V SA/WA 1456/23

V SA/Wa 1456/23 - Wyrok WSA w Warszawie
Data orzeczenia
2024-02-09
orzeczenie nieprawomocne
Data wpływu
2023-07-11
Sąd
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Sędziowie
Piotr Kraczowski /przewodniczący sprawozdawca/
Symbol z opisem
6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne
Ochrona zdrowia
Skarżony organ
Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku
Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy
Dz.U. 2020 poz 944
art. 99 ust. 3a pkt 3, art. 104a ust. 1 pkt 1
Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne.
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak, Sędzia WSA - Piotr Kraczowski (spr.), Sędzia WSA - Konrad Łukaszewicz, , Protokolant st. specjalista - Mariusz Dzierzęcki, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 stycznia 2024 r. sprawy ze skargi [...] w O. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 20 kwietnia 2023 r. nr POD.503.112.2021.AKW.7 w przedmiocie przeniesienia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz [...] w O. kwotę 1497 zł (słownie: tysiąc czterysta dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.
Uzasadnienie
Przedmiotem skargi [...] w O. (dalej: [...], skarżąca) jest decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej: organ, GIF) z 20 kwietnia 2023 r. nr POD.503.112.2021.2021.AKW.7 w przedmiocie przeniesienia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej.
Zaskarżona decyzja została wydane w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy.
[...] sp. j. w G. (dalej: [...] franczyzobiorca) złożyła 17 lipca 2019 r. wniosek o przeniesienie na jej rzecz zezwolenia (koncesji), udzielonego "[...]" sp. z o.o. w P. (dalej: [...]) przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (dalej: WIF) 2 listopada 2000 r., znak [...], na prowadzenie apteki ogólnodostępnej zlokalizowanej w P. przy ul. [...] [...], z uwagi na zawartą 16 października 2019 r. umowę sprzedaży zorganizowanej części przedsiębiorstwa.
W toku postępowania [...] przedłożyła m.in. umowę franczyzy z 20 maja 2019 r., ramową pożyczki z 11 lipca 2019 r., umowę zastawu rejestrowego na zbiorze rzeczy i praw z 20 lutego 2020 r., umowę o świadczenie usług centralnych z 20 maja 2019 r. Zostały one zawarte pomiędzy [...] a [...] sp. z o.o. w G. (dalej: franczyzodawca, [...]).
Pismem z 7 lipca 2020 r. [...] (dalej: [...]) zawiadomił o wstąpieniu do postępowania.
Postanowieniem z 4 września 2020 r. WIF dopuściła [...] do udziału na prawach strony w niniejszym postępowaniu.
WIF decyzją z 29 marca 2021 r. odmówił przeniesienia na rzecz [...] zezwolenia z 2 listopada 2000 r., znak [...] na prowadzenie apteki ogólnodostępnej zlokalizowanej w [...] przy ul. [...] [...] wydanego [...].
W uzasadnieniu decyzji WIF wskazał, że spółka [...] nie spełnia przesłanki, o której mowa w art. 99 ust. 3a pkt 3 ustawy z dnia 6 września 2002 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2020 r. poz. 944; upf), bowiem jest członkiem grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, która prowadzi więcej niż 4 apteki. W skład grupy kapitałowej wchodzi [...] oraz spółki, które łącznie posiadają 37 zezwoleń na prowadzenie aptek ogólnodostępnych.
WIF wskazał, że zapisy umowy franczyzy z 20 maja 2019 r. świadczą o możliwości ingerencji przez franczyzodawcę w wykonywanie tego kontraktu przez franczyzobiorcę, a co za tym idzie, do kontrolowania działalności spółki [...]. [...] posiada dostęp do wszelkich informacji i danych (dostosowanie systemów informatycznych, regularne przekazywanie danych z systemu, raportowanie danych sprzedażowych oraz przez wzgląd na obowiązek franczyzobiorcy do informowania w szczególności o zmianach w składzie organów franczyzobiorcy). Franczyzodawca posiada, pod zastrzeżeniem natychmiastowego zakończenia umowy franczyzy, możliwości kontrolowania [...]. Zapisy umowy franczyzy wprowadzają głęboką ingerencję w prowadzoną działalność gospodarczą [...], pełną jej kontrolę finansową, elektroniczny wgląd do dokumentów, pomimo zachowania jej odrębności jako firmy.
WIF podniósł, że art. 99 ust. 3a pkt 3 upf nakłada na niego obowiązek nieudzielania zezwolenia w sytuacji, gdy wnioskodawca jest członkiem grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r. poz. 275, ze zm.; dalej: uokk), której członkowie prowadzą łącznię co najmniej 4 apteki ogólnodostępne. Zgodnie z art. 4 pkt 14 uokk przez pojęcie grupy kapitałowej rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę.
Od decyzji WIF odwołania wniosły spółki [...] i [...] oraz [...].
W trakcie postępowania ustalono, że 27 stycznia 2023 r. spółki [...] i [...] dokonały modyfikacji treści łączących je dotychczas umów, tj. umowy franczyzy, umowy ramowej pożyczki, umowy zastawu rejestrowego na zbiorze rzeczy i praw oraz umowy o świadczenie usług wspierających działalność apteczną, które przedłożyły GIF. Jednocześnie [...] wskazała, że nie zawarła umowy faktoringu (nie jest jej stroną).
GIF decyzją z 20 kwietnia 2023 r. – wydaną na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 104a § 1 upf oraz art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2022 r. poz. 2000 ze zm.; dalej: kpa) – uchylił zaskarżoną decyzję WIF i przeniósł sporne zezwolenie na rzecz spółki [...]
W ocenie GIF w sprawie wystąpiły przesłanki pozytywne warunkujące przeniesienie zezwolenia, a jednocześnie nie wystąpiły żadne okoliczności, które uniemożliwiałyby jego przeniesienie.
GIF podkreślił, że przyczynę odmowy przeniesienia zezwolenia przez WIF stanowiło wystąpienie przesłanek, w postaci istnienia stosunku zależności pomiędzy przedsiębiorcami. W ocenie WIF stosunek zależności powstał na podstawie umów franczyzy i innych z nią związanych, zawartych przez [...], nabywającą aptekę z [...]. Powoduje to z kolei powstanie grupy kapitałowej, a więc zależności pomiędzy nabywcą apteki, a podmiotem, który jest franczyzodawcą. Nie został przez to spełniony warunek przeniesienia zezwolenia, określony w art. 99 ust. 3a pkt 3 upf, tj. nienależenia wnioskodawcy do grupy kapitałowej, której członkowie prowadzą łącznie co najmniej 4 apteki ogólnodostępne.
GIF – posiłkując się orzecznictwem Naczelnego Sądu Administracyjnego (NSA) – wskazał, że sama umowa franczyzy nie prowadzi do przejęcia kontroli przez franczyzodawcę nad franczyzobiorcą. O tym fakcie mogą decydować konkretne relacje, jakie zostały ukształtowane między podmiotami w ramach konkretnej umowy. Organ zobowiązany jest dokonać analizy stosunków zobowiązaniowych łączących spółkę i franczyzodawcę przez pryzmat wszystkich relacji te podmioty łączących.
