V KK 64/10

WYROK Z DNIA 5 STYCZNIA 2011 R. V KK 64/10 1. Chociaż jest pożądane, aby środek odwoławczy był konstruowany w sposób przejrzysty, a więc grupował w tzw. petitum wszystkie zarzuty stawiane skarżonemu orzeczeniu, to granice rozpoznania sprawy w postę- powaniu odwoławczym wyznacza treść całego środka odwoławczego. 2. Istota czynu ciągłego (art. 12 k.k.) i powaga rzeczy osądzonej po- wodują, że nie jest możliwe prowadzenie postępowania wtedy, gdy miałoby ono dotyczyć zachowania będącego elementem i mieszczącego się w ra- mach czasowych czynu ciągłego, za który sprawca został prawomocnie skazany. Nie ma przy tym znaczenia, czy postępowanie miałoby się toczyć z powodu późniejszego ujawnienia takich zachowań, czy też z innego po- wodu, np. określonego rozstrzygnięcia sądu odwoławczego. Przewodniczący: sędzia SN J. Sobczak. Sędziowie SN: K. Cesarz, Z. Puszkarski (sprawozdawca). Prokurator Prokuratury Generalnej: L. Nowakowski. Sąd Najwyższy w sprawie Pawła R., skazanego z art. 59 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i art. 65 § 1 k.k., po rozpoznaniu w Izbie Kar- nej na rozprawie w dniu 5 stycznia 2011 r. kasacji, wniesionej przez obroń- cę skazanego od wyroku Sądu Apelacyjnego w W. z dnia 24 września 2009 r., utrzymującego w mocy wyrok Sądu Okręgowego w Ś. z dnia 29 maja 2009 r., 2 u c h y l i ł zaskarżony wyrok oraz utrzymany nim w mocy wyrok Sądu Okręgowego w Ś. z dnia 29 maja 2009 r. i na podstawie art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k. u m o r z y ł postępowanie karne wobec Pawła R. o czyn zabroniony z art. 59 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narko- manii (Dz. U. Nr 179, poz. 1485 z późn. zm.) w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i art. 65 § 1 k.k. (...). U Z A S A D N I E N I E W sprawie Pawła R. zapadły 3 wyroki sądu pierwszej instancji i tyle też razy wydawał wyrok sąd odwoławczy, zaś ostatni z nich został zaskar- żony kasacją obrońcy skazanego, co doprowadziło do wydania rozstrzy- gnięcia przez Sąd Najwyższy. Specyfika sprawy niniejszej wymaga przed- stawienia w całości przeprowadzonego do tej pory postępowania. I tak, ak- tem oskarżenia prokurator objął 10 osób, przy czym Pawła R. oraz Karolinę D. oskarżył o to, że: I. od lipca 2005 r. do dnia 27 lutego 2006 r. i od dnia 25 maja do dnia 6 września 2006 r. w W., działając w warunkach czynu ciągłego, wspólnie i w porozumieniu, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej i czyniąc sobie z tego stałe źródło dochodu, udzielili innym osobom substancji psychotropo- wej w postaci amfetaminy i środka odurzającego w postaci marihuany, w łącznej ilości nie mniejszej niż 166 gramów, o wartości nie mniejszej niż 4 345 zł, w tym: 1. małoletniemu Kamilowi G., jedną porcję amfetaminy w ilości 2 gramów, o wartości 50 zł, 2. małoletniemu Pawłowi B., amfetaminę w ilości nie mniejszej niż 15 porcji po 0,5 gramów, po 15 zł za każdą porcję, 3 3. Krystianowi W., amfetaminę w ilości nie mniejszej niż 100 porcji po 0,5 grama, po 15 zł za każdą porcję, 4. działającym wspólnie, Krystianowi W. i małoletniemu Pawłowi B., nie mniej niż 15 porcji po 0,5 grama, po 15 zł za każdą porcję oraz nie mniej niż 10 porcji po 1 gramie, po 30 zł za każdą porcję, a także nie mniej niż 7 porcji po 5 gramów, po 80 zł za każdą porcję, 5. Sławomirowi D., amfetaminę w ilości nie mniejszej niż 13 porcji po 0,5 grama, po 15 zł za każdą porcję, 6. Kamili G., amfetaminę w ilości nie mniejszej niż 2 porcje po 0,5 grama, po 15 zł za każdą porcję, 7. Magdalenie R., amfetaminę w ilości nie mniejszej niż 60 porcji po 0,5 grama, po 15 zł za każdą porcję i nie mniej niż 2 porcje po 5 gramów, po 100 zł za każdą porcję, a także marihuanę w ilości nie mniejszej niż 3 porcje po 0,5 grama, po 20 zł za każdą porcję oraz jedną porcję marihuany w ilości 5 gramów za 100 zł, tj. o przestępstwo określone w art. 59 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k., II. od kwietnia 2005 r. do dnia 27 lutego 2006 r. i od dnia 25 maja do dnia 6 września 2006 r. w W., działając w warunkach czynu ciągłego, wspólnie i w porozumieniu oraz wbrew przepisom art. 33-35 i 37 ustawy, wprowadzili do obrotu znaczną ilość substancji psychotropowej w postaci amfetaminy, w ten sposób, że zakupioną od Piotra R. amfetaminę, w