V KK 386/10

WYROK Z DNIA 21 KWIETNIA 2011 R. 
V KK 386/10 
 
Sędzia ma obowiązek powiadomić o okoliczności, o której mowa w art. 
41 § 1 k.p.k., przez złożenie żądania wyłączenia od udziału w sprawie. Nie 
do sędziego należy bowiem ocena, czy znana mu okoliczność stanowi pod-
stawę wyłączenia, tylko do sądu, który rozpoznaje jego żądanie (art. 42 §4 
k.p.k.). 
 
Przewodniczący: sędzia SN D. Świecki (sprawozdawca). 
Sędziowie SN: D. Rysińska, E. Wildowicz. 
Prokurator Prokuratury Generalnej: J. Engelking. 
 
Sąd Najwyższy w sprawie Wiesława G., o odszkodowanie za niewąt-
pliwie niesłuszne aresztowanie, po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie 
w dniu 21 kwietnia 2011 r. kasacji, wniesionej przez pełnomocnika wniosko-
dawcy od wyroku Sądu Apelacyjnego w S. z dnia 1 lipca 2010 r., utrzymują-
cego w mocy wyrok Sądu Okręgowego w S. z dnia 5 marca 2010 r., 
 
u c h y l i ł  zaskarżony wyrok i sprawę p r z e k a z a ł  Sądowi Apelacyjnemu 
w S. do ponownego rozpoznania (...). 
 
U Z A S A D N I E N I E  
 
Wyrokiem Sądu Okręgowego w S. z dnia 5 marca 2010 r. oddalono 
wniosek Wiesława G. o odszkodowanie i zwrot wydatków w łącznej wysoko-
ści 827 683,05 zł w związku z niewątpliwie niesłusznym tymczasowym aresz-
towaniem. 

2 
 
Od tego wyroku apelację wniósł pełnomocnik Wiesława G. 
Sąd Apelacyjny w S. wyrokiem z dnia 1 lipca 2010 r., zaskarżony wyrok 
utrzymał w mocy. 
Kasację od wyroku tego Sądu złożył pełnomocnik wnioskodawcy. 
Podniósł w niej następujące zarzuty: 
1. 
bezwzględnej przyczyny odwoławczej z art. 439 § 1 pkt 1 k.p.k., 
2. 
rażącego naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć 
wpływ na treść wyroku, a mianowicie art. 41 § 1, art. 2 § 2, art. 4, art. 5 § 2, 
art. 7, art. 9 § 1, art. 410 w zw. z art. 458 k.p.k. i art. 424 § 1 w zw. z art. 458 
k.p.k. oraz art. 433 § 2 i art. 457 § 3 k.p.k. – wskazując na czym polegały za-
rzucane uchybienia, 
3. 
rażącego naruszenia prawa materialnego, które mogło mieć 
wpływ na treść wyroku w postaci art. 117 § 2 k.c., art. 123 § 1 pkt 1 k.c., art. 
124 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 555 k.p.k. oraz art. 361 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 552 
§ 1 i 2 k.p.k. – wskazując na czym polegały zarzucane uchybienia. 
W konkluzji kasacji skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i 
przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi odwoławczemu 
bądź innemu Sądowi równorzędnemu oraz zasądzenie na rzecz wniosko-
dawcy zwrotu uiszczonej opłaty od kasacji. 
W pisemnej odpowiedzi na kasację Prokurator Okręgowy w S. wniósł o 
jej oddalenie jako oczywiście bezzasadnej. Na rozprawie kasacyjnej prokura-
tor Prokuratury Generalnej wniósł o uwzględnienie kasacji co do zarzutu ra-
żącej obrazy art. 41 § 1 k.p.k. 
Sąd Najwyższy zważył, co następuje. 
Kasacja zasługiwała na uwzględnienie w takim zakresie, w jakim skar-
żący w zarzucie dotyczącym obrazy prawa procesowego, wskazał na rażące 
naruszenie art. 41 § 1 k.p.k., które mogło mieć istotny wpływ na treść zaskar-
żonego wyroku. Niezasadny zaś okazał się zarzut odnośnie do tej samej oko-
liczności, a zakwalifikowany jako bezwzględna przyczyna odwoławcza z art. 

