V SA/Wa 79/16

V SA/Wa 79/16 - Wyrok WSA w Warszawie
Data orzeczenia
2017-02-16
orzeczenie nieprawomocne
Data wpływu
2016-01-20
Sąd
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Sędziowie
Arkadiusz Tomczak /sprawozdawca/
Krystyna Madalińska-Urbaniak
Mirosława Pindelska /przewodniczący/
Symbol z opisem
6559
Hasła tematyczne
Środki unijne
Sygn. powiązane
I GSK 1634/18 - Wyrok NSA z 2020-01-30
Skarżony organ
Minister Rozwoju
Treść wyniku
Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy
Dz.U. 2016 poz 1870
art. 207 ust. 1 pkt 2, art 184 ust. 1,
Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
Dz.U. 2013 poz 907
art. 41 ust. 15, art. 7 ust. 1, art. 10 ust. 1 i 2, art. 67 ust. 1 pkt 6
Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
Dz.U.UE.L 2004 nr 134 poz 114 art. 31 ust. 4 lit. b
Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień  publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA - Mirosława Pindelska, Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak, Sędzia WSA - Arkadiusz Tomczak (spr.), Protokolant - st. ref. Justyna Gadzialska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lutego 2017 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą we [...] na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju (obecnie Ministra Rozwoju i Finansów) z dnia [...] listopada 2015 r., nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu 1) uchyla zaskarżoną decyzję, 2) zasądza od Ministra Rozwoju i Finansów na rzecz [...] Sp. z o.o. z siedzibą we [...] kwotę 12285 zł (słownie: dwanaście tysięcy dwieście osiemdziesiąt pięć złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.
Uzasadnienie
Przedmiotem skargi [...] Sp. z o.o. we [...] (dalej jako: "Skarżąca", "Spółka" lub "Beneficjent") jest decyzja Ministra Infrastruktury i Rozwoju, działającego jako Instytucja Zarządzająca dla Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka (dalej jako: "Minister", "organ II instancji" lub "IZ") z [...] listopada 2015 r., ...., utrzymująca w mocy decyzję z [...] czerwca 2015 r. wydaną przez Polską Organizację Turystyczną pełniącą funkcję Instytucji Wdrażającej/Instytucji Pośredniczącej II stopnia (dalej jako: "POT", "IW" lub "organ I instancji") określającą kwotę środków przypadających do zwrotu dla projektu pn.: "[...] - Centrum Innowacyjności w [...]" w związku z nałożoną korektą finansową.
Kontrolowane rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym:
[...] listopada 2010 r. POT zawarła z [...] Sp. z o.o. we [...]umowę nr [...] o dofinansowanie projektu "[...] - Centrum Innowacyjności w [...] Przedmiotem umowy było udzielenie dofinansowania ze środków publicznych w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka oraz określenie praw i obowiązków stron związanych z realizacją projektu w zakresie zarządzania, rozliczania, monitorowania, sprawozdawczości i kontroli a także w zakresie informacji i promocji.
Podstawą ustaleń POT co do zasadności nałożenia korekty finansowej, a tym samym wydania decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu była m. in. otrzymana [...] marca 2014 r. od Ministra Infrastruktury i Rozwoju informacja na temat wyniku doraźnej kontroli następczej przeprowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (dalej jako: "Prezes UZP") w zakresie zamówień uzupełniających udzielonych w wyniku postępowania [...] na wykonanie w ramach projektu robót budowlanych w zakresie:
1) sieci instalacji i sieci elektroenergetycznych oraz wymiany posadzki (ogłoszenie w BZP z dnia [...].05.2011 poz. [...]);
2) budowy linii kablowej nn, naprawy ścian betonowych, naprawy stropu betonowego wejścia głównego, renowacji nawierzchni betonowych, montażu trybun składanych (ogłoszenie w BZP z dnia [...].09.2011. poz. [...]);
3) montażu pięciu kurtyn dymowych w obiekcie hali stulecia (ogłoszenie w BZP z dnia [...].05.2012 r., poz. [...]).
W wyniku przeprowadzonej kontroli doraźnej Prezes UZP stwierdził, że doszło do naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p. poprzez udzielenie zamówień uzupełniających bez spełnienia warunku zastosowania wskazanego trybu, tj. wskazania możliwości udzielenia zamówień uzupełniających w ogłoszeniu o zamówieniu podstawowym. Stanowisko Prezesa UZP zostało potwierdzone przez Krajową Izbę Odwoławczą w uchwale z [...] marca 2014 r. (sygn. akt. [...]).
Konsekwencją ustaleń pokontrolnych Prezesa UZP i Krajowej Izby Odwoławczej było wszczęcie przez POT kontroli dotyczącej prawidłowości procedur udzielania wskazanych zamówień uzupełniających związanych z realizacją projektu.
W toku kontroli organ I instancji ustalił, że w treści ogłoszenia o zamówieniu podstawowym opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem [...] [...] nie wskazano możliwości udzielenia zamówień uzupełniających. Zdaniem POT doprowadziło to do naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 6) ustawy P.z.p. Ujawnione naruszenie zostało zakwalifikowane przez IW jako nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 1 lipca 2006 r., która skutkowała lub mogła skutkować powstaniem szkody w budżecie Unii Europejskiej i jest zagrożona naliczeniem korekty w wysokości 25% (tabela 2 pkt 8 Taryfikatora).