por- cjach po 20, 30 i 50-gramów, w łącznej ilości nie mniejszej niż 1 741 gra- mów, o wartości łącznej nie mniejszej niż 20 852 zł, z zamiarem dalszej odsprzedaży, sprzedali następnie: 1. Arkadiuszowi K. w porcjach po 5, 10 i 20 gramów, w łącznej ilości nie mniejszej niż 375 gramów, o wartości nie mniejszej niż 7 500 zł, 4 2. Arkadiuszowi A. w porcjach po 5 gramów, w łącznej ilości nie mniejszej niż 30 gramów, o wartości nie mniejszej niż 600 zł, 3. a pozostałą część innym, nieustalonym osobom, w tym przekazali amfetaminę nieodpłatnie na prośbę innej osoby o ps. „Jaguar", za pośred- nictwem Magdaleny R., innej osobie w dwóch porcjach po 2,5 grama i 3 gramy, tj. o przestępstwo określone w art. 56 ust 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 k.k., III. od maja 2005 r. do dnia 27 lutego 2006 r. i od dnia 25 maja do dnia 5 września 2006 r. w W., działając w warunkach czynu ciągłego, wspólnie i w porozumieniu oraz wbrew przepisom ustawy, udzielili nieod- płatnie Magdalenie R. środek odurzający w postaci marihuany, nie mniej niż pięciokrotnie w ilości po 0,5 grama oraz wielokrotnie udzielali jej sub- stancję psychotropową w postaci amfetaminy w porcjach po 1 i 1,5 grama, tj. o przestępstwo określone w art. 58 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 k.k., IV. w dniu 6 września 2006 r. w W., działając wspólnie i w porozu- mieniu, w zamiarze wprowadzenia do obrotu wbrew przepisom art. 33-35 i 37 ustawy, posiadali znaczną ilość substancji psychotropowej w postaci amfetaminy w ilości 68,19 grama, jednakże zamierzonego celu nie osią- gnęli z uwagi na zatrzymanie przez Policję, tj. o przestępstwo określone w art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 56 ust. 1 i 3 i art. 62 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narko- manii w zw. z art. 11 § 2 k.k., Nadto Pawła R. oskarżył o to, że: V. od dnia 22 lutego 2005 r. do dnia 27 lutego 2006 r. i od dnia 25 maja do dnia 6 września 2006 r. w W., działając w warunkach czynu cią- głego, wbrew przepisom ustawy, udzielił nieodpłatnie Karolinie D. znaczną ilość substancji psychotropowej w postaci amfetaminy, w łącznej ilości nie 5 mniejszej niż 75 gramów, w porcjach po 0,5 grama, tj. o przestępstwo określone w art. 58 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdzia- łaniu narkomanii w zw. z art. 12 k.k., Sąd Okręgowy w Ś. wyrokiem z dnia 22 stycznia 2008 r. Pawła R. uznał za winnego popełnienia zarzuconych mu czynów, z tym, że odnośnie do czynu z pkt. I, z okresu przestępczego działania oskarżonego wyłączył okres od dnia 2 sierpnia 2005 r. do dnia 4 września 2005 r. i po orzeczeniu kar jednostkowych, w przypadku czynów z pkt. II i IV także nawiązek, wy- mierzył mu kary łączne 6 lat pozbawienia wolności oraz 100 stawek dzien- nych grzywny w wysokości po 20 zł. Apelację od tego wyroku m. in. wniósł obrońca Pawła R. Podnosząc zarzuty obrazy prawa materialnego i procesowego, błędu w ustaleniach faktycznych oraz rażącej niewspółmierności orzeczonej kary pozbawienia wolności, wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji. Sąd Apelacyjny w W., wyrokiem z dnia 21 maja 2008 r., II AKa 103/08 w odniesieniu do Pawła R. rozstrzygnął w ten sposób, że: - uchylił zaskarżony wyrok co do czynu przypisanego mu w pkt. I części dyspozytywnej (numeracja czynów analogiczna jak w akcie oskar- żenia) i sprawę w tym zakresie przekazał do ponownego rozpoznania Są- dowi Okręgowemu w Ś.; - zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że przyjął, iż zachowanie opisane w pkt. IV części wstępnej stanowiło przygotowanie do wprowadze- nia do obrotu wbrew przepisom art. 33-35 i art. 37 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii znacznej ilości substancji psychotro- powej w postaci amfetaminy w ilości 68,19 gramów, o którym mowa w art. 57 ust. 2 powołanej ustawy, a nadto przyjął, że zachowania opisane w punktach II, III, IV i V części wstępnej stanowią jeden czyn ciągły popełnio- ny w okresie od dnia 22 lutego 2005 r. do dnia 27 lutego 2006 r. (z wyłą- 6 czeniem okresu od dnia 2 sierpnia 2005 r. do dnia 4 września 2005 r.) oraz popełniony w okresie od dnia 25 maja 2006 r. do dnia 6 września 2006 r., wyczerpujący znamiona przestępstwa z art. 57 ust. 2 w zw. z art. 56 ust. 1 i 3 i art. 56 ust. 1 i 