V KK 402/11

POSTANOWIENIE  Z  DNIA  7  MAJA  2012  R. 
V  KK  402/11 
 
Ustawodawca nie uzależnia statusu osoby pełniącej funkcję publiczną 
od wyposażenia jej w kompetencję do wydawania decyzji w sferze 
działalności publicznej. Nie ma takiego zawężającego kryterium w treści art. 
115 § 19 k.k. Jak wynika z jego brzmienia in fine, pełni funkcję publiczną 
także osoba, która w działalności publicznej wykonuje uprawnienia i 
obowiązki określone w ustawie. W sferze zamówień publicznych 
sprawującymi funkcję publiczną są te osoby, które na podstawie ustawy 
wykonują uprawnienia i obowiązki w procedurach wiodących do udzielenia 
zamówienia. Wywierają one, a przynajmniej mogą wywierać, wpływ na 
przebieg postępowania i na wybór wykonawcy zamówienia. Biegły 
uczestniczący w pracach komisji przetargowej w procedurze zamówienia 
publicznego jest zatem osobą pełniącą funkcję publiczną w rozumieniu art. 
115 § 19 k.k. 
 
Przewodniczący: sędzia SN H. Gradzik (sprawozdawca). 
Sędziowie: SN B. Skoczkowska, SA (del. do SN) D. Kala. 
Prokurator Prokuratury Generalnej: Z. Siejbik. 
 
Sąd Najwyższy w sprawie Cezarego T., skazanego z art. 305 § 1 k.k., 
228 § 1 i 3 k.k. i innych, po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie w dniu 
7 maja 2012 r. kasacji, wniesionej przez obrońcę skazanego od wyroku 
Sądu Apelacyjnego w W. z dnia 19 kwietnia 2011 r., zmieniającego wyrok 
Sądu Okręgowego w W. z dnia 19 lipca 2010 r., 
 
o d d a l i ł  kasację (...). 

 
2 
U Z A S A D N I E N I E  
 
Wyrokiem z dnia 19 lipca 2010 r., Sąd Okręgowy w W. skazał 
Cezarego T. za to, że: 
1. w okresie od grudnia 2002 r. do kwietnia 2003 r. w W. i innych 
miejscowościach, działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej oraz w 
celu spowodowania, aby przetarg na wyłonienie generalnego wykonawcy 
inwestycji w postaci budowy gmachu (...), organizowany przez (...) wygrała 
firma M. S.A., wszedł w porozumienie z Aleksandrem S. i Grzegorzem R., w 
ten sposób, że w zamian za korzyści majątkowe przekazane przez tą firmę, 
z ramienia „ Kancelarii Prawnej (...) s.c.”, podjął się funkcji konsultanta i 
rzeczoznawcy w tym przetargu, a następnie przekazywał członkom 
porozumienia informacje z działań komisji przetargowej, konsultował z nimi 
projekty „specyfikacji istotnych warunków zamówienia”, tak by były 
korzystne dla M. S.A., brał udział w przerobieniu oferty przetargowej M. S.A. 
tak by była ważna, w wyniku czego przetarg ten wygrała firma M. S.A., czym 
działał na szkodę (...) – tj. za przestępstwo z art. 305 § 1 k.k. na karę roku 
pozbawienia wolności; 
2. w kwietniu 2003 r. w W. usunął części oferty przetargowej firmy M., 
dotyczącej wykonania inwestycji w postaci budowy gmachu (...) oraz 
podrobił tę dokumentację przetargową przez zamianę stron nr 5 oraz od 266 
do 281 zawierających błąd rachunkowy na inne o tej samej numeracji, lecz 
nie zawierające tego błędu tak, by oferta firmy M. była ważna – tj. za 
przestępstwo z art. 276 k.k. w zb. z art. 270 § 1 k.k. na karę roku 
pozbawienia wolności; 
3. w okresie od grudnia 2002 r. do czerwca 2004 r. w W., w krótkich 
odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, pełniąc funkcję 
publiczną jako doradca (...) do spraw przetargów publicznych oraz 
rzeczoznawca komisji przetargowej powołanej do wyłonienia generalnego 

 
3 
wykonawcy inwestycji w postaci budowy gmachu (...), żądał od 
przedstawicieli firmy M. S.A. Aleksandra S. oraz Grzegorza G. korzyści 
majątkowej w kwocie odpowiadającej 1,25% wartości kontraktu, a następnie 
przyjął korzyść w kwocie nie mniejszej niż 142 740 zł z tytułu faktur 
wystawionych przez wskazaną przez niego firmę A.-B., zapłaconych przez 
oddział M. S.A., w zamian za spowodowanie, iż opisany przetarg wygra M. – 
tj. za przestępstwo z art. 228 § 3 k.k. w zw. z art. 12 k.k. na karę 2 lat 
pozbawienia wolności i 200 stawek grzywny po 500 zł każda, orzekając 
nadto na podstawie art. 45 § 1 k.k. przepadek równowartości osiągniętej 
przez oskarżonego korzyści majątkowej w określonej wyżej kwocie; 
4. w okresie od marca do kwietnia 2004 r. w W. udzielił pomocy 
Zbigniewowi Z. – prezesowi Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego 
(...) (PBP) oraz Ryszardowi W. – wiceprezesowi tej firmy, do podrobienia 
umowy z dnia 23 stycznia 2004 r. między R. K. P. sp. z o.o. a PBP S.A., 
opiewającej na świadczenie usług doradztwa techniczno-organizacyjnego, w 
ten sposób, iż przekazał Zbigniewowi Z. sporządzoną wcześniej i podpisaną 
przez Jacka M. umowę celem podpisania jej przez przedstawicieli PBP – tj. 
za przestępstwo z art. 18 § 3 k.k. w zw. z art. 270 § 1 k.k. na karę 6 
miesięcy pozbawienia wolności; 
5. w okresie od maja do czerwca 2004 r. w W., w krótkich odstępach 
czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, pełniąc funkcję publiczną 
jako doradca (...) do spraw przetargów publicznych oraz członek komisji 
przetargowej na wyłonienie generalnego wykonawcy inwestycji w postaci 
kontynuacji budowy (...), żądał od prezesa zarządu PBP Zbigniewa Z. 
korzyści majątkowej w postaci pieniędzy w łącznej kwocie 490 000 zł za 
spowodowanie, iż opisane wyżej zamówienie publiczne udzielono tej firmie, 
a następnie przyjął od Zbigniewa Z. korzyść majątkową w kwocie 50 000 zł, 
a także w postaci zapłaty przez PBP poświadczającej nieprawdę faktury 
VAT wystawionej dla tej firmy przez R. K. P. z dnia 23 kwietnia 2004 r. na 

