V SA/Wa 1484/18

V SA/Wa 1484/18 - Wyrok WSA w Warszawie
Data orzeczenia
2020-02-04
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2018-09-05
Sąd
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Sędziowie
Jarosław Stopczyński /sprawozdawca/
Krystyna Madalińska-Urbaniak
Mirosława Pindelska /przewodniczący/
Symbol z opisem
6534 Zamówienia publiczne
Hasła tematyczne
Zamówienia publiczne
Sygn. powiązane
I GZ 192/19 - Postanowienie NSA z 2019-06-28
I GZ 193/19 - Postanowienie NSA z 2019-06-28
Skarżony organ
Minister Gospodarki Pracy i Polityki Społecznej
Treść wyniku
Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy
Dz.U. 2019 poz 2325
art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a i c, art. 200
Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
Dz.U. 2013 poz 907
art. 3
Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA - Mirosława Pindelska, Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak, Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński (spr.), Protokolant st. specjalista - Mariusz Dzierzęcki, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lutego 2020 r. sprawy ze skargi Przedsiębiorstwa R. S.A. z siedzibą w G. na decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia (...) czerwca 2018 r. nr (...) w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem prawa 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwa R. S.A. z siedzibą w G. kwotę 1037 zł (słownie: tysiąc trzydzieści siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.
Uzasadnienie
W dniu [...] listopada 2015 r. do Urzędu Zamówień Publicznych wpłynęło zawiadomienie Najwyższej Izby Kontroli, Delegatury w [...] (zwanej dalej "Organem kontrolnym") z dnia [...] listopada 2015 r., skierowane do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (zwanego dalej "Prezesem Urzędu" lub "Organem") w trybie art. 63 ust. 3 ustawy z dnia 23 grudnia 1994 r. o Najwyższej Izbie Kontroli (Dz. U. z 2015 r., poz. 1096) o ujawnieniu okoliczności wskazujących na naruszenie przez Przedsiębiorstwo [...] (zwane dalej "Spółką" lub "Zamawiającym'') przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), polegających na dokonywaniu zakupów towarów, usług, robót budowlanych z pominięciem stosowania przepisów ustawy Pzp. Organ kontrolny wskazał, iż w związku z ujawnionymi nieprawidłowościami istnieją podstawy do zastosowania przez Prezesa Urzędu sankcji za naruszenie przepisów ustawy Pzp poprzez nałożenie na Spółkę administracyjnej kary pieniężnej w oparciu o art. 200 ust. 1 pkt 1 lit. c) ustawy Pzp.
W uzasadnieniu zawiadomienia Organ kontrolny wskazał, iż przeprowadził w Spółce kontrolę pn. "Wybrane aspekty funkcjonowania spółek z udziałem Miasta [...] obejmującą również udzielanie przez ww. Spółkę zamówień publicznych, która wykazała brak stosowania przepisów ustawy Pzp przy udzielaniu zamówień publicznych, mimo ciążącego na Spółce obowiązku wynikającego ze statusu zamawiającego na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
W załączeniu do zawiadomienia z dnia [...] listopada 2015 r. Organ kontrolny przesłał Prezesowi Urzędu kopię dokumentacji dotyczącej stwierdzonych naruszeń.
Zawiadomieniem z dnia [...] stycznia 2018 r. (nr [...]) Prezes Urzędu wszczął postępowanie administracyjne w sprawie nałożenia kary pieniężnej na Spółkę z tytułu udzielenia zamówienia publicznego wykonawcy R. W. prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą Firma [...] w W. na dostawę kruszywa bez stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 3 tej ustawy (w brzmieniu obowiązującym w dacie udzielenia zamówienia).
Jednocześnie Prezes Urzędu wezwał Spółkę do złożenia następujących dokumentów: (1) odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego aktualnego w 2013 r.; (2) statutu Spółki w wersji aktualnej w 2013 r.; (3) statutu Spółki w wersji aktualnej na chwilę obecną.
Ponadto, wezwał Spółkę do wyjaśnienia w jakich warunkach działa Spółka, jaki jest jej cel, czy ponosi straty wynikające z prowadzenia działalności, a także o udokumentowanie podnoszonych twierdzeń w tym zakresie.
Żądane dokumenty oraz wyjaśnienia zostały przekazane do Urzędu Zamówień Publicznych w dniu 25 stycznia 2018 r.
Decyzją z dnia [...] kwietnia 2018 r. (znak: [...]) Prezes Urzędu nałożył na Spółkę karę pieniężną w wysokości [...] zł tytułem udzielenia zamówienia publicznego wykonawcy R. W. prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą Firma [...] na dostawę kruszywa bez stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, co stanowi naruszenie art. 7 ust 3 tej ustawy.
W dniu 28 maja 2018 r. do Urzędu Zamówień Publicznych wpłynął wniosek Spółki o ponowne rozpatrzenie niniejszej sprawy, w którym wniosła ona o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz o umorzenie postępowania.
Wnioskodawca zarzucił Organowi wydanie Decyzji z naruszeniem:
1) prawa materialnego tj. art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego błędną interpretację polegająca na uznaniu, że wbrew literalnemu brzmieniu tego przepisu może on znaleźć zastosowanie wobec podmiotów, które nie zostały utworzone przez jednostki sektora finansów publicznych w szczególnym celu zaspakajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, a także które działają w celu osiągnięcia zysku;
2) prawa materialnego, tj. art. 202 ust. 1, art. 200 ust. 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 201 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że przepisy te mają zastosowanie do zawarcia umowy na dostawę kruszywa z R. W. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą Firma [...] w W.;
3) przepisów postępowania, tj. art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 KPA poprzez: (a) niewyjaśnienie sprawy, w wyniku nieprawidłowo przeprowadzonego postępowania dowodowego w celu zbadania czy Spółka jest podmiotem, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, tj. czy jest osobą prawną, która została utworzona przez jednostkę sektora finansów publicznych w szczególnym celu zaspakajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego; (b) poprzez niewyjaśnienie sprawy, w zakresie wcześniejszej działalności Spółki oraz bieżącego funkcjonowania, pod kątem ustalenia zasad na jakich działa Spółka, a w szczególności czy kieruje się w swojej działalności rynkowymi kryteriami, czy celem jest wypracowanie zysku oraz czy nie ponosi strat wynikających z prowadzonej działalności, co miało wpływ na wynik postępowania;
4) przepisu art. 189g § 1 KPA poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji gdy pieniężna kara administracyjna nie mogła zostać nałożona z upływem pięciu lat od dnia [...] kwietnia 2013 r., a to wobec upływu terminu przedawnienia z dniem [...] kwietnia 2018 r.
