V KK 81/07

WYROK Z DNIA 28 LISTOPADA 2007 R. V KK 81/07 Nie jest dopuszczalne uwolnienie lekarza od odpowiedzialności za zmianę zakresu zabiegu operacyjnego bez zgody pacjenta, na podstawie art. 26 § 1 lub § 5 k.k., w sytuacji niespełnienia warunków określonych w art. 35 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodzie lekarza i leka- rza dentysty (Dz. U. z 2005 r., Nr 226, poz. 1943 ze zm.), gdyż oznaczało- by to zignorowanie, mających charakter gwarancyjny, ograniczeń wynika- jących z tego ostatniego przepisu. Przewodniczący: sędzia SN R. Sądej. Sędziowie: SN P. Hofmański (sprawozdawca), SA (del. do SN) Z. Puszkarski. Prokurator Prokuratury Krajowej: B. Mik. Sąd Najwyższy w sprawie Witolda H., oskarżonego z art. 192 § 1 k.k. po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie w dniu 28 listopada 2007 r., kasacji, wniesionej przez pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego Henryka M. od wyroku Sądu Okręgowego w J. z dnia 25 października 2006 r., utrzymującego w mocy wyrok Sądu Rejonowego w J. z dnia 13 czerwca 2006 r., u c h y l i ł zaskarżony wyrok oraz utrzymany nim w mocy wyrok Sądu Re- jonowego w J. i sprawę p r z e k a z a ł temu Sądowi do ponownego roz- poznania. 2 U Z A S A D N I E N I E Witold H. stanął pod zarzutem tego, że w dniu 6 września 2001 r. w J., będąc zatrudnionym w tutejszym szpitalu wojewódzkim na stanowisku asystenta oddziału chirurgicznego, bez uprzedniej zgody Henryka M., wy- konał zabieg operacyjny przepukliny pachwinowej prawostronnej, pomimo iż pacjent ten nie wymagał wówczas niezwłocznej pomocy lekarskiej, albo- wiem nie było wskazań do natychmiastowej operacji, gdyż nie występowało bezpośrednie zagrożenie dla życia i zdrowia pokrzywdzonego. Czyn ten zakwalifikowany został w akcie oskarżenia jako przestępstwo określone w art. 192 § 1 k.k. Wyrokiem z dnia 13 czerwca 2006 r., wydanym po ponownym rozpo- znaniu sprawy, Sąd Rejonowy w J. uniewinnił Witolda H. od powyższego zarzutu. Sąd Rejonowy przyjął, jako podstawę swojego orzeczenia, ustale- nie odmienne niż to, które tkwiło u postaw oskarżenia, że konieczność ope- rowania prawostronnej przepukliny ujawniła się podczas zabiegu, co do- prowadziło Sąd do przekonania o niewyczerpaniu znamion zarzucanego oskarżonemu przestępstwa. Sąd Rejonowy przeszedł zatem do porządku dziennego nad kwestią zgody pacjenta na zabieg prawostronnej przepukli- ny, choć ustalił, że zgoda taka nie została wyrażona. Powyższy wyrok zaskarżony został apelacjami prokuratora oraz peł- nomocnika oskarżyciela posiłkowego Henryka M. W apelacji prokuratora podniesiono zarzut błędu w ustaleniach faktycznych, polegającego na przy- jęciu, wbrew zebranym w sprawie dowodom, że w toku operacji ujawniła się konieczność operowania przepukliny prawostronnej, podczas gdy we- dług skarżącego konieczności takiej nie było, w związku z czym operowa- nie pacjenta bez jego zgody naruszyło przepisy regulaminu szpitala. Odmiennie skonstruowano apelację pełnomocnika oskarżyciela po- siłkowego. Podniesiono w niej, że w sprawie doszło do naruszenia prawa 3 materialnego, to jest art. 192 § 1 k.k. w związku z art. 35 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodzie lekarza i lekarza dentysty (Dz. U. z 2005 r., Nr 226, poz. 1943 ze zm.) przez przyjęcie, że oskarżony był uprawniony do wykonania zabiegu bez zgody pacjenta, pomimo że nie zostały spełnio- ne warunki określone w przytoczonym przepisie, a w szczególności oskar- żony, pomimo