 
4 
łączną kwotę 148 840 zł za rzekome doradztwo techniczne, z której kwotę 
nie mniejszą niż 50 000 zł przyjął za pośrednictwem Macieja J. – tj. za 
przestępstwo z art. 228 k.k. w zw. z art. 12 k.k. na karę 2 lat pozbawienia 
wolności i 100 stawek dziennych grzywny po 500 zł każda, orzekając nadto 
na podstawie art. 45 § 1 k.k. przepadek równowartości osiągniętej przez 
oskarżonego korzyści majątkowej w kwocie 100 000 zł; 
6. w okresie od dnia 30 sierpnia 2002 r. do dnia 30 września 2004 r. w 
R., działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, w krótkich odstępach 
czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, prowadząc działalność 
gospodarczą pod firmą C. i będąc z tego tytułu uprawnionym do wystawiania 
faktur VAT, poświadczył nieprawdę na 32 fakturach VAT opiewających na 
kwotę brutto 856 495 zł wystawionych przez tą firmę dla firmy A.-B., 
potwierdzających 
wykonanie 
usług 
konsultingowych 
i 
doradczych 
związanych z przetargami publicznymi i inwestycjami, mimo że usług takich 
dla A.-B. nie wykonywał, a następnie wprowadzał je do urządzeń 
księgowych C. – tj. za przestępstwo skarbowe z art. 62 § 2 k.k.s. na karę 
100 stawek dziennych grzywny po 500 zł każda; 
7. w okresie od dnia 29 sierpnia 2002 r. do dnia 26 sierpnia 2004 r. w 
R. i innych miejscowościach, działając w celu osiągnięcia korzyści 
majątkowej, w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego 
zamiaru, udzielił Maciejowi J. pomocy do poświadczenia nieprawdy na 95 
fakturach VAT opiewających na łączną kwotę brutto 896 661 zł 
wystawionych 
przez 
firmę 
A.-B. 
dla 
M. 
S.A. 
Oddziały 
w 
(…), 
potwierdzających 
wykonanie 
usług 
konsultingowych 
i 
doradczych 
związanych z inwestycjami prowadzonymi przez wskazane oddziały M., 
wiedząc, iż w rzeczywistości usługi takie nie były wykonywane przez A.-B., 
w ten sposób, iż w uzgodnieniu z przedstawicielami M. S.A. przekazywał 
Maciejowi J. dane, jakie mają znaleźć się na fakturach, ich wartość oraz 

 
5 
daty wystawienia – tj. za przestępstwo skarbowe z art. 18 § 3 k.k. w zw. z 
art.62 § 2 k.k.s. na karę 100 stawek dziennych grzywny po 500 zł każda.  
Na podstawie art. 85 i 86 § 1 i 2 k.k. Sąd Okręgowy wymierzył 
oskarżonemu łączne kary 4 lat pozbawienia wolności i 350 stawek 
dziennych grzywny po 500 zł każda, a na podstawie art. 41 § 1 i 2 k.k. orzekł 
wobec niego zakaz zajmowania stanowisk oraz wykonywania działalności 
gospodarczej, związanych z zamówieniami publicznymi na okres 2 lat. 
Wyrok powyższy zaskarżył obrońca oskarżonego. W apelacji podniósł 
zarzuty oparte na każdej z podstaw odwoławczych określonych w art. 438 
k.p.k. 
Po jej rozpoznaniu Sąd Apelacyjny w W. w wyroku z dnia 19 kwietnia 
2011 r., zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że: 
– przyjął, iż czyny przypisane Cezaremu T. w pkt 1 i 2 stanowią jedno 
przestępstwo wypełniające znamiona z art. 305 § 1 k.k. i art. 276 k.k. oraz 
art. 270 § 1 k.k. i za tak kwalifikowany czyn na podstawie art. 270 § 1 k.k. 
wymierzył mu karę roku pozbawienia wolności, stwierdzając, iż straciła moc 
kara łączna pozbawienia wolności; 
– przyjął, że podstawą wymierzonych oskarżonemu kar grzywny jest 
art. 62 § 2 k.k.s. w brzmieniu sprzed nowelizacji Kodeksu karnego 
skarbowego ustawą z dnia 28 lipca 2005 r. (Dz. U. Nr 178, poz. 1479); 
– wymierzył oskarżonemu nową karę łączną pozbawienia wolności w 
wymiarze 3 lat. 
W pozostałej części, w tym co do wymierzonej oskarżonemu kary 
łącznej grzywny, zaskarżony wyrok został utrzymany w mocy. 
Od prawomocnego wyroku obrońca oskarżonego wniósł kasację. 
Skarżąc wyrok w całości zarzucił rażące naruszenie prawa materialnego i 
procesowego, mające wpływ na jego treść, tj: 
1. wadliwe przyjęcie kwalifikacji prawnej z art. 305 § 1 k.k., przez 
oparcie wnioskowania, że Cezary T. wypełnił znamiona tego czynu 

