V SA/WA 1692/23

V SA/Wa 1692/23 - Wyrok WSA w Warszawie
Data orzeczenia
2024-04-04
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2023-08-14
Sąd
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Sędziowie
Agnieszka Jendrzejewska
Jadwiga Smołucha /przewodniczący/
Krystyna Madalińska-Urbaniak /sprawozdawca/
Symbol z opisem
6534 Zamówienia publiczne
Hasła tematyczne
Inne
Skarżony organ
Minister Gospodarki Pracy i Polityki Społecznej
Treść wyniku
Oddalono skargę
Powołane przepisy
Dz.U. 2023 poz 1634
art. 151
Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA - Jadwiga Smołucha, Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak (spr.), Asesor WSA - Agnieszka Jendrzejewska, , Protokolant st. specjalista - Mariusz Dzierzęcki, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2024 r. sprawy ze skargi [...] sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 9 czerwca 2023 r. nr DP.024.34.2022.JC, KW-1974/23 w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu udzielenia zamówienia publicznego z naruszeniem prawa oddala skargę.
Uzasadnienie
Przedmiotem skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] (dalej zwane "Zamawiającym", "Spółką", "Stroną"), jest decyzja Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z 9 czerwca 2023 r. utrzymująca w mocy własną decyzję z dnia 31 marca 2023 r. (znak: DP.024.34.2022.JC, KW-1226/23), nakładającą na stronę administracyjną karę pieniężną w wysokości 3.000 z tytułu opisania w postępowaniu o zamówienie publiczne na zakup i dostawę dwóch sztuk fabrycznie nowych wózków widłowych wyprodukowanych w 2021 r. o wartości 240.000,00 zł (56.215,00 euro) przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnił zachowanie uczciwej konkurencji (z naruszeniem art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4-6 ustawy Pzp), które to naruszenie miało wpływ na wynik postępowania, tj. za czyn określony w art. 619 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym :
Strona opublikowała w dniu 18 października 2021 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych, pod nr [...], ogłoszenie o zamówieniu publicznym na zakup i dostawę dwóch sztuk fabrycznie nowych wózków widłowych wyprodukowanych w 2021 r. Jak wynika z pkt III specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) zaoferowane wózki widłowe powinny spełniać m.in. posiadać system automatycznej stabilizacji wózka SAS,
Przedmiotowe zamówienie miało zostać zrealizowane w terminie 7 dni od daty podpisania umowy. Wartość szacunkowa przedmiotowego zamówienia określona została przez Zamawiającego na kwotę 240.000,00, co stanowiło równowartość 56.215,00 euro. W zakreślonym przez Zamawiającego terminie, tj. do dnia 29 października 2021 r., ofertę złożył tyko jeden wykonawca - [...]. Zaoferował wózek marki Toyota, model 02-8FGF25.
W toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający dwukrotnie udzielał wyjaśnień, co do treści SWZ stosownie do treści art. 284 ustawy Pzp w związku z pytaniami potencjalnych wykonawców, wskazujących iż system aktywnej stabilizacji SAS stosowany i oferowany był wyłącznie przez jednego z dostawców na rynku, tj. firmę Toyota. Udzielając po raz drugi wyjaśnień Zamawiający zmodyfikował treść pkt 23 i 44 w rozdziale III SWZ w zakresie przedmiotu zamówienia, dopuszczając "System automatycznej stabilizacji wózka SAS lub równoważny'’. Jednak Zamawiający, dopuszczając rozwiązanie równoważne, nie opisał kryteriów równoważności.
W dniu 29 października 2021 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez - [...], z którym następnie w dniu 2 listopada 2021 r. została podpisana umowa nr 2047/2021 w sprawie zamówienia publicznego.
