V KK 195/08

WYROK Z DNIA 3 GRUDNIA 2008 R. V KK 195/08 1. Zatwierdzenie przez sąd postanowienia prokuratora, o którym mo- wa w art. 237 § 2 k.p.k., ale z uchybieniem terminowi wskazanemu w tym przepisie dla rozstrzygnięcia w przedmiocie takiego zatwierdzenia, nie de- legalizuje samej kontroli i utrwalania rozmów po upływie tego terminu i nie wywołuje skutków określonych w art. 238 § 3 in fine k.p.k., które odnoszą się tylko do postanowienia sądu o niezatwierdzeniu przez sąd uprzedniego postanowienia prokuratora o takiej kontroli, także bez względu na to, czy takie niezatwierdzenie nastąpiło przed upływem, czy już po upływie, tego terminu. 2. Postanowienie o zarządzeniu kontroli rozmów telefonicznych po- winno określać w jakim postępowaniu jest ona zarządzana, a więc co do podejrzenia jakiego przestępstwa lub jakich przestępstw z katalogu wska- zanego w art. 237 § 3 k.p.k., będącego przedmiotem tego postępowania, stosuje się ją, a także osobę, której kontrola ta dotyczy oraz nośnik infor- macji, który obejmuje; jeżeli na danym etapie postępowania nie można, w tym i ze względów technicznych, określić tej osoby imiennie, to należy wskazać ją jako dysponenta określonego urządzenia służącego do komu- nikacji osobistej. Gdy następnie w toku postępowania pojawi się potrzeba objęcia kontrolą rozmów także innych osób niż wskazane w postanowieniu albo innych nośników informacji, którymi dysponują osoby objęte uprzed- nim postanowieniem, należy wystąpić do sądu o poszerzenie zakresu kon- troli. To samo dotyczy sytuacji, gdy z uwagi na zakres prowadzonego po- stępowania należałoby ją zarządzić także w związku z innymi przestęp- stwami należącymi do katalogu określonego w art. 237 § 3 k.p.k., objętymi tym postępowaniem, których nie dotyczy poprzednie postanowienie o kon- 2 troli i utrwalaniu rozmów. Jeżeli konieczności takie pojawią się w toku pro- wadzonej już kontroli, a zachodzi wypadek niecierpiący zwłoki, postano- wienie o kontroli rozmów może wydać prokurator, występując w terminie 3 dni do sądu o jego zatwierdzenie. Jest to wówczas kontrola legalna, tyle że warunkowo, a więc tylko wtedy, jeżeli będzie następnie zatwierdzona przez sąd. 3. Występowanie w trakcie prowadzonej, a zarządzonej uprzednio lub zatwierdzonej przez sąd, kontroli i utrwalania rozmów, o poszerzenie tej kontroli lub sięganie w tym celu po konstrukcję zawartą w art. 237 § 2 k.p.k., nie jest konieczne, jeżeli ujawniają się w jej toku inne przestępstwa, przynależne także do katalogu przestępstw wskazanych w § 3 art.237 k.p.k., ale ściśle jednak łączące się z tym lub tymi przestępstwami, co do których zastosowano kontrolę rozmów, np. gdy w ramach kontroli odnośnie przestępstwa zorganizowanej grupy przestępczej (art. 237 § 3 pkt 14 k.p.k.) trudniącej się kradzieżami samochodów i handlem nimi lub ich czę- ściami ujawnia się jedynie, że e kradzieże i obrót tworzą w swym rozmiarze przestępstwa przeciwko mieniu znacznej wartości (art. 237 § 3 pkt 15 k.p.k.) lub odwrotnie, a nie zachodzi potrzeba podmiotowego poszerzenia kontroli czy vice versa. Przewodniczący: sędzia SN T. Grzegorczyk (sprawozdawca). Sędziowie SN: R. Sądej, J. Sobczak. Prokurator Prokuratury Krajowej: W. Smardzewski. Sąd Najwyższy w sprawie Marka S., skazanego z art. 279 § 1 k.k., art. 286 § 2 k.k., art. 201 § 1 k.k. i 294 k.k. w zw. z art. 12 k.k., po rozpo- znaniu w Izbie Karnej na rozprawie w dniu 3 grudnia 2008 r., kasacji, wnie- sionej przez obrońcę skazanego od wyroku Sądu Okręgowego w P. z dnia 3 15 listopada 2007 r., utrzymującego w mocy wyrok Sądu Rejonowego w P. z dnia 20 lutego 2007 r., u c h y l i ł zaskarżony wyrok Sądu Okręgowego i utrzymany nim w mocy wyrok Sądu Rejonowego i sprawę Marka S. p r z e k a z a ł Sądowi Rejo- nowemu w P. do ponownego rozpoznania w pierwszej instancji (...). U Z A S A D N I E N I E Marek S. odpowiadał w postępowaniu, dotyczącym jeszcze czterech innych osób. On sam został oskarżony o to, że w okresie od dnia 21 lipca do dnia 5 sierpnia 1999 r. w P., działając przestępstwem ciągłym, w krót- kich odstępach czasu, z góry powziętym zamiarem popełniania prze- stępstw przeciwko mieniu związanych z kradzieżami samochodów, wymu- szaniem okupów za wcześniej skradzione samochody oraz zbywaniem skradzionych samochodów, sam oraz wspólnie i w porozumieniu z innymi osobami, dokonał kradzieży z włamaniem do co najmniej 7 samochodów, opisanych w zarzucie, nabył co najmniej 2 (opisane w zarzucie) samocho- dy pochodzące z przestępstw i żądał korzyści majątkowych za zwrot co najmniej 3 (też opisanych) wcześniej skradzionych samochodów, stano- wiących łącznie mienie znacznej wartości, tj. o czyn z art. 279 § 1 k.k. i z art. 286 § 2 k.k. oraz z art.18 § 3 k.k. w zw. z art. 286 § 2 k.k. i z art. 291 § 1 w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k., a nadto o popełnienie w dniu 8 grudnia 1999 r. w P. wspólnie i w porozumieniu z innym oskarżonym w tej sprawie przestępstwa z art.13 § 1 w zw. z art. 279 § 1 k.k. Wyrokiem z dnia 20 lutego 2007 r. Sąd Rejonowy w P. uznał go za winnego popełnie- nia pierwszego z tych przestępstw, przyjmując jednak, że dokonał on sa- modzielnie oraz wspólnie i w porozumieniu z inną osobą kradzieży tylko 2 (opisanych w przypisanym czynie) pojazdów, zaś w odniesieniu do pozo- 4 stałych, co do których zarzucono mu kradzież z włamaniem – nabył je wie- dząc, że pochodzą z czynu zabronionego, kwalifikując to przestępstwo, podobnie jak prokurator, z art. 279 § 1 k.k. i z art. 286 § 2 k.k. oraz z art.18 § 3 w zw. z art. 286 § 2 k.k. i z art. 291 § 1 w zw. z art. 294 § 1 k.k. i art.12 k.k., i skazał go za to karą 2 lat pozbawienia wolności; sąd uniewinnił na- tomiast oskarżonego od zarzutu popełnienia drugiego z zarzucanych mu przestępstw podobnie jak współoskarżonego o ten czyn. Apelacje od tego wyroku w częściach skazujących wnieśli obrońcy oskarżonych, w tym i obrońca Marka S., a wobec jednej ze współoskarżonych osób także proku- rator. W apelacji obrońcy Marka S. podniesiono zarzut obrazy przepisów