3 
 
439 § 1 pkt 1 k.p.k., albowiem orzekanie przez sędziego w postępowaniu o 
odszkodowanie za niewątpliwie niesłuszne tymczasowe aresztowanie, gdy 
brał udział w wydaniu postanowienia w przedmiocie zastosowania tymczaso-
wego aresztowania, nie stanowi wskazanego uchybienia (por. postanowienie 
SN z dnia 14 stycznia 2003 r., III KKN 400/01, Lex nr 75380). 
Natomiast w orzecznictwie i doktrynie utrwalony jest pogląd, że sędzia 
biorący udział w jakimkolwiek stadium postępowania karnego w podejmowa-
niu postanowień w kwestii tymczasowego aresztowania określonej osoby, 
podlega wyłączeniu na podstawie art. 41 § 1 k.p.k. od udziału w rozstrzyganiu 
wniosku o odszkodowanie za niewątpliwie niesłuszne tymczasowe areszto-
wanie tej osoby (por. postanowienie SN z dnia 10 marca 1979 r., II KZ 25/79, 
OSNKW 1979, z. 6, poz. 73; uchwała SN z dnia 6 kwietnia 1989 r., WZP 
1/89, OSNKW 1989, z. 3-4, poz. 24, wyrok SA w Krakowie z dnia 27 listopa-
da 2002 r., II AKa 312/02, KZS 2002, z. 12, poz. 36, J. Grajewski, L.K. Pa-
przycki, S. Steinborn: Kodeks postępowania karnego. Komentarz do art. 41, 
Lex/el. 2011). 
Z poczynionych w tej kwestii ustaleń wynika, że w sprawie karnej, w 
której oskarżonym był Wiesław G., orzekali sędziowie: Andrzej O. w wydaniu 
postanowienia z dnia 4 stycznia 2000 r. oraz Maciej Ż. w wydaniu postano-
wienia z dnia 24 października 2001 r., które dotyczyły przedłużenia wobec 
oskarżonego tymczasowego aresztowania. Następnie wymienieni sędziowie 
byli członkami składu orzekającego w Sądzie Apelacyjnym w S., który rozpo-
znał apelację pełnomocnika wnioskodawcy od wyroku Sądu Okręgowego w 
S. z dnia 5 marca 2010 r. w przedmiocie odszkodowania za niewątpliwie nie-
słuszne tymczasowe aresztowanie. W toku postępowania apelacyjnego, 
wnioskodawca nie składał wniosku o wyłączenie tych sędziów, ani wymienie-
ni sędziowie nie złożyli żądania wyłączenia. W kasacji skarżący wyjaśnił, że 
wnioskodawca nie złożył przedmiotowego wniosku, gdyż z uwagi na upływ 
czasu, nie pamiętał już imion i nazwisk sędziów orzekających w kwestii prze-

4 
 
dłużenia tymczasowego aresztowania. Dlatego też nie zostało wydane po-
stanowienie w kwestii ich wyłączenia. 
W orzecznictwie Sądu Najwyższego wyrażono pogląd, że w kasacji nie 
można skutecznie sformułować zarzutu naruszenia art. 41 § 1 k.p.k., jeżeli w 
toku postępowania przed sądem pierwszej lub drugiej instancji nie doszło do 
wydania orzeczenia w trybie art. 42 § 4 k.p.k. Jako argument wskazano, że 
niedopuszczalne jest w kasacji konstruowanie zarzutu opartego na kontesto-
waniu zachowania sędziego, który powinien był – zdaniem skarżącego – zło-
żyć żądanie jego wyłączenia (art. 42 § 1 k.p.k.). Kontroli kasacyjnej nie pod-
lega bowiem inicjatywa sędziego (ściślej rzecz ujmując: brak jego inicjatywy), 
lecz orzeczenie sądu (por. postanowienie SN z dnia 6 marca 2008 r., III KK 
421/07, OSNKW 2008, z. 6, poz. 51). W tej kwestii Sąd Najwyższy wyraził też 
odmienny pogląd, że zarzut obrazy art. 41 § 1 k.p.k. może być skutecznie 
złożony w postępowaniu kasacyjnym, jeżeli strona złożyła wniosek o wyłą-
czenie sędziego sądu odwoławczego w tym trybie i nie został on uwzględnio-
ny, albo strona dowiedziała się o przyczynie tego wyłączenia po wydaniu wy-
roku w sądzie drugiej instancji, bądź też sędzia, któremu znane były powody 
wyłączenia, nie złożył stosownego żądania o wyłączenie (art. 42 § 1 k.p.k.), a 
strona nie skorzystała z prawa złożenia wniosku (por. wyrok SN z dnia 22 
października 2002 r., II KK 202/02, Lex nr 56092). To stanowisko opiera się 
na założeniu, że niezależnie od braku wniosku o wyłączenie, sędzia nie cze-
kając na wniosek strony o wyłączenie go, sam powinien zażądać takiego wy-
łączenia (por. uchwałę SN z dnia 6 kwietnia 1989 r., WZP 1/89, OSNKW 
1989, z. 3-4, poz. 24). 
Sąd Najwyższy w tym składzie wyraża pogląd, że niezłożenie przez sę-
dziego żądania wyłączenia, gdy zachodzą okoliczności wskazane w art. 41 § 
1 k.p.k., może stanowić podstawę zarzutu kasacyjnego. Należy bowiem 
stwierdzić, że skoro sędzia jest zobowiązany orzekać bezstronnie (art. 66 
u.s.p.) oraz unikać wszystkiego, co mogłoby osłabić zaufanie do jego bez-