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych przeprowadził kontrolę w zakresie zgodności z przepisami ustawy Pzp działań lub zaniechań Zamawiającego w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Jak wynika z ustaleń dokonanych przez Prezesa UZP w specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) Zamawiający użył przy opisie przedmiotu zamówienia parametru technicznego określenia "system automatycznej stabilizacji wózka SAS", wskazującego de facto na wybór konkretnego produktu, tj. wózka widłowego marki Toyota. Fakt ten był wskazywany w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego m.in. przez jednego z potencjalnych wykonawców, ubiegających się o udzielenie zamówienia, który skierował do Zamawiającego pismo z dnia 26 października 2021 r., stanowiące ponowne i ostateczne wezwanie do zmiany wymaganych parametrów przedmiotu zamówienia i wydłużenia terminu składania ofert. W piśmie tym wspomniany wykonawca wskazał m.in., że: "zmiana pkt II, 23 i 44 SWZ poprzez zaakceptowanie rozwiązań równoważnych "systemowi automatycznej stabilizacji wózka SAS" nie uchyla podstaw poprzedniego wezwania albowiem nie ma czegoś "równoważnego" opatentowanemu przez producenta TOYOTA rozwiązaniu technologicznemu jak system automatycznej stabilizacji wózka SAS! W konsekwencji dla ww. zamówienia dalej mamy do czynienia z naruszeniem podstawowych zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretny produkt, z góry wykluczający innych wykonawców. Wykonawca oczekuje akceptacji przez Zamawiającego zmiany wymogu z pkt III, 23 i 44 SWZ, na system wspomagający zachowanie stabilizacji wózka widłowego, zakres którego to pojęcia spełniałby tak system automatycznej stabilizacji wózka SAS jak i inne rozwiązania technologiczne służące takiej funkcjonalności." Ostatecznie wykonawca ten oferty nie złożył.
Prezes UZP stwierdził, iż wbrew wyjaśnieniom Zamawiającego w toku kontroli, nie wszystkie dostępne na rynku wózki widłowe posiadały systemy wspomagające stabilizację, mimo iż na rynku dostępne były wózki widłowe także innych firm, np.: Still, Dosan, Crown, Combilift, Promag czy Unicarriers. Ustalone zostało również, iż system "SAS" nie jest powszechnie stosowanym synonimem systemów zabezpieczeń stosowanych w większości wózków na rynku. Stanowi natomiast systemem opatentowany przez jedną firmę -Toyota i stosowany jest wyłącznie w wózkach widłowych tej marki.
Prezes UZP zwrócił uwagę na fakt, iż w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego do Zamawiającego wpływały wnioski o wyjaśnienie treści SWZ, w których zwracano uwagę, iż system "SAS" był stosowany wyłącznie w wózkach widłowych Toyoty. Zamawiający odpowiadając na wniosek o wyjaśnienie treści SWZ, pismem z dnia 21 października 2021 r. odrzucił możliwość zaoferowania rozwiązań podobnych do systemu "SAS", co mogło już na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zniechęcić niektórych wykonawców do ubiegania się o udzielenie zamówienia. Chociaż w kolejnych wyjaśnieniach treści SWZ z dnia 25 października 2021 r. Zamawiający dopuścił rozwiązania równoważne przez zastosowanie sformułowania "lub równoważny", jednakże nie opisał w żaden sposób jakie kryteria ma spełniać system równoważny systemowi "SAS". Tymczasem w oparciu o informacje zawarte na stronie internetowej producenta oraz materiał filmowy dotyczący sposobu działania systemu "SAS", zamieszczony na kanale Youtube "ToyotaMHPolska", system "SAS" posiada 6 zaawansowanych funkcji oraz pozwala na aktywne monitorowanie kluczowych parametrów pracy wózka. W konsekwencji bez opisania parametrów stabilności wózka widłowego, na których zależy Zamawiającemu, niemożliwe było zaoferowanie innych wózków widłowych niż Toyota nawet przy założeniu, że wózki widłowe innych firm posiadają w jakimś stopniu podobne systemy wspomagające stabilność.
W konsekwencji Prezes Urzędu Zamówień Publicznych stwierdził, że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4-6 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przy użyciu nazwy systemu stabilizacji wózka widłowego "SAS", charakteryzującego wyłącznie wózki widłowe marki Toyota, podczas gdy przedmiot zamówienia można było opisać w inny sposób oraz poprzez wprowadzenie do SWZ pozornej równoważności bez opisania jej kryteriów, co doprowadziło do ograniczenia konkurencji w przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiający nie wniósł zastrzeżeń do wyników powyższej kontroli.
Następnie, po wszczęciu i przeprowadzeniu postępowania, decyzją z dnia 31 marca 2023 r. (znak: DP.024.34.2022.JC, KW-1226/23) Prezes Urzędu nałożył na Spółkę karę pieniężną w wysokości 3.000 zł (słownie: trzech tysięcy złotych) z tytułu opisania w postępowaniu o zamówienie publiczne na zakup i dostawę dwóch sztuk fabrycznie nowych wózków widłowych, wyprodukowanych w 2021 r. o wartości 240.000,00 zł (56.215,00 euro) przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnił zachowanie uczciwej konkurencji (z naruszeniem art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4-6 ustawy Pzp), które to naruszenie miało wpływ na wynik postępowania, tj. za czyn określony w art. 619 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
W wyniku wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy Prezes UZP utrzymał w mocy poprzednią decyzję.