3 i art. 58 ust. 1 i art. 58 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i za to na podstawie art. 56 ust. 3 powołanej ustawy w zw. z art. 11 § 3 k.k. wymierzył mu karę 4 lat pozbawienia wolności oraz grzywnę w wy- sokości 100 stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki na 20 zł, zaś na podstawie art. 70 ust. 4 powołanej ustawy orzekł na rzecz Stowa- rzyszenia „ORDO EX CHAO" w Warszawie nawiązkę w kwocie 3 000 zł, stwierdzając, iż utraciło moc dotyczące tego oskarżonego orzeczenie o ka- rze łącznej. Powodem częściowego uchylenia wyroku było niedostateczne wyja- śnienie przez Sąd meriti kwestii rzutujących na możliwość przyjęcia, że oskarżony obejmował swoim zamiarem udzielanie substancji psychotropo- wej (amfetaminy) także małoletnim. Ponownie orzekający w sprawie Sąd Okręgowy w Ś., wyrokiem z dnia 29 października 2008 r., III K 121/08 przyjął, że czyn zarzucony Paw- łowi R. w pkt. I aktu oskarżenia miał miejsce w okresie od lipca 2005 r. do dnia 27 lutego 2006 r. (z wyłączeniem okresu od dnia 2 sierpnia 2005 r. do dnia 4 września 2005 r.) oraz od dnia 25 maja 2006 r. do dnia 6 września 2006 r. i na podstawie art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k. postępowanie o ten czyn przeciwko oskarżonemu umorzył, obciążając Skarb Państwa poniesionymi w sprawie kosztami sądowymi. W uzasadnieniu wyroku Sąd meriti podał, że powodem takiego rozstrzygnięcie było stwierdzenie, iż czyn ciągły bę- dący przedmiotem rozpoznania oraz czyn ciągły prawomocnie osądzony są zbieżne czasowo, były objęte jednym zamiarem, jak też cechuje je tożsa- mość materialnoprawna, co sprawia, że zachowania oskarżonego układają się w przewidzianą w art. 12 k.k. konstrukcję czynu ciągłego. W konse- 7 kwencji Sąd przyjął, powołując się na uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 15 czerwca 2007 r., I KZP 15/07, OSNKW 2007, z. 7-8, poz. 55, że zakres powagi rzeczy osądzonej wyznaczony wyrokiem skazującym Sądu Apela- cyjnego w W., nie dopuszcza prowadzenia postępowania o czyn będący przedmiotem rozpoznania. Apelację od tego wyroku złożył prokurator. Wniósł o uchylenie za- skarżonego wyroku, zarzucając obrazę przepisu art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k., mającą wpływ na treść orzeczenia, polegającą na jego bezpodstawnym zastosowaniu i błędnym przyjęciu, że wobec oskarżonego zachodzą wa- runki do uznania, iż istnieje ujemna przesłanka procesowa w postaci rei iudicatae. Sąd Apelacyjny w W., wyrokiem z dnia 5 marca 2009 r., II AKa 40/09, podzielając stanowisko prokuratora, uchylił zaskarżony wyrok i sprawę Pawła R. przekazał do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Ś. Tenże Sąd wyrokiem z dnia 29 maja 2009 r., III K 53/09, uznał Pawła R. za winnego popełnienia czynu zarzuconego mu w pkt. I aktu oskarżenia, z tym że przyjął, iż dopuścił się go w okresie od lipca 2005 r. do dnia 27 lutego 2006 r. (z wyłączeniem okresu od dnia 2 sierpnia 2005 r. do dnia 4 września 2005 r.) i od dnia 25 maja 2006 r. do dnia 6 września 2006 r., a nadto że działał wspólnie i w porozumieniu z Karoliną D., zakwalifikował ten czyn z art. 59 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziała- niu narkomanii w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i w zw. z art. 65 § 1 k.k. i wymierzył oskarżonemu karę 3 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolno- ści. Apelację od powyższego wyroku, zaskarżając go w całości, wniósł obrońca oskarżonego. Zarzucił „obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść orzeczenia, a to art. 439 § 1 pkt 8 k.p.k. sprowadzającą się do uznania winy i sprawstwa oskarżonego Pawła R. w zakresie czynów z art. 59 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narko- 8 manii w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 65 §1 k.k., za które został prawomoc- nie skazany wyrokiem Sądu Apelacyjnego II Wydział Karny w W. z dnia 21 maja 2008 r., II AKa 103/08”. W uzasadnieniu skargi jej autor zarzucił nadto przeprowadzenie przez Sąd meriti dowolnej oceny materiału dowodowego, co doprowadziło do błędnych ustaleń faktycznych w zakresie wiedzy oskarżonego, że wśród osób, którym udzielał amfetaminy są osoby małoletnie oraz odnośnie uczy- nienia sobie przez oskarżonego z przestępczej działalności stałego