 
6 
zabronionego w sytuacji, gdy nie wykazano, aby opisanym zachowaniem, 
po ogłoszeniu przetargu przez inwestora miał on w ogóle możliwość i 
utrudniał lub udaremniał przetarg na budowę (...) albo działał na szkodę (...), 
zaś Sąd Apelacyjny nie poddał krytycznej ocenie tych rozważań, w 
kontekście zarzutów faktycznych i prawnych wskazanych w apelacji; 
2. wadliwe przyjęcie kwalifikacji prawnej z art. 228 § 1 i 3 k.k., przez 
subsumcję zachowania Cezarego T., polegającego na wykonywaniu na 
podstawie umowy zlecenia obowiązków „konsultanta” wyłącznie na rzecz 
kancelarii prawnej obsługującej przetarg na zlecenie (...) oraz uznania, że 
pełnił w jakimkolwiek momencie funkcję publiczną w tej instytucji w 
rozumieniu art. 115 § 19 k.k., w tym miał wpływ na opinię komisji 
przetargowej bądź decyzję dyrektora albo możliwość lub udział w 
rozporządzeniu czy wykorzystaniu środków publicznych i z tego powodu 
mógł wypełnić jakiekolwiek znamię tego czynu zabronionego; 
3. obrazę art. 7 k.p.k., 433 § 2 k.p.k. i art. 457 § 3 k.p.k., polegającą na 
nierozważeniu i nieuwzględnieniu istotnych zarzutów apelacji oskarżonego, 
także zawartych w jej uzasadnieniu, dotyczących: 
a) pominięcia w ustaleniach, także Sądu Apelacyjnego, treści 
dokumentów przedłożonych przez Cezarego T. w trakcie składania 
wyjaśnień na temat rzeczywistych opracowań, jakie w latach 2002-2004 
wykonał na rzecz różnych oddziałów firmy M., za które otrzymywał 
ryczałtowe wynagrodzenie miesięczne, które potraktowane zostało dowolnie 
jako korzyść majątkowa, a nie zapłata firmie C. za wykonane usługi i 
jednoczesne przyjęcie, że faktury wystawiane za pośrednictwem A.-B. były 
nierzetelne, bez wykazania jakiejkolwiek niezgodności z rzeczywistością 
choćby w jednym dokumencie i przyjęcie w wyniku takiego rozumowania 
winy i sprawstwa oskarżonego, co przemawia za pozostawieniem zarzutów 
poza 
zakresem 
ich 
rozpoznania, 
akceptowania 
sprzecznych 
z 
doświadczeniem 
życiowym 
i 
zasadami 
racjonalnego 
rozumowania 

 
7 
sposobem 
dokonywania 
ustaleń 
faktycznych 
i 
brakiem 
rzetelnego 
ustosunkowania się do nich w uzasadnieniu wyroku; 
b) nieustosunkowaniu się Sądu Apelacyjnego do zarzutu apelacji 
dotyczącej sposobu ustalenia i wyliczenia wysokości korzyści majątkowej w 
kwocie nie mniejszej niż 142 740 zł, pomimo że przyjęta metoda ustalenia 
jest zawodna , nie odpowiada ustaleniom w sprawie i opiera się na 
dowolnych założeniach co do wysokości wynagrodzenia ryczałtowego, które 
zależne było od ilości opracowań i opinii firmy C., co wynika z dokumentów, 
a nie spekulacji o teoretycznej możliwości nadania niektórym przelewom 
charakteru łapówki, a niektórym zapłaty za nietypowe i specjalistyczne 
usługi; 
c) 
nieustosunkowaniu 
się 
Sądu 
Apelacyjnego 
do 
zarzutów 
dotyczących braku stosownego orzeczenia bądź oceny przydatności 
dowodu 
bądź 
wskazania, 
dlaczego 
nie 
wykorzystano 
w 
sprawie 
odtworzonych w całości operacyjnych nagrań rozmów telefonicznych 
oskarżonych z okresu luty 2002 do września 2004 r., wnioskowanych jako 
dowody przez oskarżyciela – bez jakiegokolwiek niezbędnego komentarza; 
d) nierozważenie przez Sąd Apelacyjny wszystkich wniosków i 
zarzutów 
apelacyjnych 
zawartych 
także 
w 
uzasadnieniu 
apelacji, 
dotyczących 
błędnej 
oceny 
postanowień 
prawa 
o 
zamówieniach 
publicznych, w tym zdarzeń zaliczanych do okresu trwania przetargu 
publicznego, roli czy funkcji, jaką w rzeczywistości pełnił Cezary T. od 
grudnia 2002 r. w (...), w oparciu o umowy zlecenia oraz błędnego przyjęcia, 
że faktury ryczałtowe wystawiane do zapłaty M. od lipca 2002 r były 
nierzetelne, tzn. nie były wynikiem rzeczywistej pracy wykonywanej co 
miesiąc przez skazanego w imieniu firmy C. 
W konkluzji autor kasacji wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i 
uniewinnienie oskarżonego, bądź uchylenie tego wyroku i przekazanie 
sprawy Sądowi Okręgowemu do ponownego rozpoznania. 

 
8 
W odpowiedzi na kasację Prokurator Prokuratury Apelacyjnej w W. 
wniósł o jej oddalenie jako oczywiście bezzasadnej. Taki sam wniosek złożył 
prokurator Prokuratury Generalnej na rozprawie kasacyjnej. 
Sąd Najwyższy zważył, co następuje. 
Co do zarzutu z pkt 1. 
Naruszenie 
prawa 
materialnego 
polega 
na 
wadliwym 
jego 
zastosowaniu lub niezastosowaniu w orzeczeniu wydanym na podstawie 
prawidłowych ustaleń faktycznych. Oznacza to, że poza zakresem 
zaskarżenia pozostają same ustalenia, które były lub powinny być 
przedmiotem subsumcji pod przepis prawa materialnego. W zarzucie 
naruszenia prawa materialnego można odwoływać się do tych ustaleń, które 
są zawarte w opisie czynu przypisanego, bo tylko one podlegają 
materialnoprawnemu kwalifikowaniu. Należy więc zauważyć, że w 
prawomocnym wyroku przypisano Cezaremu T. popełnienie czynu w celu 
osiągnięcia korzyści majątkowej, polegającego na wejściu w porozumienie z 
innymi osobami w postępowaniu przetargowym, stanowiącego działanie na 
szkodę instytucji, na rzecz której ogłoszono przetarg publiczny na wyłonienie 
wykonawcy inwestycji budowlanej. Opis czynu, przytoczony na wstępie, jest 
bardziej 
rozbudowany, 
ale 
jego 
istota 
sprowadza 
się 
do 
tak 
skondensowanych ustaleń faktycznych. Wypełniają one znamiona jednej z 
alternatywnych form strony podmiotowej i przedmiotowej przestępstwa 
określonego w art. 305 § 1 k.k. Jest więc oczywiste, przy założeniu trafności 
ustaleń ujętych w opisie czynu, jako warunku podniesienia prawidłowego 
procesowo zarzutu obrazy prawa materialnego, że subsumcja czynu pod 
przepis art. 305 § 1 k.k. była trafna. Z tego punktu widzenia utrzymanie w 
mocy wyroku Sądu pierwszej instancji także w zakresie kwalifikacji prawnej 
było zasadne. 
Inną natomiast kwestią jest to, czy wejście oskarżonego w 
porozumienie z Aleksandrem S. i Grzegorzem R. (niekwestionowane tu 