Po przeprowadzeniu z urzędu postępowania, POT decyzją nr [...] z [...] czerwca 2015 r., znak: [...], określiła Beneficjentowi zobowiązanie do zwrotu środków, pochodzących z umowy o dofinansowanie, w wysokości 506.759,91 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia dokonania zwrotu, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji.
Decyzja organu I instancji została wydana na podstawie:
1) art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 oraz art. 207 ust.9, w zw. z art. 61 ust. 1 pkt 1) u.f.p.
2) art. 104 § 1 k.p.a. w zw. art. 67 u.f.p.;
3) § 10 ust. 17 i 18 umowy nr [...] z dnia [...] lipca 2009 r. w sprawie systemu realizacji Działania 6.4 POIG Inwestycje w produkty turystyczne o znaczeniu ponadregionalnym Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka na lata 2007-2013 w zw. z art. 207 ust. 1 u.f.p.
Uzasadniając swoje stanowisko Organ I instancji powołał się na ustawowe przesłanki udzielania zamówień uzupełniających zdefiniowane w odniesieniu do zamówień na roboty budowlane w art. 67 ust. 1 pkt 6) ustawy P.z.p.. Przepis ten pozwala zamawiającemu na udzielenie w okresie trzech lat od udzielenia zamówienia podstawowego zamówień uzupełniających polegających na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień, jeżeli zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego, a zamówienie uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego.
POT argumentowała, że ze względu na obowiązek zachowania spójności pomiędzy ogłoszeniem publikowanym w siedzibie zamawiającego i na jego stronie internetowej oraz w odpowiednim publikatorze - wymóg przekazania informacji o planowanych zamówieniach uzupełniających dotyczy każdego z wymienionych ogłoszeń. Wskazała, że zgodnie z przepisami ustawy P.z.p. powinny być to te same treściowo ogłoszenia. W ocenie IW obowiązek informacyjny, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p. nie mógł być zatem spełniony poprzez zamieszczenie stosownej informacji jedynie na stronie internetowej zamawiającego bądź w jego siedzibie, z pominięciem oficjalnego publikatora wskazywanego w ustawie P.z.p. W ocenie POT na obowiązek zachowania jednolitości ogłoszeń publikowanych w siedzibie Zamawiającego, na stronie internetowej oraz w oficjalnym publikatorze wskazuje art. 40 ust. 6 ustawy P.z.p. Stanęła na stanowisku, że zgodnie z ustawą P.z.p. ogłoszenie powinno być jedno, ale publikowane w kilku miejscach. Analizując przesłankę szkody Organ I instancji odniósł się do definicji legalnej nieprawidłowości wynikającej z Rozporządzenia 1083/2006. POT wskazała na konieczność interpretacji przesłanek wynikających z definicji legalnej nieprawidłowości zarówno przez pryzmat szkody realnej, jak i szkody potencjalnej. W ocenie IW w okolicznościach zaistniałego stanu faktycznego możliwe było wystąpienie szkody potencjalnej, albowiem udzielenie zamówienia w trybie konkurencyjnym mogło skutkować zaoferowaniem przez wykonawców korzystniejszych warunków realizacji zamówienia, w tym niższej ceny. Uzasadniając wysokość nałożonej korekty finansowej organ wskazał, iż w ustalonym stanie faktycznym w odniesieniu do pozycji właściwej dla rozpatrywanego przypadku nie przewidziano możliwości obniżenia korekty finansowej w stosunku do wartości przewidzianej w taryfikatorze.
W wyniku wniesionego przez Spółkę odwołania w II instancji sprawę rozpatrywał Minister Infrastruktury i Rozwoju. Przeprowadził dodatkowe postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie, zapoznał się także z ostatecznym stanowisko Beneficjenta wyrażonym w piśmie z [...] października 2015 r.