źródła dochodu. Obrońca wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku, nie przedsta- wiając propozycji orzeczenia następczego. Sąd Apelacyjny w W., wyrokiem z dnia 24 września 2009 r., II AKa 275/09, utrzymał w mocy zaskarżony wyrok, uznając apelację za oczywi- ście bezzasadną. Kasację od wyroku Sądu odwoławczego wniósł obrońca Pawła R. Za- rzucił rażącą obrazę przepisów postępowania, mającą istotny wpływ na treść orzeczenia, a to: „a) art. 439 § 1 pkt 8 k.p.k. sprowadzającą się do naruszenia zasady rei iudicatae i ponowne skazanie Pawła R. za czyn z art. 59 ust. 1 i 2 usta- wy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k., mimo, że Paweł R. wcześniej został za ten czyn prawomocnie skazany wyrokiem Sądu Okręgowego III Wydział Karny w Ś. z dnia 22 stycznia 2008 r., III K 261/06 zmienionym następnie orzeczeniem Sądu Apelacyjnego II Wydział Karny w W. z dnia 21 maja 2008 r., II AKa 103/08; b) art. 433 § 2 k.p.k. w zw. z art. 457 § 3 k.p.k., polegającą na nie rozważeniu wszystkich zarzutów podniesionych uzupełniająco przez obro- nę w ramach pisemnego uzasadnienia złożonego środka odwoławczego, które to zarzuty miały istotne znaczenie dla merytorycznej oceny prawidło- 9 wości poczynionych przez Sąd pierwszej instancji ustaleń faktycznych, a w konsekwencji trafności orzeczenia wydanego przez ten Sąd merytoryczny”. Obrońca wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku oraz utrzymanego nim w mocy wyroku Sądu Okręgowego w Ś. i umorzenie postępowania karnego wobec Pawła R., ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi drugiej instancji. W pisemnej odpowiedzi na kasację prokurator wniósł o jej oddalenie jako oczywiście bezzasadnej, natomiast prokurator Prokuratury Generalnej na rozprawie kasacyjnej nie poparł tego stanowiska. Wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Apelacyjnemu w W. Sąd Najwyższy zważył, co następuje. Kasacja jest zasadna. Nawet gdyby nie podzielić poglądu, że sąd ad quem błędnie przyjął, iż w sprawie nie zaistniała bezwzględna przyczyna odwoławcza, zaskarżony wyrok nie mógłby się ostać. Nie sposób bowiem zaprzeczyć, że sąd drugiej instancji ograniczył rozpoznanie sprawy do za- rzutu ujętego w petitum apelacji, zupełnie pomijając zarzuty całkiem czytel- nie sformułowane w dalszej części skargi. Nie ma racji autor odpowiedzi na kasację, gdy twierdzi, że skoro jedynym zarzutem, który został sformuło- wany w petitum apelacji obrońcy był zarzut obrazy art. 439 § 1 pkt 8 k.p.k., to nie jest zasadny zarzut ujęty w pkt. b) kasacji. Należy bowiem przyjąć, że chociaż jest pożądane, by środek odwoławczy był konstruowany w spo- sób przejrzysty, a więc grupował w tzw. petitum wszystkie zarzuty stawiane skarżonemu orzeczeniu, to granice rozpoznania wyznacza treść całego środka odwoławczego, jeżeli z niej wynika zamiar zaskarżenia (zob. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 17 maja 2005 r., III KK 266/04, LEX nr 150576, z dnia 24 stycznia 2007 r., III KK 231/06, LEX nr 467598). Nie ulega wąt- pliwości, że stawiając jako pierwszoplanowy zarzut obrazy art. 439 § 1 pkt 8 k.p.k., autorka apelacji sformułowała też inne zarzuty, do których w żaden 10 sposób nie odniósł się sąd odwoławczy. Słusznie więc skarżąca podniosła, że doszło do rażącego naruszenia przepisów art. 433 § 2 k.p.k. oraz art. 457 § 3 k.p.k. i że uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na treść wyroku. Zgodził się z tym na rozprawie kasacyjnej prokurator, zgłaszając wspo- mniany wcześniej wniosek. Postąpienie zgodnie z tym wnioskiem, sformułowanym też jako alter- natywny w kasacji, nie byłoby jednak słuszne, bowiem trafnie skarżąca podniosła zarzut nieuwzględnienia przez Sąd odwoławczy bezwzględnej przyczyny odwoławczej w postaci rei iudicatae. Dalsze w tym względzie rozważania należy poprzedzić przytocze- niem istotnych fragmentów uzasadnienia zaskarżonego kasacją wyroku. Słusznie Sąd ad quem wskazał, nawiązując zresztą do wymienionej wcze- śniej uchwały Sądu Najwyższego z dnia 15 czerwca 2007 r., że o skutkach procesowych popełnienia czynu ciągłego, m.in. powadze rzeczy osądzo- nej, można mówić dopiero wówczas, gdy popełnienie przestępstwa uzna- nego za czyn ciągły w rozumieniu art. 12 k.k., zostanie procesowo stwier- dzone. Równie słuszne jest