obu tym karom łącznie . Przepis ten odsyła do przepisów ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 roku (Dz. U. z 2009 roku, nr 201, poz. 1540 z późn. zm.). Przepisy powołanej ustawy definiują pojęcie gier hazardowych, dopuszczalność organizowania i prowadzenia działalności w tym zakresie oraz wymagania, jakie muszą być spełnione, by działalność taka mogła być prowadzona. Zatem przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s. może polegać między innymi na naruszeniu art. 6 ust. 1 , tj. na urządzaniu gier na automatach bez posiadanej koncesji na prowadzenie kasyna, lub art. 14 ust. 1 ugh, tj. na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry. Tym samym urządzanie gier losowych na automatach z naruszeniem któregokolwiek z tych przepisów wypełnia znamiona przestępstwa z art. 107 § 1 k.k. Pogląd wyrażony w wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13 października 2016 r. wydanym w sprawie C-303/15 został również podzielony w uchwale siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2017 r. (I KZP 17/16). Zgodnie z tym poglądem, który Sąd Odwoławczy w pełni podziela, norma niestosowania krajowego przepisu technicznego, którego projektu nie notyfikowano Komisji Europejskiej na podstawie dyrektywy 98/34/WE, wyłącza możliwość zastosowania w sprawie o przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s. przepisu art. 14 ust.1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. w pierwotnym brzmieniu, natomiast art. 6 ust. 1 tej ustawy mógł i może nadal stanowić uzupełnienie normy blankietowej zawartej w art. 107 § 1 k.k.s. , o ile okoliczności faktyczne konkretnej sprawy pozwalają na ustalenie, że przepis ten ma zastosowanie i został naruszony. Kwestia technicznego charakteru przepisu art. 14 ust.1 ugh nie podlegała zdaniem Sądu Najwyższego dyskusji, przy czym problem, czy dopuszczalna jest odmowa stosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego jako niezgodnego z prawem unijnym, aktualizuje się jedynie w tych sprawach o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. , w których zaszłaby konieczność przyjęcia w ramach kwalifikacji prawnej czynu, jako naruszonego, jedynie art. 14 ust. 1 ugh w pierwotnym brzmieniu. Mocą ustawy zmieniającej z dnia 12 czerwca 2015 r., z dniem 3 września 2015 r. wszedł w życie znowelizowany art. 14 ust.1 ugh, którego projekt został notyfikowany Komisji Europejskiej. Z powołanej uchwały Sądu Najwyższego należy wnosić, że o wypełnieniu normy blankietowej art. 107 § 1 k.k.s. stanowi już samo naruszenie art. 6 ust.1 ugh i możliwym jest przypisanie odpowiedzialności karnej za czyn z art. 107 § 1 k.k.s. , który polega na naruszeniu wyłącznie lub również art. 6 ust.1 ustawy o grach hazardowych , nawet jeśli czyn ten zostałby popełniony przed wejściem w życie nowelizacji ustawy o grach hazardowych . W rozpoznawanej sprawie czyn z art. 107 § 1 k.k.s. zarzucany M. W. (1) polega na urządzaniu gier hazardowych na automacie poza kasynem gry oraz bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Jak wynika z zebranego w sprawie materiału dowodowego, (...) Sp. z o.o. , której oskarżony M. W. (1) był prezesem zarządu nie posiadała wymaganej prawem koncesji na prowadzenie tego typu działalności wydanej przez właściwy organ. W związku z powyższym zachowanie oskarżonego naruszyło art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych . W świetle powołanej uchwały Sądu Najwyższego czyn polegający na urządzaniu wbrew normie art. 6 ust. 1 ugh gier na automatach pomimo nieposiadania koncesji na prowadzenie kasyna stanowił przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s. nawet przed wejściem w życie w dniu 3 września 2015 r. nowelizacji ustawy o grach hazardowych . W konsekwencji zupełnie niezasadnym jest również zarzut naruszenia art. 4 ust. 3 (...) jak i pozostałych przepisów przywołanych w zarzucie oznaczonym jako (...) . Zupełnie niezasadny jest również