V Ka 542/16

Sygn. akt V Ka 542/16 UZASADNIENIE M. M. został oskarżony o to, że od dnia 2 sierpnia 2011 roku do dnia 25 listopada 2011 r. na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej z wykorzystaniem sieci Internet, w miejscowości Ł. przy ul. (...) działając w krótkich odstępach czasu w wykonaniu tego samego zamiaru uczestniczył w zagranicznych grach hazardowych urządzanych przez podmiot B. -at-home.com (...) z siedzibą (...) Business (...) , L. (...) , S. J. ’s Malta tj. o czyn z art. 107 § 2 k.k.s. w zw. z art. 6 § 2 k.k.s. Wyrokiem z dnia 19 stycznia 2016 roku Sąd Rejonowy dla Łodzi – Śródmieścia w Łodzi uznał oskarżonego M. M. za winnego popełnienia zarzuconego mu czynu, tj. przestępstwa z art. 107 § 2 k.k.s. w zw. z art. 6 § 2 k.k.s. i za to na podstawie art. 107 § 2 k.k. wymierzył oskarżonemu karę grzywny w wysokości 60 stawek dziennych, przyjmując 1 stawkę dzienną za równoważną kwocie 70 zł. Sąd Rejonowy na podstawie art. 33 § 1 k.k.s. orzekł wobec oskarżonego przepadek korzyści majątkowej w wysokości 15826,49 zł, a także zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa kwotę 490 zł tytułem kosztów sądowych. Wyrok Sądu Rejonowego został w całości zaskarżony apelacją przez obrońcę oskarżonego, który zarzucił zaskarżonemu orzeczeniu: - obrazę przepisów prawa materialnego, tj. art. 107 § 2 k.k.s. w zw. z art. 3 § 1 k.k.s. poprzez ich błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, że uczestniczenie w zagranicznych grach hazardowych miało miejsce na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, podczas gdy rzeczywistym miejscem zawarcia umów o gry hazardowe jest siedziba oferenta – portalu bet-at-home.com – czyli Malta, co w konsekwencji powyższego uchybienia doprowadziło do błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego wyroku, polegającego na bezpodstawnym ustaleniu, że M. M. uczestniczył w zagranicznych grach hazardowych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, czym wypełnił przedmiotowe znamiona czynu z art. 107 § 2 k.k.s. ; - obrazę prawa procesowego, mającą wpływ na treść orzeczenia, tj. art. 4 k.p.k. , art. 5 § 2 k.p.k. , art. 7 k.p.k. , art. 410 k.p.k. , art. 424 § 1 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. poprzez pominięcie okoliczności przemawiających na korzyść oskarżonego w postaci: ⚫. ⚫ braku Rzeczypospolitej Polskiej na stanowiącej integralną część regulaminu bet-at-home.com liście państw, w których gracze nie są uprawnieni do rejestracji konta na portalu, ⚫ niezrozumiałych dla przeciętnego odbiorcy postanowień Ogólnych Warunków Handlowych na portalu bet-at-home.com, ⚫ intensywnego reklamowania się portalu bet-at-home.com oraz innych portali prowadzących tą samą działalność, sugerującego przeciętnemu odbiorcy legalność działań powyższych podmiotów na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (m.in. reklamy z udziałem znanych sportowców i dziennikarzy), - co łącznie doprowadziło oskarżonego do usprawiedliwionego błędnego przekonania, że uczestniczenie w zagranicznych grach hazardowych prowadzonych przez stronę internetową bet-at-home.com jest legalne na terytorium Polski, a w konsekwencji obrazę przepisu prawa materialnego, tj. art. 10 § 4 k.k.s. (względnie art. 10 § 5 k.k.s. ) poprzez jego niewłaściwe niezastosowanie w sytuacji, gdy oskarżony dopuścił się czynu w usprawiedliwionej okolicznościami sprawy nieświadomości jego karalności. Podnosząc