V SA/Wa 688/20

V SA/Wa 688/20 - Wyrok WSA w Warszawie
Data orzeczenia
2021-04-08
orzeczenie nieprawomocne
Data wpływu
2020-03-31
Sąd
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Sędziowie
Jadwiga Smołucha /przewodniczący/
Marek Krawczak /sprawozdawca/
Michał Sowiński
Symbol z opisem
6559
Hasła tematyczne
Finanse publiczne
Sygn. powiązane
I GSK 1100/22 - Wyrok NSA z 2025-10-22
I GZ 279/20 - Postanowienie NSA z 2020-12-09
Skarżony organ
Zarząd Województwa
Treść wyniku
Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy
Dz.U. 2019 poz 2325
art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a, art. 200
Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Jadwiga Smołucha, Sędzia WSA - Marek Krawczak (spr.), Sędzia WSA - Michał Sowiński, po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 8 kwietnia 2021 r. sprawy ze skargi [...] [...] sp .z o.o. sp.k. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] stycznia 2020 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu kwoty dofinansowania 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od Zarządu Województwa [...] na rzecz [...] [...] sp. z o.o. sp.k. kwotę 14617 zł (czternaście tysięcy sześćset siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.
Uzasadnienie
Przedmiotem skargi wniesionej przez [...] sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w W. (dalej jako "Skarżąca", "Spółka" lub "Beneficjent") jest decyzja Zarządu Województwa [...] z dnia [...] stycznia 2020 r. nr [...] w utrzymująca w mocy decyzję [...] Jednostki Wdrażania Programów Unijnych z dnia [...] października 2019 r. nr [...] zobowiązująca Spółkę do zwrotu dofinansowania w kwocie [...] zł wraz z odsetkami w wysokości jak dla zaległości podatkowych.
Zaskarżona decyzja wydana została w następującym stanie faktycznym.
Spółka realizowała dwa projekty w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] 2014-2020, które otrzymały wsparcie w ramach konkursu nr [...], Oś Priorytetowa I "Wykorzystanie działalności badawczo-rozwojowej w gospodarce", Działanie 1.2 Działalność badawczo-rozwojowa przedsiębiorstw, typ projektów - Bon na innowacje: projekt nr [...] "Przygotowanie prototypu mechanizmu do dynamicznego generowania materiałów audiowizualnych z różnych komponentów statycznych dla branży nieruchomości" oraz projekt nr [...] "Przygotowanie dla branży deweloperów nieruchomości aplikacji do dynamicznego wyświetlania treści tekstowych, graficznych i audiowizualnych na dotykowych totemach multimedialnych wraz z systemem do jej zdalnej obsługi". W ramach projektu [...] do zwrotu określono kwotę [...] zł, stanowiącą dofinansowanie wypłacone na jego realizację, natomiast w przypadku projektu [...]- kwotę [...] zł.
Podstawą realizacji projektu [...] była umowa o dofinansowanie zawarta w dniu 4 lipca 2017 r. pomiędzy Województwem [...] a Beneficjentem, na podstawie której przyznane zostało dofinansowanie z EFRR w wysokości nieprzekraczającej [...] zł, stanowiące nie więcej niż 80% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu ([...]zł). Pozostała kwota kwalifikowalna w ramach projektu poniesiona miała być ze środków własnych Beneficjenta. Realizację projektu pierwotnie przewidziano na okres od dnia 1 kwietnia 2017 r. do dnia 30 marca 2018 r., jednakże aneksem z dnia 14 czerwca 2018 r. termin zakończenia rzeczowego i finansowego projektu przesunięto na 31 lipca 2018 r. Zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie, w ramach projektu przewidziano wykonanie prac rozwojowych (opracowanie koncepcji rozwiązania oraz stworzenie prototypu mechanizmu) przez jednostkę naukową posiadającą siedzibę na terytorium RP oraz przyznaną kategorię A+, A albo B.
W dniach 27 - 28 września 2018 r. [...] Jednostka Wdrażania Programów Unijnych (dalej: "[...]JWPU") przeprowadziła doraźną kontrolę projektu, obejmującą okres od dnia 12 lipca 2017 r., tj. od daty wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia na opracowanie prototypu mechanizmu do dynamicznego generowania materiałów audiowizualnych z różnych komponentów statycznych dla branży nieruchomości, w ramach którego miał zostać wyłoniony wykonawca będący jednostką naukową posiadającą przyznaną kategorię A+, A albo B. Kontrola miała na celu weryfikację prawidłowości wykorzystania środków unijnych w zakresie poprawności wyboru tego wykonawcy zgodnie z zasadą konkurencyjności określoną w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (dalej Wytycznych w zakresie kwalifikowalności) oraz poprawności realizacji zawartej z nim umową.
W wyniku przeprowadzonych działań kontrolnych zespół kontrolujący stwierdził, że Beneficjent naruszył § 3 ust. 12, § 5 pkt 5 pkt 1 oraz § 13 ust. 10 umowy o dofinansowanie w związku z udzieleniem zamówienia niezgodnie z zasadą konkurencyjności określoną w rozdziale 6.5.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności (dokonanie zmian postanowień zawartej umowy o zamówienie w stosunku do treści oferty; brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu oraz o kryteriach oceny ofert; prowadzenie negocjacji dotyczących treści oferty). Zespół stwierdził także, że doszło do naruszenia regulaminu konkursu poprzez realizację prac (zamówienia) przez wykonawcę nieposiadającego wymaganej kategorii naukowej. Zamówienie zostało udzielone Uczelni [...] z siedzibą w Ł.. Zgodnie natomiast z rozdziałem 3, pkt 3.5 ww. regulaminu konkursu wydatki poniesione na realizację usług przez podmioty inne niż uczelnie państwowe, państwowe instytuty badawcze, instytuty PAN mogły być kwalifikowalne jedynie wówczas, gdy podmioty te posiadają co najmniej ocenę B (jedna z kategorii naukowej przyznawana w wyniku kompleksowej oceny jakości działalności naukowej i badawczo-rozwojowej), natomiast wybrany podmiot nie legitymował się takim dokumentem. Za podlegającą zwrotowi uznano kwotę [...] zł, która stanowiła równowartość wypłaconej Beneficjentowi zaliczki.
Ustalenia zespołu kontrolującego zostały zawarte w informacji pokontrolnej nr [...] z dnia [...] listopada 2018 r., uzupełnionej pismem z dnia [...] listopada 2018 r. Beneficjent pismem z dnia 10 grudnia 2018 r. wniósł zastrzeżenia do ww. dokumentu, jednak nie wpłynęły one na zmianę ustaleń dotyczących naruszeń obarczonych korektą finansową – dokonano jedynie doprecyzowania i przeformułowania stwierdzeń zawartych w jego treści, co znalazło odzwierciedlenie w informacji pokontrolnej nr [...] z dnia [...] grudnia 2018 r. Beneficjent wniósł zastrzeżenia również do tej wersji informacji (pismo z dnia 16 stycznia 2019 r.). W odpowiedzi pismem z dnia 28 stycznia 2019 r. [...]JWPU ponownie odmówiła uwzględnienia zastrzeżeń Spółki.
W przypadku projektu [...], umowa o dofinansowanie pomiędzy Województwem [...] a Beneficjentem, zawarta została w dniu 1 września 2017 r. Na jej podstawie przyznane zostało dofinansowanie z EFRR w wysokości nieprzekraczającej [...] zł, stanowiące nie więcej niż 76,99% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu ([...]zł). Pozostała kwota kwalifikowalna w ramach projektu poniesiona miała być ze środków własnych Beneficjenta. Realizację projektu przewidziano na okres od dnia 1 czerwca 2017 r. do dnia 30 kwietnia 2018 r., ale aneksem dnia 30 kwietnia 2018 r. termin zakończenia rzeczowego i finansowego projektu przesunięto na 31 lipca 2018 r.
Zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie, podobnie jak w pierwszym projekcie, w ramach projektu przewidziano wykonanie prac rozwojowych (stworzenie prototypu aplikacji i systemu do jej obsługi) przez jednostkę naukową posiadającą siedzibę na terytorium RP oraz przyznaną kategorię A+, A albo B, co wypełniało wymogi zawarte w regulaminie konkursu nr [...]. W dniach 22 - 23 października 2018 r. [...]JWPU przeprowadziła doraźną kontrolę projektu, obejmującą okres od daty wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia na stworzenie prototypu aplikacji, w ramach którego miał zostać wyłoniony wykonawca będący jednostką naukową posiadającą przyznaną kategorię A+, A albo B. Kontrola miała na celu weryfikację prawidłowości wykorzystania środków unijnych w zakresie poprawności wyboru tego wykonawcy zgodnie z zasadą konkurencyjności określoną w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności. W wyniku przeprowadzonych działań kontrolnych zespół kontrolujący stwierdził, że Beneficjent naruszył § 3 ust. 12, § 5 pkt 5 pkt 1 umowy o dofinansowanie w związku z udzieleniem zamówienia niezgodnie z zasadą konkurencyjności określoną w rozdziale 6.5.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności (brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu oraz o kryteriach oceny ofert) oraz naruszenie regulaminu konkursu poprzez realizację prac (zamówienia) przez wykonawcę nieposiadającego wymaganej kategorii naukowej – analogicznie jak w przypadku projektu [...].