 
9 
przez skarżącego) stanowiło in concreto działanie na szkodę (...) jako 
inwestora. Rzecz w tym, że przy rozpoznaniu zarzutu obrazy prawa 
materialnego zasadność akceptacji dla subsumcji określonych okoliczności 
faktycznych pod znamię typu przestępstwa podlega kontroli w postępowaniu 
kasacyjnym zwłaszcza wtedy, gdy jest ono ujęte, jak w niniejszym wypadku, 
pojemnym w treści określeniem. Zawarte w art. 305 § 1 k.k. wyrażenie 
„działając na szkodę” jest znamieniem skutku przestępstwa. W doktrynie 
przyjmuje się, że skutkiem tym nie musi być realna szkoda majątkowa, do 
której dochodzi w rezultacie rozstrzygnięcia przetargu, lecz już samo 
wywołanie zagrożenia dla prawnie chronionych interesów majątkowych 
właściciela mienia albo osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest 
dokonywany (R. Zawłocki [w:] A. Wąsek (red.): Kodeks karny. Część 
szczególna, t. II, Komentarz, Warszawa 2005, s. 1368; W. Wróbel [w:] A. 
Zoll (red.): Kodeks karny. Część szczególna, t. III, Komentarz, Warszawa 
2008, s. 779, por. też uzasadnienie uchwały TK z dnia 18 lutego 1992, W 
7/92, OTK 1992, cz.2 , poz. 34, s. 127). 
W realiach sprawy przedmiotem ochrony z punktu widzenia art. 305 § 
1 k.k. były szeroko pojęte interesy majątkowe (...) w sytuacji ogłoszenia 
przetargu na wykonanie dużej inwestycji budowlanej. Gdyby treść i cel 
przypisanego 
oskarżonemu 
porozumienia 
z 
innymi 
osobami, 
nie 
oddziaływały ujemnie na interesy majątkowe inwestora w podejmowanym 
przedsięwzięciu, to wiązanie czynu z działaniem na szkodę tego podmiotu 
oznaczałoby nieuprawnioną subsumcję pod odnośne znamię ustawowe 
przestępstwa z art. 305 § 1 k.k., a to z kolei czyniłoby zasadnym zarzut 
kasacji. Ustalone fakty dowiodły jednak nietrafności zarzutu. Należy 
przypomnieć, że w pierwszym z postępowań o zamówienie publiczne 
oskarżony pełnił funkcję konsultanta, a następnie biegłego (rzeczoznawcy) 
w komisji przetargowej. Równocześnie, bez wiedzy inwestora działał w 
zamian za korzyści majątkowe, na rzecz firmy M. S.A., tj. jednego z 

 
10 
oferentów, który przystąpił do przetargu nieograniczonego. Łącząc te role, 
oskarżony opracował specyfikację istotnych warunków zamówienia, a więc 
kluczowy w procedurze zamówienia publicznego dokument, konkretyzujący 
opis przedmiotu zamówienia, stanowiący zarazem zaproszenie przez 
inwestora do składania ofert przez firmy wykonawcze. Przygotowanie tego 
dokumentu nastąpiło jeszcze przed formalnym ogłoszeniem przetargu i, co 
wymaga zaakcentowania, we współdziałaniu oskarżonego z osobami 
reprezentującymi M. S.A., zmierzającym do takiego doprecyzowania 
warunków zamówienia, by zawęzić krąg potencjalnych oferentów, a 
zarazem, by sprostał im M. Natomiast już w stadium oceny ofert przez 
komisję przetargową oskarżony doprowadził do przerobienia oferty M., co 
uchroniło przed jej odrzuceniem z powodu błędów rachunkowych, które 
zauważyła jedna z firm konkurujących. 
Łączenie przez oskarżonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia 
publicznego roli biegłego komisji przetargowej z nieformalnym, ukrytym ale 
efektywnym działaniem na rzecz jednego z oferentów było, co oczywiste, 
ustawowo wykluczone. Zgodnie z art. 20 ust. 1 pkt 3 i ust. 2 obowiązującej 
wówczas ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych 
(Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 664 ze zm., dalej: uzp), w postępowaniu tym 
nie mogły wykonywać czynności w imieniu zamawiającego osoby, które 
pozostawały z oferentem w takim stosunku prawnym lub faktycznym, który 
mógł rodzić uzasadnione wątpliwości co do ich bezstronności. Zaistnienie 
takich okoliczności z mocy prawa wyłączało daną osobę z postępowania o 
udzielenie zamówienia publicznego. Dlatego właśnie członkowie komisji 
przetargowej i biegli rzeczoznawcy byli zobowiązani do złożenia 
oświadczenia pisemnego o braku tych przeszkód prawnych w pełnieniu 
swoich funkcji. Oskarżony w dniu 11 kwietnia 2003 r. (publiczne otwarcie 
ofert) złożył fałszywe oświadczenie, że wobec braku przytoczonych 
okoliczności nie podlega wyłączeniu. Ukrył zatem przed inwestorem swoje 