możliwości skonsultowania decyzji, zaniechał tej czynności, a także nie sporządził odpowiedniej adnotacji w dokumentacji medycznej. Ponadto w apelacji tej podnoszono zarzut obrazy przepisów postępowania, to jest art. 410 k.p.k., oraz błędu w ustaleniach faktycznych, polegającego na przyjęciu, że w toku operacji Henryka M. doszło do ujawnienia przepu- kliny pachwinowej uwięźniętej po prawej stronie. Apelacje nie przyniosły rezultatów pożądanych przez ich autorów, al- bowiem Sąd Okręgowy w J., wyrokiem z dnia 25 października 2005 r., za- skarżony wyrok utrzymał w mocy. W uzasadnieniu wyroku Sad Okręgowy przyznał rację pełnomocnikowi oskarżyciela posiłkowego, co do niespeł- nienia w przedmiotowej sprawie wymagań wynikających z art. 35 ustawy o zawodzie lekarza i lekarza dentysty, który jasno określa w jakiej sytuacji i po spełnieniu jakich warunków, wolno lekarzowi zmienić zakres zabiegu bez zgody pacjenta. Jednocześnie jednak Sąd Okręgowy przyjął, że oskar- żony działał w anormalnej sytuacji motywacyjnej, stojąc przed konieczno- ścią wyboru pomiędzy poszanowaniem autonomii pacjenta a konieczno- ścią ratowania jego życia i zdrowia. Doprowadziło to Sąd Okręgowy do za- stosowania konstrukcji stanu wyższej konieczności i przyjęcia, że zacho- wanie Zbigniewa H. nie było bezprawne. Niezależnie od powyższego Sąd Okręgowy wskazał, że nawet w razie przyjęcia bezprawności działania oskarżonego, w realiach rozpoznawanej sprawy brak byłoby podstaw do przypisania mu winy. Prawomocny wyrok Sądu Okręgowego w J. zaskarżony został kasa- cją pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego Henryka M. W kasacji podnie- 4 siono zarzut rażącego naruszenia prawa materialnego, a mianowicie art. 26 § 1 k.k. przez przyjęcie, że oskarżony działał w anormalnej sytuacji mo- tywacyjnej, skoro brak zgody pacjenta wyłącza legalność czynności leczni- czych, a tylko dopełnienie wszystkich obowiązków wynikających z art. 35 ustawy o zawodzie lekarza i lekarza dentysty (w kasacji wadliwie wskazano na art. 33 tej ustawy), zwalnia z konieczności uzyskania zgody pacjenta, których Witold H. zaniechał, mimo że istniały wszelkie warunki do zastoso- wania się do tych wymagań (zarzut I). Ponadto w kasacji sformułowano za- rzuty obrazy prawa procesowego, to jest art. 410 k.p.k., przez niedostrze- żenie licznych faktów w przedstawionych przez oskarżonego wersjach ujawnienia przepukliny, zmarginalizowanie ocenionej jako rzetelna opinii biegłych z zakresu anestezjologii oraz tych twierdzeń biegłych, które wy- kluczały uwięźnięcie przepukliny, a w konsekwencji zbagatelizowanie moż- liwości przyjęcia, że Witold H. dopuścił się błędu medycznego lub nieu- myślnego uszkodzenia ciała (zarzut II), a także art. 457 § 3 k.p.k. (w kasacji podano wadliwie § 2), przez nieodniesienie się do argumentów podniesio- nych w apelacji (zarzut III). Opierając się na tych zarzutach pełnomocnik oskarżyciela posiłkowe- go domagał się uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w J. W pisemnej odpowiedzi na kasację pełnomocnika oskarżyciela posił- kowego Prokurator Okręgowy w J. wniósł o oddalenie kasacji, a stanowisko jego podtrzymał na rozprawie kasacyjnej prokurator Prokuratury Krajowej. Sąd Najwyższy zważył, co następuje. W pierwszej kolejności należy zważyć, że układ procesowy występu- jący w rozpoznawanej sprawie uniemożliwia ustosunkowanie się do zarzu- tów pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego w takim zakresie, w jakim kwestionuje