Dokonując oceny przedstawionych umów pomiędzy spółkami [...] i [...] GIF uznał, że nie można stwierdzić istnienia "kontroli" czy kreowania "zależności". Aktualne postanowienia umów nie pozwalają na stworzenie także w przyszłości stosunku kontroli, czy zależności, w rozumieniu przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, pomiędzy [...] a [...] Podmioty te na skutek wzajemnych powiązań nie są zależne i nie tworzą grupy kapitałowej, w uprzednio wskazanym rozumieniu tego pojęcia. [...] nie może rozstrzygnąć o najistotniejszych sprawach franczyzobiorcy. Przy czym GIF podkreślił, że jego stanowisko oparte jest na założeniu, iż wykonanie umowy nie będzie następować w złej wierze lub w sposób pozaprawny. Regulacje umowne nie powodują, że franczyzodawca ma decydujący wpływ na franczyzobiorcę, nawet przy założeniu, że ten ostatni korzysta ze wszystkich usług oferowanych przez [...], a związanych z umową franczyzy.
Po pierwsze, franczyzobiorca ma prawo do samodzielnej decyzji z jakiego rodzaju wsparcia chce korzystać. Nie musi więc podejmować ścisłej współpracy z franczyzodawcą na wszystkich możliwych polach współpracy.
Po drugie, franczyzodawca jest również podmiotem dążącym do osiągnięcia zysku, podjął więc działania mające na celu zabezpieczenie własnego interesu gospodarczego, jak też zachęcające do skorzystania z jego podstawowej usługi (umowa pożyczki). GIF podkreślił, że przy dokonywanej ocenie nie można pomijać aspektu konkurencji na rynku przedsiębiorców, którzy oferują usługę franczyzy.
Po trzecie, powyższe umowy nie świadczą, że nastąpiło przejęcie kontroli nad istotnymi sferami biznesowymi franczyzobiorcy. Nie stanowią one także podstawy do dokonania oceny, że mogą w przyszłości służyć zrealizowaniu takiego celu. Kontrakty pozostawiają możliwość wypowiedzenia poszczególnych rodzajów oferowanego wsparcia, bez wpływu na franczyzę. Rozwiązanie umów następuje w rozsądnych z gospodarczego punktu widzenia terminach. Franczyzobiorca jest więc powiązany z [...] przez okres adekwatny gospodarczo. W umowach tych zaimplementowano mechanizmy ochrony przez ujawnieniem danych mogących służyć przejęciu kontroli (tj. stanowiących dane objęte tajemnicą przedsiębiorstwa).
Po czwarte, zapisy umów, które łączą ww. podmioty, są uzasadnione gospodarczo i nie są "nadmierne", tj. są zgodne z istotą stosunku franczyzy czy pożyczki. Nie można zatem uznać ich jako prowadzących nawet potencjalnie do przejęcia kontroli. Mają na celu zabezpieczenie własnego majątku (franczyzodawcy), przy jednoczesnej możliwości stworzenia jak najpełniejszej usługi skierowanej do podmiotów chętnych do otwarcia aptek i prowadzenia takiej działalności gospodarczej, w celu ułatwienia tych czynności. Dokonujący zlecenia pewnych usług posiada np. wpływ na wykonywanie zlecenia, może też posłużyć się w określonych okolicznościach przez osoby trzecie.
W rezultacie, GIF – na skutek przedłożonych umów z 27 stycznia 2023 r., łączących franczyzodawcę i franczyzobiorcę, które zostały ocenione – nie podzielił stanowiska WIF i dlatego, na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 kpa, wydał decyzję reformatoryjną, uwzględniając wniosek o przeniesienie spornego zezwolenia.
Skargę na decyzję GIF złożył uczestnik postępowania – [...] – skarżąc ją w całości i zarzucając:
- błędne przyjęcie, że w sprawie nie zachodzą przesłanki wyłączające możliwości przeniesienia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej;
- błędne oznaczenie zezwolenia: prawidłowy numer przenoszonego zezwolenia to "[...]", gdy tymczasem organ wskazał, że przedmiotem przeniesienia jest zwolnienie nr "[...]";
- błędne oznaczenie siedziby podmiotu na rzecz którego przenoszone jest zezwolenie koncesji: siedziba spółki [...] sp. j. mieści się w [...], nie zaś w [...].
Wskazując powyższe[ ...] wniosła o uchylenie w całości decyzji GIF i o zwrot kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego od organu na jej rzecz według norm prawem przepisanych.
W uzasadnieniu skargi wskazano, że organy zaniechały przeprowadzenia postępowania dowodowego celem ustalenia ziszczenia się przesłanek opisanych w art. 99 ust. 3a pkt 3 upf opierając się tylko na przygotowanych przez wnioskodawcę na potrzeby postępowania wzorcach umów. [...] zwróciła uwagę, że [...] sama nie może być stroną przeniesienia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej w niniejszej sprawie, gdyż jest właścicielem maksymalnej prawem przewidzianej ilości aptek. Jedyną możliwością świadczenia przez nią usług w ww. aptece jest uzależnienie tej apteki organizacyjnie i logistycznie od siebie, co potwierdzają wiążące [...] ze spółką [...] umowy. Wskazano także, że obecnie z osobami starającymi się o zatrudnienie w aptece w [...] ul. [...] [...], na rzecz [...] prowadzone są rozmowy rekrutacyjne przez koordynatora [...], który to dokonuje wyboru osób do zatrudnienia i sprawuje faktyczną rolę pracodawcy, kieruje pracami zatrudnianych pracowników oraz wydając ich polecenia oraz organizują ich pracę. Jak wynika z rozmów w ww. aptece, to [...] decyduje o warunkach cenowych jakie może oferować [...], i to wyłącznie [...] podejmuje decyzje co do dostawców. Okoliczności te w ogóle nie były badane przez organ w niniejszej sprawie.