Za podlegającą zwrotowi uznano kwotę [...] zł, która stanowiła równowartość wypłaconej Beneficjentowi zaliczki. Ustalenia zespołu kontrolującego zostały zawarte w informacji pokontrolnej nr [...] z dnia [...] listopada 2018 r., do której Beneficjent pismem z dnia 10 grudnia 2018 r. wniósł zastrzeżenia. Pismem z dnia 17 grudnia 2018 r. [...]JWPU poinformowała o potrzymaniu dotychczasowego stanowiska w sprawie naruszeń, a następnie pismem z dnia 16 stycznia 2019 r. dokonała sprostowań w treści informacji pokontrolnej, które nie miały wpływu na stwierdzone nieprawidłowości. Beneficjent pismem z dnia 28 stycznia 2019 r. ponownie złożył zastrzeżenia do ustaleń pokontrolnych.
Nieuregulowanie kwoty uznanej za niekwalifikowalną w ramach projektu ww. projektów w terminach wynikających z dokumentów pokontrolnych, skutkowało wszczęciem w dniu 19 lipca 2019 r. postępowania administracyjnego, które zakończyło się wydaniem decyzji [...]JWPU z dnia [...] października 2019 r. orzekającej zwrot kwoty [...] zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych w ramach projektu [...] oraz kwoty [...] zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych w ramach projektu [...].
Po rozpoznaniu odwołania Spółki, Zarząd Województwa [...] decyzją z dnia [...] stycznia 2020 r. utrzymał w mocy decyzje organu I instancji. W uzasadnieniu tej decyzji organ odwoławczy wskazał na wstępie, że w dniu podpisania umowy o dofinansowanie projektu [...], tj. 4 lipca 2017 r., obowiązywały Wytyczne w wersji z dnia 19 września 2016 r. i w rozdziale 4 pkt 11 wskazano, że do oceny prawidłowości umów zawartych w ramach realizacji projektu w wyniku przeprowadzonych postępowań, stosuje się wersję Wytycznych obowiązującą w dniu wszczęcia postępowania, które zakończyło się podpisaniem danej umowy. Wytyczne z dnia 19 września 2016 r. obowiązywały w dniu wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia w ramach [...], zatem wybór wykonawcy podlegał ocenie zgodności z zasadami określonymi w tej wersji dokumentu. Natomiast w przypadku projektu [...], z uwagi na zawarcie umowy o jego dofinansowanie w dniu 1 września 2017 r., obowiązujące były wytyczne w wersji z dnia 19 lipca 2019 r. Z racji funkcjonowania takiej samej zasady stosowania wytycznych przy ocenie umów o zamówienie (rozdział 4 pkt 9), wersja ta miała zastosowanie dla postępowania o udzielnie zamówienia w ramach [...]. Pomimo obowiązywania przy każdym z projektów innej wersji wytycznych, zasady w nich opisane były tożsame. Zgodnie podrozdziałem 6.5.2 obu wersji Wytycznych, warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia określane są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, przy czym nie mogą one zawężać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców. Również opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, który jest wymagany w przypadku stawiania w zapytaniu ofertowym warunków udziału, musi być proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i związany z przedmiotem zamówienia. Dodatkowo Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków wskazywały na obowiązek formułowania kryteriów oceny ofert w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Następnie wskazano, że Regulamin konkursu w ramach, którego Spółka otrzymała unijne wsparcie dla ww. projektów, w rozdziale 3 "Podmioty uprawnione do ubiegania się o dofinansowanie" pkt 3.5 określał, że zakupione usługi mogły być wykonane jedynie przez wykonawcę należącego do jednej z czerech grup, tj. uczelnia publiczna, państwowy instytut badawczy, instytut PAN lub inna jednostka naukowa będąca organizacją prowadzącą badania i upowszechniająca wiedzę, o której mowa w art. 2 pkt 83 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r., która podlega ocenie jakości działalności naukowej lub badawczo-rozwojowej jednostek naukowych, o której mowa w art. 41 ust. 1 pkt 1 i art. 42 ustawy z dnia 30 kwietnia 2010 r. o zasadach finansowania nauki (Dz. U. z 2014 r., poz. 1620), i otrzymała co najmniej ocenę B.
W rozpoznawanej sprawie zapytanie ofertowe w ramach projektu [...] opublikowano w dniu 12 lipca 2017 r., natomiast w ramach projektu [...]- w dniu 13 września 2017 r. W przypadku obu projektów, w odpowiedzi na każde z ogłoszeń wpłynęła jedna oferta, którą złożyła Uczelnia [...] z siedzibą w Ł.. Ostatecznie z tym wykonawcą Spółka zawarła umowy na realizację prac badawczo - rozwojowych, w ramach projektu [...] w dniu 25 sierpnia 2017 r., natomiast w dniu 28 września 2017 r. w ramach projektu [...]. W formularzach ofertowych obu postępowań składający ofertę wskazał, że Uczelnia [...] z siedzibą w Ł. posiada kategorię naukową "B". Zgodnie z treścią zapytania ofertowego (zapytanie informacyjne nr [...] z 11 lipca 2017 r. i nr [...] z 12 września 2017 r.), na potwierdzenie spełniania wymogu kategorii naukowej, Zamawiający wymagał przedłożenia ważnego dokumentu potwierdzającego status wykonawcy, czyli posiadanie co najmniej oceny "B". Uczelnia [...] w Ł. nie złożyła jednak wymaganego dokumentu, bowiem nie legitymowała się nim, co potwierdza komunikat Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego z dnia 4 lipca 2014 r. o przyznanych kategoriach naukowych jednostkom naukowym oraz z dnia 28 września 2018 r. o kategoriach naukowych przyznanych jednostkom naukowym i uczelniom, w których zgodnie z ich statutami nie wyodrębniono podstawowych jednostek organizacyjnych. Wykonawca przedstawił natomiast wraz z formularzem ofertowym decyzję Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego nr [...] z dnia [...] października 2013 r. przyznającą kategorię naukową B Wydziałowi Zarządzania w Warszawie Szkoły Wyższej im. [...] w W., który nie był w formularzu ofertowym wskazany jako wykonawca. Do oferty wykonawca dołączył natomiast umowę konsorcjum, którą zawarł z ww. Wyższą Szkołą im. [...] w W. (umowa konsorcjum z dnia 19 lipca 2017 r. dot. projektu [...] oraz z dnia 18 września 2017 r. w sprawie projektu [...]) wraz z oświadczeniami o wspólnej realizacji danego projektu.
Powołując się na powyższe ustalenia organ odwoławczy stwierdził, iż poza sporem jest ustalenie odnośnie nieposiadania kategorii naukowej co najmniej "B" przez Uczelnię [...] z siedzibą w Ł.. Odmienność stanowisk z Beneficjentem dotyczy natomiast statusu Szkoły Wyższej im. [...] z siedzibą w W., dla której wykonawca przedstawił decyzję MNiSW nr [...] i którą to Spółka uważa za potwierdzającą posiadaną przez wykonawcę kategorię naukową.
Organ wyjaśnił, że zgodnie z przedstawioną przez Spółkę decyzją [...]NiSW z dnia [...] października 2013 r., kategoria B dla Wydziału Zarządzania w Warszawie Szkoły Wyższej im. [...] w W. została przyznana na okres do dnia przyznania kategorii naukowej na podstawie kolejnej kompleksowej oceny jakości działalności naukowej lub badawczo-rozwojowej jednostek naukowych. Zgodnie z art. 47 ust. 1a ustawy z dnia 30 kwietnia 2010 r. o zasadach finansowania nauki, w wersji obowiązującej w dniu wydania ww. decyzji, decyzja o przyznanej kategorii naukowej, w przypadku nieubiegania się o przyznanie kategorii naukowej w ramach kolejnej kompleksowej oceny, wygasa z dniem upływu terminu składania ankiet stanowiących wnioski o przyznanie kategorii naukowej. Zatem niedochowanie terminu na złożenie ww. ankiety oznacza, że dotychczasowa decyzja wygasa. Zdaniem Zarządu Województwa [...] przepisy te potwierdzają, że niezasadne jest twierdzenie Spółki jakoby dla ważności decyzji i nadanej nią kategorii naukowej nie miał znaczenia termin na złożenie ankiety parametryzacyjnej na kolejny okres. Zarówno przywołany wyżej przepis ustawy o finansowaniu nauki, jak i sama decyzja o przyznaniu kategorii naukowej, wyraźnie wskazują bowiem na jaki okres kategoria ta jest przyznawana - nie jest to czas nieokreślony. W przypadku decyzji [...]NiSW wydanej dnia [...] października 2013 r. i przyznanej kategorii, termin kolejnej oceny wyznaczony był na dzień 21 kwietnia 2017 r. i niezłożenie do tego czasu wniosku o przyznanie kategorii naukowej, skutkowało wygaśnięciem kategorii nadanej tą decyzją. Szkoła Wyższa im. [...] w W. - Wydział Zarządzania takiego wniosku nie złożyła. Takiego wniosku nie złożyła również Uczelnia [...] z siedzibą w Ł.. Oznacza to, że żadna z ww. uczelni, w obu postępowaniach o udzielenie zamówienia, na dzień składania ofert, tj. 20 lipca 2017 r. i 21 września 2017 r. nie posiadała kategorii naukowej. Stanowisko organu II instancji potwierdziło także Ministerstwo Nauki i Szkolnictwa Wyższego w piśmie z dnia 6 listopada 2018 r., w którym to również wskazało na wygaśnięcie z dniem 22 kwietnia 2017 r. decyzji nr [...] przyznającej kategorię naukową "B’' Wydziałowi Zarzadzania w Warszawie Szkoły Wyższej im. [...] w W..
Niezależnie od powyższej argumentacji organ II instancji zauważył, że w formularzu ofertowym jako wykonawcę wskazano Uczelnię [...] z siedzibą w Ł., nie zaś konsorcjum złożone z Uczelni [...] z siedzibą w Ł. oraz Szkoły Wyższej im.