 
11 
powiązania i zaangażowanie na rzecz jednego z oferentów, a w 
decydującym stadium postępowania, w którym wybierano najkorzystniejszą 
ofertę, działał na rzecz tego oferenta i w porozumieniu z nim. Jeśli zważyć, 
że w myśl art. 27d ust. 1 uzp, wyboru najkorzystniejszej oferty należało 
dokonywać wyłącznie na podstawie kryteriów określonych w specyfikacji 
istotnych warunków zamówienia, w tym wypadku opracowanych wcześniej 
w konsultacji oskarżonego z oferentem, który wygrał przetarg, to nie sposób 
zanegować, że przypisane oskarżonemu porozumienie z osobami 
reprezentującymi M. stanowiło działanie na szkodę podmiotu ogłaszającego 
przetarg. Zachowanie oskarżonego zmierzało bowiem od początku do 
ograniczenia kręgu potencjalnych oferentów, a w dalszym stadium realnie 
wzmacniało 
pozycję 
oferty 
M. 
wśród 
innych 
ofert. 
Realizowanie 
porozumienia z M. odebrało postępowaniu o udzielenie zamówienia 
publicznego w formie przetargu nieograniczonego jego najbardziej 
pożądany przymiot, tj. zapewnienie wszystkim potencjalnym oferentom 
równych szans w przystąpieniu do przetargu, a inwestorowi możliwość 
przyjęcia optymalnej ilości ofert i obiektywnego wyboru najkorzystniejszej. 
De facto zamówienie publiczne utraciło cechę przetargu nieograniczonego. 
Najbardziej wyrazistym działaniem zmierzającym do osiągnięcia celu 
zawartego porozumienia było przerobienie fragmentu złożonej przez M. 
oferty dla usunięcia błędu w obliczeniu ceny, który pociągałby obligatoryjne 
jej odrzucenie przez zamawiającego (art. 27a ust. 1 pkt 5 uzp). Wszystko to 
prowadzi do wniosku, że uznanie zachowania przypisanego oskarżonemu w 
opisie czynu (porozumienie w zamian za korzyści majątkowe z osobami 
reprezentującymi firmę uczestniczącą w przetargu) za wypełniające znamię 
działania na szkodę inwestora, oznaczało trafną subsumcję i jako takie nie 
naruszało przepisu art. 305 § 1 k.k. w wyniku zastosowania go w niniejszym 
wypadku. W ocenie prawnej czynu Sądy obu instancji prawidłowo 
postrzegały ogólny przedmiot ochrony przestępstwa z art. 305 § 1 k.k., 

 
12 
którym jest wzmocnienie ochrony instytucji przetargu publicznego, jako 
elementu 
obrotu 
gospodarczego, 
a 
zarazem 
chronienie 
interesów 
majątkowych podmiotu ogłaszającego przetarg (O. Górniok: Przestępstwa 
gospodarcze w Kodeksie karnym. Komentarz, Warszawa 2000, s. 93). 
Zarzut obrazy tego przepisu jest zatem niezasadny. 
Co do zarzutu z pkt 2. 
Zarzutem tym objęte są orzeczenia skazujące Cezarego T. za dwa 
przestępstwa opisane w pkt III i VII, aczkolwiek wywód uzasadnienia 
nawiązuje wyłącznie do pierwszego z nich. Skarżący zakwestionował 
zasadność przyjęcia, że pełniąc funkcję biegłego w komisji przetargowej 
powołanej do wyboru generalnego wykonawcy budowy gmachu (...), a 
później funkcję członka komisji przetargowej, która wybrała firmę do 
kontynuacji budowy (...), oskarżony był osobą pełniącą funkcję publiczną w 
rozumieniu art. 115 § 19 k.k. Podnosząc zarzut, obrońca utrzymywał, że 
doszło w konsekwencji do obrazy przepisów art. 228 § 1 i 3 k.k., 
penalizujących przyjmowanie korzyści majątkowej lub osobistej w związku z 
pełnieniem takiej funkcji i za naruszenie zarazem przepisów prawa. Zdaniem 
autora kasacji oskarżony nie pełnił „w jakimkolwiek momencie” funkcji 
publicznej w działalności tej instytucji. 
Odnosząc się do zarzutu należy raz jeszcze zauważyć, co niesporne, 
że funkcje, które Cezary T. pełnił w przetargach na budowę gmachu (...) i na 
ukończenie budowy (...) nie były identyczne. W pierwszym wypadku był on 
początkowo konsultantem władz (...) w sprawach przetargów publicznych, a 
następnie biegłym (rzeczoznawcą) uczestniczącym w pracach komisji 
przetargowej. W drugim, był doradcą organów (...) zajmującymi się 
zamówieniami publicznymi, po czym został członkiem komisji przetargowej. 
Broniąc poglądu, że w żadnej z powierzonych mu ról oskarżony nie był 
osobą pełniącą funkcję publiczną, obrońca koncentrował argumentację na 
tym, że wykonywał on tylko czynności „usługowe”, a decyzje co do 

 
13 
rozstrzygnięcia przetargów podejmował kierownik instytucji (...), przez 
zatwierdzenie propozycji komisji przetargowych (art. 20a ust. 4 uzp). Wywód 
obrońcy razi powierzchownością, a w warstwie prawnej wręcz rozmija się z 
normatywną treścią przepisu art. 115 § 19 k.k., zawierającego legalną 
definicję osoby pełniącej funkcję publiczną. Ustawodawca wyszczególnia w 
nim cztery kategorie osób pełniących funkcje publiczną: a) funkcjonariusza 
publicznego, b) członka organu samorządowego, c) osoby zatrudnionej w 
jednostce organizacyjnej dysponującej środkami publicznymi (chyba, że 
wykonuje wyłącznie czynności usługowe), d) innej osoby, której uprawnienia 
i obowiązki w zakresie działalności publicznej są określone lub uznane przez 
ustawę lub wiążącą Rzeczpospolitą Polską umowę międzynarodową. Mimo 
niewskazania expressis verbis w wyroku, z którą z wymienionych kategorii 
osób, wiązano czyny oskarżonego, to już z jednoznacznych ustaleń wynika, 
że Sądy obu instancji postrzegały go jako osobę, której uprawnienia i 
obowiązki w zakresie działalności publicznej są określone przez ustawę. 
Jest to kwalifikacja trafna. Istotnie, wykonywanie uprawnień i obowiązków 
przewidzianych w obowiązującej do marca 2004 r. ustawie z dnia 10 
czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych, należało do sfery pełnienia 
funkcji publicznej, pojmowanej jako działalność zinstytucjonalizowana, 
służąca realizacji zadań publicznych (J. Majewski [w:] A. Zoll (red.): Kodeks 
Karny. Część Ogólna. Komentarz, Warszawa 2012, s. 1434). 
Zamówienie publiczne to jedna z form operowania finansami 
publicznymi w celu zaspokajania określonych potrzeb publicznych. 
Regulacje prawne dotyczące zamówień określają w sposób ścisły procedury 
poprzedzające wydatkowanie środków publicznych, w szczególności 
zgłoszenie zamówienia, tryb wyłaniania wykonawców i podpisywanie umów. 
W myśl art. 4 uzp jej przepisy miały zastosowanie do zamówień publicznych 
udzielanych, między innymi, przez państwowe jednostki organizacyjne, a 
więc także wyższe uczelnie państwowe. Ustawa ta określała na czym 