postępowania, a to: art. 5 i 7 oraz art. 237 § 2, art. 238 § 3, art. 239, 240, 395, 410 i 143 § 1 pkt 6 k.p.k., a nadto błędu w ustaleniach faktycznych. Po rozpoznaniu wniesionych apelacji, Sąd Okręgowy w P., wyrokiem z dnia 15 listopada 2007 r., uchylając zaskarżony wyrok wobec jednej osoby i zmie- niając go wobec dwóch innych, utrzymał go w mocy w stosunku do Marka S. Od orzeczenia tego kasację wywiódł obrońca skazanego, zarzucając obrazę przepisów postępowania, a to: a) art.7, 237 § 3 i 238 § 3 k.p.k., przez oparcie rozstrzygnięcia w kwestii sprawstwa oskarżonego na treści rozmów telefonicznych uzyskanych wbrew przepisom prawa w sytuacji, gdy przedmiot postępowania przeciwko oskarżonemu w żadnym razie nie mieścił się w katalogu zawartym w art. 237 § 3 k.p.k., b) art. 237 § 2 i art. 239 k.p.k., przez zaniechanie ogłoszenia skazanemu postanowienia o kon- troli i utrwalaniu rozmów, pomimo prawomocnego zakończenia postępo- wania oraz brak uzyskania w ustawowym terminie zatwierdzenia przez sąd zarządzenia prokuratora o tej kontroli, c) art. 410 w zw. z art. 366 § 1 k.p.k., przez uznanie przez sąd odwoławczy za niemający wpływu na treść wyro- ku fakt, że wszyscy członkowie składu orzekającego w pierwszej instancji nie znali całości akt, bowiem nie zapoznali się oni z 4 tomami akt zawiera- 5 jącymi protokoły z treścią rozmów Marka S., które stanowiły jedyny dowód jego sprawstwa oraz d) art. 457 § 3 k.p.k., przez całkowite pominięcie za- rzutów apelacyjnych odnośnie naruszenia przez Sąd Rejonowy art. 5 i 7 k.p.k. na skutek uznania za wystarczający dowód z utrwalonych rozmów przy braku innego materiału dowodowego oraz odnośnie podnoszonego błędu w ustaleniach faktycznych, zaistniałego przez uznanie za bezspornie dowiedzione fakty wynikające z owych rozmów pozyskanych z narusze- niem prawa. Wywodząc w ten sposób, skarżący wnosił o uchylenie obu zapadłych w sprawie wyroków i przekazanie sprawy do ponownego rozpo- znania w pierwszej instancji. W odpowiedzi na tę skargę prokurator wniósł o jej oddalenie jako oczywiście bezzasadnej, a podobne stanowisko zapre- zentował na rozprawie kasacyjnej prokurator Prokuratury Krajowej. Rozpoznając tę kasację Sąd Najwyższy zważył, co następuje. Skarga ta, choć nie w zakresie wszystkich podniesionych zarzutów, jest jednak zasadna. Nie jest więc zasadny zarzut obrazy art. 237 § 2 k.p.k., przez brak uzyskania w terminie zatwierdzenia przez sąd decyzji prokuratora o zarzą- dzeniu kontroli rozmów telefonicznych Marka S. Prawdą jest, że postano- wienie prokuratora z dnia 21 grudnia 1999 r. o kontroli i utrwalaniu rozmów tej osoby, bo o nie tu chodzi, mimo niezwłocznego przekazania sądowi, zo- stało przez ten sąd zatwierdzone dopiero dnia 6 stycznia 2000 r. W stanie prawnym wówczas obowiązującym przepisy zakładały, że w wypadkach niecierpiących zwłoki prokurator może zarządzić kontrolę i utrwalanie roz- mów, jest jednak wówczas zobowiązany „uzyskać w ciągu 5 dni zatwier- dzenie postanowienia przez sąd” (art. 237 § 2 k.p.k. sprzed nowelizacji z ustawą z dnia 10 stycznia 2001 r., Dz. U. Nr 17, poz.155). Już wówczas wskazywano w doktrynie, że termin ten nie ma charakteru ani zawitego, ani prekluzyjnego, zatem także późniejsze zatwierdzenie decyzji prokuratora przez sąd nie delegalizuje samej kontroli (zob. K. Dudka: Kontrola kore- 6 spondencji i podsłuch w polskim procesie karnym, Lublin 1999, s. 69 i po- dane tam inne publikacje). Także obecnie, gdy art. 237 § 2 k.p.k., zezwala- jąc nadal prokuratorowi na zarządzenie podsłuchu w wypadkach niecier- piących zwłoki, nakazuje mu jednocześnie wystąpić do sądu o zatwierdze- nie tej decyzji w terminie 3 dni i zakłada, że sąd wydaje postanowienie w przedmiocie wniosku prokuratora w terminie 5 dni, w doktrynie przeważa pogląd, że prokurator jest bezwzględnie zobowiązany do dochowania 3dniowego terminu i niewystąpienie przezeń w tym czasie powinno być rozumiane tak samo, jak brak zatwierdzenia jego postanowienia o kontroli i utrwalaniu rozmów (art. 238 § 3 in fine k.p.k.), natomiast niedotrzymanie przez sąd terminu do zatwierdzenia decyzji prokuratora, prawidłowo prze- kazanej sądowi, nie delegalizuje jeszcze samej kontroli (zob. np. R. Ste- fański w: J. Bratoszewski, L. Gardocki, Z. Gostyński, S. Przyjemski, R. Ste- fański, S. Zabłocki: Kodeks postępowania karnego, Komentarz, Warszawa 2003, t. I, s. 1019; W. Grzeszczyk: Kodeks postępowania karnego, Komen- tarz, Warszawa 2008, s. 231; K. Boratyńska, A. Górski, A. Sakowicz, A. Ważny: Kodeks postępowania karnego, Komentarz, Warszawa 2007, s. 497 i wskazywane tam piśmiennictwo; z zastrzeżeniem, że podsłuch nale- ży jednak przerwać, gdy w ciągu 5 dni od przekazania wniosku o jego za- twierdzenie prokurator nie otrzyma decyzji sądu o takim zatwierdzeniu – P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek: Kodeks postępowania karnego, Komen- tarz, Warszawa 2007, t. I, s. 1061). Zauważyć należy, że jeżeli ustawodaw- ca chciałby zdelegalizować podsłuch zarządzony przez prokuratora w sy- tuacji, gdy sąd w terminie 5 dni od otrzymania jego wniosku nie wyda po- stanowienia o zatwierdzeniu tego podsłuchu, to dałby temu stosowny wy- raz, jak to czyni w innych regulacjach. W przepisach kodeksu brak jest na- tomiast takiego choćby przepisu, jak w ustawie o Policji z dnia 6 kwietnia 1990 r. (Dz. U z 2007 r. Nr 43, poz. 267), gdzie w art. 19 ust. 3, w odnie- sieniu do kontroli operacyjnej zarządzanej w wypadkach niecierpiących 7 zwłoki przez Policję za zgodą prokuratora, z obowiązkiem jednoczesnego wystąpienia do sądu o jej zatwierdzenie, zastrzega się, że w razie nieudzie- lenia przez sąd zgody „w terminie 5 dni” od zarządzenia tej kontroli, należy ją wstrzymać, a uzyskane materiały komisyjnie zniszczyć. Tymczasem art. 238 § 3 k.p.k. przyjmuje nakaz zniszczenia utrwaleń, „gdy sąd nie zatwier- dził postanowienia prokuratora, o którym mowa w art. 237 § 2”, a nie gdy nie zatwierdził go, w terminie określonym w tym przepisie. Niewykluczone, że rozwiązanie takie wiąże się z