W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Skarżąca zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszeniem postępowania stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy:
art. 7 oraz art. 77 § 1 k.p.a. poprzez brak zbadania faktycznego oddziaływania naruszenia przez skarżącego art. 16 pkt 1 z zw. z art. 99 ust 4-6 Ustawy Pzp na naruszenie zasad uczciwej konkurencji
art. 10 § 1 k.p.a. poprzez nieuwzględnienie pisma pełnomocnika strony stanowiącego odniesienie do zebranych materiałów i dowodów w sprawie
art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez brak zbadania przesłanek do odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej
Mając na uwadze powyższe zarzuty Strona wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Organu I instancji, a także o zasądzenie od Organu na rzecz Skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych.
W odpowiedzi na skargę Prezes UZP wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.
Stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r. poz. 1359, zwana dalej "p.p.s.a."), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Oznacza to, że sąd rozpoznając skargę ocenia, czy zaskarżone rozstrzygnięcie nie narusza przepisów prawa materialnego bądź przepisów postępowania. Zgodnie z art. 134 § 1 powołanej wyżej ustawy Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Uwzględnienie skargi następuje w przypadku stwierdzenia naruszenia przez Sąd przepisów prawa, wskazanego w art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.
Sąd, kierując się tymi przesłankami uznał, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu.
Osią sporu w niniejszej sprawie jest ustalenie czy Zamawiający udzielił zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów art. 16 ust. 1 i 99 ust. 4 ustawy- Pzp,
Stosownie do art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zapewnienie zaś zachowania zasady uczciwej konkurencji przez Zamawiającego oznacza stworzenie warunków umożliwiających wykonawcom konkurowanie między sobą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na uczciwych zasadach. Z kolei zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Przepis art. 99 ust. 4 ustawy Pzp określa sposób realizacji zasady zachowania uczciwej konkurencji z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przy dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia. Niedopuszczalne jest tym samym - w świetle art. 99 ust. 4 ustawy Pzp - zaburzenie konkurencji pomiędzy wykonawcami, mające swoją genezę w przygotowanym opisie przedmiotu zamówienia, polegające albo na preferencji w opisie konkretnego wykonawcy lub produktu, albo na niemającym uzasadnienia wyeliminowaniu wykonawcy lub produktu. Poprzez niedopuszczalne preferowanie należy rozumieć wszystkie zabiegi, przy użyciu dowolnych sposobów opisu przedmiotu zamówienia, które w sposób nieuzasadniony preferują lub wprost wskazują na konkretnego wykonawcę lub konkretny produkt. Skutkiem takiego zapisu jest niemożność złożenia oferty zgodnej z tak sformułowanym opisem przedmiotu zamówienia przez wykonawcę innego niż preferowany lub zaproponowania innego niż preferowany produkt. Zapisami eliminującymi określone produkty (i określonych wykonawców) będą zaś takie, które w sposób inny niż odpowiadający zobiektywizowanym i rzeczywistym potrzebom zakupowym Zamawiającego związanym z realizacją przypisanych mu zadań, prowadzą do niemożności złożenia oferty przez określone grupy wykonawców (i zaproponowania określonych grup produktów). Tymczasem w przedmiotowy postępowaniu o udzielenie zamówienie publicznego dokonano opisu przedmiotu zamówienia poprzez odwołanie się do systemu opatentowanego przez konkretnego producenta, tj. Toyota i używanego wyłącznie w jego produktach, wpływając tym na krąg potencjalnych wykonawców.