[...] z siedzibą w W., która jako partner merytoryczny miała legitymować się wymaganą kategorią naukową. Bowiem w sytuacji realizowania projektu przez konsorcjum, oferta jest składana wspólnie i przy nazwie uczelni - Uczelnia [...] z siedzibą Ł. należało wskazać, że działa jako Lider konsorcjum. Natomiast w niniejszej sprawie, w ofercie dla obu projektów jako wykonawca widnieje nie konsorcjum, ale Uczelnia [...] w Ł.. Niemniej zdaniem organu należało przyjąć, że z uwagi na załączoną do oferty umowę konsorcjum zawartą pomiędzy Uczelnią [...] z siedzibą Ł. (Lider konsorcjum), a Wyższą Szkołą im. [...] z siedzibą w W. (Partner Naukowy), organ nie wskazał na zaistnienie nieprawidłowości w tym zakresie.
Podsumowując powyższe organ odwoławczy stwierdził, że wykonawca (w tym ani Lider, ani Partner konsorcjum), na dzień składania ofert nie posiadali co najmniej kategorii naukowej "B". Decyzja Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego nr [...] z dnia [...] października 2013 r., nadająca Szkole Wyższej im. [...] w W., Wydziałowi Zarządzania w W. kategorię naukową "B" utraciła moc przed dniem złożenia oferty na wykonanie usług zarówno w ramach projektu [...], jak i projektu [...]. Oznacza to, że wykonawca wyłoniony przez Beneficjenta na wykonanie usługi w ramach obu projektów, nawet przy założeniu, że jest nim konsorcjum, nie spełniał warunku określonego Regulaminem konkursu, tj. nie legitymował się co najmniej oceną "B" uzyskaną w następstwie kompleksowej oceny jakości działalności naukowej lub badawczo-rozwojowej jednostek naukowych, zgodnie z przepisami rozporządzenia Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego z dnia 12 grudnia 2016 r. w sprawie przyznawania kategorii naukowej jednostkom naukowym i uczelniom, w których zgodnie z ich statutami nie wyodrębniono podstawowych jednostek organizacyjnych. Tym samym Beneficjent poprzez powierzenie prac wykonawcy niespełniającemu wymogu dokumentacji konkursowej naruszył § 5 pkt 5 ppkt 1 Umowy o dofinansowanie w związku z podrozdziałem 6.2 ppkt 3 lit. k Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków. Naruszenie wymogów określonych regulaminem konkursu stanowiło również naruszenie § 21 ust. 1 umowy o dofinansowanie.
Następnie organ odwoławczy wskazał, że potwierdza ustalenia organu I instancji w zakresie finansowania w ramach umowy z wykonawcą na realizację prac badawczo - rozwojowych w projekcie [...], oprócz zadań merytorycznych, także prac administracyjno-organizacyjnych i finansowych, co narusza regulamin konkursu nr [...]oraz pkt 6.2 ppkt 3 lit. 4 Wytycznych z dnia 19 września 2016 r. Zgodnie bowiem z pkt 4.3 regulaminu konkursu, dofinansowanie może zostać przeznaczone wyłącznie na zakup od wykonawcy usługi polegającej na opracowaniu nowego lub znacząco ulepszonego wyrobu, usługi, technologii produkcji, przygotowanie prototypu doświadczalnego, zmian procesowych lub nowego projektu wzorniczego; usługa może obejmować: fazę badań przemysłowych lub prac rozwojowych. Oznacza to, że finansowane mogą być jedynie zadania merytoryczne, tj. w przedmiotowym projekcie - opracowanie koncepcji rozwiązania oraz stworzenie prototypu mechanizmu. Analiza umowy konsorcjum i podział zadań przy realizacji zamówienia pomiędzy Liderem a Partnerem wskazuje, że wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia uwzględnia zadania, które nie powinny być objęte finansowaniem ze środków unijnych. Za całość zadania merytorycznego wykonywanego w ramach umowy na prace badawczo - rozwojowe, za które przysługuje wynagrodzenie, odpowiada Partner, zatem Liderowi nie pozostawało w ramach tej umowy do wykonania żadne zadanie merytoryczne, które mogło zostać sfinansowane w ramach środków z projektu.
Dalej organ odwoławczy odniósł się do kwestii określenia przez Spółkę warunków udziału w postępowaniu oraz opisanie sposobu dokonywania oceny ich spełniania, w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego wykonania wykonawców, poprzez brak pełnej informacji o warunkach udziału. Organ przypomniał, że zgodnie z Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków, warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia określane są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, przy czym nie mogą one zawężać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców. Również opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, który jest wymagany w przypadku stawiania w zapytaniu ofertowym warunków udziału, musi być proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i związany z przedmiotem zamówienia. Tymczasem w zapytaniu ofertowym z dnia 12 lipca 2017 i z dnia 13 września 2017 r. Beneficjent postawił wymóg posiadania "odpowiedniej aparatury badawczej" oraz "odpowiedniego zespołu badawczego umożliwiającego realizację zamówienia; przez odpowiedni zespól badawczy Zamawiający rozumie zespół składający się z minimum 3 pracowników, z których minimum 2 posiadających stopień doktora, a minimum 1 stopień magistra w odpowiedniej z przedmiotem Zamówienia dziedzinie nauki". Zdaniem organu II instancji Zamawiający nie dookreślił ww. warunków udziału w postępowaniu, co mogło utrudnić uczciwą konkurencję oraz nie zapewnić równego traktowania wykonawców. Z opisanego przez Spółkę warunku wykonawca nie uzyskiwał informacji jakimi osobami i jakim sprzętem powinien dysponować w celu potwierdzenia spełniania tego warunku, a żaden wykonawca nie ma obowiązku, aby odgadywać intencje Zamawiającego. Zdaniem organu poprzez nieprecyzyjnie opisany warunek nie da się wykluczyć tego, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie złożono by więcej ofert. Organ odwoławczy zaznaczył również, że w opisie zespołu badawczego wskazano na "odpowiednią dziedzinę nauk", a nie dyscyplinę naukową. Zgodnie bowiem z obowiązującym w dniu wszczęcia postępowania o zamówienia rozporządzeniem Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego z dnia 8 sierpnia 2011 r. w sprawie obszarów wiedzy, dziedzin nauki i sztuki oraz dyscyplin naukowych i artystycznych, dziedziny nauki mają przyporządkowane dyscypliny naukowe. Oznacza to, że tak postawiony warunek spełniłby każdy z wykonawców, który przykładowo dysponował osobą z tytułem doktora nauk ekonomicznych, bez względu na dyscyplinę, w której uzyskał stopień i trudno było uznać, że warunek nie został spełniony, choć niekoniecznie osoby te dawałyby rękojmię należytego wykonania prac. W konsekwencji brak doprecyzowania wymogów odnośnie aparatury badawczej oraz zespołu badawczego stanowił naruszenie pkt 6 podrozdziału 6.5.2 Wytycznych z dnia 19 września 2016 r. oraz pkt 8 podrozdziału 6.5.2 Wytycznych z dnia 19 lipca 2017 r., a tym samym również postanowień umowy o dofinansowanie (§ 3 ust. 12, § 5 ust. 5 pkt 1, § 13 pkt 10).
Następnie organ II instancji odniósł się do dokonania przez Spółkę istotnej zmiany postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty oraz wybór oferty złożonej niezgodnie z warunkami udziału w postępowaniu (w ramach projektu [...]). Organ stwierdził, że wyłączenie możliwości wprowadzania zmian w umowie z wykonawcą, przy jednoczesnym jej aneksowaniu w zakresie terminu wykonania prac, do czego doszło w ramach ww. projektu, było działaniem sprzecznym z regułami dotyczącymi zasady konkurencyjności i naruszającym pkt 17 podrozdziału 6.5.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków z dnia 19 września 2016 r.
Kolejny aspekt poruszony w uzasadnieniu decyzji organu odwoławczego dotyczył niedookreślenia kryterium "zgodności z polityką równouprawnienia płci oraz polityką równości szans i niedyskryminacji". Kryterium to, jako jedno z trzech, było brane pod uwagę przy ocenie ofert i można było za nie otrzymać 2 punkty. Dwa punkty przyznawane były za realizację projektu zgodnie z ww. politykami, natomiast za "realizację projektu niezgodnie z polityką równouprawnienia płci oraz polityką równości szans i niedyskryminacji" - przysługiwało zero punktów. Analiza zapytania ofertowego dokonana przez organ odwoławczy doprowadziła do wniosku, że omawiane kryterium oceny ofert stanowi równocześnie warunek udziału w postępowaniu. Zamawiający określił je bowiem zapytaniach ofertowych również jako "kryterium formalne przystąpienia do postępowania" (pkt 9 – Realizacja projektu zgodnie z polityką równouprawnienia płci oraz polityką równości szans i niedyskryminacji), których ocena odbywa się metodą spełnia - nie spełnia (TAK/ NIE), jest zatem "zero-jedynkowa", a od ich spełnienia uzależniony jest udział wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Skoro za ofertę ważną Zamawiający uznaje jedynie tą, zgodnie z którą wykonawca spełnia wszystkie określone przez niego kryteria formalne, to zgodnie z zapytaniem ofertowym musi on złożyć oświadczenie, że realizuje projekt zgodnie z tymi politykami. W przeciwnym razie oferta staje się nieważna. Dlatego też niejasne jest w jakiej sytuacji i na jakich zasadach Zamawiający przyznaje zero punktów za "realizację projektu niezgodnie z polityką równouprawnienia płci oraz polityką równości szans i niedyskryminacji", skoro niezbędnym było złożenie oświadczenia o realizacji projektu właśnie w zgodzie z tymi politykami. Skoro Zamawiający uznał, że przedmiotowe kryterium będzie miało wpływ na ocenę złożonej oferty, powinien był sformułować je w taki sposób, aby każdy wykonawca mógł złożyć ofertę na takich samych zasadach, które nie będą budziły wątpliwości interpretacyjnych. Tym samym doszło do naruszenia podrozdziału 6.5.2 pkt 7 lit. b Wytycznych z dnia 19 września 2016 r. dla projektu [...] oraz podrozdziału 6.5.2. pkt 9 lit. b Wytycznych z dnia 19 lipca 2017 r. w przypadku projektu [...].