 
14 
polegał udział osób zaangażowanych w kolejnych etapach postępowania, 
którego finałem było udzielenie zamówienia publicznego. W przypadku 
przetargu nieograniczonego na budowę (...), ze względu na to, że wartość 
zamówienia przekraczała kwotę 30 000 euro, obligatoryjne było powołanie 
komisji przetargowej (art. 20a ust. 1 uzp.). Członkowie komisji decydowali w 
szczególności czy wykonawcy spełniają wymagane w specyfikacji warunki, 
oceniali oferty pod względem merytorycznym i proponowali wybór oferty 
najkorzystniejszej. Ostatecznego wyboru dokonywał kierownik jednostki lub 
osoba upoważniona, zatwierdzając propozycję komisji przetargowej (art. 20 
a ust. 3 i 4 uzp). Zgodnie z art. 20a ust 2 uzp prace komisji przetargowej 
mogły być wspomagane przez biegłych (rzeczoznawców). W tym właśnie 
charakterze komisja zaangażowała Cezarego T. Wymaga podkreślenia, że 
biegły miał prawo uczestniczyć w pracach komisji. W § 5 ust. 3 
obowiązującego wówczas rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 4 czerwca 
2002 r. w sprawie szczegółowych zasad powoływania członków komisji 
przetargowej oraz trybu jej pracy (Dz. U. Nr 82, poz. 743) określono formy 
tego uczestniczenia. Polegały one na przedstawianiu opinii na piśmie, a na 
żądanie komisji przetargowej – na udziale w jej pracach z głosem 
doradczym. Z ustaleń poczynionych w sprawie wynika, że Cezary T., jako 
biegły wykonywał dla komisji przetargowej wszystkie wymienione w 
rozporządzeniu czynności. Bez większego znaczenia prawnego pozostaje 
natomiast to, że rola oskarżonego była in concreto daleko poważniejsza. To 
on opracował specyfikację istotnych warunków zamówienia, oceniał 
autorytatywnie każdą z ofert, wnioskował odrzucenie dwóch spośród trzech 
ofert, przygotował decyzję o nieuwzględnieniu protestu jednego z oferentów 
i wypowiedział się za wyborem oferty M., doprowadzając do zawarcia 
umowy o wykonanie zamówienia publicznego z tą właśnie firmą. Podobną 
rolę, nawet w jeszcze bardziej wyrazistym stopniu, spełnił oskarżony już jako 
członek komisji przetargowej, która po wejściu w życie ustawy z dnia 29 

 
15 
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, 
poz. 759 ze zm.) wyłoniła wykonawcę budowy (...). Odpowiednio 
organizując przebieg zamówienia publicznego w trybie negocjacji z 
zachowaniem konkurencji (przez angażowanie oferentów dla samego tylko 
uczestniczenia w procedurze zamówienia), doprowadził do rozstrzygnięcia, 
w wyniku „ustawienia” przetargu, na korzyść firmy PBP S.A. To prawda, że 
końcowe decyzje w obu postępowaniach podejmował kierownik jednostki 
udzielającej zamówienia publicznego (...), gdyż taki był wymóg obu kolejno 
obowiązujących ustaw, lecz istotny, 
wręcz decydujący 
wpływ na 
rozstrzygnięcia w obu wypadkach miał oskarżony, wykonując określone w 
ustawie uprawnienia i obowiązki osoby uczestniczącej w pracach komisji 
przetargowej zmierzających do udzielenia zamówienia publicznego, a tym 
samym do rozporządzenia środkami publicznymi (biegłego w pierwszym 
wypadku, członka komisji przetargowej w drugim). 
Całkowicie nietrafny jest argument skarżącego, jakoby oskarżonemu 
nie przysługiwał status osoby pełniącej funkcję publiczną z tego względu, że 
decyzje o rozstrzygnięciu przetargu (wybór oferty najkorzystniejszej) 
podejmował kierownik instytucji (...). Ustawodawca nie uzależnia przecież 
statusu osoby pełniącej funkcję publiczną od wyposażenia jej w 
kompetencję do wydawania decyzji w sferze działalności publicznej. Nie ma 
takiego zawężającego kryterium w treści art. 115 § 19 k.k. Jak wynika z jego 
brzmienia in fine, pełni funkcję publiczną także osoba, która w działalności 
publicznej wykonuje uprawnienia i obowiązki określone w ustawie. W sferze 
zamówień publicznych sprawującymi funkcję publiczną są te osoby, które na 
podstawie ustawy wykonują uprawnienia i obowiązki w procedurach 
wiodących do udzielenia zamówienia. Wywierają one, a przynajmniej mogą 
wywierać, wpływ na przebieg postępowania i na wybór wykonawcy 
zamówienia (por. J. Majewski, op. cit., s. 1434). Biegły uczestniczący w 