powyższe zarzuty obrońca oskarżonego wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego od zarzucanego mu czynu, względnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Rejonowemu dla Łodzi – Śródmieścia w Łodzi do ponownego rozpoznania. Alternatywnie obrońca zarzucił zaskarżonemu wyrokowi rażącą niewspółmierność kary oraz niesłuszne zastosowanie środka karnego, polegające na wymierzeniu oskarżonemu kary i środka karnego przepadku korzyści majątkowej w wymiarze przekraczającym stopień winy i społecznej szkodliwości czynu, nieadekwatnym w stosunku do celów zapobiegawczych i wychowawczych, co jest również wynikiem nienależytego rozważenia przez Sąd pierwszej instancji wszystkich okoliczności przemawiających na korzyść oskarżonego, dotyczących jego osoby i przypisanego mu czynu, to jest w szczególności: młodego wieku, uprzedniej niekaralności i nienagannego sposobu życia, incydentalnego charakteru zdarzenia, niedużego rozmiaru ujemnych następstw przestępstwa oraz znacznego przyczynienia się organizatora zagranicznych gier hazardowych do zaistnienia przedmiotowego zdarzenia. Ponadto obrońca oskarżonego powołał się na złagodzenie zagrożenia ustawowego za czyn z art. 107 § 2 k.k.s. wprowadzone ustawą, która weszła w życie w dniu 13 lutego 2016 roku, co winno skutkować obniżeniem liczby stawek dziennych grzywny wymierzonej oskarżonemu. Jednocześnie podniósł zarzut niesłusznego zastosowania środka karnego w postaci przepadku korzyści majątkowej w kwocie 15826,49 zł spowodowany uwzględnieniem wyłącznie wpłat dokonywanych przez portal bet-at-home.com na konto bankowe oskarżonego (15826,49 zł), z równoczesnym pominięciem wpłat, których dokonał oskarżony w celu uczestniczenia w zagranicznych grach hazardowych za pośrednictwem platformy dialcom24 (17213,53 zł). Zdaniem obrońcy oskarżonego prawidłowa analiza powyższych wpłat musiała doprowadzić do konstatacji, iż oskarżony nie uzyskał żadnej korzyści majątkowej. W odniesieniu do powyższych alternatywnych zarzutów obrońca oskarżonego sformułował wniosek o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez wymierzenie grzywny w wysokości 10 stawek dziennych, przyjmując 1 stawkę dzienną za równoważną kwocie 70 zł oraz o uchylenie środka karnego przepadku korzyści majątkowej. Obrońca oskarżonego wniósł także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z uzupełniających wyjaśnień M. M. oraz z załączonych do apelacji dokumentów w postaci: wydruku z rachunku bankowego oskarżonego, wydruku korespondencji mailowej, Ogólnych Warunków Handlowych bet-at-home.com oraz wydruków ze stron internetowych zawierających reklamy portali prowadzących zagraniczne gry hazardowe. Sąd Okręgowy zważył, co następuje. Apelacja obrońcy oskarżonego M. M. zasługuje tylko na częściowe uwzględnienie. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż niezasadne jest twierdzenie obrońcy, jakoby do popełnienia zarzuconego oskarżonemu czynu doszło poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Zgodnie z art. 3 § 1 k.k.s. czyn zabroniony uważa się za popełniony w miejscu, w którym nastąpiło zachowanie sprawcy, albo gdzie skutek stanowiący znamię czynu zabronionego nastąpił lub według zamiaru sprawcy miał nastąpić. W niniejszej sprawie zachowanie sprawcy polegające na uczestniczeniu w zagranicznej grze losowej lub zagranicznym zakładzie wzajemnym miało miejsce w Polsce, w miejscu zamieszkania oskarżonego. Z ustaleń