Kontrolowaną obecnie decyzją z [...] listopada 2015 r., [...], Minister utrzymał w mocy decyzję POT z [...] czerwca 2015 r., akceptując ją zarówno pod względem ustaleń faktycznych, jak i prawnym. Organ II instancji wskazał, że podstawową przesłanką nałożenia na Beneficjenta korekty finansowej jest stwierdzenie, iż przy realizacji projektu doszło do naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. W ocenie Ministra do takiego naruszenia doszło poprzez udzielenie zamówień uzupełniających w trybie zamówienia z wolnej ręki, mimo iż nie została spełniona obligatoryjna przesłanka umożliwiającą udzielenie zamówień uzupełniających na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p. IZ wskazała, że Beneficjent przewidział udzielenie zamówień uzupełniających na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p. w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako: SIWZ) oraz w ogłoszeniu upublicznionym w siedzibie Spółki. Stosowna informacja w tym zakresie nie została jednak zamieszczona w ogłoszeniu o zamówieniu podstawowym, które ukazało się w Dzienniku Urzędowym UE. Zaniechanie zamieszczenia w ogłoszeniu podstawowym informacji o zamówieniach uzupełniających uniemożliwiło zdaniem Ministra ich udzielenie. Tymczasem Beneficjent zamówień takich udzielił. Z tej przyczyny IZ uznała, że wydatki zostały poniesione z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. Stało się tak w wyniku naruszenia art. 41 ust. 15 ustawy P.z.p. Uzasadnia to dochodzenie od Beneficjenta zwrotu środków w związku z nałożeniem korekty finansowej. Utrzymując w mocy decyzję organu I instancji organ odwoławczy powołał się na przesłanki wynikające z definicji legalnej nieprawidłowości, wskazując iż dla ich wypełnienia nie jest konieczne wystąpienie konkretnej szkody w budżecie ogólnym UE, lecz wystarczy potencjalna możliwość jej wystąpienia. Wskazał, że w okolicznościach faktycznych sprawy Beneficjent przez nieuzasadnione zastosowanie niekonkurencyjnego trybu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uniemożliwił wzięcie udziału w tym postępowaniu innym potencjalnym wykonawcom, którzy mogliby zaoferować korzystniejsze, w tym także pod względem cenowym, warunki realizacji zamówienia. Brak możliwości ustalenia ilu potencjalnych wykonawców przystąpiłoby do postępowań prowadzonych w trybie konkurencyjnym przemawia za zastosowaniem przy wymierzaniu korekty metody wskaźnikowej. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego automatycznego wymierzenia korekty finansowej przy zastosowaniu metody wskaźnikowej bez jej miarkowania Minister wyjaśnił, że zastosowany w sprawie Taryfikator z 27 maja 2014 r. pozwala na obniżenie wskaźników procentowych jedynie w przypadku wskazanych w tabelach kategorii, dla których w kolumnie uwagi zamieszczono informację o możliwości stopniowania korekty w zależności od wagi nieprawidłowości. Organ wskazał, że w przypadku takim jak rozpatrywanej sprawie możliwości takiej nie przewidziano.
W skierowanej do sądu skardze na decyzję Ministra z [...] listopada 2015 r. Spółka kontrolowanemu rozstrzygnięciu zarzuciła:
- naruszenie prawa materialnego - art. 207 ust. 9 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2) ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm., zwanej dalej: "u.f.p.") poprzez jego bezpodstawne zastosowanie, na skutek nieuzasadnionego przyjęcia, że w okolicznościach zaistniałego stanu faktycznego wystąpiły przesłanki materialnoprawne do wydania decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu, tj. że środki przeznaczone na realizację programu finansowanego z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.;
- naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. oraz art. 70 ust. 1 lit. b oraz art. 98 ust. 1 i ust. 2 i art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2014 r. poz. 1649 ze zm., zwanej dalej "u.z.p.p.r.") przez niewłaściwą wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, na skutek bezpodstawnego przyjęcia, że kwota 506.759, 91 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych podlega zwrotowi z uwagi na stwierdzone nieprawidłowości;
- naruszenie prawa materialnego tj. art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., na skutek bezpodstawnego przyjęcia, iż w okolicznościach zaistniałego stanu faktycznego Beneficjent dopuścił się naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 6) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm., zwanej dalej: "ustawą P.z.p." w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia kwestionowanych procedur) poprzez udzielenie zamówień uzupełniających w trybie zamówienia z wolnej ręki, mimo, że informacja o planowanych zamówieniach uzupełniających nie została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego;
- naruszenie przepisów postępowania - art. 77 § 1 i art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm., zwanej dalej "k.p.a") polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego, jak również niepodjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz na dowolnej ocenie zebranego materiału dowodowego, w szczególności poprzez bezpodstawne przyjęcie, że skutkiem dokonanych przez Stronę Skarżącą czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego było wystąpienie szkody oraz przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów;
- naruszenie przepisów postępowania - art. 8 i 107 k.p.a. poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji z uwagi na zawarcie w nim zbyt ogólnych stwierdzeń, co uniemożliwiło realizację zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa oraz uniemożliwia dokonanie kontroli zaskarżonej decyzji, w szczególności niewyjaśnienie dlaczego organ za udowodnione przyjął, iż skutkiem podjętych przez Skarżącą czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego było wystąpienie szkody, co stanowi przesłankę niezbędną dla wystąpienia nieprawidłowości, a w konsekwencji dla nałożenia na Beneficjenta korekty finansowej i wydania decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu, o której mowa w art. 207 ust. 9 u.f.p.
- naruszenie zasad wynikających z dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" wraz z załącznikami (dalej jako: "Taryfikator") w brzmieniu obowiązującym od dnia 27 maja 2014 r. poprzez jego nieuzasadnione zastosowanie, podczas gdy w zaistniałym stanie faktycznym zastosowanie winny mieć Wytyczne obowiązujące w dacie wystąpienia naruszenia lub zawarcia umowy o dofinansowanie;
co miało kluczowe znaczenie dla wydania decyzji.