[...] pismem z 19 stycznia 2024 r. dodatkowo zarzuciła, że GIF naruszył:
a) art. 40 § 1 w zw. z art. 8 § 1 w zw. z art. 9 w zw. z art. 10 § 1 kpa poprzez nieinformowanie skarżącej o czynnościach podejmowanych w sprawie;
b) art. 15 w zw. z art. 136 § 1 w zw. z art. 138 § 1 pkt 2 i § 2 kpa poprzez niewłaściwe zastosowanie w sprawie i tym samym naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania;
c) art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 kpa poprzez: niewłaściwe zastosowanie w sprawie i w konsekwencji niedokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy oraz niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego w zakresie całokształtu powiązań prawnych, organizacyjnych i gospodarczych, jakie występują pomiędzy spółkami [...] a [...] a także nieprzeprowadzenie całokształtu oceny materiału dowodowego w celu ustalenia tego, czy stan kontroli pomiędzy tymi spółkami został udowodniony, tylko dokonywanie oceny tej okoliczności w odosobnieniu, tj. poprzez analizę poszczególnych postanowień umownych, ale bez odniesienia ich do pozostałej treści umowy, pozostałych umów zawartych przez spółki oraz pozostałego zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego;
d) art. 81 w zw. z art. 8 § 1 w zw. z art. 9 w zw. z art. 10 § 1 kpa poprzez niewłaściwe zastosowanie w sprawie i – w konsekwencji – nieuprawnione przyjęcie, że spółka [...] – na skutek zmiany zawartych umów – przestała być podmiotem kontrolowanym przez [...] w sytuacji w której skarżąca, będąca uczestnikiem postępowania, nie miała możliwości wypowiedzieć się co do tych umów;
e) art. 99 ust. 3a pkt 2 i 3 w zw. z art. 104a ust. 1 pkt 1 upf w zw. z art. 4 pkt 4 zd. 1 i lit. e) i f) oraz art. 4 pkt 14 uokk, poprzez nieprawidłowe zastosowanie w sprawie i konsekwencji tego przeniesienie zezwolenia na rzecz spółki [...], pomimo tego, że należy ona do grupy kapitałowej, prowadzącej na terenie kraju więcej, niż 4 apteki i jest podmiotem kontrolowanym przez [...] a to z tego względu, że: zakres związania umowami: pożyczki, franczyzy, zastawu rejestrowego i o świadczenie usług wspierających (oraz innych umów) oraz wynikające z nich konsekwencje powodują, że:
- [...] ma możliwość wywierania decydującego wpływu na spółkę;
- umowy te rodzą skutek w postaci zarządzania spółką [...] przez [...], a także uprawnienia [...] do całości lub części mienia spółki [...], co odpowiada definicji stanu/przejęcia kontroli, o której mowa w art. 4 pkt 4 lit. e) i f) uokk;
- pomiędzy spółką a [...] dokonywana jest wymiana informacji, która – uwzględniając ich charakter, częstotliwość oraz rynek, którego dotyczą – umożliwia [...] w całości kształtować zachowania rynkowe spółki (i jej aptek) oraz zarządzać nią w każdym obszarze prowadzonej działalności, co wespół z innymi okolicznościami, w szczególności zakresem zobowiązań umownych [...] - umożliwia wywieranie na nią decydującego wpływu;
f) art. 4 pkt 4 zd. 1 uokk w zw. z art. 104a ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 3a pkt 2 i 3 upf poprzez niewłaściwą wykładnię i w konsekwencji tego niewłaściwe przyjęcie, że definicja stanu/przejęcia kontroli, o której mowa w art. 4 pkt 4 zd. 1 uokk:
- nakazuje – przy badaniu przesłanki "wywierania decydującego wpływu" – wziąć pod uwagę w sposób łączny wszystkie istotne okoliczności dotyczące związków gospodarczych, organizacyjnych i prawnych więżących przedsiębiorcę zależnego oraz przedsiębiorcę dominującego, a zatem uwzględnić rzeczywistą sytuację gospodarczą jaka pomiędzy nimi występuje, a nie - dokonywać interpretacji tych związków w sposób odosobniony;
- ogranicza się do powiązań umownych, jakie występują pomiędzy przedsiębiorcą zależnym i dominującym, podczas gdy definicja ta ma szerszy charakter i obejmuje również innego rodzaju okoliczności natury faktycznej i prawnej, a umowa jest tylko jednym z przypadków, określonych w tej definicji;
- jest odzwierciedleniem definicji kontroli, zawartej w art. 3 ust. 2-3 rozporządzenia Rady (WE) Nr 139/2004 z dnia 20 stycznia 2004 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (rozporządzenie WE w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw), (Dz. U. UE. L. 2004.24.1 z 29 stycznia 2004 r.), czyli posiada swój desygnat w prawie wtórnym UE, a w związku z tym powinna być interpretowana i stosowana w taki sposób, aby zapewnić pełną skuteczność prawa wspólnotowego;
- zgodnie z orzecznictwem TSUE obejmuje całokształt powiązań gospodarczych, prawnych oraz faktycznych, jakie występują pomiędzy przedsiębiorcami;
- dotyczy sytuacji, w której przedsiębiorca dominujący wykonuje nadzór nad przedsiębiorcą zależnym oraz wpływa na podejmowane przez niego decyzje, podczas gdy definicja "stanu/przejęcia kontroli" odnosi się do samej tylko możliwości wywierania decydującego wpływu na przedsiębiorcę;
g) art. 4 pkt 14 uokk w zw. z art. 104a ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 3a pkt 2 i 3 upf, poprzez niewłaściwą wykładnię i w konsekwencji tego niewłaściwe przyjęcie, że:
- grupę kapitałową mogą tworzyć jedynie przedsiębiorca dominujący i przedsiębiorca (przez niego) kontrolowany (zależny), podczas gdy prawidłowa wykładnia tego przepisu prowadzi do konstatacji, że grupa kapitałowa może być skonstruowana w sposób wielopłaszczyznowy (kaskadowy), w której podmiot dominujący może być równocześnie podmiotem zależnym (od innego podmiotu), a taka konfiguracja może istnieć na kilku poziomach;
- grupa kapitałowa może być skonstruowana jedynie w ujęciu wertykalnym (pionowym), podczas gdy grupa kapitałowa może być również zbudowana pomiędzy jednym przedsiębiorcą zależnym, a dwoma (i więcej) przedsiębiorcami zależnymi, tworząc w ten sposób relację horyzontalną, które to naruszenie skutkowało przeprowadzeniem postępowania dowodowego w nieprawidłowym (zbyt wąskim) zakresie i – w konsekwencji tego – niedokładnym ustaleniem stanu faktycznego i niewyczerpującym zebraniem materiału dowodowego w sprawie, a tym samym - nieprawidłową subsumpcją pod normę prawna materialnego, która jest podstawą prawną rozstrzygnięcia;
h) art. 101 pkt 4 w zw. z art. 104a ust. 1 pkt 1 upf, poprzez nieprawidłowe zastosowanie tego przepisu w sprawie i wydanie decyzji o przeniesieniu zezwolenia wobec podmiotu, który nie daje rękojmi należytego prowadzenia apteki, a to z tego względu, że spółka w toku tej sprawy oraz w trzech innych sprawach, w których wnosiła o wydanie decyzji o przeniesieniu zezwolenia złożyła niezgodne z prawdą oświadczenia wskazane w art. 100 ust. 2 pkt 6-8 upf, o niewchodzeniu w skład grupy kapitałowej, która prowadzi na terenie kraju więcej, niż 4 apteki, które to oświadczenia składane są pod rygorem odpowiedzialności karnej ze względu na treść art. 100 ust. 2c upf.
W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o oddalenie skargi.
Pisma złożyli także uczestnicy postępowania.
[...] pismem z 13 października 2023 r. wniósł o oddalenie skargi [...].
[...] sp. z o.o. w [...] pismem z 8 stycznia 2024 r. wniosła o oddalenie skargi [...] i o zasądzenie od strony skarżącej na rzecz uczestnika postępowania zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.
[...] (dalej: [...]) pismem z 8 stycznia 2024 r. uzupełnionym 19 stycznia 2024 r. wniósł o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jako organizacji społecznej w charakterze uczestnika na prawach strony. Jednocześnie w piśmie zawarł wniosek o oddalenie skargi [...].