założeniem, iż w toku postępowania kar- nego sąd przed podjęciem decyzji powinien zapoznać się z niejednokrotnie obszernym procesowym materiałem dowodowym, już zgromadzonym przez prokuratora, aby rozważyć, czy istnieją przesłanki do zatwierdzenia jego postanowienia o kontroli i utrwalaniu rozmów, podczas gdy przy roz- ważaniu zatwierdzenia zarządzonej już kontroli operacyjnej jest to jedynie materiał o operacyjnym tylko charakterze, mający zatem formę stosownych notatek. W konsekwencji należy stwierdzić, że zatwierdzenie przez sąd po- stanowienia prokuratora, o którym mowa w art. 237 § 2 k.p.k., ale z uchy- bieniem terminowi wskazanemu w tym przepisie dla rozstrzygnięcia w przedmiocie takiego zatwierdzenia, nie delegalizuje samej kontroli i utrwa- lania rozmów po upływie tego terminu i nie wywołuje skutków określonych w art. 238 § 3 in fine k.p.k., które odnoszą się tylko do postanowienia sądu o niezatwierdzeniu przez sąd uprzedniego postanowienia prokuratora o ta- kiej kontroli, także bez względu na to, czy takie niezatwierdzenie nastąpiło przed upływem, czy już po upływie, tego terminu. Niezależnie od powyż- szego należy zauważyć, że w sprawie tej materiały z podsłuchu prowadzo- nego w oparciu o powyższe postanowienia nie zostały w ogóle wykorzy- stane ani dla poparcia zarzutów stawianych Markowi S. – czyn z dnia 8 grudnia 1999 r. zarzucany temu oskarżonemu w ogóle nie wiązał się z ma- teriałami z kontroli rozmów  ani w ustaleniach faktycznych sądu odnośnie tego oskarżonego, gdyż zachowania mu przypisane miały miejsce w okre- 8 sie lipiec  sierpień 1999 r., a dowody ich dotyczące wiązały się z wcze- śniejszą kontrolą jego rozmów z tego właśnie okresu. Tym samym, taka czy inna ocena działania sądu co do kontroli rozmów z przełomu 1999 i 2000 r. nie mogła mieć wpływu na treść orzeczenia odnośnie tego oskar- żonego. Nie można też uznać za zasadny zarzut obrazy art. 239 k.p.k., przez zaniechanie ogłoszenia Markowi S. postanowień o kontroli rozmów „pomi- mo prawomocnego zakończenia postępowania”, jako że prawomocne za- kończenie procesu nastąpiło tu dopiero po wydaniu zaskarżonego wyroku sądu odwoławczego, a postanowienia o kontroli tych rozmów z przełomu 1999 i 2000 r., a o nie tu chodzi, wyraźnie odraczały owo ogłoszenie do ta- kiego właśnie momentu. Co więcej, sam skarżący przyznaje, że postano- wienia te są w aktach sprawy, gdyż je „odtajniono” i oskarżony „mógł się wielokrotnie” z nimi zapoznać, kwestionuje tylko brak ogłoszenia mu tego postanowienia. Brak ten ma znaczenie z punktu widzenia możliwości pod- dania decyzji o „podsłuchu” kontroli odwoławczej (art. 239 i 240 k.p.k.), ale prawidłowość zastosowania samej kontroli i utrwalania rozmów powinna być przedmiotem analizy także w toku postępowania, w którym wykorzystu- je się materiały zgromadzone w jej toku i ujawnione w procesie, zanim podda się je ocenie od strony wiarygodności dowodowej. Zatem sam fakt nieogłoszenia postanowienia o owej kontroli w sytuacji, gdy nie tylko ono, ale i materiały zgromadzone w jej toku są znane oskarżonemu, jako temu, którego rozmowy uprzednio kontrolowano, choć jest w takim układzie uchybieniem, nie może mieć wpływu na treść wydanego orzeczenia w przedmiocie procesu, a tylko takie naruszenia mogą być podstawą środka zaskarżenia wnoszonego od wyroku. Nie jest też zasadny zarzut obrazy art. 410 i 366 § 1 k.p.k. naruszo- nych przez to, że Sąd odwoławczy uznał, iż nie ma wpływu na treść orze- czenia fakt, że członkowie składu sądu pierwszej instancji nie znali całości 9 materiału, gdyż nie zapoznali się z 4 tomami akt zawierających protokoły z treścią rozmów oskarżonego. Prawdą jest, że na rozprawie odwoławczej stwierdzono, iż w wykazie osób zapoznających się w kancelarii tajnej z do- łączonymi do sprawy 3 tomami akt tajnych brak jest podpisu sędziego przewodniczącej składu ławniczego Sądu Rejonowego i że dopiero Sąd odwoławczy, w ramach uzupełnienia postępowania, przeprowadził dowód z tych akt, uznając jednak po zapoznaniu z tym materiałem, że uchybienie w tej materii nie mogło mieć wpływu na treść orzeczenia, gdyż w aktach taj- nych nie ma „materiałów istotnych dla ustalenia sprawstwa i winy”. Rzecz w tym, że Sąd odwoławczy ma tu rację. W materiałach tych bowiem, obejmu- jących 3 – a nie 4 – tomy, nie ma bynajmniej, jak to twierdzi skarżący „pro- tokołów z treścią rozmów Marka S.” w zakresie zarzuconych mu i przypisa- nych czynów. Są jedynie – jak wskazał to zresztą Sąd odwoławczy – jedy- nie notatki z utrwalania tych rozmów i protokoły odtworzenia kaset z utrwa- lonymi rozmowami, stwierdzające sam fakt prowadzenia kontroli rozmów w określonych dniach i godzinach oraz ich odtworzenia, z podaniem jego czasu i osoby biorącej udział w czynności, bez załączników do takich pro- tokołów, czyli stenogramów poszczególnych rozmów, jako że stenogramy te ujawniono już w śledztwie, i to one znajdują się w „4 tomach”, tyle że jawnych, załączonych dodatkowo do aktu oskarżenia. Były one stronom znane już w postępowaniu przygotowawczym i na ich wniosek zaliczono je w Sądzie pierwszej instancji, bez odczytywania, do materiału dowodowego sprawy. Dołączonym materiałem były także przekazane przez oskarżyciela publicznego same kasety z nagraniami kontrolowanych rozmów oskarżo- nego, które też odtajniono i których odtworzenia oskarżony ani jego obroń- ca nie żądali. Kasety te stały się przy tym przedmiotem odrębnej, szczegó- łowej – nie kwestionowanej przez obronę – opinii fonoskopijnej, dokonanej po ich odtworzeniu przez biegłego i analizie ich treści i stenogramów po- szczególnych rozmów. To właśnie na tę opinię – a nie na inny materiał z 10 podsłuchu – powoływał się Sąd meriti przy ustalaniu stanu faktycznego od- nośnie przestępstwa przypisanego Markowi S. Przepis art. 410 k.p.k. na- kazuje jedynie sądowi, aby podstawę wyroku stanowił „całokształt okolicz- ności ujawnionych w toku rozprawy głównej”. Materiałów z akt tajnych Sąd pierwszej instancji rzeczywiście nie zaliczył w poczet materiału dowodowe- go