Podnosząc tak formułowane zarzuty, Skarżąca:
- na podstawie art. 145 § 1 pkt 1) lit a) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., Nr 270, zwanej dalej: "p.p.s.a."), wniosła o uwzględnienie niniejszej skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji, a także poprzedzającej ją decyzji organu I instancji;
- o zasądzenie na rzecz swoją rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych;
W odpowiedzi na skargę Minister Rozwoju - następca Ministra Infrastruktury i Rozwoju - których następcą obecnie jest Minister Rozwoju i Finansów – wniósł o jej oddalenie.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:
Niezależnie od tego, że większość podnoszonych w skardze zarzutów uznać należy za bezzasadne, jednemu z nich nie sposób odmówić racji. Sprawia to, że skarga w efekcie okazała się skuteczna i doprowadziła do uchylenia kontrolowanej decyzji.
Jak wynika z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Na podstawie art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.), czynią to poprzez stosowanie środków określonych w ustawie. Wskazane regulacje określają podstawową funkcję sądownictwa administracyjnego i toczącego się przed nim postępowania. Jest nią sprawowanie wymiaru sprawiedliwości poprzez działalność kontrolną nad wykonywaniem administracji publicznej. W tym zakresie mieści się ocena, czy zaskarżona decyzja odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jej wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi uchylenie rozstrzygnięcia. Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a - c p.p.s.a.). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).
Rozważając w tym kontekście wniesioną skargę, stwierdzić należy, że zasadnie formułuje ona jeden z zarzutów naruszenia prawa materialnego.
W sprawie zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885, ze zm. - dalej "u.f.p."), ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2014 r., poz. 1649 ze zm., dalej: "u.z.p.p.r."), ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm., zwanej dalej "k.p.a"), ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm., dalej: "ustawą P.z.p."), stosowne przepisy wspólnotowe oraz zasady udzielania dofinansowań w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007 – 2013.
Art. 207 ust. 1 u.f.p. stanowi, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:
1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,
2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.,
3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości
- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek wskazany przez organ lub jednostkę przekazującą te środki, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.
Zgodnie z ust. 8 art. 207 u.f.p. w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja określona, odpowiednio w ust. 9 lub 11, wzywa do:
1) zwrotu środków lub
2) do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2,
w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.
Na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ:
1) pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (...)
- wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2.
Jednocześnie, zgodnie z art. 207 ust. 11 u.f.p. Instytucja Zarządzająca lub Instytucja Pośrednicząca na podstawie porozumienia lub umowy, o których mowa w art. 27 i art. 32 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (...) może upoważnić Instytucję Wdrażającą (...) do wydawania decyzji, o której mowa w ust. 9.
Zgodnie z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.
Pod pojęciem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. należy rozumieć procedury określone w umowie międzynarodowej oraz "inne procedury obowiązujące przy ich wykorzystaniu". Interpretacja pojęcia "inne procedury obowiązujące przy ich wykorzystaniu" musi uwzględniać zarówno potoczne rozumienie wyrazu "procedura", jak i sposób uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych. Słowem "procedura" określa się zazwyczaj normowany przepisami lub zwyczajami sposób prowadzenia lub załatwienia jakiejś sprawy. Pod pojęciem "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków", należy w związku z tym rozumieć reguły postępowania obowiązujące przy wykorzystywaniu środków pomocowych. Wspomniane reguły nie są przedmiotem regulacji prawa unijnego. Z kolei w prawie krajowym systemy realizacji programów operacyjnych krajowych i regionalnych tworzone są przede wszystkim aktami nie mającymi waloru przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Projekty są realizowane przez beneficjentów na podstawie umowy o dofinansowanie, która stanowi podstawowe źródło uprawnień i obowiązków jej stron, w tym beneficjenta. Wzór umowy o dofinansowanie jest elementem systemu realizacji programu operacyjnego, w rozumieniu art. 26 ust. 1 pkt 8 u.z.p.p.r. Wspomniany wzór umowy składa się także na dokumentację konkursową. Uczestnik konkursu ma możliwość zapoznania się z warunkami umowy, w tym z zasadami obowiązującymi przy wykorzystaniu dofinansowania i swobodnego podjęcia decyzji o nawiązaniu stosunku prawnego na zasadach określonych w umowie. W przypadku zawarcia umowy o dofinansowanie zgodnie z przyjętym przez właściwą instytucję wzorem reguluje również procedurę realizacji projektu. Do procedur obowiązujących przy wykorzystaniu dofinansowania, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p., należy zatem zaliczyć m.in. procedury określone w umowie o dofinansowanie oraz w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007 - 2013.