W następstwie rozpoznania powyższego wniosku Prezes Urzędu Zamówień Publicznych decyzją z dnia [...] czerwca 2018 r., nr [...] utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie.
W uzasadnieniu w/w decyzji przywołał m.in. następującą argumenmtację:
Osią sporu w niniejszej sprawie jest kwestia, czy Spółka spełnia jedną z przesłanek kwalifikujących ją do kategorii podmiotów prawa publicznego, a mianowicie czy została utworzona w szczególnym celu zaspakajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, w brzmieniu obowiązującym w 2013 r., ustawę tę stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez inne, niż jednostki sektora finansów publicznych, w rozumieniu przepisów ustawy o finansach publicznych, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz jednostki sektora finansów publicznych i inne niż jednostki sektora finansów publicznych państwowe jednostki organizacyjne nie posiadające osobowości prawnej, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:
a) finansują je w ponad 50%, lub
b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub
c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub
d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego.
Dla uznania danej instytucji za zamawiającego na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp - tj. za "podmiot prawa publicznego" konieczne jest spełnienie warunku pierwszego (posiadania osobowości prawnej) i drugiego (szczególny cel działalności) oraz jednego z warunków określonych w art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. a) - d), czyli przesłanki wywierania wpływu na Spółkę przez jednostki sektora finansów publicznych lub państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot.
Spółka nie kwestionuje aspektu posiadania osobowości prawnej ani przesłanki wywierania wpływu w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. b) ustawy Pzp. Istotne zatem są przesłanki utworzenia w szczególnym celu zaspakajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego odnoszące się do danego podmiotu.
Jeżeli natomiast celem jest zaspokajanie takich potrzeb, konieczne staje się ustalenie, czy potrzeby, dla zaspokajania których został on powołany, nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego. Negatywna odpowiedź na drugie pytanie pozwala przyjąć, że dany podmiot może być uznany za zamawiającego, spełniającego kryteria określone dla instytucji prawa publicznego.
Pojęcie "potrzeb o charakterze powszechnym" nie zostało w prawie wspólnotowym zdefiniowane w żadnym akcie prawnym. Podjęcie próby określenia znaczenia tego pojęcia może nastąpić w oparciu o orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dawniej ETS). W sprawie C-360/96, "Arnhem", Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej dokonał interpretacji pojęcia "potrzeby o charakterze powszechnym". Trybunał stwierdził, że z potrzebami tego typu mamy zwykle do czynienia wtedy, gdy z przyczyn związanych z interesem publicznym państwo (w szerokim rozumieniu, a więc także i samorząd terytorialny) zdecydowało się samo świadczyć usługi, których celem jest zaspokojenie tych potrzeb, albo zachować na ich świadczenie decydujący wpływ. Tak więc, przyjmując interpretację Trybunału, tworząc podmiot prawa publicznego państwo decyduje się (z przyczyn związanych z interesem ogólnym) pewne potrzeby zaspokajać samo, lub mieć decydujący wpływ na sposób zaspokajania tych potrzeb. Instytucje prawa publicznego zaspokajająca potrzeby o charakterze powszechnym niemające charakteru handlowego lub przemysłowego mogąkierować się względami innymi niż ekonomiczne.
W sytuacji, gdy podmiot wykonuje również inne zadania niż publiczne, rozstrzygające znaczenie ma ocena pierwotnego celu jego utworzenia. Jeżeli instytucja została utworzona w celu zaspokajania potrzeb powszechnych, a zaczęła prowadzić także działalność gospodarczą nastawioną na zysk, utrzymuje ona status podmiotu prawa publicznego nawet, jeżeli działalność w interesie powszechnym stanowi niewielką część w porównaniu z działalnością czysto handlową.
Odnośnie zagadnienia zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, nie mających charakteru przemysłowego ani handlowego, Trybunał zauważył, że argument dotyczący nieznacznego procentu działalności o charakterze powszechnym niemającym charakteru przemysłowego ani handlowego przedmiotowa działalność stanowi tylko niewielki procent działalności drukarni. Trybunał uznał, że argument taki jest bez znaczenia tak długo, jak długo instytucja będzie zaspokajać potrzeby o charakterze powszechnym.
Trybunał Konstytucyjny w uchwale z dnia 12 marca 1997 r. (sygn. akt. W 8/96), w sprawie ustalenia powszechnie obowiązującej wykładni art. 2 pkt 7 i art. 4 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (Dz.U. Nr 76, poz. 344 ze zm.). Stwierdził, że przez państwowe oraz komunalne jednostki organizacyjne wykonujące zadania o charakterze użyteczności publicznej należy rozumieć jednostki państwowe oraz komunalne utworzone w celu wykonywania zadań z zakresu administracji publicznej, polegające na zaspokajaniu potrzeb społecznych o charakterze ogólnym, których działalność nie jest nastawiona na maksymalizację zysku.
Brak nastawienia na maksymalizację zysku oznacza, iż maksymalizacja zysku nie jest wyłącznym celem działania jednostek organizacyjnych powołanych do wykonywania zadań o charakterze użyteczności publicznej, albowiem istnieją one przede wszystkim dla wykonywania tych zadań, niezależnie od osiągniętego wyniku gospodarczego.
Konieczne jest zatem dokonanie analizy celu jej utworzenia.