sprawy, ale też i na nich się nie opierał w ustaleniach faktycznych i oce- nach dowodów, zatem nie naruszył on tego przepisu, zaś Sąd odwoławczy zaliczając te materiały w poczet dowodów, zasadnie wskazał, że nie mają one znaczenia dla samego rozstrzygnięcia w przedmiocie sprawy. Nie po- winno jednak budzić wątpliwości, że procedowanie Sądu pierwszej instancji w zakresie dowodów z kontroli rozmów oskarżonego i ich rejestracji nie by- ło prawidłowe i próbował to naprawić Sąd odwoławczy, z tym wszak, że skarżący zarzutu w tej materii w kasacji nie wysunął. Dopiero po zapozna- niu się z odpowiedzią prokuratora na kasację, w odrębnym piśmie podniósł dodatkowo, z przywołaniem orzecznictwa, że samo wprowadzanie dowodu z posłuchu było w jego ocenie nieprawidłowe, gdyż nie odtworzono w są- dzie ich zapisów, a samo odczytanie stenogramów nie jest właściwą formą ujawniania dowodu. Tego rodzaju zarzuty nie znalazły się jednak w samej kasacji, a Sąd Najwyższy związany jest granicami zarzutów, poza które może wyjść tylko w wypadkach z art. 435, art. 439 i art. 455 k.p.k. (art. 536 k.p.k.), a omawiane uchybienia nie mieszczą się w ramach tych przepisów. Przyjdzie jednak wrócić do tej kwestii w dalszej części uzasadnienia. Prawdą jest natomiast, że Sąd odwoławczy, mimo że w części spra- wozdawczej uzasadnienia swego wyroku wyraźnie wskazał, iż w apelacji obrońcy Marka S. zarzucono także obrazę art. 5 i 7 k.p.k. oraz błąd w usta- leniach faktycznych, w ogóle nie odniósł się następnie do tych zarzutów. Inną rzeczą jest jednak, że zarzuty te wiązały się z podważeniem dowodu z kontroli i utrwalania rozmów oskarżonego, a Sąd drugiej instancji skupił się na wykazaniu nietrafności zarzucanej już w apelacji obrazy art. 237 § 3 11 k.p.k. Sąd ten analizując powoływane przez obronę postanowienie 7 sę- dziów. Sądu Najwyższego z dnia 26 kwietnia 2007 r. (I KZP 6/07, OSNKW 2007, z. 5, poz. 37) i przenosząc – wyrażone tam stanowisko o konieczno- ści uzyskania tzw. następczej zgody sądu na podmiotowe lub przedmioto- we poszerzenie zakresu kontroli operacyjnej Policji (art. 19 ust. 3 ustawy o Policji), aby materiał uzyskany w trakcie takiej kontroli mógł być uznany za uzyskany legalnie i wprowadzony następnie do procesu – na grunt przepi- sów rozdziału 26 Kodeksu postępowania karnego, który miał w tej sprawie zastosowanie, uznał, że nie można go podzielić. Odwołując się do krytycz- nej glosy do tego orzeczenia (zob. A. Lach, B. Sitkiewicz: Glosa, PiPr 2007, Nr 10, s.146 – 160) Sąd odwoławczy przyjął za jej autorami, że skoro kon- trola rozmów nastąpiła za uprzednią zgodą sądu, to wszelkie informacje pozyskane w jej toku pozostają legalne, jeżeli tylko dotyczą przestępstw mieszczących się w katalogu wskazanym w art. 237 § 3 k.p.k., a wymaga- na przez Sąd Najwyższy zgoda następcza nie może przecież legalizować działań dotąd nielegalnych, na co wskazywano już w orzecznictwie Trybu- nału Konstytucyjnego. Sąd odwołał się też do zasady legalizmu i interesu publicznego w ściganiu poważnych przestępstw, które muszą, jego zda- niem, przeważać nad prawem do zachowania tajemnicy korespondencji. W konsekwencji Sąd odwoławczy uznał, że materiał zgromadzony w toku kontroli rozmów oskarżonego, choć ostatecznie zarzucono mu czyn inny niż objęty tą kontrolą, ale nadal „katalogowy”, był uzyskany legalnie. Sąd pominął wówczas, czy też zapomniał w związku z tym, o potrzebie usto- sunkowania się do innych zarzutów apelacji powiązanych z tą kwestią. Au- tor kasacji ponawia wszak także zarzut obrazy art. 237 § 3 k.p.k. podno- sząc, że doszło jednak do jego naruszenia, gdyż podsłuch zastosowano w sprawie o obrót narkotykami, a żadnej z osób oskarżonych w tej sprawie nie postawiono zarzutu takiego przestępstwa, podczas gdy kontrolę roz- mów zarządza się w postępowaniu dotyczącym przestępstwa wskazanego 12 w art. 237 § 3 k.p.k., a po jej zakończeniu niszczy, gdy nie mają znaczenia dla postępowania karnego (art. 238 § 3 k.p.k.), czyli tego, w którym je za- rządzono, natomiast Marka S. oskarżono i skazano w oparciu o te materia- ły za przestępstwa przeciwko mieniu znacznej wartości, nie występując wcale o kontrolę jego rozmów w tym zakresie. Można by w tym miejscu stwierdzić, że – jak trafnie wskazuje się w orzecznictwie Sądu Najwyższego – nie stanowi obrazy prawa opowiedze- nie się przez sąd za określonym stanowiskiem reprezentowanym w doktry- nie i nieuwzględnienie innego poglądu, wyrażonego w danej materii przez Sąd Najwyższy, jeżeli tylko stanowisko to sąd ów logicznie i wyczerpująco uzasadnił (zob. np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 maja 2002 r., V KKN 188/00, OSNKW 2002, z. 11-12, poz. 113; postanowienie Sądu Naj- wyższego z dnia 13 listopada 2007 r., V KK 287/07, Lex nr 33943). Rzecz wszak w tym, że ten wymóg logicznego i wyczerpującego uzasadnienia odmiennego poglądu nie został tu spełniony, o czym będzie jeszcze mowa. Dla jasności sprawy, Sąd meriti stwierdził w tej kwestii jedynie, że „rozmo- wy telefoniczne oskarżonego (...) były podsłuchiwane i rejestrowane w sposób zgodny z przepisami, w oparciu o prawomocne postanowienia są- du. Ich legalność i rzetelność rejestracji nie budzi wątpliwości” oraz że nie doszło do naruszenia art. 237 § 3 k.p.k., gdyż wprawdzie „kontrola została zarządzona w związku podejrzeniem popełnienia przestępstwa handlu nar- kotykami, a dopiero w efekcie zarejestrowania na jej podstawie rozmów telefonicznych oraz analizy ich treści ustalono, że Marek S. i inne określone osoby dopuszczały się przestępstw kradzieży mienia znacznej wartości. Nie zmienia to jednak faktu, że ustalenia odnoszące się do Marka S. oparte są o legalnie zebrany materiał dowodowy (...), a organa postępowania do- piero po pewnym czasie, niezbędnym do przeprowadzenia dokładnej ana- lizy rozmów (...) dokonały ustalenia, że zachowania oskarżonego dotyczą 13 «mienia znacznej wartości»”. Należy w tym miejscu przyjrzeć się bliżej rea- liom tej sprawy. Jak wynika z aktu oskarżenia i akt sprawy w kwietniu 1999 