Sądu Rejonowego wynika bowiem, iż w okresie objętym zarzutem M. M. przebywał na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i z tego terytorium dokonał rejestracji w serwisie bet-at-home.com, a następnie dokonywał zakładów, składając odpowiednie dyspozycje za pośrednictwem sieci Internet. Powyższa okoliczność nie była kwestionowana przez obrońcę oskarżonego, który jednak powołując się na brzmienie art. 70 § 2 k.c. , wskazał, iż miejscem zawarcia umowy pomiędzy portalem bet-at-home a oskarżonym, a tym samym miejscem uczestnictwa w zakładach wzajemnych jest siedziba oferenta zlokalizowana na Malcie. Nie sposób zgodzić się z powyższym rozumowaniem, skoro zgodnie z cytowanym wyżej przepisem art. 3 § 1 k.k.s. dla określenia miejsca popełnienia przestępstwa znaczenie ma miejsce działania sprawcy, a nie to, gdzie w świetle przepisów prawa cywilnego doszło do zawarcia umowy pomiędzy oskarżonym, a zagraniczną spółką - organizatorem zakładów wzajemnych. Skoro aktywność sprawcy miała miejsce w Polsce, to przedstawione w apelacji wywody na temat cywilnoprawnych aspektów umowy zakładu wzajemnego są irrelewantne dla oceny odpowiedzialności karnej oskarżonego. Nieskuteczne są też podniesione w apelacji zarzuty naruszenia prawa procesowego, które miały polegać na nieuwzględnieniu okoliczności korzystnych dla oskarżonego, przemawiających za przyjęciem, iż znajdował się on w usprawiedliwionym błędzie co do karalności przypisanego mu przestępstwa. Okoliczności te, zdaniem obrońcy, to niejasność regulaminu portalu oraz jego liczne reklamy, co miało utrudnić oskarżonemu rozpoznanie nielegalności uczestniczenia w zagranicznych zakładach wzajemnych. Odnosząc się do powyższych argumentów należy wskazać, iż trudno czynić Sądowi pierwszej instancji zarzut, iż nie wziął pod uwagę wskazanych przez obrońcę okoliczności i nie zastosował art. 10 § 4 k.k.s. , skoro oskarżony w toku dochodzenia i wyjaśniając na rozprawie wcale nie twierdził, iż nie zdawał sobie sprawy z karalności zarzuconych mu przestępstw. W związku z przyjętą przez oskarżonego linią obrony, zasadzającą się na przerzuceniu odpowiedzialności za uczestnictwo w zakładach na przypadkowo poznanego Nigeryjczyka, ustalenie przez Sąd Rejonowy, iż oskarżony działał w warunkach określonych w art. 10 § 4 k.k.s. byłoby całkowicie dowolne i pozbawione jakichkolwiek podstaw. Oskarżony bowiem nie twierdził, iż zaakceptowane przez niego ogólne warunki handlowe portalu bet-at-home.com były dla niego niejasne, albo że do dokonania nielegalnego zakładu zachęciły go reklamy z udziałem znanych sportowców. Twierdzenia takie pojawiły się dopiero w apelacji obrońcy. Powołanie ich na etapie postępowania odwoławczego nakazuje jednak podejście do nich z dużą rezerwą, gdyż sprawiają one wrażenie nowej linii obrony oskarżonego, obranej w związku z nieskutecznością pierwotnie podnoszonych argumentów. Jeżeli oskarżony rzeczywiście nie wiedziałby o tym, iż uczestniczenie w zagranicznych zakładach wzajemnych jest zabronione, to powołałby się na tę korzystną dla niego okoliczność już w pierwszych przesłuchaniach, a nie zwlekałby z tym do czasu wydania wobec niego nieprawomocnego orzeczenia. Jednocześnie należy wskazać, iż dołączone do apelacji dowody z dokumentów w postaci Ogólnych Warunków Handlowych bet-at-home.com oraz wydruków ze stron internetowych z reklamami portali prowadzących zagraniczne gry hazardowe, wbrew intencjom obrońcy