stwierdzenie, że wyrokiem z dnia 21 maja 2008 r. Sąd Apelacyjny objął klamrą jedności cztery czyny zabronione, opisane w punktach II, III, IV i V części wstępnej wyroku Sądu Okręgowego i roz- strzygnął, że w tym zakresie Paweł R. dopuścił się czynu ciągłego. Podob- nie trafna jest uwaga, że ponieważ w wymienionym wyroku Sąd Apelacyjny przyjął, iż oskarżony dopuścił się w określonym czasie czynu ciągłego, orzeczenie to zyskało cechę materialnej prawomocności i w konsekwencji wyznaczyło zakres powagi rzeczy osądzonej w ewentualnym późniejszym postępowaniu. Powyższe konstatacje, zwłaszcza pogląd wyrażony w ostatnim zdaniu, powinny doprowadzić do uznania zasadności podniesio- nego w apelacji zarzutu. Należało bowiem przyjąć, że skoro orzeczenie Sądu Apelacyjnego wydane dnia 21 maja 2008 r. określiło, iż od dnia 22 lutego 2005 r. do dnia 6 września 2006 r. (z wyłączeniem pewnych odcin- 11 ków czasowych) oskarżony dopuścił się czynu ciągłego, polegającego m.in. na udzielaniu innym osobom amfetaminy i marihuany, i tym samym wyznaczyło zakres powagi rzeczy osądzonej w późniejszym postępowaniu, to przy braku podstaw do uznania, że zachowania opisane w pkt. I aktu oskarżenia nie były objęte tym samym, z góry powziętym zamiarem, nie mogło toczyć się kolejne postępowanie dotyczące tych zachowań, tj. udzie- lania przez oskarżonego amfetaminy od lipca 2005 r. do dnia 6 września 2006 r. (z wyłączeniem tych samych co poprzednio odcinków czasowych), a więc w okresie mieszczącym się w ustalonym wcześniej przedziale cza- sowym. Oczywiście, nie mogło uchylić zakazu ustanowionego przepisem art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k., orzeczenie Sądu, nakazujące ponowne rozpoznanie sprawy w określonym zakresie. Nie dostrzegł Sąd Apelacyjny orzekający w sprawie II AKa 103/08, że orzeczenie uchylające jest sprzeczne z poglądami, które sam wyraził. Za- znaczył przecież, że „możliwe jest konstruowanie czynu ciągłego w oparciu o zachowania polegające na udzielaniu środków narkotycznych odpłatnie i nieodpłatnie oraz w oparciu o zachowania polegające na udzielaniu takich środków osobom małoletnim i pełnoletnim”, a w konsekwencji stwierdził, że „obrońca oskarżonego słusznie zarzucił Sądowi Okręgowemu obrazę pra- wa materialnego poprzez niezastosowanie art. 12 k.k. do zachowań, skła- dających się na czyny ciągłe, opisane w pkt. I, II, III, V oraz czynu opisane- go w pkt IV części wstępnej”, a więc do wszystkich zachowań ujętych w akcie oskarżenia. Skoro tak, to właściwym postąpieniem byłoby uchylenie w całości wyroku w odniesieniu do Pawła R., po to, by w ponowionym po- stępowaniu całokształt jego przestępczej aktywności został oceniony w ra- mach jednego czynu ciągłego, po usunięciu mankamentu wytkniętego przez sąd odwoławczy. Można dodać, że niezgodnie z przytoczonym twierdzeniem Sąd ad quem w zaskarżonym kasacją wyroku przyjął, iż „Sąd Apelacyjny w W. w wyroku z 21 maja 2008 r., II AKa 103/08, orzekając co 12 do pięciu czynów zabronionych przypisanych oskarżonemu Pawłowi R. do- strzegł, że cztery z tych czynów podlegają połączeniu prawnym węzłem jedności przewidzianym w art. 12 k.k., jako jeden czyn zabroniony”. Po- dobnie, na gruncie przytoczonego fragmentu uzasadnienia wyroku wyda- nego w sprawie II AKa 103/08, trudno zgodzić się z Sądem Apelacyjnym orzekającym w sprawie II AKa 40/09, że częściowe uchylenie wyroku świadczy o tym, iż Sąd odwoławczy uznał, że nie wszystkie ujęte w akcie oskarżenia zachowania oskarżonego wchodzą w skład jednego czynu cią- głego. Ten pogląd opiera się na założeniu, jak pokazuje praktyka wzru- szalnym, iż nie jest możliwe, by orzeczenie sądu odwoławczego było do- tknięte wadą. Sąd Apelacyjny w zaskarżonym kasacją wyroku wyraził pogląd, że prawomocne skazanie Pawła R. wyrokiem tego Sądu w sprawie II AKa 103/08 stoi na przeszkodzie, ze względu na treść art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k., ponownemu postępowaniu o później ujawnione zachowania tego oskarżo- nego, będące elementem czynu ciągłego, natomiast prawny zakaz ponow- nego postępowania nie dotyczy możliwości osądzenia oskarżonego za czyn zabroniony objęty pierwotną skargą publiczną, który nie został objęty przez Sąd Apelacyjny klamrą jedności. Odwołał się w tym względzie do uchwały Sądu Najwyższego z