r. Proku- rator Okręgowy w P. wszczął śledztwo w sprawie działalności zorganizo- wanej grupy przestępczej, zajmującej się obrotem narkotykami, którą kie- rował M. B. Drugim wątkiem tego postępowania była działalność grupy osób związanych z M. Z., zajmującej się kradzieżami samochodów oraz ich sprzedażą oraz sprzedażą części samochodowych pochodzących ze skra- dzionych samochodów. W lipcu 2004 r. wydzielono do odrębnego postę- powania materiał dowodowy dotyczący tej drugiej grupy, a odnośnie M. B. i jego grupy wniesiono akt oskarżenia. Wcześniej, w dniu 15 lipca 1999 r. prokurator Prokuratury Okręgowej w P. wystąpił do Sądu Rejonowego w P. z powołaniem się na art. 237 § 1, 3, 4, 5 i 6 k.p.k., jak podał, w sprawie do- tyczącej „nielegalnego obrotu narkotykami, tj. czynu z art. 43 ust. 1 ustawy z dnia 24 kwietnia 1997 r. o przeciwdziałaniu narkomani”, prowadzonego – jak wynika z uzasadnienia tegoż wniosku – wobec wskazanych tam imien- nie osób, do których nie należał Marek S., o zarządzenie na okres 30 dni kontroli i utrwalania treści rozmów telefonicznych kilku osób, m. in. odno- śnie L. W. na dwa wskazane tam numery jej telefonów komórkowych, za- znaczając w uzasadnieniu owego wniosku, że ustalono, iż używał je Marek S. oraz, że „zachodzi podejrzenie, że pozostające na wolności osoby (...) mogą zajmować się handlem narkotykami, wymuszaniem okupu za skra- dzione samochody i w związku z tym kontaktują się (...) ewentualnie z po- krzywdzonymi na szkodę których popełniono przestępstwa”. Postanowie- niem z tej samej daty Sąd Rejonowy, przywołując jako postawę prawną art. 237 § 1 k.p.k. i art. 237 § 3 pkt 13 k.p.k. (handel narkotykami) zarządził ową kontrolę na wskazanych telefonach, odraczając ogłoszenie tego po- stanowienia L. W. do zakończenia śledztwa i podając, że wniosek dotyczy telefonów „którymi posłuje się L. W.”, a odnosi się do postępowania, które 14 „dotyczy między innymi popełnienia przestępstwa z art. 43 ust. 1 ustawy z dnia 24 kwietnia 1997 r. i innych”. W oparciu o nie prowadzona była kontro- la rozmów Marka S. na przełomie lipca i sierpnia 1999 r. Następnie w dniu 18 listopada 1999 r. prokurator wystąpił o ponowną kontrolę rozmów, tym razem na 2 miesiące, m. in. z jednego z uprzednio już wskazanych telefo- nów, podając wszak już w treści tego wniosku, że jest to aparat będący w posiadaniu Marka S., a zarejestrowany tylko na L. W., zaś postępowanie dotyczy „zorganizowanej grupy przestępczej trudniącej się kradzieżą a na- stępnie handlem samochodami”, w skład której wchodzą osoby wskazane we wniosku, w tym i Marek S. Postanowieniem z dnia 26 listopada 1999 r., powołując się art. 237 § 1 i 3 pkt 14 k.p.k. (zorganizowana grupa przestęp- cza) Sąd Rejonowy zarządził ową kontrolę wobec Marka S. W dniu 21 grudnia 1999 r. prokurator na podstawie art. 237 § 2 k.p.k. zarządził sam kontrolę rozmów tejże osoby z innego aparatu komórkowego, wskazując, że ustalono, iż posługuje się on także takim numerem telefonu oraz że do- tyczy to przestępstw z art. 282 § 1 k.k. „popełnianych w ramach zorganizo- wanej grupy przestępczej trudniącej się obrotem pochodzącymi z kradzieży samochodami”; to właśnie to postanowienie zatwierdził sąd dopiero w styczniu 2000 r., o czym była wcześniej mowa przy analizie zarzutu obrazy art. 237 § 2 k.p.k. Dopiero w kwietniu 2005 r. przedstawiono Markowi S. zarzuty, które początkowo obejmowały 6 odrębnych przestępstw, a to: a) przestępstwo ciągłe z art. 279 § 1 w zw. z art. 294 § 1 i art. 12 k.k., obejmu- jące kradzieże siedmiu samochodów, b) dwa przestępstwa z art. 286 § 2 k.k., c) jedno przestępstwo z art. 18 § 3 i art. 286 § 2 k.k., d) także jedno z art. 291 § 1 k.k. dotyczące trzech samochodów oraz e) jedno z art. 279 § 1 k.k., popełnione z inną wskazaną tam osobą, od niego został on później uniewinniony, przy czym wszystkie one  poza tym ostatnim  miały być popełnione między dniem 21 lipca a dniem 5 sierpnia 1999 r., a więc w okresie stosowania kontroli rozmów telefonicznych w oparciu o pierwsze ze 15 wskazanych wcześniej postanowień. Następnie w maju 2005 r. zmieniono te zarzuty formułując jedynie dwa, a to: a) czyn z art. 279 § 1 k.k. popełnio- ny z inną osobą oraz b) przestępstwo ciągłe, obejmuje pozostałe pięć, od- rębnie uprzednio ujmowanych, zachowań, które zakwalifikowano teraz z art. 279 § 1 k.k. i z art. 286 § 2 k.k. oraz z art. 18 § 3 k.k. w zw. z art. 286 § 2 k.k. i z art. 291 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. i w zw. z art. 12 k.k. Tak też ujęto je w akcie oskarżenia w czerwcu 2005 r., obejmującym również inne osoby, za odrębnie zarzucane im czyny także związane z kradzieżami samochodów. Możliwość stosowania w postępowaniu karnym kontroli i utrwalania rozmów telefonicznych oraz innych rozmów i przekazów informacji jest środkiem wkraczającym w konstytucyjnie chronione prawo do wolności komunikowania się i wiążącą się z nią tajemnicę (art. 49 Konstytucji). Tym samym jednak wykładnia przepisów dopuszczających taką kontrolę powin- na uwzględniać aspekt konstytucyjny i być możliwie ścisła, a przy niejasno- ści przepisu ustawy wręcz restryktywna, aby można uznać ją za zgodną z ustawą zasadniczą. Z art. 237 § 3 k.p.k. wynika, że kontrola rozmów jest dopuszczalna „tylko wtedy, gdy toczące się postępowanie lub uzasadniona obawa popełnienia nowego przestępstwa dotyczy” wskazanych tam enu- meratywnie przestępstw. Jednocześnie art. 238 § 3 in princ. k.p.k. nakazu- je po zakończeniu kontroli zarządzenie przez sąd zniszczenia utrwalonych zapisów, „jeżeli nie mają znaczenia dla postępowania karnego”. Uwzględ- niając aspekt konstytucyjny należy tu przyjąć, że zniszczenie utrwalonych przy kontroli zapisów rozmów, o jakim mowa w art. 238 § 3 k.p.k., powinno objąć wszystkie te z nich, które nie mają znaczenia dla tego postępowania, w którym kontrolę ową zastosowano albo dla postępowania dotyczącego przestępstwa (jego usiłowania), którego uzasadniona obawa popełnienia była powodem zastosowania tej kontroli. Ponieważ zaś katalog wskazany w