Z uchwały nr [...] Rady Miejskiej w [...] z dnia [...] września 1999 r. w sprawie likwidacji jednostki budżetowej Gminy [...] ul. [...] i utworzenia jednoosobowej spółki Gminy pod nazwą Przedsiębiorstwo [...] ul. [...], wynika, że przedmiotem działalności nowopowstałej spółki miała być modernizacja, remonty kapitalne i bieżące dróg, ulic, chodników, placów, mostów oraz ich utrzymanie w pełnej przydatności techniczno-eksploatacyjnej.
Z § 8 statutu (rep. A nr [...]) spółki przekształcanej - Przedsiębiorstwo [...] (poprzednika prawnego Spółki) wynika, iż przedmiotem jej działalności była m.in.: (1) budowa autostrad, dróg, lotnisk i obiektów sportowych; (2) budownictwo ogólne i inżynieria lądowa; (3) wykonywanie pozostałych instalacji budowlanych; (4) administrowanie infrastrukturą drogową.
Z § 5 statutu (rep. A nr [...]) spółki przekształconej - Przedsiębiorstwo [...] wynika, iż przedmiotem jej działalności była i nadal pozostaje m.in.: (1) budowa autostrad, dróg, ulic i dróg szynowych; (2) budowa mostów i tuneli; (3) budowa systemów sygnalizacji świetlnej i oświetleniowych dróg: (4) budowa sieci wodociągowych, gazowych, kanalizacyjnych; (5) budowa linii telekomunikacyjnych i elektroenergetycznych.
Na mocy art. 166 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. z 1997 r. Nr 78, poz. 483 ze zm.), jednostki samorządu terytorialnego wykonują zadania publiczne służące zaspokajaniu potrzeb wspólnoty samorządowej jako zadania własne. Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.; Dz. U. z 2016 r., poz. 446 ze zm.), zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty należy do zadań własnych gminy. W szczególności zadania własne obejmują sprawy gminnych dróg, ulic, mostów, placów oraz organizacji ruchu drogowego (art. 7 ust. 1 pkt 2 ustawy o samorządzie gminnym). W świetle art. 9 ust. 1 tej ustawy, w celu wykonywania zadań gmina może tworzyć jednostki organizacyjne, a także zawierać umowy z innymi podmiotami, w tym z organizacjami pozarządowymi. Z kolei zgodnie z art. 2 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz. U. z 2011 r., Nr 45, poz. 236; Dz. U. z 2017 r. poz. 827), gospodarka komunalna może być prowadzona przez jednostki samorządu terytorialnego w szczególności w formach samorządowego zakładu budżetowego lub spółek prawa handlowego. Natomiast przepis art. 9 ustawy o gospodarce komunalnej stanowi, że jednostki samorządu terytorialnego mogą tworzyć spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjne, a także mogą przystępować do takich spółek.
Zatem forma prawna Przedsiębiorstwa [...], jaka jest spółka komunalna, determinuje przyjęcie, że jest ona narzędziem służącym do realizacji celów jej założyciela - Gminy [...]. Fakt utworzenia Spółki przez Gminę [...] powoduje, ze nie sposób uznać, że podstawowym jej celem jest nastawienie na zysk, jak to jest w przypadku spółek prawa handlowego tworzonych przez podmioty prywatne. Poprzez spółkę komunalną Gmina [...] realizuje bowiem swoje ustawowe zadania, takie jak budowa gminnych dróg, ulic i mostów. Byt spółki komunalnej, jej natura prawna są zdeterminowane specyficzną naturą prawną jednostki samorządu terytorialnego, która ją utworzyła, gdyż spółka ta jest narzędziem w rękach tej jednostki.
Samorząd terytorialny zdecydował się bowiem utworzyć Spółkę z przyczyn związanych z interesem publicznym, a następnie zachować decydujący wpływ na świadczenie przez ten podmiot określonych usług. Tym samym cel utworzenia Spółki był szczególny i ostatecznie służył zaspokojeniu potrzeb o charakterze powszechnym. Nie można zatem przyjąć, że podejmując decyzję o utworzeniu Spółki samorząd kierował się wyłącznie zamiarem prowadzenia działalności gospodarczej celem osiągnięcia zysku przez Spółkę, gdyż co zasady samorząd nie prowadzi działalności gospodarczej.
Wykonywanie również innych zadań niż publiczne, nie przesądza o charakterze przemysłowym, czy handlowym potrzeb zaspokajanych dzięki działalności Spółki. W sytuacji gdy Spółka, obok działalności służącej celom publicznym - zaspokajaniu potrzeb społecznych o charakterze niekomercyjnym, świadczy również usługi ukierunkowane na osiąganie zysku, rozstrzygające znaczenie ma ocena pierwotnego celu jego utworzenia. Dla stwierdzenia faktu zaspokajania przez spółkę potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego, ani handlowego nie jest bowiem istotny fakt, że podmiot ten ma możliwość prowadzenia, oprócz wyznaczonych zadań, także innej działalności.
Zdaniem organu powyższa analiza prowadzi do konkluzji, iż Spółka spełnia przesłanki wymienione w art. 3 ust. 1 pkt. 3 Pzp, co uzasadnia stosowanie przez nią tej ustawy na zasadach ogólnych.
Odnosząc się z kolei do zarzutów podniesionych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy organ wskazuje, że są one niezasadne.
W zaskarżonej decyzji Prezes Urzędu dokonał szczegółowej analizy celu powstania Spółki, a także przedmiotu jej działalności prowadzonej w chwili powstania, w dacie udzielenia zamówienia, jak również w dacie wydania decyzji. Źródłem poczynionych w tym zakresie ustaleń były dokumenty zgromadzone przez Najwyższą Izbę Kontroli, Delegaturę w [...] w toku kontroli, jak również przez Organ w toku postępowania wyjaśniającego, m.in. takie jak: uchwała nr [...] Rady Miejskiej w [...] z dnia [...] września 1999 r. w sprawie likwidacji jednostki budżetowej Gminy [...] ul. [...] i utworzenia jednoosobowej spółki Gminy pod nazwą Przedsiębiorstwo [...] ul. [...]; akt założycielki spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z dnia [...] lutego 2000 r. (rep. "A" nr [...]); akt założycielki spółki akcyjnej z dnia [...] czerwca 2008 r. (rep. A nr [...]); odpis pełny z rejestru przedsiębiorców z dnia [...] stycznia 2018 r.