5 
 
stronności (art. 82 § 2 u.s.p.), to w okolicznościach wskazujących na ko-
nieczność złożenia przez sędziego żądania wyłączenia, brak inicjatywy sę-
dziego stanowi naruszenie tych obowiązków, a w konsekwencji obrazę art. 41 
§ 1 k.p.k. w zw. z art. 42 § 1 k.p.k. Zauważyć również trzeba, że we wskaza-
nych orzeczeniach Sądu Najwyższego (postanowienie z dnia 10 marca 1979 
r., II KZ 25/79, uchwała z dnia 6 kwietnia 1989 r., WZP 1/89), kategorycznie 
stwierdza się, że sędzia biorący udział w jakimkolwiek stadium postępowania 
karnego w podejmowaniu postanowień w kwestii tymczasowego aresztowa-
nia określonej osoby, podlega wyłączeniu na podstawie art. 41 § 1 k.p.k. od 
udziału w rozstrzyganiu wniosku o odszkodowanie za niewątpliwie niesłuszne 
tymczasowe aresztowanie tej osoby. Oznacza to, że w takiej sytuacji, sędzia 
zawsze powinien ulec wyłączeniu od orzekania. Tym samym, gdy strona nie 
złoży wniosku o wyłączenie, obowiązkiem sędziego jest złożenie żądania wy-
łączenia. Należy w związku z tym wyrazić pogląd, że sędzia ma obowiązek 
powiadomić o okoliczności, o której mowa w art. 41 § 1 k.p.k., przez złożenie 
żądania wyłączenia od udziału w sprawie. Nie do sędziego należy bowiem 
ocena, czy znana mu okoliczność stanowi podstawę wyłączenia, tylko do są-
du, który rozpoznaje jego żądanie (art. 42 § 4 k.p.k.). 
W orzecznictwie Sądu Najwyższego i doktrynie wskazuje się, że adre-
satem normy powinnościowej, określonej w art. 41 § 1 k.p.k., jest także sę-
dzia, którego wskazane w tym przepisie okoliczności dotyczą, jak i skład sądu 
właściwy do rozpoznania żądania sędziego o jego wyłączenie od udziału w 
sprawie lub też wniosku strony o wyłączenie sędziego na podstawie art. 41 § 
1 k.p.k., a także skład sądu, który na etapie postępowania odwoławczego 
powołany jest do oceny, czy procedowanie w tym względzie przed sądem 
pierwszej instancji przebiegało prawidłowo. Dlatego też w pierwszej kolejno-
ści sędzia, który uzna, że zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 41 § 
1 k.p.k., powinien sam zgłosić żądanie wyłączenia (por. uchwałę SN z dnia 
26 kwietnia 2007 r., I KZP 9/07, OSNKW 2007, z. 5, poz. 39, E. Skrętowicz: 

6 
 
Iudex inhabilis i iudex suspectus w polskim procesie karnym, Lublin 1994, s. 
56-57; K. Papke-Olszauskas: Wyłączenie uczestników procesu, Gdańsk 
2007, s. 180 – 185). 
W realiach rozpoznawanej sprawy wnioskodawca nie wiedział, że za-
chodziła przyczyna wyłączenia dwóch sędziów od rozpoznania sprawy. Nie 
złożył więc wniosku o ich wyłączenie. Zauważyć jednak należy, że art. 41 § 2 
k.p.k. wprowadza dla strony termin do złożenia wniosku o wyłączenie sędzie-
go, tj. do czasu rozpoczęcia przewodu sądowego, co lege non distinguente, 
dotyczy również rozpoczęcia apelacyjnego przewodu sądowego (art. 453 § 1 
k.p.k.), ale tylko wówczas, gdy przyczyna wyłączenia powstała lub stała się 
stronie wiadoma przed rozpoczęciem przewodu. W takiej bowiem sytuacji, 
wniosek zgłoszony po rozpoczęciu przewodu, sąd pozostawia bez rozpozna-
nia. Natomiast, gdy przyczyna wyłączenia powstała lub stała się stronie wia-
doma po rozpoczęciu przewodu sądowego, to ustawodawca nie wskazuje 
terminu do złożenia wniosku o wyłączenie sędziego. W takiej sytuacji, strona 
powinna wystąpić z wnioskiem niezwłocznie po uzyskaniu wiadomości o oko-
liczności mogącej stanowić podstawę wyłączenia, a na pewno do czasu wy-
dania orzeczenia, bo tylko wówczas może doprowadzić do wyłączenia sę-
dziego od rozstrzygania w sprawie. Z drugiej jednak strony, art. 42 § 1 k.p.k. 
przewiduje wyłączenie sędziego także na jego żądanie oraz z urzędu. Przyjąć 
należy – verba legis – art. 42 § 1 k.p.k. – że dopuszczalne jest także postę-
powanie sądu z urzędu, gdy stwierdzi, iż w stosunku do uczestniczącego w 
składzie orzekającym sędziego lub ławnika zachodzi okoliczność z art. 41 § 1 
k.p.k., a nie złożył on żądania wyłączenia. W takim wypadku, nawet gdyby 
strona złożyła spóźniony, w świetle art. 41 § 2 k.p.k., wniosek o wyłączenie 
sędziego, to choć pozostawiany jest on bez rozpoznania, niemniej jednak, 
gdy podnoszone wątpliwości są uzasadnione, sąd z urzędu powinien wyłą-
czyć sędziego od orzekania (por. R. Kmiecik: Tryb wyłączenia sędziego i pro-
kuratora w kodeksie postępowania karnego, Prok. i Prawo 1999, nr 11-12, s. 