art. 237 § 3 k.p.k. obejmuje kilkanaście typów przestępstw, co do których 16 możliwa jest kontrola rozmów, a art. 94 § 1 pkt 4 k.p.k. wymaga zawarcia w treści postanowienia „sprawy oraz kwestii”, której ono dotyczy, to należy przyjąć, że przewidziane w art. 237 § 1 i 2 k.p.k. postanowienie o zarzą- dzeniu tej kontroli, choć przepisy te nie wypowiadają się w tej materii, po- winno jednak wyraźnie wskazywać odnośnie jakiego to, wymienionego w katalogu art. 237 § 3 k.p.k., przestępstwa się ją stosuje, a tym samym przywołania w nim odpowiedniego punktu lub punktów tego ostatniego przepisu. W ten sposób postanowienie o kontroli rozmów zakreśla od stro- ny przedmiotowej dopuszczalny jej zakres, a więc postępowanie w jakim się ją stosuje. Jak zauważa się zasadnie w piśmiennictwie na tle kontroli operacyjnej, kontrola rozmów nie może mieć bowiem charakteru abstrak- cyjnego i powinna precyzyjnie określać podmiot i przedmiot, do których ma być stosowana (zob. S. Hoc: Glosa do postanowienia składu siedmiu sę- dziów z dnia 26 kwietnia 2007 r.  I KZP 6/07, Ius Novum 2007, nr 2-3, s. 148), a odnieść to należy także do procesowej kontroli tych rozmów. Nie można zatem uznać za dopuszczalne zastosowanie owej kontroli ogólnie w oparciu o art. 237 § 3 k.p.k., bez sprecyzowania do jakiej kategorii prze- stępstw jest ona stosowana, co ma istotne znaczenie także wtedy, gdy po- stępowanie obejmuje różne ich typy wskazane w tym przepisie. Tylko takie ścisłe rozumienie omawianych przepisów może być uznane za pozostające w zgodności z ustawą zasadniczą i jej art. 49. Ponieważ wskazany przepis Konstytucji zawarty jest w rozdziale: Wolności i prawa osobiste, to nie powinno budzić wątpliwości, że zapewnia on wolność i ochronę tajemnicy komunikowania się osób za pomocą róż- nych środków komunikacji osobistej. W tej materii wypowiada się art. 237 § 4 k.p.k., dopuszczając możliwość stosowania kontroli i utrwalania rozmów w stosunku do osoby podejrzanej, oskarżonego (w szerokim znaczeniu – art. 71 § 3 k.p.k.), pokrzywdzonego, a także wobec innej osoby, z którą może kontaktować się oskarżony albo która może mieć związek ze spraw- 17 cą lub z grożącym przestępstwem. Powyższe oznacza jednak tylko, że kontrolą mogą zostać objęte wskazane osoby, a nie że każda zarządzona kontrola automatycznie i ex lege rozciąga się na nie. W konsekwencji, aby pozostać znów w zgodności z ustawą zasadniczą należy przyjąć, że posta- nowienie o zarządzeniu tej kontroli powinno wskazywać także osobę, której ma ona dotyczyć – jeżeli nie można jej określić imiennie to należy ją wska- zać co najmniej jako dysponenta określonego urządzenia służącego do komunikacji osobistej  oraz sam nośnik informacji służący do rozmów, ja- kie mają jej podlegać. Rozumowanie to wspiera treść art. 240 k.p.k. zakła- dającego zażalenie na postanowienie dotyczące kontroli i utrwalania roz- mów, a wnieść je może „osoba, której dotyczy postanowienie”, czyli ta, któ- rej rozmowy mają być kontrolowane. Ponieważ chodzi o kontrolę rozmów prowadzonych poprzez różne nośniki informacji, przeto może nią być za- równo osoba będąca właścicielem danego nośnika, jak i osoba, która jest tylko jego dysponentem, albo obie te osoby. Przez wskazanie osoby za- kreślane są podmiotowe granice kontroli. Podsumowując, postanowienie o zarządzeniu kontroli rozmów telefo- nicznych powinno określać w jakim postępowaniu jest ona zarządzana, a więc co do podejrzenia jakiego przestępstwa lub jakich przestępstw z kata- logu wskazanego w art. 237 § 3 k.p.k., będącego przedmiotem tego postę- powania, stosuje się ją, a także osobę, której kontrola ta dotyczy oraz no- śnik informacji, który obejmuje; jeżeli na danym etapie postępowania nie można, w tym i ze względów technicznych, określić tej osoby imiennie, to należy wskazać ją jako dysponenta określonego urządzenia służącego do komunikacji osobistej. Gdy następnie w toku postępowania pojawi się po- trzeba objęcia kontrolą rozmów także innych osób niż wskazane w posta- nowieniu albo innych nośników informacji, którymi dysponują osoby objęte uprzednim postanowieniem, należy wystąpić do sądu o poszerzenie zakre- su kontroli. To samo dotyczy sytuacji, gdy z uwagi na zakres prowadzone- 18 go postępowania należałoby ją zarządzić także w związku z innymi prze- stępstwami należącymi do katalogu określonego w art. 237 § 3 k.p.k., obję- tymi tym postępowaniem, których nie dotyczy poprzednie postanowienie o kontroli i utrwalaniu rozmów. Jeżeli konieczności takie pojawią się w toku prowadzonej już kontroli, a zachodzi wypadek niecierpiący zwłoki, posta- nowienie o kontroli rozmów może wydać prokurator, występując w terminie 3 dni do sądu o jego zatwierdzenie. Jest to wówczas kontrola legalna, tyle że warunkowo, a więc tylko wtedy, jeżeli będzie następnie zatwierdzona przez sąd. Takie też stanowisko odnośnie tej ostatniej kwestii zaprezento- wał Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 12 grudnia 2005 r. (K 32/04; OTK ZU 2005, nr 11/A, poz. 132), w którym zakwestionowano konstytucyj- ność ówczesnego ust. 4 art. 19 ustawy o Policji, ale dlatego, że zezwalał on sądowi – przy odmowie zatwierdzenia kontroli operacyjnej zarządzonej z uwagi na wypadek niecierpiący zwłoki przez organ niesądowy – na ze- zwolenie odstąpienia przez Policję od zniszczenia niektórych materiałów uzyskanych w wyniku niezatwierdzonej przez niego kontroli. Odnośnie zaś art.19 ust. 3 tej ustawy, której odpowiednikiem jest art. 237 § 2 k.p.k., Try- bunał wyraźnie stwierdził, że zebrany w ten sposób materiał po zatwier- dzeniu kontroli przez sąd nie może uchodzić za nielegalny (PiPr 2006, nr 4, s. 78). Uwzględniając aspekt konstytucyjny i rozwiązania kodeksowe moż- na jednak uznać, że występowanie w trakcie prowadzonej, a zarządzonej uprzednio lub zatwierdzonej przez sąd, kontroli i utrwalania rozmów, o po- szerzenie tej kontroli lub sięganie w tym celu po konstrukcję zawartą w art. 237 § 2 k.p.k., nie jest konieczne, jeżeli ujawniają się w jej toku inne prze- stępstwa, przynależne