Organ szczegółowo odniósł się do wszystkich podnoszonych przez Spółkę argumentów przedstawionych w odpowiedzi na zawiadomienie o wszczęciu postępowania administracyjnego i doszedł do wniosku, że jest ona podmiotem prawa publicznego. zobowiązanym do stosowania ustawy Pzp.
Dokonując ustaleń faktycznych w zakresie przedmiotu jej działalności, Organ oparł się na danych zawartych w dokumentach korporacyjnych Spółki oraz na publicznie dostępnych informacjach ujawnionych w odpisie pełnym z rejestru przedsiębiorców.
Zgodnie z art. 17 ust. 1 ustawy o KRS, domniemywa się, że dane wpisane do rejestru są prawdziwe. Ustawodawca przyjmuje, że - co do zasady - wszystkie dane wpisane do rejestru są zgodne z prawdziwym stanem rzeczy, czyli z obiektywną rzeczywistością. Ponadto, zgodność ze stanem faktycznym informacji zawartych w dokumentach korporacyjnych Spółki oraz w rejestrze przedsiębiorców, podanych przez samą Spółkę, sankcjonowana jest przepisem art. 56 § 1 ustawy z dnia 29 czerwca 1995 r. o statystyce publicznej (Dz. U. z 2018 r., poz. 997 ze zm.).
Czynienie zarzutu Organowi z powodu tego, że dokonując ustaleń faktycznych w niniejszej sprawie opierał się na danych, korzystających z ustawowego domniemania ich prawdziwości, jak również przekazanych przez Najwyższą Izbę Kontroli oraz udostępnionych przez samą Spółkę w toku postępowania wyjaśniającego, jest całkowicie niezasadne.
Odnosząc się do zarzutu Spółki w zakresie braku odniesienia się do aspektu silnej konkurencyjności na rynku usług świadczonych przez Spółkę, Organ podkreślił, że forma prawna Spółki - spółka komunalna determinuje przyjęcie, że jest ona narzędziem służącym do realizacji celów jej założyciela - Gminy [...], polegających na budowie gminnych dróg, ulic i mostów (str. 7 decyzji). Organ wskazał także, że w kontekście oceny podmiotowości na gruncie art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nie ma znaczenia czy jedynym celem prowadzenia działalności jest zaspakajanie potrzeb o charakterze powszechnym czy też towarzyszy mu prowadzenie działalności o charakterze komercyjnym.
Organ szczegółowo ustosunkował się również do relacji pojęcia "zadań o charakterze użyteczności publicznej" do pojęcia "zaspakajania potrzeb o charakterze powszechnym niemającym charakteru przemysłowego ani handlowego", wskazując, że zadania o charakterze użyteczności publicznej stanowią pewną kategorię zadań określonych w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, jednak nie są to pojęcia zakresowo tożsame.
Nie sposób zgodzić się z zarzutem Spółki dotyczącym rzekomego pominięcia stanowiska Spółki oraz Gminy [...] przedstawionego w toku kontroli prowadzonej przez Najwyższą Izbę Kontroli, Delegaturę w [...].
Przechodząc do podnoszonej przez Spółkę kwestii braku korzystania przez nią z dotacji, dopłat ani innych form wsparcia finansowego ze strony Gminy [...], organ wskazuje, że zakwalifikował Spółkę do kategorii podmiotów prawa publicznego na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. b) ustawy Pzp, a nie na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. a) ustawy Pzp, odnoszącego się do źródeł finansowania podmiotu prawa publicznego. Nie sposób uznać, aby kwestia finansowania zawierała się zarówno w przesłance "zaspakajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego" oraz w przesłance z lit. a) art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Finansowanie, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. a) ustawy Pzp, nie jest tożsame z pojęciem "zaspakajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego". Stanowisko Spółki sprowadzające się do twierdzenia, że skoro nie jest ona finansowana ze środków jednostki samorządu terytorialnego, to nie jest zamawiającym, jest nieprawidłowe. Finansowanie z art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. a) ustawy Pzp jest tylko jedną z przesłanek, która ma charakter rozłączny w stosunku do przesłanki z art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. b) ustawy Pzp, a zatem nie zwalnia z obowiązku stosowania Pzp.
Fakt posiadania pakietu całego kapitału akcyjnego Spółki przez Gminę [...] przesądza o obowiązku stosowania przez Spółkę ustawy Pzp na podstawie jej art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. b). Organ wskazuje ustosunkowując się do wywodu Spółki, iż zawieranie przez nią z Gminą [...] umów po przeprowadzeniu przez gminę postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, nie przesądza w żaden sposób o braku posiadania przez nią statusu podmiotu prawa publicznego, że możliwość uczestniczenia podmiotów zaliczanych do kategorii zamawiających w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wraz z prywatnymi wykonawcami wynika wyraźnie z definicji art. 2 pkt 11 ustawy Pzp, stanowiącej, iż wykonawcą jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Przepis ten nie różnicuje podmiotów zainteresowanych uzyskaniem danego zamówienia publicznego z uwagi na to, czy są podmiotami prawa publicznego czy prywatnego.
Odnosząc się do wywodów Spółki dotyczących Zarządu Dróg Miejskich z siedzibą w [...], Organ podtrzymuje uprzednio zaprezentowane stanowisko, w świetle którego zadania z zakresu gospodarki komunalnej mogą być realizowane zarówno przez samorządowe jednostki budżetowe, jak i przez spółki komunalne, a zatem sam fakt istnienia tego podmiotu w żaden sposób nie przesądza o braku podmiotowości Spółki na gruncie ustawy Pzp.