Sąd podziela pogląd Prezesa UZP, że w przedmiotowym postępowaniu nie została spełniona przesłanka konieczna do zastosowania art. 99 ust. 5 ustawy Pzp, tj. zaistniała niemożność opisania przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób. Art 99 ust. 5 ustawy Pzp umożliwia bowiem tylko w ściśle określonych sytuacjach opisanie przedmiotu zamówienia (lub tylko jego niektórych elementów) przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę. Przepis ten jednakże stanowi wyjątek od reguły wyrażonej w art. 99 ust. 4 ustawy Pzp i umożliwia opisanie przedmiotu zamówienia lub jego części przy pomocy np. znaków towarowych, gdy nie jest możliwe opisanie go zgodnie z wymaganiami, o których mowa w art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Brak możliwości opisania przedmiotu zamówienia na zwykłych zasadach musi mieć charakter obiektywny, co wynika z brzmienia art. 42 ust. 4 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.3.2014 r., str. 65, z późn. zm.), którego transpozycję stanowi omawiany przepis. W przywołanym przepisie dyrektywy klasycznej wskazano, że odniesienie do konkretnej marki, źródła, procesu itp. jest dopuszczalne, jeżeli niemożliwe jest opisanie przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób. Dozwolone na gruncie art. 99 ust. 5 ustawy Pzp są zatem sposoby opisu przedmiotu zamówienia, co do zasady, niedopuszczalne na gruncie art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, ale tylko w sytuacji, gdy: 1) nie jest obiektywnie możliwe opisanie przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, tj. w sposób inny niż za pośrednictwem znaków towarowych, patentów itp. oraz 2) użytym znakom towarowym, patentom lub pochodzeniu, źródle lub szczególnemu procesowi towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Znak towarowy (patent, pochodzenie itp.) w rozumieniu art. 99 ust. 5 ustawy Pzp stanowić będzie swoisty wzorzec techniczny, jakościowy lub funkcjonalny w szczególny sposób zastępujący opis, o jakim mowa w art. 99 ust. 1 i art. 101 ustawy Pzp. W takich okolicznościach użycie znaku towarowego produktu jako wzorca nie oznacza przede wszystkim, że wzorcowy produkt jest jedynym możliwym do zaoferowania Zamawiającemu. Wykonawca będzie mógł zaoferować produkt równoważny, kierując się opisem równoważności Zamawiającego stosownie do art 99 ust. 6 ustawy Pzp. Nie jest natomiast dopuszczalne stosowanie znaku towarowego jako konstytutywnego elementu opisu przedmiotu zamówienia, jeśli jest możliwe obiektywne opisanie przedmiotu przy pomocy zasad, o których mowa w art. 99 ust. 1 oraz art. 101 ustawy Pzp. Tymczasem chociażby pismo potencjalnego wykonawcy z dnia 26 października 2021 r., w którym zawarta została propozycja zmiany opisu przedmiotu zamówienia z "system automatycznej stabilizacji wózka SAS" na "system wspomagający zachowanie stabilizacji wózka widłowego", zakres którego to pojęcia spełniałyby wówczas zarówno system automatycznej stabilizacji wózka SAS, jak i inne rozwiązania technologiczne służące takiej funkcjonalności wskazuje, iż możliwe było opisanie przedmiotu zamówienia bez odwoływania się do systemu opatentowanego przez konkretnego producenta, tj. Toyota.
Należy także przypomnieć, iż stosownie do art. 99 ust. 6 ustawy Pzp, jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5 tego artykułu, Zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności. Tym samym art. 99 ust. 6 ustawy Pzp tworzy gwarancję poinformowania wykonawcy, które elementy produktu lub usługi opisane w sposób, o którym mowa w art. 99 ust. 5 ustawy Pzp, zamawiający uważa za najistotniejsze. Przepis ten nakazuje, aby zamawiający, przywołując określenie identyfikujące konkretny produkt lub usługę wykonawcy lub producenta i stanowiące element opisu przedmiotu zamówienia, każdorazowo: stosował zwrot "lub równoważny" oraz dokonywał opisu kryteriów równoważności. Kryteriami równoważności będą wybrane cechy określające przedmiot zamówienia, opisany przez zamawiającego za pomocą określeń, o jakich mowa w art. 99 ust. 4 ustawy Pzp. Opis tych kryteriów równoważności, zgodny z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, powinien pozwolić rozpoznać potencjalnym wykonawcom produkt lub usługę inną niż referencyjna, a w wystarczającym stopniu spełniającą oczekiwania zamawiającego, a następnie zapewnić realną możliwość jej zaoferowania.
Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający posłużył się w opisie przedmiotu zamówienia nazwą systemu stabilizacji wózka widłowego "SAS" opatentowanego przez firmę Toyota i używanego wyłącznie w wózkach widłowych tego producenta, mimo iż jak wynika z jego wyjaśnień, złożonych w toku kontroli, oczekiwał jakiegokolwiek systemu zabezpieczeń stateczności wózka, w które to systemy zdaniem Zamawiającego wyposażona jest większość dostępnych na rynku modeli wózków widłowych. Należy zauważyć, że Zamawiający pierwotnie nie dopuścił w ogóle rozwiązań równoważnych, a następnie ostatecznie dopuszczając rozwiązania równoważne nie opisał kryteriów równoważności.