zarzut podniesiony w apelacji opisanej powyżej jako drugiej w kolejności, a to braku strony podmiotowej w postaci umyślności oraz oczywistej i usprawiedliwionej nieświadomości tak bezprawności, jak i karalności naruszenia art. 6 ust. 1 u.g.h., a to ze względu na powszechne traktowanie tego przepisu jako tożsamego art. 14 ust. 1 u.g.h., zarówno w orzecznictwie sądowym, jak i przez Komisję Europejską, co tym bardziej pozwala uznać, że przepis ten w usprawiedliwiony sposób mógł być traktowany jako bezskuteczny. Odnosząc się do tego zarzutu należy wskazać, iż wszelkie poniżej przedstawione rozważania dotyczące kwestii działania w usprawiedliwionym błędzie są całkowicie adekwatne również w stosunku do przedmiotowego zarzutu. Nie ulega najmniejszej wątpliwości, iż art. 6 ust. 1 u.g.h. i art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowią odrębne przepisy, które regulują dwie różne kwestie. Art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości i gier na automatach może być prowadzona po uzyskaniu koncesji na kasyno gry , (…) . Zatem jego istotą jest uzależnienie możliwości urządzania gier od posiadania koncesji na kasyno gry. Przepis ten nie stawia żadnych wymagań, co do miejsca, w których są lub mają być urządzane gry, co z kolei reguluje art. 14 ust. 1 u.g.h. Zatem gdyby nie istniał art. 14 ust. 1 u.g.h., to osoba posiadająca koncesję na kasyno gry mogłaby urządzać gry hazardowe w dowolnie wybranych przez siebie miejscach. Natomiast art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry w pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gier na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy, z wyjątkiem ust. 4 i 5 , a zatem szczegółowo wskazuje miejsce i warunki urządzania gier hazardowych. Zatem oczywistym jest, iż zakresy tych przepisów choć się uzupełniają to regulują dwie odmienne kwestie. Jednocześnie treść tych przepisów jest prosta, przejrzysta i jednoznaczna, nie sposób zatem uznać, iż jest ona niezrozumiała dla przeciętnego obywatela, a co dopiero do prowadzącego na szeroką skalę działalność gospodarczą oskarżonego. Oczywiści myli się skarżący, iż przepisy z art. 6 ust. 1 u.g.h. i art. 14 ust. 1 u.g.h. w orzecznictwie polskich sądów i w ocenie Komisji Europejskiej były traktowane jako tożsame. To, iż niektóre polskie sady miały wątpliwości co do technicznego charakteru obu tychże przepisów, lub fakt, że Komisja Europejska postulowała by (...) wypowiedział się w kwestii techniczności obu tych przepisów, które pomimo swej odrębności są ze sobą powiązane, nie oznacza, że podmioty te traktowały przepisy z art. 6 ust. 1 u.g.h. i art. 14 ust. 1 u.g.h. jako tożsame. Nie zasługuje również na uwzględnienie argument, iż oskarżony działał w usprawiedliwionym błędzie co do okoliczności stanowiących znamię czynu zabronionego z art. 107 § 1 k.k.s. Przecież M. W. (1) był prezesem zarządu spółki, której zasadniczym przedmiotem działalności było dystrybuowanie automatów do gier i która z udostępniania automatów do użytkowania właścicielom lokali gastronomicznych czerpała dochody. Jednoznacznie świadczy to o tym, iż styczność oskarżonego z automatami do gier nie była przypadkowa czy incydentalna, zaś z racji pełnionej funkcji oskarżony nie mógł nie wiedzieć o rygorach prawnych, którym poddana jest działalność w zakresie gier hazardowych. Powtórzyć należy, iż oskarżony nie był osobą przypadkową, ale przedsiębiorcą mającym wykorzystywać zakwestionowany automat do gry w profesjonalnym przedsięwzięciu gospodarczym, przynoszącym mu zysk. Z tych też względów wyjaśnienia oskarżonego, nie przyznającego się do winy, należy ocenić krytycznie i uznać iż stanowią one jedynie linię obrony zmierzającą do uniknięcia odpowiedzialności karnej za zarzucany występek karnoskarbowy. Taki pogląd wyrażony został również w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 22 lutego 2017 roku w sprawie o sygn. IV KK 225/15. Z całą pewnością oskarżony