on prawidłowość zastosowania prawa procesowego, którego rezultatem miałoby być wadliwe przyjęcie, iż oskarżony nie dopuścił się 5 swoim zachowaniem błędu medycznego lub nieumyślnego uszkodzenia ciała. Dokonanie takiego ustalenia jest w sprawie obecnie wykluczone z uwagi na obowiązujący w tym zakresie zakaz reformationis in peius. Pierw- szym wydanym w sprawie wyrokiem Sądu Rejonowego w J. z dnia 16 grudnia 2004 r., uchylonym następnie wyrokiem Sądu Okręgowego w J. z dnia 21 marca 2005 r., Witold H. skazany został za przestępstwo wykona- nia zabiegu leczniczego bez zgody pacjenta określone w art. 192 § 1 k.k., a wyrok ten zaskarżony został jedynie na korzyść oskarżonego apelacjami oskarżonego i jego obrońcy (pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego żalił się jedynie na rozstrzygnięcie w przedmiocie kosztów). Zazwyczaj kasacje, w których jednocześnie kwestionuje się prawi- dłowość ustalenia stanu faktycznego i zastosowania prawa materialnego, uważane są za skonstruowane wadliwie. Jest bowiem rzeczą oczywistą, że prawidłowość stosowania prawa materialnego badana być może jedynie na gruncie ustalonych w sposób pewny faktów. W sprawie niniejszej kwestia ta przedstawia się zgoła inaczej. Jak wspomniano wyżej, poza zakresem rozważań musi pozostać ten wątek argumentacyjny autora kasacji, który zmierza ku supozycji, że gdyby prawidłowo ustalono stan faktyczny, za- sadne byłoby przypisanie oskarżonemu przestępstwa uszkodzenia ciała. W tej sytuacji zarzuty określone w kasacji pełnomocnika oskarżyciela posił- kowego jako II i III uznane zostały przez Sąd Najwyższy za bezprzedmio- towe w rozumieniu art. 436 k.p.k., znajdującego w postępowaniu kasacyj- nym odpowiednie zastosowanie na podstawie art. 518 k.p.k. Niezależnie bowiem od tego, czy w toku zabiegu leczniczego rzeczywiście doszło do wykrycia prawostronnej przepukliny uwięźniętej, czy też nie, dla odpowie- dzialności z art. 192 k.k. (a tylko ta wchodzić może obecnie w rachubę) znaczenie ma jedynie to, czy pacjent zgody takiej udzielił, a jeśli to nie na- stąpiło, czy spełnione zostały warunki upoważniające lekarza operującego do zmiany zakresu zabiegu, określone w art. 35 ustawy o zawodzie lekarza 6 i lekarza dentysty. Nie ma też obecnie znaczenia to, czy Sąd Okręgowy ustosunkował się do zarzutów apelacji – dotyczących tych samych kwestii - w sposób odpowiadający standardowi określonemu w art. 457 § 3k.p.k. Wyrok ten podlega bowiem uchyleniu z powodów wskazanych poniżej. Zgoła odmiennie przedstawia się sprawa z zarzutem kasacji ozna- czonym jako I. Sąd Okręgowy zgodził się ze skarżącym co do tego, że oskarżony nie spełnił warunków wymaganych przez art. 35 ustawy o zawo- dzie lekarza i lekarza dentysty i na gruncie tego swojego zapatrywania do- szedł do przekonania, iż oskarżonego uwalnia od odpowiedzialności kontratyp stanu wyższej konieczności. To zaś zapatrywanie Sądu Okręgo- wego zostało uznane przez Sąd Najwyższy za niezasadne, a zarzut ozna- czony w kasacji jako I za trafny. Nie może ulegać wątpliwości trafność ustalenia, że Witold H. nie przedsięwziął wymaganych prawem kroków, które mogłyby uwolnić go od odpowiedzialności za rozszerzenie zakresu zabiegu chirurgicznego bez zgody pacjenta. Powstaje w związku z tym pytanie, czy możliwe jest – jak czyni to Sąd Okręgowy – uznanie, że oskarżony nie ponosi odpowiedzial- ności karnej z powodów określonych w art. 26 § 1 k.k. Zagadnienie to nie doczekało się dotąd wypowiedzi w orzecznictwie