[...] pismem z 19 stycznia 2024 r. wniosła o oddalenie skargi, a także o skierowanie pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego w zakresie zgodności art. 99 ust. 3a upf z art. 2, art. 8, art. 20, art. 22 i art. 33 Konstytucji. W tym zakresie powołała się na ekspertyzę Centrum Studiów Strategicznych i Regulacyjnych, na okoliczność uzasadnionych wątpliwości co do konstytucyjności przepisów antykoncentracyjnych.
[...] (dalej: [...]) pismem z 19 stycznia 2024 r. wniósł o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika organizacji społecznej, a następnie uwzględnienie skargi [...].
[...] (dalej: [...]) pismem z 22 stycznia 2024 r. wniosła o dopuszczenie do udziału postępowaniu, jednocześnie przedstawiła swoje stanowisko w sprawie z wnioskiem o uchylenie decyzji GIF.
Sąd na rozprawie z 26 stycznia 2024 r. dopuścił do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika postępowania trzy podmioty, tj. [...], [...]i [...].
Uczestnik postępowania [...] (w załączniku do protokołu rozprawy) oświadczył, że popiera skargę [...] i wniósł o: uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i o zobowiązanie GIF do wydania w określonym terminie decyzji ze wskazaniem sposobu załatwienia sprawy lub jej rozstrzygnięcie.
[...]wskazała, że GIF naruszył:
a) art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 kpa poprzez:
a. niewłaściwe zastosowanie w sprawie i w konsekwencji tego niedokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy oraz niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego w zakresie całokształtu powiązań prawnych, organizacyjnych i gospodarczych pomiędzy wnioskodawcą i jego wspólnikami a spółkami grupy kapitałowej [...] oraz z innymi podmiotami, które wchodzą w skład grupy [...];
b. nieprzeprowadzenie całokształtu oceny materiału dowodowego w celu ustalenia tego, czy stan kontroli pomiędzy wnioskodawcą a [...] został udowodniony, tylko dokonywanie oceny tej okoliczności w odosobnieniu, tj. poprzez abstrakcyjną analizę poszczególnych postanowień umownych, ale bez odniesienia ich do: pozostałej treści umowy, pozostałych umów zawartych przez ww. spółki oraz pozostałego zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego;
b) art. 77 § 4 w. zw. z art. 107 ust. 1, 5 i 6 upf poprzez niewłaściwe zastosowanie w sprawie i – w konsekwencji – nieuznanie przez organ, że ma on z urzędu wiedzę o fakcie zatrudnienia wspólników wnioskodawcy [...] i [...] w spółkach grupy [...] w charakterze kierownika apteki odpowiednio w aptece [...] przy ul. [...] i w [...] przy ul. [...], pomimo tego, że wiedza ta wynika z jawnego (publicznie dostępnego) rejestru aptek, którego administratorem – na mocy art. 107 ust. 1, 5 i 6 upf – jest właśnie GIF;
c) art. 15 w zw. z art. 136 § 1 w zw. z art. 138 § 1 pkt 2 i § 2 kpa poprzez niewłaściwe zastosowanie w sprawie i tym samym naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania, a to w ten sposób, że organ dokonał zmiany decyzji organu I instancji w oparciu o materiał dowodowy, który w całości został wytworzony na etapie postępowania w II instancji;
d) art. 4 pkt 4 oraz art. 4 pkt 14 uokk poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że wnioskodawca nie należy do grupy kapitałowej [...] pomimo tego, że w rzeczywistości jest podmiotem kontrolowanym przez [...] a to ze względu na to, iż:
- całokształt powiązań prawnych, organizacyjnych i gospodarczych, w tym umowy: pożyczki, franczyzy, zastawu rejestrowego i o świadczenie usług wspierających działalność apteczną (oraz innych umów) oraz wynikające z nich konsekwencje (w tym zadłużenie i wymiana informacji) powodują, że [...] ma możliwość wywierania decydującego wpływu na wnioskodawcę;
- umowy te rodzą skutek w postaci uprawnień [...] do mienia wnioskodawcy oraz przekazania zysku a także postaci zarządzania przez [...] co wprost odpowiada definicji stanu/przejęcia kontroli, o której mowa w art. 4 pkt 4 lit. e) i f) uokk;
- wspólnicy wnioskodawcy [...] i [...] w spółkach grupy [...] w charakterze kierownika apteki odpowiednio w aptece [...] przy ul. [...] i w [...] przy ul. [...];
e) art. 99 ust. 3a pkt 2 i 3 w zw. z art. 104a ust. 1 pkt 1 upf w zw. z art. 4 pkt 4 oraz art. 4 pkt 14 uokk poprzez nieprawidłowe zastosowanie w sprawie i w konsekwencji tego przeniesienie zezwolenia na rzecz wnioskodawcy pomimo tego, że należy on do grupy kapitałowej, prowadzącej na terenie kraju więcej, niż 4 apteki i jest podmiotem kontrolowanym przez [...];
f) art. 101 pkt 4 w zw. z art. 104a ust. 1 pkt 1 upf poprzez nieprawidłowe zastosowanie tego przepisu w sprawie i wydanie decyzji o przeniesieniu zezwolenia wobec podmiotu, który nie daje rękojmi należytego prowadzenia apteki, a to z tego względu, że wnioskodawca w toku tej sprawy złożył niezgodne z prawdą oświadczenia o niewchodzeniu w skład grupy kapitałowej, która prowadzi na terenie kraju więcej, niż 4 apteki.
[...]wniosła o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów w sprawie, tj.:
a) wydruku informacji z KRS dotyczącego spółki [...]
b) z rejestru aptek ogólnodostępnych w zakresie aptek należących do [...] na fakty, iż prowadzi 4 apteki znajdujące się w [...], [...], [...] i [...] (ID Apteki odpowiednio [...], [...], [...] oraz [...]) oraz że wszystkie apteki należą do sieci [...];
c) z rejestru aptek ogólnodostępnych dotyczącego apteki w [...] przy ul. [...] (ID Apteki [...]) na fakty: a. kierownikiem tej apteki jest [...], b. właścicielem tej apteki jest [...] sp. z o.o.;
d) z rejestru aptek ogólnodostępnych dotyczącego apteki w [...], przy ul. [...] (ID Apteki [...]) na fakty: a. kierownikiem tej apteki jest [...], b. właścicielem tej apteki jest Apteka [...] sp. z o.o.;
e) wydruku informacji z KRS dotyczącego spółki Apteka [...] sp. z o.o., na fakty: a. członkami zarządu tej spółki są [...], [...] oraz [...] - będący członkami zarządu [...] sp. z o.o., b. [...] sp. z o.o. posiada 100 % udziałów w kapitale tej spółki, c. w konsekwencji spółka ta jest kontrolowana przez [...] sp. z o.o.;
f) wydruku informacji z KRS dotyczącego spółki [...] sp. z o.o., na fakty: a. członkami zarządu tej spółki są [...] oraz [...] - będący członkami zarządu [...] sp. z o.o., b. w konsekwencji spółka ta jest kontrolowana przez [...] sp. z o.o.;
g) wydruku informacji z KRS dotyczącego spółki [...] na fakty: a. członkami zarządu tej spółki są m.in. [...], [...] oraz [...] - będący członkami zarządu spółek [...] sp. z o.o. ([...], [...] oraz [...]) oraz Apteka [...] sp. z o.o. ([...], [...] oraz [...]), b. w konsekwencji [...] jest podmiotem dominującym w stosunku do ww. spółek.
h) wszystkich ww. dowodów lit. a)-g) powyżej na fakty:
- wspólniczki wnioskodawcy [...] oraz [...] są zatrudnione na stanowiskach kierowników aptek należących do grupy [...], zaś stosunek pracy zakłada zależność pracownika od pracodawcy (świadczenie pracy przez pracownika ma miejsce pod kierownictwem pracodawcy);
- ww. relacja powoduje zależność wnioskodawcy od grupy [...], która ma możliwość wywierania wpływu na działalność wnioskodawcy a tym samym, iż wnioskodawca należy do grupy kapitałowej [...]