Przedstawione uregulowania prawne znalazły swoje odzwierciedlenie w postanowieniach zawartej przez Skarżącą z POT umowie nr [...] z [...] listopada 2010 r. o dofinansowanie projektu "[...] - Centrum Innowacyjności w [...]". Zgodnie z § 16 ust. 2 umowy: "W przypadku: 1) wykorzystania dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystania przyznanego dofinansowania z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych, 3) pobrania dofinansowania w sposób nienależny, 4) pobrania dofinansowania w nadmiernej wysokości, stosuje się art. 207 ustawy o finansach publicznych". Z kolei § 16 ust. 3 i 4 umowy o dofinansowanie stanowią odpowiednio: ust. 3 - "W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 2, IW wzywa Beneficjenta do: a) zwrotu środków lub b) wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, zgodnie z art. 207 ust. 2 ustawy o finansach publicznych, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania", zaś ust. 4 - "Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 3, IW wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem, iż zwrot środków może być dokonany poprzez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz Beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi zgodnie z ust. 3 pkt. b". Zgodnie z § 2 ust. 2 umowy o dofinansowanie Beneficjent zobowiązał się "(...) do zrealizowania projektu w pełnym zakresie, zgodnie z umową i jej załącznikami, z należytą starannością, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa krajowego i unijnego (...)". Wskazać z kolei należy, że umowa o dofinansowanie, w § 12, reguluje kwestie związane z udzielaniem w ramach projektu zamówień na dostawy oraz zakupy usług i robót budowlanych, umożliwiając jednocześnie IW dokonywanie korekt finansowych ustalanych zgodnie z dokumentem pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w przypadku stwierdzenia naruszeń unijnych lub krajowych przepisów o zamówieniach publicznych (§ 12 ust. 8 umowy o dofinansowanie).
W niniejszej sprawie w pierwszej kolejności wymaga wyjaśnienia kwestia, czy doszło do naruszenia przez Beneficjenta procedur, o których mowa powyżej, poprzez naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p. w związku z udzieleniem zamówienia z wolnej ręki bez zachowania ustawowych przesłanek wyboru trybu, czy też - jak twierdzi Beneficjent – do naruszenia takiego nie doszło. W tym zakresie rację należy przyznać Ministrowi.
Zgodnie z art. 31 ust. 4 lit. b) Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. UE L 2004.134.114 ze zm.), czyli tzw. dyrektywy klasycznej: "Instytucje zamawiające mogą udzielać zamówień publicznych w drodze procedury negocjacji bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu w następujących przypadkach: (...) 4) w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane i usługi: (...) b) w odniesieniu do nowych robót lub usług polegających na powtarzaniu podobnych robót lub usług powierzonych wykonawcy, któremu te same instytucje zamawiające udzieliły pierwotnego zamówienia, pod warunkiem że takie roboty lub usługi pozostają w zgodności z podstawowym projektem, na który udzielono pierwotnego zamówienia, zgodnie z procedurą otwartą lub ograniczoną. Możliwość zastosowania tej procedury musi być wskazana w zaproszeniu do ubiegania się o realizację pierwszego projektu (...)".
Z kolei zgodnie z art. 10 ust. 1 ustawy P.z.p. "Podstawowymi trybami udzielania zamówienia są przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony", zaś z art. 10 ust. 2 ust. 2 P.z.p. wynika, że: "Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę albo licytacji elektronicznej tylko w przypadkach określonych w ustawie". W realiach sprawy kluczowe znaczenia ma art. 67 ust. 1 pkt 6 ust. P.z.p., który stanowi: "Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki w przypadku udzielenia, w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia, dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień uzupełniających, stanowiących nie więcej niż 50% wartości zamówienia podstawowego i polegających na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień, jeżeli zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego, a zamówienie uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego". Zarówno przepisy unijne, jak i przepisy prawa krajowego, nakazują więc, aby możliwość zastosowania wskazanej procedury (w niniejszym przypadku procedury udzielenia zamówień uzupełniających) została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu podstawowym. Wskazać należy także, iż zgodnie z art. 41 ust. 15 ust. P.z.p.: "Ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa wart. 40 ust. 1, zawiera co najmniej: (...) 15) informację o przewidywanych zamówieniach uzupełniających, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 1 (...), jeżeli zamawiający przewiduje udzielenie takich zamówień". Z kolei, art. 40 ust. 1 ustawy P.z.p. stanowi: "Zamawiający wszczyna postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej". Co istotne "Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 zmawiający przekazuje ogłoszenie o zmówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej" (art. 40 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p.). Co więcej zgodnie z art. 40 ust. 6 ustawy P.z.p. "Ogłoszenie o zmówieniu, odpowiednio zamieszczone lub publikowane w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego, na stronie internetowej, o której mowa w ust. 1 (...) nie może zwierać informacji innych (...) niż przekazane Urzędowi Publikacji Europejskiej." Sąd stoi przy tym na stanowisku, że literalna wykładnia tych przepisów jednoznacznie wskazuje, że traktują one o jednym "ogłoszeniu", a więc ogłoszeniu zgodnym co do jego treści, zamieszczonym jedynie w różnych miejscach (jak w realiach sprawy: w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej (art. 40 ust. 1) i w Dzienniku Urzędowym UE (art. 40 ust. 6). Zupełnie nie przekonują przy tym twierdzenia Skarżącej, że ogłoszenia te nie muszą być tożsame co do ich treści. Wymóg zawarcia w ogłoszeniu informacji, o których mowa w art. 41 ust. 15 nie dotyczy więc tylko – jak chce Skarżąca - ogłoszeń, do których odsyła wprost art. 41 ust. 1 ustawy, a więc wymienionych w art. 40 ust. 1 ogłoszeń zamieszczonych w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej, ale i tożsamych z nimi treściowo ogłoszeń przekazanych Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej w celu ich opublikowania w Dzienniku Urzędowym UE (art. 40 ust. 6). Ratio legis tego unormowania jest przy tym oczywiste: chodzi o równy dostęp do wiedzy o ogłoszeniu zarówno dla przedsiębiorców korzystających z krajowych "publikatorów" w języku polskim, jak i przedsiębiorców korzystających z Dziennika Urzędowego UE.