Organ nie podziela argumentacji Spółki w zakresie rzekomych podstaw do umorzenia postępowania z uwagi na upływ 5-letniego terminu przedawnienia. Spółka wywód w tym zakresie dokumentuje załącznikiem w postaci oferty wykonawcy R. W.
Przede wszystkim jednak z oferty przedłożonej przez Spółkę nie wynika, aby powiązana była ona z fakturami, które posłużyły Organowi do wyliczenia kary pieniężnej. Z oferty z dnia [...] kwietnia 2013 r. wynika, że ww. wykonawca zaoferował świadczenie na kwotę [...] zł netto, podczas gdy Organ w prowadzonym postępowaniu administracyjnym wziął pod uwagę trzy faktury opiewające na zupełnie inne kwoty (tj. na kwotę [...] zł brutto - [...] zł netto na podstawie faktury VAT nr [...] z dnia [...] czerwca 2013 r.; na kwotę [...] zł brutto - [...] zł netto na podstawie faktury VAT nr [...] z dnia [...] lipca 2013 r.; na kwotę [...] brutto - [...] zł netto na podstawie faktury VAT nr [...] z dnia [...] października 2013 r. Nie sposób zatem uznać, aby oferta z dnia [...] kwietnia 2013 r. poprzedzała wystawienie faktur na podstawie których Prezes Urzędu nałożył na Spółkę karę pieniężną ani aby była w jakikolwiek sposób z nimi powiązana.
Powyższy wniosek potwierdza również dokument pn. "zestawienie poniesionych wydatków w 2013 r. na zakup materiałów" sporządzony przez mgr E. T. - Dyrektora ds. Finansowych, Głównego Księgowego, znajdujący się w dokumentacji przekazanej Organowi przez Najwyższą Izbę Kontroli, Delegaturę w [...] i włączony w poczet materiału dowodowego niniejszej sprawy, w którym każdorazowo przy opisie ww. faktur w rubryce pn. "Nr umowy" wskazano: "brak".
Jednym z elementów konstytuujących zamówienie publiczne jest odpłatność (por. art. 2 pkt 13 ustawy Pzp), a samo złożenie oferty nie wypełnia tej przesłanki i nie kreuje zamówienia publicznego. Za datę udzielenia zamówienia publicznego w przypadku braku umowy w tym przedmiocie należy uznać zatem datę poniesienia przez zamawiającego wydatków związanych z realizacją przez wykonawcę zobowiązania na świadczenie usług, dostaw lub robót budowlanych, a więc w tym przypadku datę wystawienia faktur. Tylko w takim przypadku dopełniony zostaje warunek odpłatności kreujący zamówienie publiczne w rozumieniu art. 2 pkt 13 ustawy Pzp. Nie upłynął zatem 5-letni okres przedawnienia przewidziany w art. 189g § 1 KPA, skoro Spółka wydatkowała wskazaną kwotę bez stosowania ustawy Pzp odpowiednio w czerwcu, lipcu i październiku 2013 r. Brak jest zatem podstaw do uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenia postępowania z uwagi na upływ terminu przedawnienia.
Na podstawie dokumentacji postępowania administracyjnego Prezes Urzędu ustalił, że w wyniku realizacji zamówienia na dostawę kruszywa przez wykonawcę R. W. spółka poniosła następujące koszty:
> [...] zł brutto ([...] zł netto) na podstawie faktury VAT nr [...] z dnia [...] czerwca 2013 r.;
> [...] zł brutto ([...] zł netto) na podstawie faktury VAT nr [...] z dnia [...] lipca 2013 r.;
> [...] zł brutto ([...] zł netto) na podstawie faktury VAT nr [...] z dnia [...] października 2013 r.
Wartość zamówienia udzielonego bez stosowania ustawy Pzp przez Spółkę na dostawę kruszywa wyniosła w sumie [...] zł netto, co według kursu 4.0196 zł za 1 euro, określonego w obowiązującym w 2013 r. rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2011 r. w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych (Dz. U. z 2011 r. Nr 282, poz. 1650), odpowiadało równowartości [...] euro, a zatem przekraczało kwotę 14.000 euro, czyli próg stosowania ustawy określony w art. 4 pkt 8 ustawy Pzp, obowiązujący w dacie udzielenia ww. zamówienia publicznego. Również w dacie wydania niniejszej decyzji, wartość ww. zamówienia publicznego przekracza wynoszący 30 000 euro (tj. 129.351,00 zł) próg stosowania przepisów ustawy Pzp.
Oznacza to, że Spółka przy udzieleniu zamówienia publicznego na dostawę kruszywa w 2013 r. była zobowiązana do stosowania procedur określonych ustawą Pzp.
Stosownie do art. 200 ust. 1 pkt 1 lit. c) ustawy Pzp, zamawiający, który udziela zamówienia bez stosowania ustawy, podlega karze pieniężnej. Wysokość kary pieniężnej, o której mowa w art. 200 ustawy Pzp, ustala się - w myśl art. 201 ust. 1 tej ustawy - w zależności od wartości zamówienia. Zgodnie z art. 201 ust. 2 pkt 1 ustawy, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, kara pieniężna wynosi [...] zł.
Karę pieniężną w wysokości [...] zł wymierza się zatem wtedy, gdy wartość zamówienia, udzielanego przez podmiot, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp (do takich podmiotów zalicza się Spółka), bez stosowania ustawy, jest mniejsza niż kwota 200.000 euro, tj. 803.920,00 zł, zgodnie z § 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2011 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. z 2011 r. Nr 282, poz. 1649) i przy uwzględnieniu § 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2011 r. w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych (Dz. U. z 2011 r. Nr 282, poz. 1650), zgodnie z którym średni kurs złotego w stosunku do euro stanowiący podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych wynosi 4,0196 zł. Kwota przedmiotowego zamówienia po przeliczeniu wynosi [...] euro, a więc jest mniejsza niż kwota 200.000 euro.