dnia 15 czerwca 2007 r. oraz do wyroku Są- du Apelacyjnego z dnia 5 marca 2009 r., II AKa 40/09, uwzględniającego apelację prokuratora od wyroku Sądu Okręgowego w Ś., umarzającego postępowanie. Należy jednak zauważyć, że wspomniana uchwała Sądu Najwyższe- go, tak w zakresie tezy, jak i uzasadnienia nie wspiera poglądu Sądu Ape- lacyjnego, a w istocie mu przeczy. W tezie wskazano, że „wówczas, gdy sąd uznał, że objęte jednolitym zamiarem zachowania oskarżonego stano- wią jeden czyn zabroniony w rozumieniu art. 12 k.k., zakres powagi rzeczy osądzonej wyznaczony jest ustalonym w wyroku skazującym lub warunko- 13 wo umarzającym czasem jego popełnienia”. Natomiast w uzasadnieniu wy- rażono pogląd, że „zakres prawomocności orzeczenia sądu określony jest (...) tym, o czym sąd rzeczywiście orzekł. W ewentualnym późniejszym po- stępowaniu nie będzie już możliwości orzekania o tych elementach, które objęte zostały przyjętą przez sąd konstrukcją czynu ciągłego. Nie tylko jed- nak o nich. Ponieważ sąd przyjął, że sprawca dopuścił się w określonym okresie czynu ciągłego, orzeczenie jego – także w zakresie owej ciągłości – uzyskuje cechę materialnej prawomocności i w konsekwencji wyznacza zakres powagi rzeczy osądzonej w ewentualnym późniejszym postępowa- niu”. Wskazano również, że „zakres powagi rzeczy osądzonej «pokryje» cały czasokres przypisanego czynu ciągłego” oraz z aprobatą przywołano wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 października 1935 r., 1 K. 675/35 (Zbiór Orzeczeń Sądu Najwyższego. Orzeczenia Izby Karnej 1936, zeszyt VI, poz. 216), stwierdzający, że „osądzenie czynu popełnionego w ciągłości pokrywa wszystkie wchodzące w tę ciągłość poszczególne czyny, nieza- leżnie od tego, czy były one znane sądowi, czy nie, i w jakim stopniu mogły dojść do jego wiadomości”. Cytowane fragmenty jasno wskazują, że w omawianej uchwale Sąd Najwyższy wykluczył możliwość prowadzenia po- stępowania o zachowanie (zachowania), stanowiące element i mieszczące się w ramach czasowych czynu ciągłego, co do którego zapadł prawomoc- ny wyrok skazujący lub warunkowo umarzający postępowanie. Reguła ta nie znajduje wyjątku, niezależnie od tego, czy kolejne postępowanie miało- by się toczyć z powodu późniejszego ujawnienia zachowań stanowiących element osądzonego już czynu ciągłego, czy też, jak w sprawie niniejszej, w wyniku orzeczenia sądu odwoławczego. Tożsamy pogląd na gruncie Kodeksu karnego z 1997 r. był nieraz wyrażany w orzecznictwie sądów. Np. Sąd Apelacyjny w Katowicach stwierdził, że „przestępstwo ciągłe jako instytucja prawa karnego material- nego obejmuje wielość czynów zamkniętych w określonych ramach czaso- 14 wych i spełniających pozostałe kryteria wzajemnej łączności, a zatem wy- łączenie z tegoż przestępstwa do odrębnego rozpoznania pewnych za- chowań, będące wynikiem określonych trudności procesowych, nie eliminu- je tych zachowań z kręgu zachowań objętych «klamrą» przestępstwa cią- głego i tym samym nie pozbawia waloru res iudicata w wypadku prawo- mocnego osądzenia przestępstwa ciągłego, a to z kolei powoduje niedo- puszczalność odrębnego – dodatkowego procesu w zakresie czynu będą- cego elementem składowym przestępstwa ciągłego. (...) zasada niepo- dzielności przedmiotu procesu karnego i podstawy odpowiedzialności sta- nowi z punku widzenia procesu karnego o niedopuszczalności prowadze- nia innego postępowania do zachowań popełnionych przez sprawcę w okresie wyznaczonym przez początek i koniec zachowań składających się na przestępstwo ciągłe” (postanowienie z dnia 20 czerwca 2001 r., II AKo 92/01, LEX nr 53214, OSPriPr 2002, nr 5, poz. 28.) Taki sam pogląd wyra- ził Sąd Apelacyjny w Lublinie, stwierdzając, że „prawomocne zakończenie postępowania karnego, którego przedmiotem był czyn ciągły, oznacza więc, że nie jest możliwe prowadzenie innego postępowania do zachowań popełnionych przez sprawcę w okresie wyznaczonym przez początek pierwszego i zakończenie ostatniego zachowania składającego się na czyn ciągły, byłoby to bowiem postępowanie karne «co do tego samego czynu tej samej osoby»” (postanowienie z dnia 2 października 2002 r., II AKa 180/02, LEX nr 77486, OSPriPr 2003, nr 4, poz. 27). Nie inaczej, przed uchwałą z dnia 15 czerwca 2007 r., podchodził do tego zagadnienia Sąd