- wyżej wymienione okoliczności nie zostały uwzględnione przy wydawaniu decyzji przez GIF, w szczególności przy ocenie, czy [...] sprawuje kontrolę nad wnioskodawcę - mimo informacje te znajdowały się w rejestrze aptek ogólnodostępnych, w związku z czym powinny być uwzględnione przez GIF z urzędu;
- ww. informacje te nie zostały ujawnione przez wnioskodawcę;
i) dowodu z kopii dokumentu - uchwały nr 1 wspólników [...] z 30 czerwca 2023 r., na fakt, iż w 2022 r. działalność spółki przyniosła stratę w kwocie 1.066.753,17 zł;
j) dowodu z kopii dokumentu - uchwały nr 1 wspólników [...] z 11 sierpnia 2022 na fakt, iż w 2021 r. działalność spółki przyniosła stratę w kwocie 1.495.208,16 zł;
k) ww. dowodów lit. i) -j), na fakty:
[...] wskazuję, że spółka ta jest całkowicie uzależnione od finansowania działalności przez grupę [...] która ma możliwość wywierania wpływu na działalność wnioskodawcy a tym samym, iż wnioskodawca należy do grupy kapitałowej [...];
a. ww. okoliczności nie zostały uwzględnione przy wydawaniu decyzji przez GIF, w szczególności przy ocenie, czy [...] sprawuje kontrolę nad wnioskodawcą.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.
Skarga zasługuje na uwzględnienie.
W rozpoznawanej sprawie spór dotyczył tego, czy spółce [...] (wnioskodawcy) można przypisać cechy, o których mowa w art. 99 ust. 3a pkt 3 upf, stanowiące – z mocy odwołującego się doń art. 104a ust. 1 pkt 1 upf – przeszkodę przeniesienia zezwolenia, co zarzuca skarżąca [...]. Uważa bowiem, że spółka [...] jest członkiem grupy kapitałowej ([...]) w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, której członkowie prowadzą łącznie co najmniej 4 apteki ogólnodostępne. Kwestia spełnienia pozostałych warunków prowadzenia apteki ogólnodostępnej nie budziła w tym postępowaniu wątpliwości.
W myśl art. 99 ust. 3a pkt 3 upf – zezwolenia, o którym mowa w ust. 1, nie wydaje się, jeżeli wnioskodawca, wspólnik lub partner spółki będącej wnioskodawcą: jest członkiem grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, której członkowie prowadzą łącznie co najmniej 4 apteki ogólnodostępne.
Powyższy antykoncentracyjny przepis odwołuje się do unormowania art. 4 ust. 1 pkt 14 uokk, definiującego pojęcie grupy kapitałowej jako "wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę".
Z kolei przepis art. 4 pkt 4 uokk definiuje pojęcie "przejęcia kontroli", które należy rozumieć jako – wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców; uprawnienia takie tworzą w szczególności:
a) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami,
b) uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami,
c) członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego),
d) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi osobami,
e) prawo do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego),
f) umowa przewidująca zarządzanie innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcą zależnym) lub przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę.
W tym miejscu sąd zauważa, że na przestrzeni ostatnich lat kwestia prowadzenia działalności aptecznej na podstawie umów franczyzowych była przedmiotem szeregu skarg i związku z tym posiada już pewien ukształtowany dorobek orzeczniczy, który należy uwzględnić przy rozpoznawaniu niniejszej sprawy.
I tak w orzecznictwie przyjmuje się, że wykładnia art. 99 ust. 3 pkt 2 upf (tak samo jak w przypadku ust. 3a pkt 3 z uwagi na adekwatną treść) w zakresie pojęcia "podmiotów kontrolowanych sposób bezpośredni lub pośredni" powinna obracać się w granicach siatki pojęciowej zawartej w przepisach o ochronie konkurencji i konsumentów, do której to ustawy zastosowano odesłanie dynamiczne, a więc uwzględniające każdorazowe brzmienie tych przepisów. Przy analizie wzajemnych zależności i pokrywających się zakresów art. 99 ust. 3 pkt 3 upf i art. 4 pkt 4 uokk trzeba jednak uwzględnić i podkreślić, że odwołanie do przepisów ustawy o ochronie konsumentów i konkurencji nie zawęża przesłanek stosowania tego przepisu wyłącznie do wymienionych w art. 4 ust. 4 uokk form przejęcia kontroli nad podmiotem zależnym, gdyż są one tam wymienione przykładowo. Niemniej istotne jest, że w pierwszej części art. 4 ust. 4 uokk ustawodawca odwołuje się wprost do wszelkich form "bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców", co w przypadkach nieprzewidzianych w katalogu zawartym w ww. przepisie, ale uzasadnionych w konkretnym stanie faktycznym, z odwołaniem się do zasad logiki i doświadczenia życiowego pozwalać będzie na dokonywanie oceny, czy nie zachodzą formy zależności wliczane do progu antykoncentracyjnego przewidzianego w ustawie Prawo farmaceutyczne. (p. np. wyrok NSA z 15 kwietnia 2021 r., sygn. akt II GSK 1197/20; dostępny na: www.orzeczenia.nsa.gov.pl; pozostały cytowane wyroki tamże).
Z kolei przykładowo w wyroku WSA w Warszawie z 28 stycznia 2021 r. sygn. akt VI SA/Wa 707/20 (prawomocnym z uwagi na oddalenie skargi kasacyjnej przez NSA wyrokiem z 17 października 2022 r. sygn. akt II GSK 1971/21) m.in. wskazano, że do uprawnień silniejszego gospodarczo przedsiębiorcy, które tworzą tego rodzaju zależności zaliczono w art. 4 ust 1 pkt 4 lit. a - f uokk tylko przykładowo dysponowanie decydującym prawem głosu w organach zarządzających innym przedsiębiorcą, powoływanie lub odwoływanie większości członków jego zarządu lub rady nadzorczej, obsadzanie większości członków zarządu takiego przedsiębiorcy, dysponowaniem całym bądź częścią mienia innego przedsiębiorcy oraz zawarcie umowy zarządzania innym przedsiębiorcą lub przekazywanie mu zysku. Katalog ten nie jest wyczerpujący. Podlega on uzupełnieniu, w zależności od znamion konkretnego przypadku, sytuacji rynkowej. Podkreślono, że możemy mieć do czynienia z przejęciem kontroli nawet wówczas, gdy nie jest spełniona żadna ze zdefiniowanych w podpunktach oznaczonych literami od a do f przesłanek, o ile zachodzi opisana w art. 4 ust. 1 pkt 4 uokk sytuacja "bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców". Antykoncentracyjna funkcja wskazanego przepisu służyć ma zabezpieczeniu rynku leków i produktów leczniczych przed takimi powiązaniami pomiędzy przedsiębiorcami, które mogłyby wpływać na dostęp do tych produktów i kształtowanie ich cen.