zdawał sobie sprawę z faktu niekorzystnego dla jego działalności uregulowania kwestii gry na automatach w ustawie hazardowej. Uzyskiwanie przez podmiot prowadzący działalność gospodarczą opinii, mających potwierdzać legalność tej działalności, wskazuje na istnienie po jego stronie wątpliwości co do zgodności z prawem podejmowanych działań. Oskarżony pomimo toczących się wobec niego licznych postępowań nadal w profesjonalny i zakrojony na szeroką skalę sposób organizował gry na automatach. Fakt dysponowania przez oskarżonego dokumentacją producenta urządzenia, stwierdzającą, że urządzenia A. H. M. F. służą jedynie do gier o charakterze zręcznościowym, oraz opinią biegłego J. K. (2) sporządzoną na zlecenie producenta i opinie prawne prof. C. i prof. P. jest dalece niewystarczający do uznania, iż w działaniu M. W. (1) brak jest znamienia umyślności, ani nie świadczy o tym, iż działał on w błędzie co do bezprawności jak i karalności swojego czynu. Nawet dla przeciętnie zorientowanego uczestnika obrotu prawnego wydaje się budzić wątpliwości, że o legalności urządzania gier na automatach na terytorium Polski nie może decydować stanowisko inżyniera, operującego czeskimi normami technicznymi. Nadto dążenie do uzyskania przedmiotowych opinii wskazuje, iż nie może być mowy o działaniu oskarżonego w usprawiedliwionym błędzie, ani co do charakteru gier, ani co do prawa. Sięganie po prywatne opinie mające potwierdzać legalność działalności, przy jednoczesnym zaniechaniu zwrócenia się do Ministra Finansów o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust.6 ustawy o grach hazardowych , które wymagałoby poddania badaniom technicznym zindywidualizowanego urządzenia, przy uwzględnieniu pozostałych realiów sprawy, stanowi jedną z okoliczności świadczących o co najmniej ewentualnym zamiarze oskarżonego. Jak już wspomniano powyżej nie bez znaczenia jest również i to, że w dacie zarzuconego oskarżonemu czynu toczyły się już postępowania karno-skarbowe w związku z zajęciem w różnych miejscowościach na terenie kraju urządzeń, należących do spółki, którą oskarżony zarządzał. W niniejszej sprawie dopuszczono dowód z opinii trzech biegłych, mających ustalić charakter gier zainstalowanej na urządzeniu i sposób jego działania oraz ocenić czy urządzenie A. H. M. F. nr (...) podlega przepisom ustawy o grach hazardowych . Pierwszą taką opinię sporządził R. R. , biegły z zakresu informatyki i telekomunikacji, który we wnioskach końcowych wskazał, iż A. H. M. F. nr (...) podlega przepisom ustawy o grach hazardowych . Wobec faktu, iż kwestia losowego czy zręcznościowego charakteru przedmiotowego automatu była kwestionowana, do opinii składane były zastrzeżenia a oskarżeni przedkładali równocześnie prywatne opinie, które zawierały odmienne wnioski niż w opinii sporządzonej przez R. R. Sąd Rejonowy w celu zweryfikowania prezentowanej linii obrony i przedstawianych przez dokumentów dopuścił dowód z opinii B. B. , której wnioski końcowe były odmienne od tych zawartych w opinii biegłego R. R. . Z uwagi na owe rozbieżności Sąd Rejonowy dopuścił dowód z opinii kolejnego biegłego A. C. . Słusznie przy tym Sąd I instancji uznał, iż opinia tego biegłego sporządzona została po wszechstronnym badaniu urządzenia, po przeprowadzeniu oględzin zewnętrznych i wewnętrznych jak i po weryfikacji oprogramowania gier. W ocenie Sądu Odwoławczego opinia ta była rzetelna, dokładna, szczegółowa, kompleksowa oraz w jasny, jednoznaczny i precyzyjny sposób wyjaśniała wszystkie istotne kwestie i wyczerpująco odpowiadała na stawiane przez sąd pytania. Biegły odniósł się także do dokumentacji przedłożonej do akt sprawy przez oskarżonego (zawartej na k-35, 39-42, 43-52, 53-59), na co słusznie zwrócił uwagę Sąd Rejonowy. Wnioski opinii biegłego A. C. były zbieżne z ocenami R. R. . Wobec naprowadzonych kwestii w pełni uprawnionym było powoływanie się przy ustalaniu stanu faktycznego właśnie na opinie