Wartość przedmiotowego zamówienia udzielonego bez stosowania przepisów ustawy Pzp wynosiła - jak wskazano powyżej - [...] zł ([...] euro w 2013 r. oraz [...] euro w dacie wydania decyzji), a zatem w niniejszej sprawie znajduje zastosowanie art. 201 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, czego skutkiem jest nałożenie administracyjnej kary pieniężnej w wysokości 3.000 zł.
W myśl art. 2 § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r., poz. 201 ze zm ), jeżeli odrębne przepisy nie stanowią inaczej, przepisy działu III powołanej ustawy stosuje się również do opłat oraz niepodatkowych należności budżetu państwa, do których ustalenia lub określenia uprawnione są inne niż wymienione w § 1 pkt 1 organy (tj. organy podatkowe).
Prezes Urzędu nie jest organem podatkowym w rozumieniu art. 13 ustawy Ordynacja podatkowa. Środki z kar pieniężnych, o których mowa w art. 201 ust. 2 ustawy Pzp, stanowią - zgodnie z art. 203 ust. 1 tej ustawy - dochód budżetu państwa Oznacza to, że do owych kar znajdują odpowiednie zastosowanie przepisy działu III ustawy Ordynacja podatkowa, w tym - art. 47 § 1 tej ustawy, a co za tym idzie - iż termin płatności takiej kary wynosi 14 dni od dnia doręczenia ukaranemu decyzji ustalającej jej wysokość.
Wyżej opisaną decyzję zaskarżyło Przedsiębiorstwo [...] zarzucając mu naruszenia:
1. przepisów prawa materialnego:
a. art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych poprzez jego błędną interpretację polegającą na uznaniu, że wbrew literalnemu brzmieniu tego przepisu - może on znaleźć zastosowanie wobec podmiotów, które nie zostały utworzone przez jednostki sektora finansów publicznych w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, a także które działają w celu osiągnięcia zysku, w zwykłych warunkach rynkowych;
b. art. 4 pkt 8 w zw. z art. 32 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, poprzez błędną interpretację przez organ, co doprowadziło do wadliwego ustalenia, że wartość zamówienia udzielonego bez stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych wyniosła [...] zł netto, przekraczając tym samym próg stosowania przepisów ustawy określony w art. 4 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych;
c. art. 202 ust. 1, art. 200 ust. 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 201 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, poprzez błędne przyjęcie, że przepisy te mają zastosowanie do umowy na dostawę kruszywa z R. W. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą Firma [...] w W.;
2. przepisów postępowania, w szczególności art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 k.p.a. w zw. z art. 140 k.p.a.
a. poprzez niewyjaśnienie sprawy, w wyniku nieprawidłowo przeprowadzonego postępowania dowodowego w celu zbadania czy [...] jest podmiotem o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. czy [...]. jest osobą prawną, która została utworzona przez jednostkę sektora finansów publicznych w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego;
b. poprzez niewyjaśnienie sprawy, w zakresie wcześniejszej działalności [...]. oraz jej bieżącego funkcjonowania, pod kątem ustalenia zasad na jakich Spółka działa, a w szczególności czy kieruje się w swojej działalności rynkowymi kryteriami, czy celem jest wypracowanie zysku oraz czy nie ponosi strat wynikających z prowadzonej działalności, a także czy działa w otoczeniu konkurencyjnym;
c. poprzez brak ustaleń własnych organu w przedmiocie stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, a to w wyniku poprzestania na przyjęciu ustaleń poczynionych przez inny organ, Naczelną Izbę Kontroli, Delegatura w [...] w odrębnym postępowaniu, co narusza obowiązek podjęcia przez organ wszelkich czynności niezbędnych do wyjaśnienia stanu faktycznego (art. 8 k.p.a.), wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego (art. 77 § 1 k.p.a.) oraz dokonania oceny przeprowadzonego postępowania dowodowego (80 k.p.a.);
co miało istotny wpływ na wynik postępowania.
W związku ze zgłoszonymi zarzutami skarżąca wniosła o:
- uchylenie obydwu decyzji i umorzenie postępowania administracyjnego w całości,
- dopuszczenie zawnioskowanych przez skarżącego dowodów z dokumentów, wskazanych w treści skargi, na okoliczność ich treści,
- zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, wraz z opłatą skarbowy od pełnomocnictwa w wys. 17 zł.
W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.
Sąd zważył, co następuje.
Wniesienie skargi skutkowało koniecznością uchylenia zaskarżonej decyzji.
Na wstępie należy zauważyć, że przyjęcie, iż w konkretnym przypadku dany podmiot jest podmiotem prawa publicznego wymaga ustalenia kumulatywnego spełnienia wszystkich przesłanek wymienionych w art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. Wspomniane ustalenie powinno nastąpić przy uwzględnieniu obowiązku interpretacji zbliżonej do definicji "podmiotu prawa publicznego" zawartej w art. 1 ust. 9 akapit drugi lit. a) dyrektywy 2004/18/WE oraz wskazówek interpretacyjnych wynikających z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) i Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (dalej: ETS). W tym kontekście należy odnotować, że dyrektywa 2004/18/WE została uchylona dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych (Dz. Urz. UE. L. 2014.94.65). W ostatnio wymienionej dyrektywie, w motywie 10 preambuły prawodawca unijny wyjaśnił, że: Termin "instytucje zamawiające", a w szczególności termin "podmioty prawa publicznego" były wielokrotnie analizowane w ramach orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Aby doprecyzować, że zakres podmiotowy niniejszej dyrektywy powinien pozostać niezmieniony, celowe jest zachowanie definicji, na których oparł się Trybunał, oraz wprowadzenie pewnej liczby objaśnień przedstawionych w ramach tego orzecznictwa jako kluczowych dla zrozumienia samych definicji, przy czym nie jest zamiarem zmiana rozumienia pojęć wypracowanych w ramach orzecznictwa. W tym celu należy wyjaśnić, że podmiot, który działa w zwykłych warunkach rynkowych, ma na celu wypracowanie zysku i ponosi straty z prowadzenia działalności, nie powinien być uważany za "podmiot prawa publicznego", ponieważ potrzeby interesu ogólnego, do zaspokajania których podmiot został założony lub zaspokajanie których powierzono mu jako zadanie, można uznać za posiadające charakter przemysłowy lub handlowy. Treść motywu 10 preambuły znalazła odzwierciedlenie w prawie krajowym, a mianowicie ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020, dalej: ustawa z dnia 22 czerwca 2016 r.), zmieniono art. 3 ust. 1 pkt 3 przez dodanie części wspólnej o brzmieniu: o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat finansowych wynikających z prowadzenia działalności (art. 1 pkt 4 lit. a) tiret pierwsze ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r.). Omawiana zmiana stanu prawnego ma o tyle znaczenie w rozpoznawanej sprawie, że dyrektywa 2014/25/UE nie tylko nie zmienia definicji "podmiotu prawa publicznego", lecz podkreślono w niej, że rozumienie tego terminu powinno uwzględniać dotychczasowy dorobek orzeczniczy Trybunału. Implementacja dyrektywy do krajowego porządku krajowego również nie wprowadziła zmian w zakresie znaczenia terminu "podmiot prawa publicznego", a dodanie części wspólnej stanowiło wyłącznie doprecyzowanie dotychczasowej definicji legalnej. W związku z tym należy uznać, że wykładnia i stosowanie art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. powinny uwzględniać wnioski wynikające z orzecznictwa Trybunału, w tym odnoszące się do charakteru przemysłowego lub handlowego potrzeb interesu ogólnego, do zaspokajania, których dany podmiot został założony lub zaspokajanie, których powierzono mu jako zadanie.