Na koniec organ odwoławczy przedstawił zasady nałożenia korekty finansowej w związku z nieprawidłowościami stwierdzonymi w projekcie.
W skardze na powyższa decyzje Spółka podniosła zarzuty
I. Naruszenia przepisów postępowania, a mianowicie:
1. art. 76 § 1 k.p.a. w zw. z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach
publicznych (tekst jedn. tj. z dnia 13 października 2017 r., Dz.U. z 2017 r. poz. 2077, dalej jako "u.f.p.") poprzez niezastosowanie i wydanie decyzji sprzecznej z dokumentami urzędowymi tj. decyzją Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego z [...] października 2013 r. nr [...] i pismem Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego z [...]kwietnia 2018 r. (znak: [...])
2. art. 6 k.p.a., art. 7 k.p.a., art. 7a k.p.a., art. 8 § 1 i 2 k.p.a. art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a., art. 81a § 1 k.p.a. w zw. z art. 67 u.f.p. poprzez dokonanie dowolnej oceny dowodów i wyprowadzenie wniosków nielogicznych, pozostających z materiałem dowodowym w sprzeczności oraz rozstrzygnięcie wątpliwości na niekorzyść strony, co skutkowało nieprawidłowym stwierdzeniem, iż Skarżący naruszył:
a. § 5 pkt 5 ppkt 1 oraz § 21 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu nr [...] (dalej jako "Umowa nr [...]") oraz umowy o dofinansowanie projektu nr [...] (dalej jako "Umowa nr [...]") w zw. z podrozdziałem 6.2 ppkt 3 lit. k) Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (dalej jako "Wytyczne") oraz pkt 2.1. oraz 3.5 Regulaminu konkursu [...] (dalej jako "Regulamin) poprzez wybranie wykonawcy nie spełniającego wymagań ww. postanowień umowy i Regulaminu, podczas gdy takie naruszenie nie miało miejsca;
b. art. 3 ust. 12, art. 5 ust. 5 pkt 1, art. 13 ust. 10 umowy nr [...]oraz umowy nr [...]w zw. z podrozdziałem 6.5.2 ppkt 6) Wytycznych z 19 września 2016 r. oraz podrozdziałem 6.5.2 ppkt 8) Wytycznych z 19 lipca 2017 r. poprzez brak doprecyzowania w zamówieniach wymogów odnośnie aparatury badawczej oraz zespołu badawczego, podczas gdy wymagania dotyczące udziału w konkursie zostały opisane przez Beneficjenta w sposób rzetelny i zgodny z Wytycznymi;
c. art. 3 ust. 12, art. 5 ust. 5 pkt 1 oraz art. 13 ust. 10 umowy nr [...] w zw. z podrozdziałem 6.5.2. ppkt 17) Wytycznych z 19 września 2017 r. poprzez nieprawidłowe przyjęcie, że Beneficjent dokonał istotnej zmiany postanowień umowy w stosunku do treści oferty, podczas gdy zmiana umowy z wykonawcą w zakresie terminu realizacji była konsekwencją zawarcia aneksu do Umowy nr [...], nie była zmianą istotną, a nawet jeżeli to była zmianą dozwolona z uwagi na postanowienia podrozdziału 6.5.2. ppkt 17) lit. c) Wytycznych i nie stanowiła naruszenia zasady konkurencyjności;
d. art. 3 ust. 12, art. 5 ust. 5 pkt 1 oraz art. 13 ust. 10 umowy nr [...] w zw. z podrozdziałem 6.5.2. pkt 7) lit. b Wytycznych z 19 września 2016 roku dla projektu [...] oraz podrozdziału 6.5.2 pkt 9) lit. b Wytycznych z 19 lipca 2017 r. dla projektu [...] poprzez niedookreślenie kryterium oceny oferty, podczas gdy kwestionowane kryterium "zgodności z polityką równouprawnienia płci oraz polityką równości szans i niedyskryminacji" zostało określone w sposób nie budzący żadnych wątpliwości;
3. art. 8, art. 11, art. 12 k.p.a. polegającego na wydaniu decyzji wadliwej, naruszającej zasadę zaufania do organów administracji publicznej, nie dość wnikliwej i niedostatecznie wyjaśniającej zasadność przesłanek, którymi Organ kierował się przy załatwieniu sprawy;
4. art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy decyzji Dyrektora Wojewódzkiego Urzędu Pracy w K. nr [...] z dnia [...] stycznia 2018 r., podczas gdy decyzja ta jako wydana z naruszeniem przepisów prawa materialnego i procesowego wskazanych w odwołaniu Skarżącej z dnia 29 stycznia 2016 r., powinna zostać uchylona na podstawie art 138 § 2 pkt 2 k.p.a.
II. Naruszenie przepisów prawa materialnego a mianowicie:
1. podrozdziału 6.5.2. pkt 17) Wytycznych z 19 września 2016 r. poprzez stwierdzenie, iż istotne zmiany w umowie z wykonawcą Beneficjent może wprowadzać tylko w przypadku, gdy przewidział taką możliwość w zapytaniu ofertowym lub innych dokumentach zamówienia, podczas gdy jest to tylko jedna z możliwości wprowadzenia zmian (podrozdział 6.5.2. pkt 17) lit. a Wytycznych), a powołane postanowienia wytycznych przewidują również inne przesłanki pozwalające na wprowadzenie zmian w umowie z Wykonawcą, odnośnie których "przewidzenie takiej możliwości w dokumentach zamówienia" nie jest konieczne;
2. podrozdziału 6.2 ppkt 3 lit 4 Wytycznych w zw. z pkt 4.3 Regulaminu poprzez uznanie, iż ww. postanowienia dotyczą również wewnętrznych rozliczeń wykonawcy, któremu Beneficjent powierzył wykonanie zadania w ramach Projektu, podczas gdy ww. postanowienia dotyczą zasad rozliczania projektu i nie mogą być stosowane do weryfikacji przez Organ na co Wykonawca przeznaczył środki otrzymane od Beneficjenta;
3. art. 2 pkt 83 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r.
w zw. z pkt 2.1. oraz 3.5 Regulaminu w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2, art. 207 ust. 9, z art. 184 u.f.p. w zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 roku ustanawiające wspólne przepisy dotyczące EFRR, EPS, FS, EFRROW oraz EFMiR (dalej jako "rozporządzenie nr 1303/2013) poprzez uznanie, że otrzymane w ramach dofinansowania środki zostały wykorzystane przez Beneficjenta z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., podczas, gdy wykonawca wybrany do realizacji zadań w ramach obydwu projektów spełniał definicję podmiotu, o którym mowa w art. 2 pkt 83 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 roku, a zatem w projektach nie zaszła "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, która uzasadniałaby nałożenie korekty finansowej na Beneficjenta;
4. art. 1 ust. 5 lit. b rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z 17 czerwca 2014 r.
uznające niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu w zw. z pkt 2.1. oraz 3.5 Regulaminu w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2, art. 207 ust. 9, z art. 184 u.f.p. w zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 poprzez uznanie, że otrzymane w ramach dofinansowania środki zostały wykorzystane przez Beneficjenta z naruszeniem procedur, o których mowa w art 184 ust 1 u.f.p., podczas gdy Beneficjent przeznaczył środki na realizację projektu zgodnie z poszanowaniem zasady konkurencyjności, a Regulamin konkursu w zakresie w jakim ogranicza możliwość wyłonienia wykonawców tylko do podmiotów mających siedzibę na terenie polski jest niezgodny z powołanym przepisem i nie może stanowić podstawy do żądania przez Organ zwrotu środków, tym samym nie zaszła "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, a Organ nieprawidłowo nałożył na Beneficjenta korektę finansową;
5. art. 52 ust. 2 w zw. z art. 41 ust. 2 pkt. 6a oraz art. 41 ust. 1 i 2 w zw. z art. 39 ust. 2 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2016 r. poz. 217, t.j. ze zm., dalej "ustawa wdrożeniowa") poprzez zastosowanie pkt, 3.5. Regulaminu konkursu do oceny kwalifikowalności wydatków, podczas gdy regulamin konkursu stanowi dokument, na podstawie którego dokonywana jest ocena projektu w oparciu o kryteria wyboru i obowiązuje on Wnioskodawcę i właściwą instytucję, co najwyżej do momentu podpisania umowy o dofinansowanie.