WSA – w przywołanym wyroku – dokonując analizy powiązań wnioskującego o przeniesienie zezwolenia stwierdził, że jest on silnie powiązany z [...] z uwagi na relacje związane z wykonywaniem umów franczyzy, pożyczki i związanej z nią zabezpieczeniem w postaci zastawu na zbiorze rzeczy i praw, a także współpracę na podstawie umowy o świadczenie usług centralnych. Przy czym zaznaczono, że forma współpracy gospodarczej w postaci franczyzy sama w sobie nie musi świadczyć o tym, że pomiędzy stronami umowy franczyzowej zachodzi stosunek zależności, o którym mowa w art. 4 ust. 1 pkt 4 uokk. I to nie samoistny wynik analizy postanowień umowy franczyzy stanowił podstawę odmowy przeniesienia zezwolenia lecz całościowa relacja silnego podporządkowania gospodarczego pomiędzy skarżącym a [...] Ocena tej relacji doprowadziła do wniosku, że wiążące skarżącego stosunki zobowiązaniowe generują taki zakres obowiązków względem [...], że utracił on wymaganą przez art. 99 ust. 3 pkt 3 upf samodzielność rynkową i zaliczony być musi w poczet grupy kapitałowej. WSA zaliczył wówczas do tych przewag [...] nad skarżącym, powodującą jego zależność, w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 4 uokk, m.in. takie okoliczności jak: raportowania danych sprzedażowych i dostosowania systemów informatycznych w taki sposób, by dane z systemu skarżącego były regularnie przekazywane franczyzodawcy, przekazywania wszelkich informacji i danych niezbędnych dla realizacji umowy; przejęcie przez [...] uprawnień do podejmowania za skarżącego czynności faktycznych i prawnych w sferze zobowiązań podatkowych, kadrowych, a także ustrojowych i inwestycyjnych; uprawnienia skarżącego wobec przedmiotu pożyczki ukształtowane zawartą z [...] umową pożyczki zostały rygorystycznie ograniczone, włącznie z precyzyjnie określonym celem przeznaczenia uzyskiwanych na tej podstawie środków pieniężnych; cały majątek skarżącego został objęty wskazanym zabezpieczeniem rzeczowym.
Z uwagi na powyższe poglądy orzecznicze, również i w rozpoznawanej sprawie należy przyjąć, że prowadzenie współpracy przez aptekę na podstawie franczyzy i umów z nią związanych jest prawnie dopuszczalne. Jednak istotny jest zakres takiej współpracy, czy nie przebiera ona postaci nierównej, w której franczyzobiorca jest niemalże w pełni podporządkowany franczyzodawcy, a więc w istocie staje się członkiem grupy kapitałowej, o jakiej mowa w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów. W tym zakresie należy dokonać całościowej relacji gospodarczej pomiędzy [...] a [...].
W rozpoznawanej sprawie GIF uznał, wydając decyzję reformatoryjną, że zawarte przez spółkę [,...] z [...] umowy z 2023 r. ukształtowały tak te stosunki, iż nie spełniają przesłanek z art. 4 pkt 4 i 14 uokk – i wobec braku innych przeszkód prawnych – postanowił uwzględnić wniosek o przeniesienia spornego zezwolenia.
Z takim stanowiskiem organu nie zgadzają się skarżąca, tj. [...] oraz uczestnicy postępowania [...]i [...]. Z kolei pozostali uczestnicy postępowania, tj. spółki [...] i [...], [...]i [...]podzielają pogląd organu i wnoszą o oddalenie skargi.
Przechodząc do oceny zarzutów skargi, sąd wskazuje, że wbrew twierdzeniu [...] sporne zezwolenie ([...] jak wynika z danych rejestru aptek (ID: [...] pozostaje w obrocie prawnym, a więc nie ma podstaw by uznać, że postępowanie jest bezprzedmiotowe.
Sąd za chybione uznaje także zarzuty dotyczące błędnego oznaczenie zezwolenia i siedziby podmiotu na rzecz którego przenoszone jest zezwolenie koncesji: siedziba [...] mieści się w [...], a nie w [...]. W tym zakresie sąd wskazuje, że powyższe nieprawidłowości należy uznać za oczywiste omyłki pisarskie, które zostały z urzędu sprostowane przez GIF postanowieniem z 11 maja 2023 r.
Zarzuty naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, w zasadniczej części dotyczą niedokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz niewyczerpującego zebrania materiału dowodowego w zakresie powiązań prawnych, organizacyjnych i gospodarczych, jakie występują pomiędzy [...] a [...] naruszenie art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 kpa). Na takie same naruszenia w swych pismach procesowych zwróciły uwagę [...]i [...].
W zakresie naruszenia przepisów postępowania co prawidłowości ustalenia stanu faktycznego sprawy, sąd – mając na uwadze wyżej przywołane poglądy orzecznicze – wskazuje, że ocena organu, czy wnioskujący o przeniesienia zezwolenia nie wchodzi w przesłanki o jakich mowa w art. 4 pkt 4 i 14 uokk, wymaga zbadania nie tylko samych postanowień umowy franczyzy i umów dodatkowych, lecz także całościowej relacja gospodarczej pomiędzy spółkami [...] a [...]
Tymczasem GIF nie przeprowadził postępowania dowodowego w zakresie wymaganym dla efektywnej oceny, czy pomiędzy spółki [...] a [...] zachodzi stan kontroli. GIF dokonał bowiem jedynie analizy postanowień przedstawionych umów, przy tym analiza każdej z umów była dokonywana w sposób abstrakcyjny i w zasadzie w oderwaniu od treści pozostałych umów. Przy czym sąd wskazuje, że tej analizy poszczególnych zapisów umów GIF w istocie nie skonfrontował z uzasadnieniem wcześniejszej treści tych zapisów omawianych w uzasadnieniu decyzji I instancji.