także do katalogu przestępstw wskazanych w § 3 art. 237 k.p.k., ale ściśle jednak łączące się z tym lub tymi przestępstwami, odnośnie których zastosowano kontrolę rozmów, np. gdy w ramach kontroli co do przestępstwa zorganizowanej grupy przestępczej (art. 237 § 3 pkt 14 k.p.k.) trudniącej się kradzieżami samochodów i handlem nimi lub ich czę- 19 ściami ujawnia się jedynie, że te kradzieże i obrót tworzą w swym rozmia- rze przestępstwa przeciwko mieniu znacznej wartości (art. 237 § 3 pkt 15 k.p.k.) lub odwrotnie, a nie zachodzi potrzeba podmiotowego poszerzenia kontroli. Należy uznać, że nowe dodatkowe postanowienie o tej kontroli będzie już jednak niezbędne, gdy w ramach dotychczasowej kontroli ujaw- niają się okoliczności dotyczące zupełnie innych, niezwiązanych z dotych- czasowym jej przedmiotem, przestępstw, ale należących do katalogu okre- ślonego w art. 237 § 3 k.p.k., np. przy kontroli rozmów zarządzonej odno- śnie przestępstwa (przestępstw) przeciwko mieniu znacznej wartości ujaw- niają się okoliczności związane np. z wytwarzaniem, przetwarzaniem lub obrotem środkami odurzającymi, czy vice versa. W przedstawionym wyżej, jakże istotnym z uwagi na konstytucyjnie chronione prawa jednostki, aspekcie Sądy obu instancji orzekające w tej sprawie, nie przeprowadziły odpowiedniej analizy materiałów z podsłuchu stosowanego wobec Marka S. Nie przyłożyły one należytej wagi do tak istotnej tu okoliczności jak to, że w pierwszym postanowieniu o zarządzeniu kontroli rozmów (z dnia 15 lipca 1999 r.) sąd w podstawie prawnej podał wyraźnie art. 237 § 3 pkt 13 k.p.k., a w uzasadnieniu enigmatycznie tylko stwierdził, że postępowanie w jakim je stosuje dotyczy „między innymi” przestępstwa z art. 43 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, mimo że we wniosku o tę kontrolę prokurator wskazywał, iż zakres postępowania obej- muje także „wymuszanie okupu za skradzione samochody”. Zabrakło w związku z tym ważkiej dla sprawy, pogłębionej analizy kwestii, czy posta- nowienie to ograniczało przedmiotowo kontrolę w porównaniu z wnioskiem prokuratora, czy też mogło jednak dotyczyć  a wtedy, z jakich to przyczyn  również owego wymuszania okupu ani czy takie ujęcie przez prokuratora przestępstwa z art. 286 § 2 k.k. oznaczało, iż chodzi o czyny wskazane w art. 237 § 3 pkt 5 k.p.k., jak też, czy owo „wymuszanie okupu” wymienione w tym ostatnim przepisie może objąć także przestępstwo z art. 286 § 2 k.k., 20 czy może np. z uwagi na systematykę wewnętrzną § 3 art. 237 k.p.k. cho- dzi tu jednak o inne wymuszenia. Zabrakło także należytego pochylenia się sądów nad wymogiem, że materiały z kontroli po jej zakończeniu mogą być wykorzystywane dowodowe jedynie w postępowaniu, którego dotyczyła kontrola (a contrario z art. 238 § 3 in princ. k.p.k.), czyli odnośnie przestęp- stwa (przestępstw) będącego (będących) powodem tej kontroli, z zastrze- żeniami o których wcześniej była już mowa. Tymczasem, w sprawie tej są- dy uznały niejako „na skróty”, że skoro wszystkie kontrole rozmów dotyczy- ły tzw. przestępstw katalogowych, to istotne jest jedynie, iż w wyniku jednej z nich uzyskano informacje co do innego jeszcze przestępstwa należącego także do tego katalogu. Nie miało zaś dla sądów znaczenia, czy tę kontrolę rozmów, w trakcie której je uzyskano, zarządzono prawidłowo, a ważne by- ło tylko, że pozostałe kontrole były zarządzane poprawnie. Pominięto przy tym i to, że dla postawienia oskarżonemu zarzutów konieczne było podej- mowanie umorzonych uprzednio postępowań odnośnie poszczególnych kradzieży pojazdów, a więc nie zastanowiono się także nad kwestią, czy uzyskane przez tę kontrolę informacje rzeczywiście odnosiły się do postę- powania, w jakim ją zarządzono. Nie przeanalizowano również z należytą starannością i tego, że jedyną osobą wskazaną wyraźnie w omawianym postanowieniu z lipca 1999 r., jako tą, której rozmowy z określonych apara- tów komórkowych miały być objęte kontrolą, była L. W., choć – jak wspo- mniano – prokurator podawał w swym wniosku, że dysponentem telefonów, o jakie tu chodzi, jest Marek S. Nie przyłożono wreszcie należytej wagi do faktów, że kolejne postanowienia o kontroli, dotyczące już wyraźnie osoby tego oskarżonego (z dnia 26 listopada i dnia 21 grudnia 1999 r. oraz z dnia 6 stycznia 2000 r.), wskazywały w swej podstawie prawnej art. 237 § 3 pkt 14 k.p.k., czyli kontrolę odnośnie postępowanie o przestępstwo zorganizo- wanej grupy przestępczej. Tymczasem temu oskarżonemu nie zarzucono, ani nie przypisano przestępstw z ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii czy 21 działaniu w zorganizowanej grupie przestępczej, lecz czyn ciągły obejmu- jący kradzieże i paserstwo skradzionymi samochodami oraz żądanie ko- rzyści majątkowej za zwrot skradzionych samochodów i pomocnictwo do takiego żądania, a przy tym jako jedno ciągłe przestępstwo przeciwko mie- niu znacznej wartości, i to jedynie z okresu objętego pierwszą kontrolą rozmów z przełomu lipca i sierpnia 1999 r., bez należytego przy tym – jak już wskazano – rozważenia przedmiotowego i podmiotowego zakresu tej kontroli. Z punktu widzenia zarzutów pod jakimi stanął ten oskarżony i przypi- sanego mu przez sądy przestępstwa, kolejne kontrole rozmów z przełomu 1999 i 2000 r. nie miały zatem znaczenia (jak wcześniej wskazano czyn z grudnia 1999 r. nie wiązał się z materiałami uzyskanymi z kontroli rozmów z okresu listopad 1999 r. – styczeń 2000 r.), gdy tymczasem Sąd odwoław- czy uznał, że decyzja co do niej jest „swoistym postanowieniem następ- czym”, mimo że wskazuje inny okres kontroli i utrwalania rozmów. Precyzu- je bowiem przy tym samym numerze telefonicznym, że jest to numer tele- fonu będącego w posiadaniu Marka S., który nadal jest zarejestrowany na L. W. Tym samym, w odróżnieniu od Sądu meriti, który ten aspekt zupełnie pominął, Sąd drugiej instancji miał już wątpliwości odnośnie podmiotowego zakresu pierwszej kontroli, ale uznał, że jest ona zalegalizowana, wydaną w kilka miesięcy później i w innym