6. art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej jako "TFUE) w zw. z art. 14 i 16 Dyrektywy 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotycząca usług na rynku wewnętrznym (Dz. Urz. UE, L 376/36, dalej jako "dyrektywa 2006/123/WE 2006/123/WE) w zw. z art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 125 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE, Euratom) nr 966/2012 z dnia 25 października 2012 r, w sprawie zasad finansowych mających zastosowanie do budżetu ogólnego Unii oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE, Euratom) nr 1605/2002 (Dz. Urz. UE z 26.10.2012, L 298/1), dalej jako "rozporządzenie finansowe") oraz art. 2 Traktatu o Unii Europejskiej, (Dz. Urz. UE z 26.10.2012, C 326/16, dalej jako "TUE"), poprzez zastosowanie pkt 3.5. Regulaminu konkursu i Kryterium dostępu nr 6 dla Działania 1.2 Działalność badawczo - rozwojowa przedsiębiorstw, typ projektu: "Bon na innowacje", podczas gdy ww. regulacje naruszają zakaz dyskryminacji (zarówno bezpośredniej jak i pośredniej) oraz zasadę przejrzystości określone w powołanych w niniejszym zarzucie regulacjach;
7. art. 56 i 57 TFUE w zw. z pkt 2.1. oraz 3.5 Regulaminu w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2, art. 207 ust. 9, z art. 184 u.f.p. w zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 poprzez uznanie, że otrzymane w ramach dofinansowania środki zostały wykorzystane przez Beneficjenta z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., podczas gdy Beneficjent przeznaczył środki na realizację projektu zgodnie z poszanowaniem zasady konkurencyjności i art. 56 i 57 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, a Regulamin konkursu w zakresie w jakim ogranicza możliwość wyłonienia wykonawców tylko do podmiotów mających siedzibę na terenie polski jest niezgodny z art. 56 i 57 Traktatu o funkcjonowaniu UE i nie może stanowić podstawy do żądania przez Organ zwrotu środków, a tym samym nie zaszła "nieprawidłowość" w rozumieniu art 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, co oznacza, iż Organ nie miał podstaw do nałożenia na Beneficjenta korekty finansowej;
8. § 3 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień, art. 6 ust. 2 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2, art. 207 ust. 9, z art. 184 u.f.p. w zw. z art. 2 pkt 36 i art. 143 ust. 2 nr 1303/2013 w 2w. 2 § 19 Umowy nr [...]oraz odpowiednio - Umowy nr [...] poprzez żądanie zwrotu całości dofinansowania, podczas gdy Organ nie wyliczył i nie określił w jakiej części dofinansowanie zostało wykorzystane niezgodnie z umową, nie wziął pod uwagę charakteru i wagi nieprawidłowości oraz nie wykazał zaistnienia wszystkich przesłanek niezbędnych do stwierdzenia nieprawidłowości uzasadniającej nałożenie korekty finansowej, w szczególności nie uprawdopodobnił, że działanie lub zaniechanie Beneficjenta spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, a w konsekwencji sfinansowanie nieuzasadnionego wydatku z tego budżetu.
Powołując się na powyższe zarzuty Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji a ewentualnie również poprzedzającej ją decyzji [...]JWPU.
W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.
W piśmie z dnia 26 maja 2020 r. (data nadania) Skarżąca podtrzymała zarzuty podniesione w skardze podnosząc dodatkowo zarzuty:
a) naruszenia art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej) oraz art. 125 ust. 1 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE, Euratom) nr 966/2012 z dnia 25 października 2012 r. w sprawie zasad finansowych mających zastosowanie do budżetu ogólnego Unii oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE, Euratom) nr 1605/2002 (Dz. Urz. UE z 26.10.2012, L 298/1, dalej jako "rozporządzenie finansowe) i art. 188 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE, Euratom) nr 1046/2018 z dnia 18 lipca 2018 r. w sprawie zasad finansowych mających zastosowanie do budżetu ogólnego Unii oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE, Euratom) nr 96/2012 (Dz. Urz. UE z 30.07.2018 r., L 193/1, dalej jako "nowe rozporządzenie finansowe") i wyrażoną w powołanych przepisach zasadę przejrzystości z uwagi na fakt, iż pkt 3.5. Regulaminu konkursu nr [...], Oś priorytetowa I "Działalność badawczo-rozwojowa przedsiębiorstw" dla Działania 1.2 "Bon na innowacje" (dalej "Regulamin konkursu") jest częściowo sprzeczny z Kryterium dostępu nr 6 dla Działania 1.2 Działalność badawczo-rozwojowa przedsiębiorstw, typ projektu: "Bon na innowacje", gdyż nie uzależnia aby wykonawca usług miał siedzibę na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, a jedynie wskazuje aby wykonawca stanowił uczelnię publiczną, państwowy instytut badawczy, instytut PAN lub inna jednostka naukowa będąca organizacją prowadzącą badania i upowszechniającą wiedzę, o której mowa w art. 2 pkt 83 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014, a tym samym bezzasadne uznanie, iż naruszenie Kryterium dostępu nr 6 lub pkt. 3.5. Regulaminu konkursu, stanowiło nieprawidłowości, która uzasadniałby naliczenie korekty finansowej, a następnie utrzymanie w mocy wydanej przez Organ decyzji o zwrocie dofinasowania na podstawie art. 207 ust. 9 u.o.f.p. z 2009 r.;
b) naruszenia art. 56 akapit pierwszy Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, (Dz. Urz. UE z 9.05.2008, C 115/47, dalej jako "TFUE") oraz art. 16 ust. 2 i art. 19 Dyrektywy 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotycząca usług na rynku wewnętrznym (Dz. Urz. UE, L 376/36, dalej jako "dyrektywa usługowa") w zw. z art. 1.2 Regulaminu konkursu poprzez uznanie, iż sprzeczny z ww. przepisami punkt 3.5. Regulaminu konkursu oraz Kryterium dostępu nr 6 dla Działania 1.2 Działalność badawczo - rozwojowa przedsiębiorstw, typ projektu: "Bon na innowacje", w zakresie w jakim stawiają warunek aby Beneficjent (usługobiorca) dofinansowania unijnego w ramach Projektów korzystał wyłącznie z wykonawców (usługodawcy) posiadających siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, mogą być podstawą stwierdzenia braku kwalifikowalności środków, podczas, gdy naruszenie Kryterium dostępu nr 6 lub pkt. 3.5. Regulaminu konkursu, z uwagi na ich sprzeczność z prawem unijnym, nie stanowi nieprawidłowości, która uzasadniałby naliczenie korekty finansowej, a następnie wydanie przez Organ decyzji o zwrocie dofinasowania na podstawie art. 207 ust. 9 u.o.f.p. z 2009 r.
c) naruszenia art. 18 TFUE poprzez utrzymanie w mocy decyzji Organu I instancji, podczas, gdy decyzja ta narusza podstawową zasadę prawa unijnego tj. zakaz dyskryminacji ze względu na przynależność państwową, a podstawą do wydania decyzji w przedmiocie zwrotu środków był punkt 3.5. Regulaminu konkursu oraz Kryterium dostępu nr 6, zawierające kryteria dyskryminujące podmioty z pozostałych (poza Polską państw członkowskich UE;
d) naruszenia art. 41 ust. 1 i 2 w zw. z art. 39 ust. 2 w zw. z art. 52 ust. 2 w zw. z art. 41 ust. 2 pkt. 6a ustawy wdrożeniowej poprzez zastosowanie do oceny kwalifikowalności wydatków pkt. 3.5 Regulaminu konkursu, podczas, Regulamin konkursu jest dokumentem, na podstawie którego dokonywana jest ocena projektu w oparciu o kryteria wyboru, obowiązuje on wnioskodawcę i właściwą instytucję, do momentu podpisania umowy o dofinansowanie, a tym samym kwalifikowalność wydatków powinna być ocenia pod katem Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (dalej jako "Wytyczne") a nie Regulaminu konkursu.
W powyższym piśmie Spółka wniosła również (na zasadzie art. 106 § 6 p.p.s.a.) o przeprowadzenie dowodu z opinii prawnej sporządzonej dn. 24 marca 2020 r. przez dr hab. R. P., prof. [...] Katedra Prawa Unii Europejskiej Instytut Nauk Prawnych, Wydział Prawa i Administracji Uniwersytet [...] w L. w przedmiocie analizy możliwości uzależnienia udzielenia pomocy de minimis oraz kwalifikowalności wydatków w projekcie współfinasowanym z funduszy unijnych od zlecenia usług podmiotom badawczym posiadającym siedzibę w Polsce i co najmniej kategorię "B" w rozumieniu polskiego systemu oceny jakości działalności naukowej lub badawczo-rozwojowej jednostek naukowych na okoliczności, twierdzenia i wnioski wskazane w treści opinii.
We wnioskach końcowych powołanej opinii stwierdzono, że Kryterium dostępu nr 6 oraz pkt 3.5 Regulaminu konkursu nie mogą stanowić podstawy do uznania za niekwalifikowalny wydatku funduszy unijnych jedynie z tego powodu, że wykonawca usług nie ma siedziby na terytorium Polski lub odpowiedniej kategorii naukowej A+, A albo B, o której mowa w art. 42 ust. 3 u.o.z.f.n. W konsekwencji naruszenie Kryterium dostępu nr 6 lub pkt. 3.5. Regulaminu konkursu, z uwagi na ich sprzeczność z prawem unijnym, nie stanowi nieprawidłowości, która uzasadniałby naliczenie korekty finansowej, a następnie wydanie przez organ decyzji o zwrocie dofinasowania na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p.
W piśmie z dnia 12 marca 2021 r. (data nadania) organ wniósł o oddalenie skargi oraz o oddalenie wniosku Skarżącej o przeprowadzenie dowodu z ww. opinii prawnej. W uzasadnieniu przedmiotowego pisma organ wskazał, że postanowienia Regulaminu konkursu nr [...], Działanie 1.2 Działalność badawczo- rozwojowa przedsiębiorstw, typ projektu: Bon na innowacje, korzystają z domniemania legalności. Regulamin konkursu został wydany przez uprawnione do tego instytucje zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie procedurami, a w szczególności w sposób zgodny z przepisami ustawy z dnia 11 lipca 2014 roku o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2020 r., poz. 818). Postanowienia Regulaminu konkursu, w tym kryteria wyboru projektów zostały opracowane w sposób zgodny z przepisami prawa krajowego oraz wspólnotowego. Potwierdzeniem tego faktu jest to, że kryteria wyboru projektów zostały pozytywnie zaopiniowane przez Ministerstwo Rozwoju, Komisję Europejską, przyjęte przez Zarząd Województwa [...] oraz zatwierdzone uchwałą Nr 65/XVI/2016 Komitetu Monitorującego RPO WM 2014-2020 z dnia 23 września 2016 r. Zgodność Regulaminu konkursu z obowiązującym prawem została potwierdzona w piśmie Ministerstwa Rozwoju z dnia 22 czerwca 2016 r. oraz w piśmie z dnia 1 września 2016 r. w którym nie zgłasza zastrzeżeń co do zgodności z Umową Partnerstwa oraz wytycznymi horyzontalnymi ministra właściwego ds. rozwoju.