najwyższej instancji są- dowej. Rozważane zaś było w piśmiennictwie, gdzie – jeśli pominąć odo- sobnioną wypowiedź K. Daszkiewicz (Uchylenie odpowiedzialności lekarza za wykonanie zabiegu leczniczego bez zgody pacjenta, Pal. 2002, nr 1112, s. 31) – dominuje przekonanie, że prawo nie dopuszcza powoływa- nia się na stan wyższej konieczności na gruncie przeciwstawienia prawa pacjenta do samostanowienia konieczności ratowania jego życia i zdrowia, przy czym wyklucza się zarówno powołanie się na art. 26 § 1 k.k., jak na art. 26 § 5 k.k. (na przykład A. Zoll: Granice legalności zabiegu lecznicze- go, Prawo i Medycyna 1999, nr 1, s. 29; E. Zielińska: Powinności lekarza w przypadku braku zgody na leczenie oraz wobec pacjenta w stanie termi- 7 nalnym, Prawo i Medycyna 2000, nr 5, s. 73; P. Kardas: Zgoda pacjenta na zabieg leczniczy a problem odpowiedzialności karnej lekarza za niewypeł- nienie obowiązku zapobiegania skutkowi, PS 2005, nr 10, s. 55). Jeśli bo- wiem lekarz, nie mogąc uzyskać zgody pacjenta na dokonanie zabiegu, albo na rozszerzenie jego zakresu, spełni wszystkie warunki wymagane przez art. 35 ustawy o zawodzie lekarza i lekarza dentysty, zwolniony jest od odpowiedzialności karnej za przestępstwo określone w art. 192 § 1 k.k. W konsekwencji należy uznać, że nie jest dopuszczalne uwolnienie lekarza od odpowiedzialności za zmianę zakresu zabiegu operacyjnego bez zgody pacjenta, na podstawie art. 26 § 1 lub § 5 k.k., pomimo niespełnienia wa- runków określonych w art. 35 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodzie lekarza i lekarza dentysty, albowiem oznaczałoby to zignorowa- nie, mających charakter gwarancyjny, ograniczeń wynikających z tego przepisu. Tak więc, uniewinnienie oskarżonego na podstawie wskazanej w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, nie może wchodzić w rachubę. Roz- strzygnięcie to nie przesądza o treści wyroku, który zapadnie po ponownym rozpoznaniu sprawy. Uwzględniając kasację, Sąd Najwyższy uchylił nie tyl- ko zaskarżony wyrok Sądu Okręgowego w J., ale także poprzedzający go wyrok Sądu Rejonowego w J. Z uwagi bowiem na treść art. 454 § 1 k.p.k., przekazanie sprawy do rozpoznania w instancji odwoławczej ograniczyłoby zakres możliwych rozstrzygnięć do utrzymania w mocy wyroku Sądu Rejo- nowego w J., względnie uchylenia tego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania. Ponieważ w świetle powyżej przedstawionych rozważań i zaprezentowanych zapatrywań prawnych, którymi Sądy w ni- niejszej sprawie są związane (art. 442 § 3 k.p.k.), konieczne jest ponowne wszechstronne rozważenie kwestii odpowiedzialności Witolda H. za zmianę zakresu zabiegu operacyjnego bez zgody pacjenta, sprawę rozpozna po- nownie Sąd pierwszej instancji, którego orzeczenie będzie mogło być pod- 8 dane kontroli instancyjnej. Rozpoznając sprawę ponownie, Sąd Rejonowy w J. zbada okoliczności sprawy jedynie pod kątem przypisania oskarżone- mu przestępstwa określonego w art. 192 § 1 k.k., o czym przesądza treść art. 434 § 1 k.p.k. w kontekście zaskarżenia jedynie na korzyść oskarżone- go wyroku Sądu Rejonowego w J. z dnia 16 grudnia 2004 r. Sąd Rejonowy pamiętać przy tym musi, że w wypadku skazania oskarżonego, nie jest możliwe wymierzenie mu kary surowszej niż wymierzona tym wyrokiem. Sąd Najwyższy pozostawia Sądowi Rejonowemu w J. pełną swobodę co do zakresu ograniczenia postępowania dowodowego na podstawie art. 442 § 2 k.p.k. Z powyższych względów orzeczono jak w wyroku.