Z punktu widzenia problemu występującego w rozpoznawanej sprawie istotne jest stanowisko przyjęte przez ETS w wyroku z 10 listopada 1998 r. w sprawie C-360/96. W powołanym orzeczeniu Trybunał przedstawił wskazówki w zakresie prawidłowego rozumienia przesłanki dotyczącej nieprzemysłowego i niehandlowego charakteru potrzeb w interesie ogólnym, do których zaspokajania dany podmiot został powołany lub których zaspokajanie zostało mu powierzone.
Trybunał, mając na uwadze główny cel unijnych dyrektyw w dziedzinie zamówień publicznych, jakim jest unikanie ryzyka preferowania krajowych wykonawców we wszystkich przypadkach udzielania zamówień przez instytucje i podmioty zamawiające, uznał, że sam fakt występowania konkurencji nie wystarcza do wykluczenia możliwości, że podmiot finansowany lub kontrolowany przez państwo, organy samorządowe lub inne instytucje prawa publicznego może się kierować względami innymi niż ekonomiczne. Tytułem przykładu, taki podmiot może uznać za właściwe ponoszenie strat finansowych, po to by stosować zasady dotyczące polityki zakupowej sformułowane przez podmiot, od którego jest ściśle zależny. W ocenie ETS, ze względu na to, że trudno jest sobie wyobrazić działalność, która w żadnej sytuacji nie mogłaby być prowadzona przez prywatne przedsiębiorstwa, wymaganie by nie istniały prywatne przedsiębiorstwa mogące zaspokajać potrzeby, w celu zaspokajania których dany podmiot został utworzony, sprawiłoby, że termin "instytucja prawa publicznego" byłby pozbawiony znaczenia. W omawianym orzeczeniu Trybunał stwierdził również, że istnienie znaczącej konkurencji, a w szczególności fakt. że dany podmiot musi stawić czoło konkurencji na rynku, może świadczyć o przemysłowym i handlowym charakterze potrzeb w interesie ogólnym, do których zaspokajania dany podmiot został powołany lub których zaspokajanie zostało mu powierzone.
Podobne stanowisko zajął ETS w wyroku z 10 maja 2001 r. w sprawie C-223/99, uznając, że nie jest podmiotem prawa publicznego podmiot powołany do organizacji targów, wystaw i konferencji, gdyż podmiot ten w swojej działalności kieruje się kryteriami wydajności, skuteczności i efektywności kosztowej oraz ponosi ryzyko gospodarcze związane z prowadzoną działalnością z uwagi na brak mechanizmu kompensowania ewentualnych strat finansowych.
W wyroku z 27 lutego 2003 r. w sprawie C-373/00 Trybunał stwierdził, że istnienie znaczącej konkurencji, chociaż jest okolicznością mającą pewne znaczenie, nie pozwala samo w sobie przyjąć, że nie mamy do czynienia z potrzebami w interesie ogólnym nieposiadającymi charakteru przemysłowego lub handlowego. W celu ustalenia, czy dany podmiot został utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego, należy dokonać oceny wszystkich istotnych okoliczności prawnych i faktycznych, a także okoliczności towarzyszących jego powstaniu i warunków w jakich wykonuje swoje zadania, biorąc w szczególności pod uwagę niezarobkowy cel działalności, fakt nieponoszenia ryzyka związanego z jej prowadzeniem oraz ewentualne finansowanie ze środków publicznych.
Z kolei w wyroku z 22 maja 2003 r. w sprawie C-18/01, która dotyczyła miejskiej spółki prawa handlowego zajmującej się kupnem, sprzedażą i najmem nieruchomości oraz zarządzaniem nimi w celu stworzenia korzystnych warunków prowadzenia działalności gospodarczej (a zatem handlowej i przemysłowej) na terenie gmin będących jej udziałowcami Trybunał stwierdził, że istnienie znaczącej konkurencji samo w sobie nie pozwala wysnuć wniosku, że nie mamy do czynienia z potrzebami w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego. Podobnie rzecz się ma z tym, że dany podmiot ma na celu zaspokajanie w szczególności potrzeb przedsiębiorstw handlowych. Aby dokonać rzetelnej oceny, czy potrzeby w interesie ogólnym, do których zaspokajania dany podmiot został powołany lub których zaspokajanie zostało mu powierzone, mają nieprzemysłowy i niehandlowy charakter, należy wziąć pod uwagę szereg różnych czynników, w tym warunki, w jakich ten podmiot prowadzi swoją działalność.