Ponadto w ocenie organu, Skarżąca na etapie składania wniosku o dofinansowanie projektu oraz ubiegania się o przyznanie dofinansowania, zgodnie z zapisami Regulaminu konkursu nr [...] ("pkt. 1.3 Przystąpienie do konkursu równoznaczne jest z akceptacją przez wnioskodawcę postanowień niniejszego regulaminu") zaakceptowała jego zapisy i nie kwestionowała jego zgodności z obowiązującymi przepisami prawa krajowego oraz wspólnotowego, w tym z Traktatem o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Podsumowując organ wskazał, że wnioski przedstawione w opinii sporządzonej przez dr hab. R. P., prof. [...] są nieuprawnione i tym samym niezasadne.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:
Sąd administracyjny bada zgodność zaskarżonej decyzji organu odwoławczego z punktu widzenia jej legalności, tj. zgodności tej decyzji z przepisami powszechnie obowiązującego prawa. Z brzmienia art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm., dalej: "p.p.s.a."), wynika, że zaskarżona decyzja winna ulec uchyleniu wtedy, gdy Sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.
Sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym, na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r., poz. 374 ze zm.) w związku z Zarządzeniem nr 21 Prezesa Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Warszawie z dnia 16 października 2020 r. w sprawie wdrożenia w Wojewódzkim Sądzie Administracyjnym w Warszawie działań profilaktycznych służących przeciwdziałaniu potencjalnemu zagrożeniu zakażeniem wirusem SARS-CoV-2 ustalonych w Zarządzeniu nr 39 Prezesa Naczelnego Sadu Administracyjnego z dnia 16 października 2020 r.
Na wstępie odnosząc się do informacji zawartej w piśmie organu z dnia 11 marca 2021 r., w której to pełnomocnik organu wskazał, że nie wyraża zgody na skierowanie sprawy na posiedzenie niejawne, Sąd zauważa, że prawo do jawnego rozpoznania sprawy, o którym mowa w art. 45 ust. 1 Konstytucji RP, nie ma charakteru absolutnego. Norma art. 45 ust. 2 Konstytucji RP przewiduje przypadki, w których może dojść do wyłączenia jawności rozprawy. Nadto, norma art. 31 ust. 3 Konstytucji RP wskazuje przypadki, w której możliwe jest ograniczenie w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw. W odniesieniu do ograniczenia jawności rozprawy, przewidzianego w art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, zachowany został wymóg ustawy oraz ochrony zdrowia.
Stan rozwoju epidemii i brak możliwości zagwarantowania zdrowia osób uczestniczących w rozprawie uprawniają do przyjęcia, że zastosowanie w niniejszej sprawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, nie narusza prawa strony do sądu.
Odnotować również warto, że nie została podważona zgodność z Konstytucją RP normy art. 10 p.p.s.a., zgodnie z którą, rozpoznanie spraw odbywa się jawnie, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej. Rozważając dopuszczalność rozpoznania sprawy ze skargi kasacyjnej na posiedzeniu niejawnym, na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, nie można abstrahować od tego, że ustawodawca nie wyklucza, nawet w stanach zwyczajnych, rozpoznawania spraw sądowoadministracyjnych na posiedzeniach niejawnych.
Ponadto należy zauważyć, że stronom umożliwiono przedstawienie na piśmie stanowiska w sprawie. Organ miał możliwość przedstawienia dwukrotnie swego stanowiska merytorycznego, tj. w odpowiedzi na skargę i w ww. piśmie procesowym, już po uzyskaniu informacji o skierowaniu sprawy do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym. Nie można zatem powiedzieć, że na skutek nieprzeprowadzenia rozprawy organ administracji został pozbawiany możliwości przedstawienia swego stanowiska w sprawie.
Konieczne jest także spostrzeżenie, że Strona ma prawo do sądu, zagwarantowane w art. 45 ust. 1 Konstytucji RP, w aspekcie szybkiego rozpatrzenia jej sprawy przez niezawisły sąd. Ocena konieczności wprowadzenia ograniczenia w zakresie jawności rozpoznania sprawy nie może więc abstrahować od zagwarantowania stronom prawa do rozpoznania ich żądań w rozsądnym terminie.
Przechodząc do oceny zarzutów skargi, Sąd w części uznał je za zasadne.
Za zasadny uznał Sąd zarzut skargi dotyczący naruszenia przez organ art. 2 pkt 83 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 roku w zw. z pkt 2.1. oraz 3.5 Regulaminu w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2, art. 207 ust. 9, z art. 184 u.f.p. w zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 poprzez uznanie, że otrzymane w ramach dofinansowania środki zostały wykorzystane przez Beneficjenta z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., podczas, gdy wykonawca wybrany do realizacji zadań w ramach obydwu projektów spełniał definicję podmiotu, o którym mowa w art. 2 pkt 83 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r.
Należy zauważyć, iż regulamin konkursu w ramach, którego Skarżąca otrzymała unijne wsparcie dla projektów objętych zaskarżoną decyzją, w rozdziale 3 "Podmioty uprawnione do ubiegania się o dofinansowanie" pkt 3.5 określał, że zakupione usługi mogły być wykonane jedynie przez wykonawcę należącego do jednej z czerech grup, tj. uczelnia publiczna, państwowy instytut badawczy, instytut PAN lub inna jednostka naukowa będąca organizacją prowadzącą badania i upowszechniająca wiedzę, o której mowa w art. 2 pkt 6 83 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r., która podlega ocenie jakości działalności naukowej lub badawczo-rozwojowej jednostek naukowych, o której mowa w art. 41 ust. 1 pkt 1 i art. 42 ustawy z dnia 30 kwietnia 2010 r. o zasadach finansowania nauki (Dz. U. z 2014 r., poz. 1620), i otrzymała co najmniej ocenę B.
Sąd podziela stanowisko strony skarżącej zaprezentowane w skardze, piśmie procesowym oraz w załączonej do niego opinii prawnej, iż zarówno przepisy krajowe jak i unijne w zakresie pomocy publicznej mają na celu ochronę rynku tak aby była zapewniona wolna konkurencja. Zatem udzielenie pomocy publicznej czy pomocy de minimis nie może prowadzić do ograniczenia czy wyłączenia konkurencji na rynku.
Zgodzić się należy z zarzutami skargi, że właśnie taki skutek mają pkt. 3.5 Regulaminu konkursu oraz Kryterium dostępu nr 6, które uzależniają udzielenie pomocy oraz kwalifikowalność wydatków w Projektach od korzystania przez Beneficjenta z usług podmiotów badawczych posiadających siedzibę na terytorium Polski. Taka regulacja wpływa negatywnie na wymianę handlową między państwami członkowskimi w rozumieniu art. 107 TFUE, gdyż wyłącza możliwość świadczenie usług przez podmioty mające siedzibę poza terytorium Polski. W konsekwencji pomoc udzielona pod takim warunkiem jest niezgodna z przepisami unijnymi, gdyż narusza zarówno zasady wyłączenia na mocy rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 jak i zasady pomocy de minimis.
Art. 2 pkt. 83 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014, do którego odwołuje się pkt. 3.5. Regulaminu konkursu definiując "organizację prowadzącą badania i upowszechniającą wiedzę" przyjmuje, że stanowi ona każdy podmiot (jak np. uniwersytet lub instytut badawczy, agencja zajmująca się transferem technologii, pośrednik w dziedzinie innowacji, fizyczny lub wirtualny podmiot prowadzący współpracę w dziedzinie badań i rozwoju) niezależnie od jego statusu prawnego (ustanowionego na mocy prawa publicznego lub prywatnego) lub sposobu finansowania, którego podstawowym celem jest samodzielne prowadzenie badań podstawowych, badań przemysłowych lub eksperymentalnych prac rozwojowych lub rozpowszechnianie na szeroką skalę wyników takich działań poprzez nauczanie, publikację lub transfer wiedzy.
Rację ma Skarżąca podnosząc, iż brak jest w tej definicji jakiegokolwiek odniesienia do unijnej czy krajowej kategorii oceny jakości działalności naukowej. Ponadto, na gruncie rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 wyraźnie podkreślono, że zwolnienie na jego mocy nie ma zastosowania w razie uwarunkowania wsparcia od użycia produktów czy usług krajowych (zob. pkt. 9 preambuły, art. 1 ust. 2 lit. d) rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014).
W treści rozporządzenia znalazło się wyraźnie stwierdzenie, że nie jest zgodne z prawem unijnym uzależnienie udzielenia pomocy publicznej od obowiązku korzystania przez beneficjenta z towarów produkcji krajowej lub usług krajowych czy ograniczenia możliwości w zakresie wykorzystania wyników działalności badawczej, rozwojowej i innowacyjnej w innych państwach członkowskich (zob. art. 1 ust. 5 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014).