Ponadto GIF – co istotne – pominął okoliczności, przywołane przez skarżącą oraz [...], że obie wspólniczki spółki [...] są zatrudnione jako kierowniczki aptek należących do sieci [...] (okoliczności te wynikają z prowadzonego przez państwową inspekcję farmaceutyczną rejestru aptek ogólnodostępnych). W piśmie [...]zawrócono uwagę, że spółka [...] prowadzi 4 apteki, znajdujące się w [...], [...] [...] oraz [...] (ID Apteki odpowiednio [...], [...], [...] i [...]), które należę do sieci [...]. Wspólniczki spółki [...] są też kierownikami innych aptek sieci [...]i: [...] - apteki w [...] przy ul. [...] (ID Apteki[...]), należącej do [...] sp. z o.o., kontrolowanej przez [...]; a [...] - apteki w [...], przy ul. [...] (ID Apteki [...]) należącej do Apteki [...] sp. z o.o., kontrolowanej przez [...]. Tak więc obie wspólniczki franczyzobiorcy są pracownikami spółek z grupy [...], co powinno zostać wzięte pod uwagę przez GIF.
Powyższe powinno też zostać zbadane w kontekście tego, że członkami [...] sp. z o.o. są m.in. [...], [...] i [...] - będący także członkami zarządu spółek [...] sp. z o.o. ([...], [...] i [...]) oraz Apteka [...] sp. z o.o. ([...], [...] i [...]). W konsekwencji oznacza to konieczność dokonania oceny, czy [...] sp. z o.o. jest podmiotem dominującym w stosunku do ww. spółek.
Przy czym sąd zauważa, że o ile kwestia ta nie była poruszana przez WIF, dla którego wystarczającą podstawą do wydania decyzji negatywnej dla spółki [...] była analiza samych zapisów umów, to w przypadku podejmowania decyzji reformatoryjnej, GIF powinien i te okoliczności wziąć pod uwagę. Jednak w treści zaskarżonej decyzji w ogóle nie rozważono tego zagadnienia, poprzestając na ocenie samych umów.
W konsekwencji GIF nie dokonał kompleksowej analizy całokształtu relacji prawnych, organizacyjnych, finansowych i faktycznych, która jest konieczna dla oceny, czy pomiędzy tymi podmiotami zachodzi stan kontroli, o jakiej mowa w art. 4 pkt 4 uokk.
Potrzebą takiego prowadzenia postępowania widzi także Naczelny Sąd Administracyjny, który w wyroku z 17 października 2023 r., sygn. akt II GSK 1567/22, stwierdził, że oczywiście organ nie ma obowiązku prowadzenia postępowania dowodowego bez końca, ale nie można uznać, że organ jest zwolniony z obowiązku prowadzenia postępowania dowodowego. Jeżeli w sprawie nadal istnieją wątpliwości co do okoliczności stanu faktycznego. A w tej sprawie (...) na etapie postępowania administracyjnego przed organem takie istotne wątpliwości istniały, biorąc pod uwagę zignorowane przez organ okoliczności, które wskazywał uczestnik, a które zmierzały do wykazania, że spółki (..) tworzą de facto i de iure jedną grupę kapitałową".
Z uwagi na powyższe sąd za trafne uznał zarzuty naruszenia art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 kpa, a co ważne naruszenie te mają charakter istotnego naruszenia o jakim mowa w art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r. poz. 1705; dalej: ppsa).
Przechodząc do oceny tych samych zarzutów w kontekście zawartych przez spółkę [...] z [...] częściowo zmienionych umów z 2023 r., sąd wskazuje, że umowy te powinny zostać poddane szczegółowej analizie, nie tylko w zakresie poszczególnych ich postanowień, lecz również umów w całokształcie. W części stanów faktycznych porozumień może bowiem zaistnieć sytuacja, w której poszczególne postanowienia umowne (czytane oddzielnie) nie mają antykonkurencyjnego charakteru, ale biorąc pod uwagę całą treść umowy, jej cel, można uznać, że doprowadzi ona do działań sprzecznych z przepisami ustawy. Dodatkowo postanowienia umowy należy oceniać w kontekście rynku właściwego, którego dana umowa dotyczy, co trafnie podniosła [...].
Mając to na uwadze, sąd zgadza się ze skarżącą, że sama deklaracja zawarta w preambule umowy franczyzy, iż umowy, jakie zawarły spółki [...] i [...] w żadnym wypadku nie rodzą stanu kontroli (pośrednio czy też bezpośrednio), a franczyzobiorca (spółka) zawiera je jako niezależny przedsiębiorca, czyli "nie pod przymusem", nie może być automatycznie – jak to przyjął GIF – uznana, że tak rzeczywiście jest.
Trafnie skarżąca podnosi, że o skutkach prawnych jakie rodzi umowa nie decyduje jej nazwa, ani wyrażone w niej przez strony oświadczenia lub deklaracje, tylko całokształt treści normatywnej. Ponadto stan kontroli nie jest pojęciem cywilistycznym, tylko administracyjnym. Zatem nie można zredukować znaczenia i zakresu tego pojęcia do kwestii umowy. Oznacza to, że strony nie mogą w drodze umowy w sposób przesądzający umówić się na to, że umowa nie rodzi przesłanki administracyjnej. W tym zakresie umowa podlega ocenie przez pryzmat prawa administracyjnego przez właściwy organ. Tymczasem, GIF w istocie zwolnił się z obowiązku dokonywania tej oceny przyjmując, że całkowicie wystarczające są w tym względzie deklaracje stron umowy.
Mając powyższe na uwadze, sąd uznaje, że w rozpoznawanej sprawie wnioski GIF, wyciągnięte na podstawie przedstawionych przez spółkę [...] zmienionych umów, które zadecydowały o przeniesieniu zezwolenia wymagają głębszego, szczegółowego i kontekstowego zbadania.
Przypomnieć należy, że o wydaniu korzystnej dla spółki [...] decyzji zdecydowały głównie następujące okoliczności:
- prawo [...] do samodzielnej decyzji z jakiego rodzaju wsparcia chce korzystać;
- [...] jest podmiotem dążącym do osiągnięcia zysku, podjął więc działania mające na celu zabezpieczenie własnego interesu gospodarczego, jak też zachęcające do skorzystania z jego podstawowej usługi (umowa pożyczki);
- kontrakty pozostawiają możliwość wypowiedzenia poszczególnych rodzajów oferowanego wsparcia, bez wpływu na franczyzę, rozwiązanie umów następuje w rozsądnych z gospodarczego punktu widzenia terminach, a franczyzobiorca jest więc powiązany z [...] przez okres adekwatny gospodarczo;
- zapisy umów, które łączą ww. podmioty, są uzasadnione gospodarczo i nie są "nadmierne", tj. są zgodne z istotą stosunku franczyzy czy pożyczki.
Skarżąca i [...] ustosunkowując się do powyższych twierdzeń przedstawili bardzo szerokie uzasadnienie, z logicznym powiązaniem zapisów umów, które podważają twierdzenia GIF.
W szczególności sąd za ważny argument uznaje to, że [...], jako franczyzodawca, będzie posiadała uprawnienie do przejęcia apteki na zasadzie pierwszeństwa (§ 8 ust. 2 i nast. umowy franczyzy). GIF nie wziął pod uwagę faktu, że zastrzegając sobie takie prawo [...] zmierza do obejścia prawa, gdyż – jako nabywca przedsiębiorstwa – spółka ta nie może uzyskać zezwolenia na prowadzenie apteki w trybie jego przeniesienia, o którym mowa w art. 104a ust. 1 upf, wobec czego istnienie tego rodzaju postanowienia umownego daje podstawy do przyjęcia, że cały proces związania spółki [...] umowami był nakierowany na obejście antykoncentracyjnych przepisów ustawy Prawo farmaceutyczne, co zostało poza zakresem badania GIF.