W rozpatrywanej sprawie, w trakcie realizacji projektu Beneficjent przeprowadził w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego (zamówienie podstawowe, znak: [...]), którego przedmiotem było wykonanie robót budowlanych przy użyciu sprzętu i materiałów Wykonawcy polegających na przebudowie i rozbudowie wnętrza [...] w celu realizacji zadania "[...] - Centrum Innowacyjności w [...]". Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia została ustalona na kwotę 51.499.740,85 zł, co stanowi równowartość 13.414.884,00 euro. Informacja o zamówieniu została zamieszczona na tablicy ogłoszeń w siedzibie Beneficjenta, na jego stronie internetowej oraz opublikowana w Dzienniku Urzędowym UE nr 2010/S 213 poz. [...]. W ramach postępowania o udzielenie zamówienia podstawowego, w treści SIWZ (pkt IV) oraz w ogłoszeniu o zamówieniu zamieszczonym na tablicy ogłoszeń w siedzibie Spółki [...] Sp. z o.o., Beneficjent wskazał, iż przewiduje udzielenie zamówień uzupełniających w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p. Jednakże w ogłoszeniu o zamówieniu podstawowym, opublikowanym w Dzienniku Urzędowym UE nr 2010/S 213 poz. 326502, brak jest informacji o przewidywanych przez Beneficjenta zamówieniach uzupełniających.
Zgodnie z obowiązującym w dniu wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego załącznikiem nr VII A do dyrektywy klasycznej, zawierającym informacje, które należy zamieścić w ogłoszeniach o zamówieniach publicznych, w przypadku zamówień na roboty budowlane i usługi, zamawiający był obowiązany do zamieszczenia w ogłoszeniu o zamówieniu informacji dotyczącej liczby ewentualnych wznowień [zob. część: Ogłoszenia o zamówieniach, pkt 6 lit. a) i c) załącznika nr VII A do dyrektywy klasycznej]. Sąd stoi przy tym na stanowisku, że w odniesieniu do przepisów krajowych termin "wznowienie" traktować należy tak jak zamówienie uzupełniające. Z kolei, zgodnie ze standardowym wzorem ogłoszenia o zamówieniu, określonym w Załączniku II do Rozporządzenia Komisji (WE) nr 1564/2005 z dnia 7 września 2005 r. ustanawiającego standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w ramach procedur udzielania zamówień publicznych (Dz.U. UE L 2005.257.1 ze zm.), obowiązującego w dniu wszczęcia przez Beneficjenta postępowania o udzielenie zamówienia podstawowego, w Sekcji II.2 "Wielkość lub zakres zamówienia" pkt II.2.2 przewidziana została możliwość wskazania "Liczby możliwych wznowień (jeżeli dotyczy) lub Zakresu". Nadto, Sekcja VI "Informacje uzupełniające" pkt VI.3 "Informacje dodatkowe (jeżeli dotyczy)" również umożliwiała wskazanie zamawiającemu, że przewiduje udzielenie zamówień uzupełniających. W niniejszym przypadku, analiza ogłoszenia o zamówieniu podstawowym, zamieszczonego w Dzienniku Urzędowym UE nr 201 O/S 213 poz. 326502, wykazała, że w jego treści brak jest jakiejkolwiek informacji o przewidywanych przez Beneficjenta zamówieniach uzupełniających. Przedmiotowa informacja nie została zamieszczona ani w pkt II.2.2, ani w pkt VI.3 ogłoszenia. Tymczasem, wskazywane wcześniej przepisy prawa krajowego i unijnego nie pozostawiają wątpliwości, że obowiązkiem Beneficjenta, jako zamawiającego, było zamieszczenie stosownej treści w ogłoszeniu o zamówieniu podstawowym, w sytuacji, w której przewidywał udzielenie zamówień uzupełniających. Obowiązku tego z pewnością nie wypełniło określenie w treści ogłoszenia wartości zamówienia na poziomie, który rzekomo obejmuje wartość zamówienia podstawowego oraz zamówień uzupełniających. Należy bowiem zauważyć, że w pkt II 2.1 ogłoszenia Beneficjent wskazał, iż wartość zamówienia mieści się w przedziale powyżej równowartości kwoty 4.845.000,00 euro a poniżej równowartości kwoty 20.000.000,00 euro. Niemniej trudno na tej podstawie domyślać się, że podane wartości dotyczą również zamówień uzupełniających, szczególnie, że w przedmiotowym ogłoszeniu, tj. w ogłoszeniu o zamówieniu podstawowym zamieszczonym w Dzienniku Urzędowym UE, nie została zamieszczona informacja na temat przewidywanych przez Beneficjenta zamówień uzupełniających. Wymogu tego nie spełniło także ogólne wskazanie w pkt I.1 ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonym w Dzienniku Urzędowym UE nr 201 O/S 213 poz. 326502, że: "Więcej Informacji można uzyskać pod adresem: jak podano wyżej dla punktu kontaktowego. Specyfikacje i dokumenty dodatkowe (w tym dokumenty dotyczące dialogu konkurencyjnego oraz Dynamicznego Systemu Zakupów) można uzyskać pod adresem: jak podano wyżej dla punktu kontaktowego".