W ocenie Sądu, treść pkt. 3.5. Regulaminu konkursu oraz Kryterium dostępu nr 6, w zakresie w jakim nakładają obowiązek korzystania przez Beneficjenta z usług krajowych wykonawców (siedziba w Polsce) ogranicza konkurencję na rynku. Tym samym stanowi naruszenie zasady konkurencyjności oraz zasady równego traktowania wykonawców w UE (por. pkt. 6.5.2. Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-202 oraz Komunikat Komisji Europejskiej dotyczącego prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (Dz. Urz. UE C 179 z 1 sierpnia 2006, str. 2).
W konsekwencji taki warunek jest niezgodny z unijnymi zasadami udzielania pomocy publicznej czy pomocy de minimis oraz wydatkowania środków unijnych. Jednocześnie wymaganie od beneficjentów przestrzegania pkt. 3.5. Regulaminu konkursu oraz Kryterium dostępu nr 6 stwarza ryzyko wystąpienia nieprawidłowości systemowej (art. 2 pkt. 38 rozporządzenia ogólnego).
Z uwagi na niezgodność pkt. 3.5. Regulaminu konkursu z przepisami unijnymi, nie może on stanowić podstawy do oceny kwalifikowalności w Projektach i musi być pominięty zgodnie z zasadą pierwszeństwa prawa unijnego. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sąd krajowy, do którego należy w ramach jego kompetencji stosowanie przepisów prawa unijnego, zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność tych norm, w razie konieczności z własnej inicjatywy nie stosując wszelkich sprzecznych z nimi przepisów prawa krajowego, także późniejszych, bez potrzeby zwracania się o ich uprzednie usunięcie w drodze ustawodawczej lub w ramach innej procedury konstytucyjnej ani oczekiwania na usunięcie wspomnianych przepisów (zob. podobnie wyroki TSUE w sprawie: Simmenthal, 106/77, EU:C:1978:49, pkt 24; Debus, C-13/91 i C-113/91, EU:C:1992:247, pkt 32; Lucchini, C-119/05, EU:C:2007:434, pkt 61; ČEZ, C-115/08, EU:C:2009:660, pkt 138; Filipiak, C-314/08, EU:C:2009:719, pkt 81).
W myśl zasady pierwszeństwa prawa unijnego kolizja pomiędzy przepisem prawa krajowego a przepisem traktatu stosowanym bezpośrednio jest rozwiązywana przez sąd krajowy poprzez zastosowanie prawa unijnego i w razie potrzeby odmowę stosowania sprzecznego z nim przepisu prawa krajowego, a nie poprzez stwierdzenie nieważności przepisu krajowego, przy czym właściwość organów i sądów jest w tym zakresie sprawą każdego państwa członkowskiego (wyrok TSUE w sprawie Filipiak, C-314/08, EU:C:2009:719, pkt 82). Stąd też zasada pierwszeństwa prawa unijnego zobowiązuje sąd krajowy do stosowania prawa unijnego i do odstąpienia od stosowania sprzecznych z nim przepisów krajowych (por. wyrok w sprawie Filipiak, C-314/08, EU:C:2009:719). Dotyczy to zarówno zasad udzielania współfinansowania unijnego jak również zwrotu tego dofinansowania w razie wystąpienia nieprawidłowości. Przepisy unijne (Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności (Dz. Urz. UE z 31 07.2006 r., L 210/25, Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE, Euratom) nr 966/2012 z dnia 25 października 2012 r. w sprawie zasad finansowych mających zastosowanie do budżetu ogólnego Unii oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE, Euratom) nr 1605/2002 (Dz. Urz. UE z 26.10.2012, L 298/1), rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 czy rozporządzenie nr 1407/2013) mają zatem pierwszeństwo w zakresie ustalania zasad kwalifikowalności wydatków i udzielania pomocy publicznej w Projektach współfinansowanych z funduszy unijnych.
Sąd podkreśla, iż wszelka dyskryminacja przedsiębiorców z państw członkowskich przez władze innych państw członkowskich jest zakazana, na mocy art. 18, art. 49, art. 63 ust. 1 TFUE. Dyskryminacja może polegać na stosowaniu różnych zasad do porównywalnych sytuacji lub też na stosowaniu tej samej zasady do różnych sytuacji.
Organ naruszył również art. 14 i 16 Dyrektywy usługowej oraz art. 2 TUE poprzez zastosowanie pkt 3.5. regulaminu konkursu i Kryterium dostępu nr 6 dla Działania 1.2 Działalność badawczo - rozwojowa przedsiębiorstw, typ projektu: "Bon na innowacje", podczas gdy ww. regulacje naruszają zakaz dyskryminacji (zarówno bezpośredniej jak i pośredniej) oraz zasadę przejrzystości określone w powołanych powyżej przepisach.
Art. 16 Dyrektywy usługowej zakazuje Państwu Członkowskiemu stosowania własnych wymogów w stosunku do zagranicznych usługodawców, o ile nie są one uzasadnione jedną z czterech podstaw, a mianowicie względami porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego lub ochrony środowiska naturalnego. Trafnie wskazuje Skarżąca, iż każdy krajowy wymóg (np. posiadania odpowiedniej kategorii naukowej A+, A albo B), aby mógł być uznany za zgodny z art. 16 Dyrektywy usługowej musi być uzasadniony za pomocą jednej z ww. czterech podstaw wyłączeń (warunek konieczności) oraz mieć charakter niedyskryminacyjny i proporcjonalny. Dopiero kumulatywne spełnienie tych wszystkich warunków daje możliwość zastosowania przez państwo członkowskie krajowych przepisów naruszających lub ograniczających swobodę przepływu usług.
Jak prawidłowo zauważona w opinii prawnej strony skarżącej, system zatem oceny jakości działalności naukowej lub badawczo-rozwojowej jednostek naukowych na podstawie u.o.z.f.n. ma zastosowanie jedynie na potrzeby krajowe z uwagi na jego znaczenie jako kryterium podziału publicznych środków na badania i dydaktykę (zob. szerzej Ministerstwo Nauki i Szkolnictwa Wyższego, Ewaluacja jakości działalności naukowej - przewodnik, Warszawa 2019, s. 5-12, Strategia rozwoju szkolnictwa wyższego w Polsce do 2020 r., Warszawa 2010, s. 59 i n.). Nie mogą poddać się temu procesowi ewaluacji i uzyskać odpowiedniej kategorii naukowej, podmioty z innych państw członkowskich. W konsekwencji wymóg, aby krajowy usługobiorca korzystał jedynie usługodawcy posiadającego krajową kategorię jakości działalności naukowej stanowi nieuzasadnione ograniczenie naruszające art. 56 akapit pierwszy TFUE.
Regulamin konkursu w pkt. 1.2. stwierdza się, że w przypadku ewentualnej kolizji prawa unijnego z prawem krajowym, przepisy prawa unijnego stosuje się wprost w pierwszej kolejności. Bez wątpienia istnieje zakaz wydawania przepisów (np. pkt. 3.5. Regulaminu konkursu oraz Kryterium dostępu nr 6) przez państwo członkowskie, które mimo braku formalnej dyskryminacji usługodawców lub usługobiorców pochodzących z innych Państw Członkowskich utrudniają im korzystanie ze swobody świadczenia usług.
W rozpoznawanej sprawie zapisy regulaminu stawiają warunek, aby wykonawca usługi posiadał siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz kategorię naukową A+, A albo B, o której mowa w art. 42 ust. 3 u.o.z.f.n. Takie działanie narusza art. 56 akapit pierwszy TFUE oraz art. 16 ust. 2 i art 19 Dyrektywy usługowej.
Biorąc pod uwagę powyższe, argumentacja skargi, iż regulamin konkursu w zakresie w jakim ogranicza możliwość wyłonienia wykonawców tylko do podmiotów mających siedzibę na terenie polski oraz kategorię naukową A+, A albo B, o której mowa w art. 42 ust. 3 u.o.z.f.n. jest niezgodny z art. 56 i 57 TFUE i nie może stanowić w tym zakresie podstawy do żądania przez organ zwrotu środków jest zasadna. Powierzenie zadania wykonawcy, który spełnia definicję podmiotu z art. 2 pkt 83 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 roku nie jest z pewnością "nieprawidłowością" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013.
Odnosząc się zaś do stanowiska organu, iż na gruncie postanowień regulaminu konkursu nr [...], Działanie 1.2 Działalność badawczo- rozwojowa przedsiębiorstw, typ projektu: "Bon na innowacje" wsparcie udzielane beneficjentom nie stanowiło pomocy publicznej lecz udzielane było w oparciu o pomoc de minimis, do którego nie ma zastosowania przepis art. 1 ust. 5 lit. b rozporządzenia Komisji nr 651/2014 Sąd przypomina, iż udzielenie pomocy de minimis przedsiębiorcom nie może skutkować ograniczeniem kręgu potencjalnych wykonawców usługi badawczej, do podmiotów zarejestrowanych w Rzeczypospolitej Polskiej i podlegających ocenie Polskiej Komisji Akredytacyjnej.
Takie działanie bowiem jest istotnym naruszeniem TFUE, gdyż uniemożliwia zlecanie usług badawczych dofinansowanych w ramach konkursu zagranicznym organizacjom prowadzącym badania i upowszechniającym wiedzę, o których mowa w art. 2 pkt 83 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014.
Prawidłowo podnosi w skardze Strona, iż nie istnieje żadna obiektywna przyczyna dla której organizacje prowadzące badania działające na terenie Rzeczypospolitej Polskiej miałyby wykonywać usługi badawcze będące przedmiotem projektu lepiej niż organizacje działające na terenie innych krajów członkowskich.