Zdaniem Trybunału, jeżeli podmiot działa w normalnych warunkach rynkowych, jest nastawiony na osiąganie zysku i ponosi straty w związku z prowadzoną działalnością, jest mało prawdopodobne, że potrzeby, które ma na celu zaspokajać, nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego. W takim przypadku, zastosowanie prawa unijnego w dziedzinie zamówień publicznych nie jest konieczne, ponieważ podmiot nastawiony na osiąganie zysku i samodzielnie ponoszący ryzyko związane z prowadzeniem działalności nie będzie wydatkował swoich środków na warunkach, które nie są ekonomicznie uzasadnione.
Odnotować także należy stanowisko Trybunału wyrażone w wyroku z 16 października 2003 r. w sprawie C-283/00. W powołanym orzeczeniu Trybunał przypomniał, że termin "potrzeby w interesie ogólnym, który nie ma charakteru przemysłowego lub handlowego", jest pojęciem prawa wspólnotowego i powinno podlegać autonomicznej i jednolitej wykładni w całej Wspólnocie, która musi uwzględniać kontekst przepisu, w którym się on pojawia oraz cel przedmiotowych norm. Pojęcie to obejmuje potrzeby, które zostały spełnione w sposób inny niż przez dostawę towarów i usług na rynek, i które z przyczyn związanych z interesem ogólnym, państwo postanawia zapewnić sobie lub na które chce zachować decydujący wpływ. Trybunał uznał, że przy ustalaniu, czy istnieje potrzeba w interesie ogólnym, niemającym charakteru przemysłowego ani handlowego, należy wziąć pod uwagę istotne okoliczności prawne i faktyczne, takie jak te występujące wtedy, gdy zainteresowany podmiot został utworzony, czy warunki, w których podmiot ten prowadzi swoją działalność, w tym między innymi, brak konkurencji na rynku, okoliczność, że jego podstawowym celem nie jest przynoszenie zysków, fakt, że nie ponosi ryzyka związanego z działalnością, a także uwzględniając wszelkie środki publiczne na finansowanie przedmiotowej działalności. W związku z powyższym, jeżeli organ działa w normalnych warunkach rynkowych, ma na celu osiąganie zysków i ponosi straty związane z wykonywaniem działalności, jest mało prawdopodobne, że potrzeby, które zamierza zaspokajać, nie mają charakteru przemysłowego lub handlowego.
Trybunał w wyroku z 5 października 2017 r. w sprawie C-567/15 podtrzymał pogląd, że w celu dokonania oceny, czy dany podmiot jest objęty zakresem pojęcia "podmiot prawa publicznego" w rozumieniu art. 1 ust. 9 akapit drugi lit. a) dyrektywy 2004/18/WE, konieczne jest zbadanie czy podmiot ten zaspokaja potrzeby w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego lub handlowego. Oceny tego charakteru należy dokonać z uwzględnieniem wszystkich istotnych elementów prawnych i faktycznych, takich jak okoliczności towarzyszące powstaniu danego podmiotu i warunki, w jakich prowadzi on działalność mającą na celu zaspokajanie potrzeb w interesie ogólnym, w tym w szczególności brak konkurencji na rynku, brak celu wypracowania zysku, nieponoszenie ryzyka związanego z tą działalnością, a także ewentualne finansowanie danej działalności ze środków publicznych. W omawianym orzeczeniu TSUE odwołał się do wyroku w sprawie C-283/00 i przyjętego w nim rozumienia charakteru przemysłowego lub handlowego potrzeb zaspokajanych w interesie ogólnym.
Mając na uwadze wskazówki interpretacyjne wynikające z przywołanego orzecznictwa Trybunału sąd uznaje, że organ nie rozważył należycie, czy skarżąca spółka zaspokaja wyłącznie potrzeby, które nie mają charakteru przemysłowego lub handlowego, czy też także inne potrzeby, a jeśli tak to w jakim zakresie oraz jaki był ich charakter.
Rozpoznając sprawę ponownie organ weźmie pod uwagę, że spółka w 2003 r. poniosła stratę wynikającą z prowadzonej działalności oraz fakt, ze nie została ona pokryta przez Miasto [...], jak i to iż nie jest ona co do zasady finansowana przez Miasto [...]. Organ wyjaśni również, czy w przypadku prowadzonej przez skarżącą działalności funkcjonowała ona w warunkach rynkowej konkurencji, czy było tak zawsze, czy osiągała ona w związku z tą działalnością zysk, a jeśli tak to jaki, oraz jakie było jego przeznaczenie.
Dokona ustaleń także co do tego, czy umowa na dostawę kruszywa zawarta z R. W. uwzględniała jego ceny rynkowe , które wówczas obowiązywały, oraz czy zawarcie tejże umowy wiązało się z określonym terminem wykonywanego zadania w ramach którego winno być zrealizowane.
W ocenie sądu nie przesądzając obecnie treści przyszłej decyzji organu nie sposób zaakceptować poglądu jakoby skarżąca zobligowana była do stosowania przepisów P.z.p wyłącznie ze względu na to:
- kto był poprzednikiem;
- kto jest akcjonariuszem;
- w jakiej formie działa.
Istotniejszym jest bowiem w jaki sposób (na jakiej podstawie) skarżąca uzyskała możliwość realizacji zadań w ramach wykonania, którego niezbędne było wykorzystanie kruszywa.
Sąd zwraca uwagę iż także na rozprawie w dniu 4 lutego 2020 r., pełnomocnik skarżącej zaakcentował to, iż działała ona na rynku na równi z innymi podmiotami i otrzymała zlecenie w warunkach rynkowych, a nie zlecenie in – house, co oznacza, iż nie była ona w żaden sposób uprzywilejowana.
Zatem także i te okoliczności winny być wzięte pod uwagę przy ocenie, czy skarżąca powinna była w przedmiotowej sprawie stosować przepisy p.z.p., czy też nie.
Podstawą wyroku jest art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c. oraz art. 200 p.p.s.a.