wskazanych biegłych, przy jednoczesnym nie uwzględnieniu opinii biegłego B. B. . Całkowicie niezrozumiały i chybiony jest zarzut dopuszczenia dowodu opinii A. C. , oznaczony jako II. 1. Opinia jest dowodem w sprawie i jako taka winna być sporządzona przez osobę posiadającą wiadomości specjalne nieznane przeciętnemu człowiekowi (w tym również organom prowadzącym postępowanie). Taką osobą jest biegły sądowy, który powinien być ekspertem w dziedzinie swojej działalności. Brak takiej wiedzy w dziedzinie objętej postępowaniem karnym wyklucza możliwość powołania na biegłego sadowego. Obrońca wskazuje, że biegły dla wydania miarodajnej opinii w niniejszej sprawie winien posiadać wiedzę z zakresu mechaniki, elektromechaniki oraz elektroniki, której A. C. nie posiada, co uzasadnia tym, iż jest biegłym z zakresu mechaniki technicznej, budowy i eksploatacji maszyn oraz techniki komputowej. Natomiast do sporządzenia profesjonalnej opinii w niniejszej sprawie niezbędna jest wiedza z zakresu teorii gier i funkcjonowania automatów do gier. Wbrew twierdzeniom skarżącego biegły A. C. posiada niezbędną wiedzę do wydania opinii dotyczącej charakteru gier zainstalowanych na automacie i sposobu jego działania, gdyż jest biegłym nie tylko z zakresu mechaniki, ale przede wszystkim, budowy i eksploatacji maszyn oraz techniki komputowej. Wydając taką opinię biegły nie analizuje szczegółowych kwestii konstrukcyjnych takiego automatu lub jego podzespołów elektronicznych, ale sposób i charakter jego działania. Na marginesie należy wskazać, iż A. C. wydał wiele opinii dotyczących charakteru gier na automatach i specjalizuje się w tej dziedzinie, już nawet sama ilość przebadanych przez niego automatów i wydanych opinii pozwoliła mu zdobyć niezbędną wiedzę i doświadczenie w tym zakresie. Nadto zdumiewa fakt, iż obrońca stwierdza, że biegły z zakresu mechaniki, budowy i eksploatacji maszyn oraz techniki komputowej nie posiada odpowiedniej wiedzy i kwalifikacji do oceny charakteru gier zainstalowanych na automacie, gdyż nie jest biegłym z zakresu elektromechaniki i elektroniki, a jednocześnie chciałby by sąd ustalając charakter gier zainstalowanych na automacie oraz sposób jego działania oparł się w tym zakresie na opiniach wymienionych już wyżej prawników. Jak już wskazano powyżej, prywatne opinie prof. C. , prof. P. oraz czeskiego biegłego J. K. , zostały sporządzone w oparciu o informacje udostępnione przez producenta urządzenia lub zleceniodawcę i na ich zamówienie. Wnioski tych opinii stoją w sprzeczności z pozostałym materiałem dowodowym, a przede wszystkim z opinią R. R. oraz kompleksową, dokładną, rzetelną i wiarygodną opinią A. C. . Odnosząc się z kolei do wymierzonej kary przyjąć należy, że jest ona sprawiedliwa, odpowiednia do stopnia winy i społecznej szkodliwości czynu, uwzględnia te wszystkie elementy, jakie są istotne dla jej wymiaru. Wymierzonej kary samoistnej grzywny wymiarze 50 stawek dziennych, przy przyjęciu, iż wysokość jednej stawki wynosi 100 złotych w żadnej mierze nie sposób uznać za karę rażąco niewspółmiernie surową, a tylko wymierzenie takiej kary uzasadniałoby ingerencję Sądu odwoławczego. Konsekwencją uchylenia wyroku w zakresie dotyczącym skazania oskarżonego K. K. (1) i przekazania sprawy w tym zakresie Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania była konieczność wydania orzeczenia o charakterze reformatoryjnym poprzez zmianę zaskarżonego wyroku w punkcie 4. Oskarżony M. W. (1) winien bowiem zostać w tej sytuacji obciążony połową ustalonych przez Sąd I instancji wydatków, tj. kwotą 2632,62 złote. Odnośnie pozostałych wydatków wypowie się Sąd Rejonowy w toku ponownego rozpoznania sprawy w zakresie dotyczącym K. K. (1) . Oskarżonego M. W. (1) obciążono kosztami postępowania odwoławczego, w tym opłatą w kwocie 500 złotych oraz wydatkami w kwocie 10 złotych. Z naprowadzonych względów orzeczono jak w sentencji. SSO Lucyna Pradelska-Staniczek