przedmiotowo zakresie, decyzją sądu o kontroli rozmów z tego samego nośnika, tyle że z wyraźnym określeniem jako osoby, której rozmowy są teraz objęte kontrolą, innej już osoby, objętej uprzednio też taką kontrolą, ale bez wskazania jej imiennie w poprzednim postanowieniu sądu. W świetle takiego rozumowania istota legalnej kontroli rozmów sprowadza się właściwie tylko do nośnika informacji, a nie do oso- by, której rozmowy mają być kontrolowane i co więcej nieprawidłowości w tej materii mogą być sanowane następczą decyzją sądu wobec własnej uprzedniej decyzji i to wydaną nawet po kilku miesiącach w odniesieniu do 22 innej przedmiotowo kontroli, byle tylko do tego samego nośnika informacji z odmiennym określeniem jego dysponenta. Tego rodzaju rozumowania nie można zaakceptować, gdyż rozmija się ono nie tylko z przepisami kodeksu odnośnie tzw. następczej zgody sądu na omawianą kontrolę, ale także z istotą samej kontroli i utrwalania rozmów, jako wkraczającej w sferę konsty- tucyjnych wolności osobistych obywateli, a nie nośników informacji. W żad- nej mierze nie można też zgodzić się z próbą tłumaczenia zaprezentowaną przez Sąd odwoławczy, który dostrzegając, że postanowienia o kontroli rozmów Marka S. zawierają, jak to określił „niedociągnięcia redakcyjne”, uznał jakoby uwzględnić należy, że: „Rozdział 26 (Kodeksu postępowania karnego – SN) to instytucja nowego kodeksu (...) a przedmiotowe posta- nowienia zostały wydane w pierwszym roku jego obowiązywania”. Wydano je rzeczywiście w 11-tym miesiącu obowiązywania kodeksu (nota bene po ponad rocznym jego vacatio legis), ale nie może to usprawiedliwiać ewen- tualnych wadliwości decyzji procesowej, zwłaszcza w sytuacji, gdy chodzi o stosowanie środka wkraczającego w sferę wolności konstytucyjnie chro- nionych. Kontrola sądu nad niesądowym postępowaniem przygotowaw- czym, a o nią tu chodzi, musi być przy tym realna, a nie pozorna i formalna. O zakresie stosowanej kontroli rozmów decydować powinien przy tym nie wniosek prokuratora, ale treść postanowienie sądu. Nie można też, ze względu wagę i szczególną potrzebę zwalczania przestępstw, odnośnie których kontrola rozmów jest dopuszczalna, przykładać mniejszego zna- czenia do wymogów decyzji sądu o takiej kontroli, jak uczynił to Sąd odwo- ławczy, skoro poprzez nią wkracza się w sferę konstytucyjnych praw i wol- ności jednostki. Powyższe wskazuje, że kwestie związane z art. 237 § 3 k.p.k. zostały w tej sprawie przez Sąd meriti nie w pełni dostrzeżone i w istocie zbyte ogólnikami, bez wnikania w ważkie dla niej elementy, decydujące o samej legalności stosowanej kontroli rozmów, a przez to i uzyskanych z niej mate- 23 riałów dowodowych, zaś Sąd drugiej instancji, próbując naprawić te man- kamenty, pogłębił jedynie wadliwości w tej materii. Dlatego Sąd Najwyższy orzekł o uchyleniu obu zapadłych w tej sprawie wyroków i przekazaniu sprawy do ponownego rozpoznania w pierwszej instancji. Przy ponownym jej rozpatrywaniu Sąd Rejonowy, mając na uwadze przedstawione wyżej zapatrywania prawne Sądu Najwyższego, jak i wskazane wcześniej kwe- stie, odnośnie których sądy dotąd nie wypowiedziały się w niezbędny spo- sób, powinien pochylić się z należytą rozwagą nad zagadnieniem legalno- ści kontroli i utrwalania rozmów prowadzonej w oparciu o postanowienie z dnia 15 lipca 1999 r. oraz mocy dowodowej uzyskanych z niej materiałów. Powinien więc przeanalizować tu treść postanowienia sądu o kontroli i utrwalaniu rozmów wydanego dnia 15 lipca 1999 r. i rozważyć z należcie pogłębioną argumentacją, czy można, czy nie można, uznać, że jej zakres podmiotowy obejmował Marka S., a zakres przedmiotowy nie tylko prze- stępstwo z ówczesnej ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, lecz także inne przestępstwa wskazane we wniosku prokuratora o tę kontrolę. Analiza podmiotowego zakresu kontroli rozmów zarządzonej powyższym postano- wieniem powinna też mieć na uwadze późniejsze postanowienia wydane wyraźnie co do kontroli rozmów tego oskarżonego. Postanowienia te nie mają natomiast znaczenia dla analizy aspektu przedmiotowego kontroli z okresu lipiec – sierpień 1999 r., jako że zarzucane Markowi S. czyny doty- czą obecnie jedynie zachowań przestępnych z okresu pierwszej z kontroli. W razie pozytywnej odpowiedzi w powyższej materii Sąd Rejonowy powinien przeprowadzić dowód z utrwaleń kontrolowanych rozmów, czy- niąc to stosownie do wymagań przepisów Kodeksu postępowania karnego. I choć w doktrynie występują rozbieżności odnośnie tego, czy kasety z na- graniem rozmów utrwalonych podczas ich kontroli są dowodem rzeczowym czy dowodem z dokumentu (zob. A. Taracha: Czynności operacyjno- rozpoznawcze, aspekty kryminalistyczne i prawnodowodowe, Lublin 2006, 24 s. 255 – 274 i podane tam stanowiska), to w judykaturze zasadnie wskazu- je się (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 czerwca 2008 r., III KK 30/08, OSNKW 2008, z. 8, poz. 65) – wprawdzie na tle kontroli operacyjnej, ale odnieść to należy także do procesowej kontroli rozmów – że uzyskane w jej wyniku materiały w postaci utrwaleń rozmów telefonicznych podlegają odtworzeniu (odsłuchaniu) na rozprawie w trybie odpowiedniego stosowa- nego art. 393 § 1 zd.1 k.p.k., chyba że wobec braku sprzeciwu stron zosta- ną ujawnione bez odtwarzania (art. 394 § 2 k.p.k.), co powinno znaleźć od- zwierciedlenie w protokole rozprawy (art. 143 § 1 pkt 7 k.p.k.), a przekłady tych zapisów, tzw. stenogramy, są jedynie załącznikiem do protokołu; po- winny one być jednak także ujawnione, co najmniej w trybie art. 394 § 2 k.p.k. Zarówno przy ustalaniu stanu faktycznego, jak i analizie tych rozmów należy wówczas opierać się na odtworzonym zapisie lub ujawnionych także przekładach tego zapisu, a nie jedynie na opinii fonoskopijnej. Odnośnie innych dowodów, powiązanych z materiałem z kontroli rozmów (zeznania niektórych świadków), sąd może wówczas przeprowadzić je bezpośrednio lub z wykorzystaniem art. 442 § 2 k.p.k. Mając to wszystko na uwadze orzeczono jak w wyroku.