Tym samym Beneficjent zaniechał zawarcia w ogłoszeniu o zamówieniu podstawowym jednoznacznej informacji o przewidywanych zamówieniach uzupełniających, co uniemożliwiło (zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa) udzielenie zamówienia z trybie z wolnej ręki. Doszło tym samym do naruszenia art. 41 ust. 15 ustawy P.z.p. nakazującego podanie w ogłoszeniu o zamówieniu informacji o zamiarze udzielenia zamówień uzupełniających i w efekcie do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. w związku z art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p., wskazującym na okoliczności udzielania zamówienia z wolnej ręki oraz art. 10 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p.p, stanowiącym o obowiązku stosowania jednego z trybów podstawowych, tj. przetargu ograniczonego lub przetargu nieograniczonego, o ile nie zaistnieją przesłanki do udzielenia zamówienia w innym trybie. Tym samym Beneficjent dokonał wydatków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.
Zasadnie też organy wykazały, że w świetle definicji nieprawidłowości rozumianej, zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, jako "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego", konieczne jest dochodzenie od Beneficjenta zwrotu środków z tytułu korekty finansowej, skoro Beneficjent w ramach projektu poniósł wydatki z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych. Nadto, w związku ze wskazanym powyżej art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, nałożono na Polskę obowiązki m.in. w zakresie zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości [por. art. 70 ust. 1 lit. b) oraz art. 98 ust. 1 i 2 ww. rozporządzenia], co oznacza, że deklaracja wydatków poświadczanych do Komisji Europejskiej pomniejszana jest o kwotę wydatków niekwalifikowalnych, zaś zakwestionowane wydatki odzyskiwane są od Beneficjenta. W niniejszym przypadku, poniesione przez Beneficjenta wydatki, które zostały wykazane do rozliczenia we wnioskach o płatność nr [...] i [...], zostały ujęte w deklaracji wydatków i poświadczone do Komisji Europejskiej jako kwalifikowalne. Skoro zatem Komisja Europejska dokonała na rzecz Polski refundacji wydatków z tego tytułu, zaś w wyniku przeprowadzonej kontroli zostało stwierdzone naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych i w efekcie, należy skorygować tę deklarację i odzyskać odpowiednie środki od Beneficjenta. Takie działanie pozwoli instytucjom zaangażowanym w realizację Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka nie dopuścić do powstania szkody w budżecie unijnym w związku z dokonaną przez Komisję Europejską refundacją w wyższej wysokości, tj. w wysokości pierwotnie zadeklarowanej.
Zasadnie przy tym uznano, że do nałożenia korekty finansowej nie jest wymagane wystąpienie konkretnej szkody w budżecie unijnym, lecz wystarczy potencjalna możliwość jej wystąpienia. Wprawdzie w niniejszym przypadku należy uznać, że szkoda w budżecie unijnym odpowiada wysokości korekty finansowej (z uwagi na dokonaną przez Komisję Europejską refundację wydatków zadeklarowanych przez Polskę w wyższej wysokości, tj. w wysokości przed nałożeniem korekty finansowej), niemniej jednak, z punktu widzenia zaistniałego w sprawie naruszenia, tj. udzielenia przez Beneficjenta zamówienia z wolnej ręki bez zachowania ustawowych przesłanek wyboru trybu, trudno jest ocenić rzeczywiste skutki działania Beneficjenta dla budżetu unijnego, które to działanie było niezgodne z przepisami o zamówieniach publicznych. Beneficjent przez nieuzasadnione zastosowanie niekonkurencyjnego trybu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uniemożliwił wzięcie udziału w tym postępowaniu innym potencjalnym wykonawcom, którzy mogliby zaproponować korzystniejsze, w tym także pod względem cenowym, warunki realizacji zamówienia, gdyby Beneficjent przeprowadził te zamówienia w trybie konkurencyjnym. W tym przypadku nie da się jednak ustalić, czy i ile podmiotów przystąpiłoby do postępowania o udzielenie zamówienia na wykonanie robót budowlanych, które de facto objęte były przeprowadzonymi postępowaniami uzupełniającymi, gdyby Beneficjent przeprowadził je w trybie konkurencyjnym oraz, czy złożone przez te podmioty oferty byłyby ofertami konkurencyjnymi cenowo i w efekcie - pozwalającymi na zmniejszenie wydatków poniesionych z budżetu UE. W tej sytuacji trudno jest jednoznacznie wskazać, o ile niższy byłby wówczas wkład UE w finansowanie tych przedsięwzięć. Tym samym, w warunkach rozpatrywanej sprawy można mówić jedynie o potencjalnej szkodzie w budżecie unijnym, co uzasadnia zastosowanie do ustalenia wysokości korekty finansowej metody wskaźnikowej.