Sąd podziela pogląd Organu, że działania Zamawiającego skutkowały złożeniem tylko jednej oferty i rezygnacją z ubiegania się o zamówienie publiczne przez wykonawców innych niż oferujący wózki widłowe marki Toyota. Z akt postępowania wynika, iż co najmniej jeden inny wykonawca zainteresowany był złożeniem oferty. Warto przypomnieć, że aż dwukrotnie zwracał on uwagę Spółki na naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców opis przedmiotu zamówienia i wzywał ją do jego opisania w sposób, który nie wskazywałby na konkretny produkt, z góry wykluczający innych wykonawców
W konsekwencji należy stwierdzić, że Zamawiający poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przy użyciu nazwy systemu stabilizacji wózka widłowego "SAS", charakteryzującego wyłącznie wózki widłowe marki Toyota, w sytuacji gdy przedmiot zamówienia można było opisać w inny sposób oraz poprzez wprowadzenie do SWZ pozornej równoważności, tj. bez opisania kryteriów równoważności, doprowadził do ograniczenia konkurencji w przedmiotowym postępowaniu, naruszając art. 16 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 4 - 6 ustawy Pzp, co w przedmiotowej sprawie miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Za niezasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 7 i 77 § 1 k.p.a. Organ przeprowadził postępowanie w sposób prawidłowy, zmierzający do ustalenia wszystkich okoliczności niezbędnych do wyjaśnienia sprawy tj. wymaganych treścią art. 99 ust. 4-6 Pzp. Przy czym art. 99 ust. 4 nie wymaga ustalenia dlaczego potencjalny oferent nie zdecydował się na złożenie oferty, ale mówi że opis przedmiotu zamówienia mógłby doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Organ dokładnie wyjaśnił, że taka sytuacja miała miejsce w rozpatrywanym przypadku – na konkurencyjnym rynku wózków widłowych tylko jeden producent używa systemu stabilizacji SAS.
Za niezasadny należy uznać także zarzut naruszenia art. 10 § 1 k.p.a. Strona w piśmie powiadamiającym o wszczęciu postępowania w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej była informowana o prawach wynikających z treści art. 10 § 1 k.p.a. Skorzystała z możliwości przejrzenia akt, nie skorzystała zaś z możliwości wypowiedzenia się co do zabranego w sprawie materiału dowodowego. Strona oczywiście nie jest zobowiązana do brania udziału w postępowaniu. W przypadku jednakże rezygnacji strony z udziału w postępowaniu nie można zarzucać organowi, że ten uniemożliwił jej czynny udział w postępowaniu.
Należy także pamiętać, iż dla skuteczności zarzutu naruszenia zasady czynnego udziału strony w toczącym się postępowaniu administracyjnym konieczne jest wykazanie, że zarzucane uchybienie organu administracji uniemożliwiło stronie przeprowadzenie konkretnych czynności procesowych, a w konsekwencji realizację przysługujących jej praw i nie mogło być konwalidowane, jak również że naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy.
Za niezasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a. Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji organ zbadał i rozważył czy zaistniały przesłanki umożliwiające odstąpienie od wymierzenia kary i stwierdził, że okoliczności nie pozwalają na przyjęcie, że waga naruszenia jest znikoma. Zwrócił m.in. uwagę na fakt, że przypisane stronie naruszenie należy do kategorii jednych z najpoważniejszych naruszeń ustawy Pzp, które godzi w istotę zamówień publicznych, jakich celem jest m.in. zagwarantowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania stron. Zwrócił też uwagę, że naruszenie to wywołało bezpośredni i nieodwracalny efekt dla pewnej grupy wykonawców w tym konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ale i być może dla finansów publicznych, albowiem mogła zostać złożona oferta bardziej korzystna ekonomicznie dla Spółki. Sąd podziela w pełni zaprezentowane stanowisko, że w tej konkretnej sprawie nie można mówić o znikomości wagi naruszenia.
Dlatego też Sąd stwierdza, że organ rozstrzygający w niniejszej sprawie działał na podstawie i w granicach przepisów prawa. Sąd nie dopatrzył się przy tym ani naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego.
W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił, uznając ją tym samym za niezasadną