Najwyższy. Wskazywał, że podstawą odpowiedzialności za czyn ciągły są „wszystkie objęte znamieniem ciągłości zachowania, a granice wyznacza początek pierwszego i zakończenie ostatniego z zachowań, jeśli wszystkie zostały podjęte z góry powziętym zamiarem. Przyjęcie tej konstrukcji «czy- nu ciągłego» przesądza o konieczności stosowania zasady ne bis in idem procedatur wyrażonej w art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k.” (wyrok z dnia 15 września 15 2005 r., II KK 15/05, LEX nr 157549) oraz że „jeżeli tylko zostały spełnione przesłanki powodujące potraktowanie określonego zachowania jako frag- mentu czynu ciągłego, nie jest możliwe prowadzenie innego postępowania co do zachowań podjętych przez sprawcę w okresie wyznaczonym przez początek pierwszego i zakończenie ostatniego zachowania składającego się na czyn ciągły” (postanowienie z dnia 29 marca 2006 r., I KZP 58/05, R- OSNKW 2006, poz. 673). Jest widoczne, że i te judykaty stanowczo wyklu- czają możliwość prowadzenia postępowania również w takim układzie pro- cesowym, jaki zaistniał w rozpatrywanej sprawie. Zachowania przypisane Pawłowi R. w ostatnim wyroku skazującym są bowiem fragmentem i mieszczą się w ramach czasowych czynu ciągłego, za który ten sprawca wcześniej został prawomocnie skazany. Nadto, jak wcześniej wspomniano, z uzasadnienia pierwszego wydanego w sprawie wyroku Sądu Apelacyjne- go jasno wynika, że gdyby nie pojawiły się wątpliwości co do zasadności skazania oskarżonego przez sąd pierwszej instancji za udostępnianie za- bronionych środków małoletnim, to sąd odwoławczy skazałby go za wszystkie zachowania w ramach jednego przestępstwa ciągłego. W takim razie nasuwa się uwaga, że sprawcy ostatecznie przypisano nie jedno, a dwa przestępstwa ciągłe, a więc pogorszono jego sytuację, tylko z powodu nieprawidłowości leżących po stronie sądu pierwszej instancji, co byłoby nie do przyjęcia konsekwencją zaskarżonego kasacją wyroku. Jak wcześniej odnotowano, Sąd Apelacyjny uznał, że wyrok tego Są- du wydany w sprawie II AKa 103/08, skazujący za czyn ciągły, stałby na przeszkodzie prowadzeniu ponownego postępowania wobec Pawła R. wtedy, gdyby to postępowanie dotyczyło później ujawnionych, nieosądzo- nych zachowań tego oskarżonego, będących elementem przypisanego mu czynu ciągłego. W tym zakresie powtórzył pogląd wyrażony w wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 5 marca 2009 r., II AKa 40/09, do którego „obszernie umotywowanego” stanowiska, uznając je za własne, odesłał. Należy więc 16 przypomnieć, że w uzasadnieniu tego wyroku, uchylającego wyrok sądu meriti, umarzający postępowanie, wspomniano, że motywując swoje sta- nowisko sąd a quo posiłkował się dwoma judykatami: uchwałą Sądu Naj- wyższego z dnia 21 listopada 2001 r., I KZP 29/01, OSNKW 2001, z. 1-2, poz. 2 oraz wymienioną wcześniej uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 15 czerwca 2007 r., I KZP 15/07. Przytoczono pierwszą z wymienionych uchwał [„Prawomocne skazanie za czyn ciągły (art. 12 k.k.) stoi na prze- szkodzie, ze względu na treść art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k., ponownemu postę- powaniu o później ujawnione zachowania, będące elementami tego czynu, które nie były przedmiotem wcześniejszego osądzenia, niezależnie od te- go, jak ma się społeczna szkodliwość nowo ujawnionych fragmentów czynu ciągłego do społecznej szkodliwości zachowań uprzednio w ramach tego czynu osądzonych”] i zwrócono uwagę, że „idea uchwały sprowadza się do tego, że prawomocne skazanie za czyn ciągły z art. 12 k.k. stoi na prze- szkodzie prowadzeniu ponownego postępowania wobec osoby o zacho- wania będące elementami tego czynu, które nie były przedmiotem wcze- śniejszego osądzenia, ale które zostały ujawnione później, a in concreto taka sytuacja nie zachodzi”. Rozumienie cytowanej uchwały Sądu Najwyż- szego z dnia 21 listopada 2001 r. (w rzeczywistości Sąd Okręgowy w Ś. w uzasadnieniu wyroku z dnia 29 października 2008 r., III K 121/08 do niej nie nawiązał) przez Sąd Apelacyjny wypada uznać za jednostronne. Wspomniana uchwała została podjęta na gruncie określonego układu pro- cesowego, polegającego na tym, że po prawomocnym skazaniu za czyn ciągły, zostały ujawnione inne zachowania sprawcy będące elementami tego czynu. Z uchwały