W sprawie bezspornym jest, że wykonawca wyłoniony przez Beneficjenta w obydwu projektach spełniał definicję podmiotu z art. 2 pkt 83 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014. Nawet jeżeli przyjąć za zasadne ustalenia organu, iż wykonawca w dniu zawarcia umowy z Beneficjentem nie posiadał kategorii naukowej B, gdyż decyzja Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego z [...] października 2013 r. nr [...] wygasła przed dniem zawarcia umowy, to organ bezzasadnie nałożył na Skarżącą korektę finansową, ponieważ regulamin konkursu w analizowanym zakresie jest sprzeczny z art. 56 i 57 TFUE i nie może mieć zastosowania. Nie ma bowiem wątpliwości, iż przepisy prawa UE, jako regulacje nadrzędne mają pierwszeństwo przed postanowieniami regulaminu konkursu.
Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi należy stwierdzić, iż organy prawidłowo wskazały w zaskarżonych decyzjach na fakt naruszenie zasady konkurencyjności określonej w podrozdziale 6.5.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w zakresie określenia warunków udziału w postępowaniu oraz opisanie sposobu dokonywania oceny ich spełniania, w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego wykonania wykonawców, poprzez brak pełnej informacji o warunkach udziału - dotyczy obydwu projektów tj. [...]i [...].
Przypomnieć należy, iż zgodnie z Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków, warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia określane są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, przy czym nie mogą one zawężać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców. Również opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, który jest wymagany w przypadku stawiania w zapytaniu ofertowym warunków udziału, musi być proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i związany z przedmiotem zamówienia. W zapytaniu ofertowym z dnia 12 lipca 2017 i z dnia 13 września 2017 r. Beneficjent postawił wymóg posiadania "odpowiedniej aparatury badawczej" oraz "odpowiedniego zespołu badawczego umożliwiającego realizację zamówienia; przez odpowiedni zespół badawczy Zamawiający rozumie zespól składający się z minimum 3 pracowników, z których minimum 2 posiadających stopień doktora, a minimum 1 stopień magistra w odpowiedniej z przedmiotem Zamówienia dziedzinie nauk".
Zdaniem Sądu, prawidłowo organy zarzuciły Beneficjentowi brak pełnej informacji o warunkach udziału, co uniemożliwiało sprawdzenie przez wykonawców czy spełniają postawiony w zapytaniu ofertowym warunek. Jak również brak wskazania sposobu oceny tych warunków.
Z akt sprawy wynika, iż zamawiający określił jedynie minimalną liczbę osób mających uczestniczyć w wykonaniu zamówienia (min. 3) oraz tytuły naukowe, jakimi mają się legitymować. Wymagał posiadania przez co najmniej dwie osoby tytułu doktora, nie precyzując akceptowalnej przez niego dziedziny nauki, a tytuł miał być nadany w odpowiedniej z przedmiotem zamówienia dziedzinie nauk.
Niesporne jest, że zespół badawczy Uczelni [...] w Ł., która jako jedyna złożyła ofertę i z którą podpisano umowę na realizację zamówienia w obu projektach, składał się z trzech osób (tych samych w obu projektach): dwie osoby posiadały tytuł doktora - nauk ekonomicznych w zakresie ekonomii oraz pedagogiki w zakresie dydaktyka fizyki, jedna - tytuł magistra inżyniera mechanika. Skarżąca na potwierdzenie spełnienia tego warunku wymagała oświadczenia wykonawcy z podaniem danych osobowych zespołu badawczego oraz dokumentów potwierdzających nadanie tym osobom stopni naukowych wraz z potwierdzeniem dyscypliny naukowej.
Zasadnie również organy podniosły kwestię niewskazaniu jakiej aparatury badawczej wymaga Zamawiający. Sąd podzielił stanowisko organów, iż fakt braku pytań związanych z opisem spornego warunku, podnoszony na wcześniejszych etapach, nie dowodzi, że warunek został właściwie sformułowany, tym bardziej, że ofertę złożył tylko jeden podmiot. Nie wyklucza to bowiem, że dla innych podmiotów - potencjalnych wykonawców, opis był niejasny.
Zdaniem Sąd, trafnie wskazał organ odwoławczy, iż wykonawca nie uzyskuje informacji jakimi osobami i jakim sprzętem powinien dysponować w celu potwierdzenia spełniania tego warunku. Prawidłowo również w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji zauważono, iż Zamawiający jest zobowiązany stosować jedną miarę dla wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, w szczególności poprzez zapewnienie równego dostępu do istotnych dla postępowania informacji oraz umożliwienie starania się o udzielenie zamówienia każdemu wykonawcy, który spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz jest w stanie należycie wykonać zamówienie. Jeżeli decyduje się na określenie warunków udziału, musi stosować się do reguł obowiązujących przy realizacji projektu dofinansowanego ze środków UE.
W tym zakresie Sąd zgodził się z ustaleniem organów, szczegółowo opisanymi w obszernych uzasadnieniach zaskarżonych decyzji, że Beneficjent nie dookreślił ww. warunków udziału w postępowaniu, co mogło utrudnić uczciwą konkurencję oraz nie zapewnić równego traktowania wykonawców. Brak doprecyzowania wymogów odnośnie aparatury badawczej oraz zespołu badawczego stanowi naruszenie pkt 6 podrozdziału 6.5.2 Wytycznych z dnia 19 września 2016 r. oraz pkt 8 podrozdziału 6.5.2 Wytycznych z dnia 19 lipca 2017 r., a tym samym również postanowień umowy o dofinansowanie (§ 3 ust. 12, § 5 ust. 5 pkt 1, § 13 pkt 10).
Prawidłowe są również ustalenia organów w zakresie projektu [...]tj. dokonania istotnej zmiany postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty oraz wybór oferty złożonej niezgodnie z warunkami udziału w postępowaniu.
Zgodnie z pkt 17 podrozdziału 6.5.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków z dnia 19 września 2016 r., zakazuje się dokonywanie istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Zgodnie z zapytaniem ofertowym z dnia 11 lipca 2017 r. Beneficjent zastrzegł, że nie ma możliwości zmiany umowy zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. Wyłączył tym samym możliwość zastosowania odstępstwa od obowiązującej zasady. Wykonawca wybrany do realizacji zamówienia określił w ofercie termin jego wykonania na 9 miesięcy.
W zawartej w dniu 25 sierpnia 2017 r. umowie na realizację prac badawczo - rozwojowych, wykonawca zobowiązał się do ich realizacji m.in. zgodnie z przedstawioną ofertą i w zgodzie z treścią zapytania ofertowego. Okres wyznaczony na zrealizowanie prac upływał w dniu 25 maja 2018 r. W dniu 15 czerwca 2018 r. podpisany został aneks do umowy z wykonawcą, którym zmieniono § 2 ust. 2 (zakres prac i obowiązków wykonawcy). Zgodnie z jego nowym brzmieniem, realizacja prac miała uwzględniać zmiany wprowadzone do umowy o dofinansowanie projektu [...] aneksem z dnia 14 czerwca 2018 r., którym wydłużono termin zakończenia realizacji projektu na 31 lipca 2018 r.
Sąd podziela stanowisko organu, iż Beneficjent dokonał zmiany umowy z wykonawcą w zakresie terminu jej wykonania, co potwierdza również data, w której dokonano odbioru prac badawczo - rozwojowych (protokół z dnia 31 lipca 2018 r.). Wyłączenie możliwości wprowadzania zmian w umowie z wykonawcą, przy jednoczesnym jej aneksowaniu w zakresie terminu wykonania prac, jest działaniem sprzecznym z regułami dotyczącymi zasady konkurencyjności i naruszającym ww. Wytyczne. Zamawiający nie skorzystał z przysługującego mu uprawnienia i nie dopuścił w zapytaniu ofertowym możliwości wprowadzania zmian.
Trafnie organ wyjaśnił, że wprowadzona zmiana jest zmianą istotną, bowiem termin wykonania prac stanowił jedno z kryterium oceny ofert i w sytuacji wpłynięcia innych ofert mogło to mieć wpływ na wynik postępowania, co jest działaniem naruszającym zasadę równego traktowania wykonawców. Zmiana umowy z wykonawcą narusza warunki wynikające z umowy o dofinansowanie projektu, poprzez niestosowanie się do reguł określonych dla zasady konkurencyjności. Dokonanie wyżej opisanej zmiany stanowi naruszenie Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków (pkt 17 podrozdział 6.5.2).
W kwestii niedookreślenie kryterium: "zgodność z polityką równouprawnienia płci oraz polityką równości szans i niedyskryminacji" Sąd stwierdza, iż prawidłowe są ustalenia organu opisane w stanie faktycznym dotyczące naruszenia podrozdziału 6.5.2 pkt 7 lit. b Wytycznych z dnia 19 września 2016 r. dla projektu [...]oraz podrozdziału 6.5.2. pkt 9 lit. b Wytycznych z dnia 19 lipca 2017 r. w przypadku projektu [...].
Rację ma organ podnosząc, iż niejasne jest w jakiej sytuacji i na jakich zasadach Zamawiający przyznaje zero punktów za "realizację projektu niezgodnie z polityką równouprawnienia płci oraz polityką równości szans i niedyskryminacji", skoro niezbędnym było złożenie oświadczenia o realizacji projektu właśnie w zgodzie z tymi politykami. Jeżeli Skarżąca uznała, że ww. kryterium będzie miało wpływ na ocenę złożonej oferty, to powinna była sformułować je w taki sposób, aby każdy wykonawca mógł złożyć ofertę na takich samych zasadach, które nie będą budziły wątpliwości interpretacyjnych.
Rozpatrując ponownie sprawę organ odwoławczy uwzględni ocenę prawną sformułowaną w niniejszym uzasadnieniu i wyda stosowne rozstrzygnięcie.
Rozstrzygnięcie zawarte w pkt I sentencji wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wydał na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. zaś o kosztach postępowania Sąd orzekł na mocy art. 200 ww. ustawy.