 
16 
pracach komisji przetargowej w procedurze zamówienia publicznego jest 
zatem osobą pełniącą funkcję publiczną w rozumieniu art. 115 § 19 k.k. 
Zarzut autora kasacji okazał się bezzasadny. W prawomocnym wyroku 
nie doszło do naruszenia przepisów art. 228 § 1 i 3 k.k. Sądy obu instancji 
prawidłowo zastosowały te przepisy przy skazaniu oskarżonego za czyny 
określone w pkt III i VII, skoro przyjęcie przez niego korzyści materialnych 
nastąpiło w związku z pełnieniem funkcji publicznej, i jak wynika z ustaleń, 
za zachowania stanowiące naruszenie przepisów prawa. 
Co do zarzutu z pkt 3. 
Ad a) Obrońca utrzymuje, że Sąd drugiej instancji nie rozpoznał 
zarzutu apelacji, kwestionującego nienadanie właściwego znaczenia 
dokumentom przedłożonych w czterech skoroszytach przez oskarżonego w 
trakcie składania wyjaśnień. Ich treść powinna w przekonaniu skarżącego 
dowodzić, że comiesięczne faktury, które oskarżony wystawiał za 
pośrednictwem firmy A.-B., dokumentowały rzeczywiście świadczone usługi 
na rzecz M., a tym samym odbierane przez niego kwoty nie mogły być 
uznane przez Sądy orzekające za korzyść majątkową w rozumieniu art. 228 
§ 1 k.k. 
Tak formułowany zarzut ma niekasacyjny charakter. W gruncie rzeczy 
autor kasacji podważa to, że Sąd pierwszej instancji uznał za niewiarygodne 
wyjaśnienia oskarżonego, według których wszystkie faktury dokumentowały 
wykonane usługi. Sąd meriti oparł natomiast swoje ustalenia na dowodach 
osobowych świadczących, że wystawienie części z tych faktur przez 
oskarżonego było pretekstem do tego, by M. mógł dokonać na jego rzecz 
wypłat 
stanowiących 
umówioną 
wcześniej 
korzyść 
majątkową 
za 
doprowadzenie do wygrania przetargu, a więc że stanowiło ukrytą formę 
udzielania takich korzyści. W formule zarzutu obrazy art. 433 § 1 i 457 § 3 
k.p.k. skarżący w istocie ponowił niekasacyjny już zarzut błędu w 
ustaleniach faktycznych, który został wcześniej odrzucony przez Sąd 

 
17 
odwoławczy. Dążył zatem do powielenia kontroli apelacyjnej wyroku w tym 
zakresie. 
Za bezzasadne uznał Sąd Najwyższy kwestionowanie przez obrońcę 
uznania określonych faktur, na podstawie których M. płacił oskarżonemu, za 
wystawione w sposób nierzetelny w rozumieniu art. 62 § 2 k.k.s. 
Argumentem skarżącego jest nadal to, że wszystkie faktury dokumentują 
rzeczywiście wykonaną pracę. Pomijając, że Sądy orzekające zajęły w tej 
kwestii inne stanowisko, to decydujące znaczenie w nawiązaniu do czynu z 
art. 62 § 2 k.k.s. ma okoliczność, iż przypisanie wystawienia faktur w sposób 
nierzetelny nastąpiło dlatego, że jako odbiorcę usługi wpisano w nich firmę 
A.-B. W ten sposób oskarżony ukrywał okoliczność, że stroną była spółka 
M., fałszując rzeczywisty obraz stosunku umownego. W tym właśnie 
przejawiało się wystawianie faktur w sposób nierzetelny, wypełniające 
znamię strony przedmiotowej przestępstwa skarbowego z art. 62 § 2 k.k.s. 
Podnoszenie 
innych 
aspektów 
stanu 
faktycznego 
związanego 
z 
przypisanym przestępstwem jest bezprzedmiotowe w sytuacji, gdy w 
prawomocnym 
wyroku 
wskazano 
na 
czym 
in 
concreto 
polegała 
bezprawność procederu wystawiania faktur z posłużeniem się pośrednikiem 
w celu zakamuflowania rzeczywistego przepływu pieniężnego. 
Ad b) Trafnie skarżący zauważył, że Sąd Apelacyjny nie skontrolował 
okoliczności zawartej w opisie przestępstwa przypisanego oskarżonemu w 
pkt III, tj. wyliczenia na 142 740 zł kwoty korzyści majątkowej przyjętej od M. 
za doprowadzenie do wygrania przetargu. Zauważyć jednak trzeba, że nie 
podważano tej kwoty w zarzucie apelacji. Dopiero w jej uzasadnieniu 
obrońca kwestionował sposób wyliczenia korzyści przez Sąd meriti. Mimo to 
należy zgodzić się z obrońcą, że wobec zaskarżenia wyroku Sądu 
Okręgowego w całości, a więc i w zakresie skazania za wymieniony czyn, 
przedmiotem kontroli instancyjnej powinna być także i ta okoliczność. 
Pominięcie jej w uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego jest pewnym 

 
18 
uchybieniem przepisowi art. 457 § 3 k.p.k. Nie w tym jednak stopniu, by 
uznać je za rażące naruszenie prawa procesowego, niekorzystne dla 
oskarżonego, wpływające na treść prawomocnego wyroku. Sąd Okręgowy 
przyjął bowiem przy wyliczeniu korzyści na podstawie dowodów uznanych 
za wiarygodne, kryterium najbardziej korzystne dla oskarżonego. Sposób 
wyliczenia 
przedstawił 
w 
uzasadnieniu 
wyroku. 
Polegało 
ono 
na 
wychwyceniu 
różnicy 
między 
kwotami 
widniejącymi 
w 
fakturach 
przedstawianych za pośrednictwem A.-B. do sierpnia 2003 r. (przyjmując, że 
do tej pory były wystawiane na zasadach umówionych z M.), a tymi, które 
pojawiały się począwszy od września 2003 r., gdy firma ta na żądanie 
oskarżonego przystąpiła do wypłacania zwiększonych kwot obejmujących 
już także korzyść majątkową za doprowadzenie do wygrania przetargu. 
Przyjęte kryterium wyliczeń daje rzeczywiście kwotę wskazaną w wyroku, co 
wynika z arytmetycznego zsumowania. Każda inna interpretacja, zwłaszcza 
dowodów osobowych uznanych za wiarygodne, potwierdzających fakt 
przekazywania oskarżonemu korzyści majątkowych od września 2003 r. za 
wygrany przetarg, a więc wliczająca do korzyści przyjętej przez oskarżonego 
kwoty z pozostałych faktur wystawionych po wrześniu 2003 r., prowadziłaby 
do ustaleń mniej korzystnych dla oskarżonego. Ustalenia Sądu meriti, jako 
poczynione ostrożnie, według reguły określonej w art. 5 § 2 k.p.k., były 
zatem nietrafnie podważane w uzasadnieniu apelacji. Z tych względów 
należało uznać, że ponowne podnoszenie tej kwestii w kasacji w ramach 
zarzutu 
obrazy 
wymienionych 
wyżej 
przepisów 
procesowych, 
jest 
bezzasadne. 
Ad c) Skarżący zauważa, że Sąd Okręgowy pominął przy orzekaniu 
dowód z odtworzonych operacyjnych nagrań rozmów telefonicznych 
Cezarego T. i innych oskarżonych z okresu od lutego 2003 r. do września 
2004 r. Jako uchybienie przepisom art. 433 § 1 k.p.k. i art. 457 § 3 k.p.k. 
podniósł, że również Sąd odwoławczy nie rozważył znaczenia tego dowodu. 