7 
 
25 – 26). Oznacza to, że sędzia oraz członkowie składu orzekającego, mają 
obowiązek czuwania nad zachowaniem bezstronności orzekania. Niedopeł-
nienie tego obowiązku powoduje, że strona może podnieść zarzut zaniecha-
nia podjęcia inicjatywy zmierzającej do wyłączenia sędziego, jeżeli wykaże, 
że rzeczywiście zachodziły uzasadnione wątpliwości co do bezstronności, 
wymagające złożenia przez sędziego żądania lub wyłączenia go z urzędu. 
Prowadzi to do wniosku, że niezłożenie przez sędziego żądania albo niewy-
łączenie sędziego z urzędu, gdy zachodzą uzasadnione wątpliwości co do 
jego bezstronności, stanowi naruszenie art. 41 § 1 k.p.k. w zw. z art. 42 § 1 
k.p.k., co może zostać podniesione przez stronę np. w apelacji i jako zarzut 
procesowy wymaga wykazania, że to uchybienie mogło mieć wpływ na treść 
wydanego orzeczenia (art. 438 pkt 2 k.p.k.) [por. uchwałę SN z dnia 26 
kwietnia 2007 r., I KZP 9/07, OSNKW 2007, z. 5, poz. 39; E. Skrętowicz: op. 
cit. s. 61, T. Grzegorczyk: Kodeks postępowania karnego. Komentarz, War-
szawa 2008, s. 184]. W konsekwencji, także kontroli kasacyjnej może zostać 
poddana kwestia wypełnienia przez sędziego obowiązku złożenia żądania 
wyłączenia lub niewyłączenia sędziego z urzędu (art. 41 § 1 k.p.k. w zw. z 
art. 42 § 1 k.p.k.). 
Dlatego też w realiach rozpoznawanej sprawy niezłożenie przez dwóch 
sędziów Sądu Apelacyjnego w S. żądania wyłączenia, z uwagi na wcześniej-
sze orzekanie w przedmiocie tymczasowego aresztowania, stanowi uchybie-
nie o charakterze rażącym, gdyż przyczyna wyłączenia, w świetle wskazane-
go orzecznictwa i poglądów doktryny, była ewidentna. Zważywszy nadto, że 
naruszenie tych przepisów godzi w realizację dyrektywy wyrażonej w art. 45 
ust. 1 Konstytucji RP, jak i w art. 6 ust. 1 Konwencji o ochronie praw człowie-
ka i podstawowych wolności, a także w art. 4 k.p.k., to tego rodzaju uchybie-
nie mogło mieć istotny wpływ na treść wyroku (por. wyrok TK z dnia 20 lipca 
2004 r., SK 19/02, OTK-A 2004/7/67). 

8 
 
Z tych też względów zaskarżony wyrok został uchylony a sprawa prze-
kazana do ponownego rozpoznania w postępowaniu odwoławczym. 
Uwzględnienie wskazanego uchybienia było wystarczające do rozpo-
znania kasacji. Tym samym rozpoznanie pozostałych podniesionych uchy-
bień, z wyjątkiem zarzutu naruszenia art. 439 § 1 pkt 1 k.p.k., który uznano za 
niezasadny, byłoby przedwczesne dla dalszego toku postępowania. Dlatego 
też na podstawie art. 436 k.p.k. w zw. z art. 518 k.p.k., Sąd Najwyższy odstą-
pił od rozpoznania innych, wskazanych w kasacji, uchybień. 
Z tych wszystkich względów Sąd Najwyższy orzekł, jak w sentencji.