Rację ma jednak Skarżąca podnosząc zarzut zastosowania w sprawie niewłaściwego Taryfikatora. Uzasadniając swoje stanowisko w przedmiocie wysokości wymierzonej korekty finansowej organ odwoławczy wskazuje na brak możliwości obniżenia wysokości korekty w związku z brzmieniem Taryfikatora z dnia [...] maja 2014 r., na podstawie którego została określona wysokość korekty finansowej. Stanowisko Ministra w tym zakresie obarczone jest jednak istotną wadą, która wynika zastosowania przy wymierzaniu korekty finansowej niewłaściwego Taryfikatora - obowiązującego dopiero w dacie nałożenia korekty finansowej. Tymczasem zgodnie z 12 ust. 8 umowy o dofinansowanie z 8 listopada 2010 r. "W przypadku stwierdzenia naruszeń unijnych lub krajowych przepisów o zamówieniach publicznych, IW może dokonywać korekt finansowych ustalanych zgodnie z dokumentem pt.: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Natomiast na podstawie § 2 ust. 2 pkt 2 tej samej umowy "Beneficjent zobowiązany jest w szczególności do przestrzegania wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego, wydanych w trybie art. 35 ust. 3 – 7 u.z.p.p.r.. Beneficjent jest zobowiązany do stosowania wytycznych, o których mowa wyżej, w wersji obowiązującej na dzień dokonywania odpowiedniej czynności lub operacji związanej z realizacją projektu (...)". Umowa w swej treści nie odsyła w inny sposób do obowiązku stosowania "aktualnych" wytycznych. Ze względu na charakter prawny Wytycznych dotyczących wymierzania korekt finansowych, których rygorom Beneficjent poddaje się poprzez zawarcie umowy o dofinansowanie projektu i które nie mają charakteru przepisów prawa powszechnie obowiązującego w orzecznictwie funkcjonuje, pogląd zgodnie z którym przy wymierzaniu korekty finansowej winny mieć zastosowanie wytyczne obowiązujące w dacie podpisania umowy o dofinansowanie. Stanowisko takie wyraził m.in. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w wyroku z dnia 27 lutego 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 874/14, a także w wyroku z dnia 10 lutego 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 852/14. Według innych poglądów przy wymierzaniu korekty finansowej winny mieć zastosowanie wytyczne obowiązujące w dacie zaistnienia zdarzenia (nieprawidłowości) - tak m.in.: wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014, sygn. akt II GSK 1704/13; wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 19 lutego 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 679/14. Tymczasem w okolicznościach zaistniałego stanu faktycznego korekta została wymierzona na podstawie Taryfikatora w brzmieniu nieznanym zarówno w chwili podpisania umowy o dofinansowanie, jak również w dacie wystąpienia nieprawidłowości. Działanie takie nie znajduje podstaw prawnych, w szczególności nie wynika z umowy o dofinansowanie projektu. Rygorom wymierzania korekt finansowych na podstawie Taryfikatora Beneficjent poddał się w oparciu o umowę o dofinansowanie projektu. Jednocześnie w okolicznościach sprawy zastosowanie właściwego Taryfikatora ma znaczenie z punktu widzenia zastosowanego wskaźnika i wymiaru korekty finansowej. Organ odwoławczy powołuje się na brzmienie dokumentu pt. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE z 27 maja 2014 r. uzasadniając odmowę obniżenia korekty i jej dostosowania do wysokości potencjalnej szkody treścią tego dokumentu. Tymczasem dokument Taryfikator w brzmieniu obowiązującym w dacie naruszenia (dokument z kwietnia 2010 r.) pozwala na obniżenie korekty finansowej w sytuacji, w której przemawiają za tym okoliczności sprawy, stanowiąc: "Przedstawione w załączonych tabelach wskaźniki procentowe traktować należy jako stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Do okoliczności tych należy zaliczyć m.in. poziomy korekt, które w analogicznych jak rozpatrywane przypadkach naruszeń zaproponowane zostały w raportach z przeprowadzonych audytów Komisji Europejskiej. Ostateczna decyzja co do wysokości szkody należy do Instytucji Zarządzającej właściwym programem operacyjnym". W tej sytuacji nie budzi wątpliwości, iż zastosowanie właściwego Taryfikatora, przewidującego miarkowanie wysokości korekty ma znaczenie dla określenia wysokości wymierzanej korekty finansowej. Zarówno organ I instancji, jak i Minister pominęli przy wydawaniu decyzji kwestię zastosowania właściwego Taryfikatora.
Uchybienie to stało się powodem uchylenia kontrolowanej decyzji, co uczyniono na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit a) p.p.s.a.
O kosztach orzeczono na podstawie na podstawie art. 200 p.p.s.a.