W tej sytuacji należałoby ocenić, czy spółka [...] nie jest całkowicie uzależniona pod względem ekonomicznym i prawnym od podmiotu trzeciego, skoro nie może dysponować w sposób wolnorynkowy swoim przedsiębiorstwem.
GIF nie wziął pod uwagę także tego, że natychmiastowe rozwiązanie umowy następuje w przypadku prowadzenia przez [...] działalności konkurencyjnej. Tymczasem, zastrzeżenie takiego przypadku w umowie ma istotne znaczenie, w sytuacji gdy [...] jest podmiotem prowadzącym w ramach grupy kapitałowej sieć aptek. Jest to fakt notoryjny, który wynika choćby z publicznie dostępnych "decyzji koncentracyjnych" wydawanych przez Prezesa UOKiK. Zwłaszcza, że umowa nie definiuje działalności konkurencyjnej, co wyklucza zdefiniowanie obszaru niedozwolonej umownie działalności spółki [...].
W zakresie umowy pożyczki wskazać należy, że skarżąca trafnie zauważa, że nie jest regułą rynkową, że franczyzodawca równocześnie finansuje działalność gospodarczą franczyzobiorcy w formie pożyczki. I to w dość newralgicznym momencie tej działalności, tj. w chwili wejścia na rynek, czyli wówczas, gdy franczyzobiorca musi ponieść największe wydatki. Zastrzeżenie na rzecz pożyczkodawcy uprawienia do kontroli wydatkowania udzielonej pożyczki pod rygorem jej wypowiedzenia (postawienia w stan wymagalności) jest okolicznością faktyczną i prawną, która umożliwia wywieraniu wpływu na spółkę. W typowym stosunku pożyczkowym pożyczkodawca zainteresowany jest przede wszystkim tym, aby pożyczka została zwrócona. Sąd podkreśla, że na to m.in. zwrócił uwagę Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z 17 października 2022 r., sygn. akt: II GSK 1756/21, II GSK 1971/21, II GSK 2505/21.
Sąd wskazuje, że aby mówić o stanie kontroli w kontekście udzielonej pożyczki trzeba wziąć po uwagę kilka okoliczności, takich jak: wysokość pożyczki; czy spółka dysponuje jakimkolwiek innym źródłem finansowania; wielkości rat pożyczkowych i ewentualnie okres karencji w zapłacie pierwszej raty; stosunek spłaty kapitału do odsetek w strukturze rat pożyczkowych; okres, na który pożyczka jest udzielana; zbadanie przypadków, których pożyczkodawca może wypowiedzieć umowę ze skutkiem natychmiastowym bezpośrednio wierzycielowi spółki; sposobu zabezpieczenia pożyczki (GIF nie wskazał, co konkretnie jest przedmiotem zastawu); czy pożyczkobiorca poddaje się dobrowolnie egzekucji, a jeżeli tak, to w jakim zakresie (częściowym czy pełnym).
Skarżąca zasadnie zwraca uwagę, że w sprawie GIF nie zbadał kwestii nadmiernego zabezpieczenia. W sytuacji, gdy skarżąca podniosła, że w sprawie widoczny jest związek pomiędzy rozbudowanymi zabezpieczeniami spłaty długów spółki wobec [...], preferencyjnym oprocentowaniem zobowiązań spółki wobec [...] którego to związku GIF nie dostrzegł. Co do zasady zabezpieczenie powinno korespondować z wysokością wierzytelności - wyższego zabezpieczenia wymagają zatem pożyczki udzielane na wyższy procent, nie zaś na niższy procent.
Sąd zgadza się ze skarżącą, że sam fakt, iż niektóre rodzaje uprawnień umownych, które przysługują [...] zostały osłabione, a to w ten sposób, że ich wykorzystanie zostało obwarowane koniecznością wezwania do usunięcia stanu naruszenia, nie powoduje automatycznie, że stan kontroli z tego powodu zanika.
Podobne zastrzeżenia trzeba odnieść do umowy zastawu rejestrowego, którą należy ocenić w całokształcie związania gospodarczego spółek [...] i [...].
Z tych zasadniczych powodów, sąd uznał, że skarga [...] zasługuje na uwzględnienie, a więc należało uchylić zaskarżoną decyzję GIF
W ponownie przeprowadzonym postępowaniu GIF będzie musiał dokonać ponownego, szerszego zbadania zobowiązań umownych [...] i [...]. Dopiero tak ustalony stan faktyczny pozwoli na weryfikację tego, czy przeszkoda, o której mowa w art. 99 ust. 3a pkt 3 upf, ziściła się czy też nie.
Końcowo sąd nie podziela za zasadnej argumentacji skarżącej oraz uczestników postępowania, tj. [...]i [...], o naruszeniu art. 101 pkt 4 w zw. z art. 104a ust. 1 pkt 1 upf, poprzez nieprawidłowe zastosowanie tego przepisu w sprawie i wydanie decyzji o przeniesieniu zezwolenia wobec podmiotu, który nie daje rękojmi należytego prowadzenia apteki, a to z tego względu, że spółka w toku tej sprawy oraz w trzech innych sprawach, w których wnosiła o wydanie decyzji o przeniesieniu zezwolenia złożyła niezgodne z prawdą oświadczenia wskazane w art. 100 ust. 2 pkt 6-8 upf, o niewchodzeniu w skład grupy kapitałowej, która prowadzi na terenie kraju więcej, niż 4 apteki, które to oświadczenia składane są pod rygorem odpowiedzialności karnej ze względu na treść art. 100 ust. 2c upf.
Sąd zauważa, że sama spółka tak nie uważa i dlatego złożyła w tym zakresie stosowne oświadczenie. Natomiast o to, czy rzeczywiście spółka [...] wchodzi w skład grupy kapitałowej, toczy się właśnie spór w rozpoznawanej sprawie, który na poziomie organów, tj. WIF i GIF jest różnie oceniane, podobnie zresztą jak w analogicznych sprawach przez poszczególne składy orzecznicze tutejszego sądu (p. wyrok oddalający skargę WSA w Warszawie z 30 listopada 2023 r., sygn. akt V SA/Wa 920/23).
Ustosunkowując się do wniosku spółki [...] o skierowania pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego zgodnie z art. 193 Konstytucji, w zakresie zgodności art. 99 ust. 3a upf. z art. 2, art. 8, art. 20, art. 22 oraz art. 31 ust. 3 Konstytucji, to sąd nie dostrzegł wątpliwości co do zgodności z Konstytucją RP tego przepisu, a tym samym wniosek oddalił.
Mając powyższe na uwadze, sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ppsa uchylił zaskarżoną decyzję.
O kosztach postępowania sąd postanowił na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 ppsa w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 265 ze zm.). Złożyły się nań: wpis od skargi (1.000 zł), wynagrodzenie pełnomocnika będącego radcą prawnym (480 zł) oraz opłata od udzielonego pełnomocnictwa (17 zł).