 
19 
Odnosząc się do tej części zarzutu trzeba zauważyć, że kwestia 
niewykorzystania dowodowego nagrań operacyjnych nie była przedmiotem 
zaskarżenia apelacją. Jedynie w uzasadnieniu apelacji zamieszczono 
uwagę, że rezultaty kontroli operacyjnej nie wskazują na „możliwość 
przestępczych 
działań 
opisanych 
w 
akcie 
oskarżenia”, 
bez 
skonkretyzowania przez skarżącego dlaczego pominięcie tego dowodu 
miałoby wpłynąć na treść wyroku. W tym stanie rzeczy Sąd Apelacyjny, 
ważąc znaczenie tych dowodów, na których oparto wyrok skazujący, nie 
miał obowiązku odnoszenia się do tak nieokreślonych, w pewnym sensie 
przewrotnych supozycji obrońcy. W innym świetle jawiłby się omawiany 
zarzut, gdyby skarżący wskazał w apelacji na określone zapisy z owych 
rozmów, które zaprzeczałyby trafności poczynionych ustaleń, a więc gdyby 
przedstawił je jako dowody przeciwne w rozumieniu art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k. 
Wtedy rzeczą Sądu odwoławczego byłoby odniesienie się do tak 
formułowanego zarzutu obrazy art. 410 k.p.k. Obrońca nie uczynił jednak 
tego, markując tylko enigmatycznie znaczenie dowodu z materiałów 
operacyjnych jako niepotwierdzających ustaleń poczynionych na podstawie 
innych dowodów. Także w kasacji nie ma rozwinięcia wywodu w tym 
przedmiocie. Oznacza to, że ten segment zarzutu obrazy art. 433 § 2 i 457 § 
3 k.p.k. jest w gruncie rzeczy bezprzedmiotowy. Nie wskazuje się w nim jaki 
konkretnie wpływ na treść rozstrzygnięcia w postępowaniu odwoławczym 
mogło mieć nieodniesienie się do uwag obrońcy co do dowodu, który nie był 
podstawą orzekania przez Sąd pierwszej instancji. 
Ad d) W tej części zarzutu autor kasacji wytknął, że w prawomocnym 
wyroku 
nie 
rozważono 
w 
stopniu 
wystarczającym 
argumentów 
kwestionujących ustalenia co do roli i funkcji, jaką oskarżony pełnił w (...) na 
podstawie umowy zlecenia udzielonego jednej z kancelarii prawnych w W. 
W przekonaniu skarżącego argumenty te wykazały bezpodstawność 
przyjęcia, że była to funkcja publiczna w rozumieniu art. 115 § 19 k.k. Z 

 
20 
poglądem obrońcy nie można się zgodzić, gdyż w uzasadnieniu wyroku Sąd 
Apelacyjny odniósł się w sposób wyczerpujący i adekwatny do tego, co 
skarżący zawarł w zarzucie apelacji. W istocie chodzi tu o oceny prawne, a 
finalnie o trafność subsumcji okoliczności faktycznych pod znamiona czynów 
zabronionych określonych w art. 305 § 1 oraz art. 228 § 1 i 3 k.k. Kwestia ta 
została omówiona wyżej przy rozstrzyganiu co do zasadności zarzutów 
obrazy 
prawa 
materialnego. 
Twierdzenie 
skarżącego, 
jakoby 
nie 
rozpoznano dostatecznie wnikliwie zarzutu apelacji kwestionującego 
ustalenie 
o 
pełnieniu 
przez 
oskarżonego 
funkcji 
publicznej 
w 
postępowaniach przetargowych, należy traktować jako w istocie próbę 
ponownego podważenia tego ustalenia, tym razem z punktu widzenia 
właściwego 
stosowania 
przepisów 
procedury 
w 
postępowaniu 
odwoławczym. 
W ostatnim fragmencie tej części zarzutu obrońca raz jeszcze podnosi 
, że błędnie przyjęto, iż faktury ryczałtowe wystawiane od lipca 2002 r. do 
zapłaty przez M. były nierzetelne. Przeciwstawia temu ustaleniu to, że 
dokumentowały one rzeczywiście wykonaną pracę dla tej firmy. Skarżący 
powiela tu swój pogląd inaczej formułujący pojęcie nierzetelności faktur, od 
wyrażonego w wyroku. Sądy obu instancji wyraźnie przecież stwierdziły, że 
nierzetelność faktur wyrażała się w tym wypadku na zafałszowaniu przez 
wystawcę rzeczywistego odbiorcy dokumentowanej usługi dla ukrycia 
stosunku prawnego łączącego oskarżonego z M. Ta właściwość faktur 
mieści się w pojęciu „wystawienia w sposób nierzetelny” w rozumieniu art. 
62 § 2 k.k.s. Argument skarżącego jest więc bezprzedmiotowy. 
Z całości powyższych uwag wynika, że zarzut obrazy art. 433 § 2 
k.p.k. i art. 457 § 3 k.p.k. jest niezasadny. 
Z wszystkich tych względów Sąd Najwyższy orzekł o oddaleniu kasacji 
(art. 537 § 1 k.p.k.).