jednak nie wynika, że Sąd Najwyższy stwierdził, iż tylko w takim, w praktyce najczęściej spotykanym układzie, wyłączone jest prowadzenie postępowania. Jednostronne odczytywanie wspomnianej uchwały jest niewłaściwe również z tego powodu, że zawodne byłoby roz- patrywanie dopuszczalności postępowania według kryterium czasu ujaw- 17 nienia przestępczych zachowań sprawcy. Można wszak wyobrazić sobie sytuację, że za zachowania osadzone w tych samych ramach czasowych, składające się na jeden czyn ciągły, sprawca sądzony jest w dwóch osob- nych procesach, z których jeden, dotyczący zachowań później ujawnio- nych, został zakończony prawomocnym wyrokiem skazującym lub warun- kowo umarzającym postępowanie. Nie ulega wątpliwości, że w takim razie zaistniałaby przeszkoda do prowadzenia drugiego procesu, choćby doty- czył zachowań wcześniej ujawnionych. Istota czynu ciągłego (art. 12 k.k.) i powaga rzeczy osądzonej powodują, że nie jest możliwe prowadzenie po- stępowania zawsze wtedy, gdy miałoby ono dotyczyć zachowań (zacho- wania) będących elementem i mieszczących się w ramach czasowych czy- nu ciągłego, za który sprawca został prawomocnie skazany. Trzeba powtó- rzyć, że nie ma przy tym znaczenia, czy postępowanie miałoby się toczyć z powodu późniejszego ujawnienia owych zachowań, czy też z innego po- wodu, np. – jak w niniejszej sprawie – określonego rozstrzygnięcia sądu odwoławczego. Rozstrzygnięcie to, uchylające w części wyrok sądu pierw- szej instancji i przekazujące w wyznaczonym zakresie sprawę do ponow- nego rozpoznania, nie mogło bowiem przełamać zakazu wynikającego z treści art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k. Jak wcześniej nadmieniono, w uzasadnieniu zaskarżonego kasacją wyroku, Sąd Apelacyjny w W. odstąpił od szerokiego przedstawienia argu- mentacji, odwołując się do poglądów zawartych w uzasadnieniu wyroku tego Sądu z dnia 5 marca 2009 r. Sąd Apelacyjny uznał wtedy, iż tenże Sąd, orzekający po raz pierwszy w postępowaniu odwoławczym (sprawa II AKa 103/08) wykreował dwa czyny ciągłe, rozstrzygnął prawomocnie o jednym z nich, zaś co do drugiego zdecydował o uchyleniu zaskarżonego orzeczenia i przekazaniu sprawy sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania. Wyraził tym samym wiążące Sąd meriti zapatrywanie prawne i wskazania co do dalszego postępowania (art. 442 § 3 k.p.k.). Stwierdził 18 też Sąd Apelacyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 5 marca 2009 r., że nie ma znaczenia podobny czasokres przestępnych zachowań opisanych w poszczególnych punktach wyroku, skoro Sąd odwoławczy w wyroku z dnia 21 maja 2008 r. przesądził, że czyn z art. 59 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 lip- ca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 k.k. stanowi od- rębny czyn ciągły, pozostający poza konstrukcją czynu ciągłego opisanego w pkt. II wyroku Sądu Apelacyjnego. Tak sformułowane poglądy nasuwają zastrzeżenia. W pierwszej kolejności trzeba zwrócić uwagę, że Sąd odwo- ławczy „wykreował” tylko jeden czyn ciągły, bo o nim prawomocnie roz- strzygnął. Orzeczenie uchylające, a więc nie rozstrzygające merytorycznie, niczego pod względem prawnym nie kreowało, natomiast rozstrzygnięcie prawomocnie przypisujące sprawcy czyn ciągły rodziło ważkie konsekwen- cje dla dalszego postępowania, mianowicie takie, że niezależnie od intencji Sądu odwoławczego niedopuszczalne stało się jego prowadzenie, z uwagi na zakaz wynikający z art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k. Zasadnicze znaczenie miał przy tym fakt, że zachowania oskarżonego objęte uchyleniem mieściły się w ramach czasowych przypisanego mu prawomocnie czynu ciągłego, za- tem nie pozostawały poza „konstrukcją” tego czynu. Jeżeli zaś chodzi o zapatrywanie prawne, które wiązałoby Sąd a quo, to należy zauważyć, że brak jest w uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 21 maja 2008 r. takiego zapatrywania w ścisłym znaczeniu tego pojęcia (zob. postano- wienie Sądu Najwyższego z dnia 2 lutego 2009 r., II KK 224/08, OSNKW 2009, z. 5, poz. 39, LEX nr 486194, teza 1), nadto, co wyżej wskazano, domniemane z treści wyroku zapatrywanie nie mogło usunąć wykreowanej tym wyrokiem przeszkody procesowej. Mając to wszystko na uwadze, Sąd Najwyższy orzekł jak w wyroku.