oskarżonego, nie świadczą o tym, iż oskarżony został wprowadzony w błąd co do karalności zarzuconych mu czynów. W wyjaśnieniach złożonych w postępowaniu odwoławczym oskarżony podał bowiem, iż regulaminu nie czytał w okresie objętym zarzutem, a na portal bet-at-home.com wszedł po tym jak otrzymał promocyjny kupon po jednym z meczów, nie wspominając nic na temat reklam serwisu. Ponadto z uzupełniających wyjaśnień oskarżonego wynika, iż w okresie objętym zarzutem był on studentem na kierunku administracja na Wydziale Prawa i Administracji. Właściwości osobiste oskarżonego, pozwalające mu na kontynuowanie nauki na uczelni wyższej, oraz fakt studiowania kierunku związanego ze stosowaniem prawa, wskazują, iż oskarżony powinien mieć wątpliwości co do legalności podejmowanych przez niego działań. Brak znajomości konkretnego przepisu k.k.s. penalizującego uczestniczenie w zagranicznych zakładach wzajemnych i wysokości zagrożenia sankcją karną za ten czyn nie oznacza jeszcze, iż oskarżony działał w błędzie co do jego karalności. Dla odpowiedzialności karnoskarbowej wystarczająca jest bowiem ogólna świadomość, iż za popełnienie danego czynu grozi kara. Ponadto należy podkreślić, iż w regulaminie portalu ( punkt G 6 .) zawarto ostrzeżenie o tym, iż w niektórych krajach uczestniczenie w zakładach może być zabronione oraz wskazano, że to na graczu ciąży obowiązek zdobycia wiedzy w tym zakresie. Jeżeli oskarżony nie zrealizował tego obowiązku, to w tej sytuacji nie może skutecznie zasłaniać się usprawiedliwionym błędem co do karalności czynu. Nieprzekonujące są przy tym argumenty podniesione w apelacji na temat znacznego skomplikowania prawa karnoskarbowego, gdyż akurat norma z art. 107 § 2 k.k.s. jest jasna i nie budzi większych wątpliwości interpretacyjnych. Ponadto należy wskazać, iż oskarżony w czasie objętym zarzutem był aktywnym użytkownikiem Internetu, gdyż za jego pośrednictwem popełnił przestępstwo i z pewnością mógł wykorzystać to narzędzie do szybkiego zweryfikowania swoich wątpliwości na temat krajowych przepisów regulujących uczestniczenie w grach hazardowych. Z uwagi na nieuwzględnienie zarzutów dotyczących orzeczenia o winie, należało ocenić przedstawione w apelacji zarzuty ewentualne zwrócone przeciwko orzeczeniu o karze i środku karnym. Za niezasadny należało uznać zarzut niesłusznego zastosowania przez Sąd Rejonowy środka karnego w postaci przepadku korzyści majątkowej. Należy w pełni podzielić pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 26 sierpnia 2010 roku w sprawie I KZP 12/10, zgodnie z którym „ w skład korzyści majątkowej (…) podlegającej przepadkowi, wchodzą również wszelkie wydatki poczynione przez sprawcę na uzyskanie przedmiotu pochodzącego z przestępstwa.”. Pogląd ten został wprawdzie sformułowany na gruncie art. 45 § 1 k.k. , jednakże przepis ten stanowi odpowiednik art. 33 § 1 k.k.s. , będącego podstawą orzeczenia o środku karnym w niniejszej sprawie. Za takim rozumieniem tego środka karnego przemawiają przede wszystkim jego funkcje: represyjna, kompensacyjna w stosunku do Skarbu Państwa, prewencyjna oraz wychowawcza. W świetle przytoczonego wyżej orzeczenia korzyścią podlegającą przepadkowi „ jest wszystko o charakterze materialnym i niematerialnym (np. zwolnienie z długu), dające się wyrazić w pieniądzu, co sprawca osiągnął z przestępstwa, chociażby pośrednio, nawet gdyby korzyść ta nie równoważyła wydatków, przy pomocy środków uzyskanych także legalnie .” Innymi słowy, orzeczeniu przepadku całego przychodu, pochodzącego z przestępczej działalności, nie stoi na przeszkodzie fakt, iż na skutek poniesionych wydatków, sprawca poniósł straty. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy należy wskazać, iż ostatecznie ujemny bilans gier oskarżonego pozostaje bez wpływu na orzeczenie o przepadku korzyści majątkowej, której nie należy rozumieć wyłącznie jako nadwyżki istniejącej w majątku sprawcy po odliczeniu jego wpłat na konto serwisu organizującego zakłady wzajemne. Wpłaty pochodzące z wygranych zakładów wpłacone na konto oskarżonego w łącznej wysokości 15826,49 zł stanowiły środki pochodzące z nielegalnej działalności oskarżonego i jako takie podlegały obligatoryjnemu przepadkowi w całości. Skuteczny okazał się natomiast zarzut zmierzający do obniżenia orzeczonej wobec oskarżonego kary grzywny. Wbrew jednak twierdzeniom apelacji nie sposób zarzucić Sądowi pierwszej instancji niedostosowania wymiaru kary do stopnia winy oskarżonego i społecznej szkodliwości popełnionego przez niego czynu oraz nieuwzględnienia okoliczności łagodzących. Sąd pierwszej instancji szczegółowo uzasadnił wymiar kary orzeczonej w stosunku do oskarżonego, uwzględniając zarówno okoliczności łagodzące (dotychczasowa niekaralność oskarżonego, nieduży rozmiar ujemnych następstw przestępstwa), jak i obciążające (m.in. działanie w celu osiągnięcia korzyści majątkowej). Podkreślić przy tym należy, iż wymierzona kara w wysokości 60 stawek dziennych grzywny była bliska dolnej granicy ustawowego zagrożenia tą karą, które w czasie orzekania przez sąd pierwszej instancji oscylowało w granicach od 10 do 720 stawek dziennych grzywny. Słusznie natomiast podniesiono w apelacji, iż w dniu 13 lutego 2016 roku nastąpiła zmiana stanu prawnego, przewidująca znaczne złagodzenie sankcji za przestępstwo stypizowane w przepisie art. 107 § 2 k.k.s. Obecnie jest ono zagrożone wyłącznie karą grzywny, w maksymalnej wysokości 120 stawek dziennych. Powyższa zmiana stanu prawnego powinna mieć odzwierciedlenie w karze wymierzonej oskarżonemu. Kara, która w zamyśle Sądu pierwszej instancji, miała znajdować się w dolnych granicach ustawowego zagrożenia, po zmianie przepisu stanowiła połowę górnej granicy tego zagrożenia, a przez to była rażąco niewspółmierna do ustalonego przez Sąd stopnia społecznej szkodliwości czynu i winy sprawcy. Mając na uwadze powyższe Sąd odwoławczy obniżył tę karę do 20 stawek dziennych. Sąd Okręgowy nie uznał za odpowiednie zmniejszenia grzywny do postulowanych przez obrońcę 10 stawek dziennych, gdyż okoliczności przedmiotowo-podmiotowe czynu oskarżonego (m.in. zaangażowanie znacznych kwot w gry hazardowe, działanie w warunkach czynu ciągłego) oraz jego postawa w trakcie postępowania (próba uniknięcia odpowiedzialności poprzez wskazywanie, iż nielegalnych zachowań dopuszczał się Nigeryjczyk, któremu oskarżony tylko udostępniał konto) nie pozwalają na wymierzenie mu grzywny w minimalnej wysokości. O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 627 k.p.k. w zw. z art. 634 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. Sąd Okręgowy zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa kwotę 250 złotych tytułem kosztów sądowych za obie instancje, na które złożyły się kwota 140 zł tytułem opłaty od kary grzywny ustalona na podstawie art. 3 ust. 1 w zw. z art. 10 ust.1 w zw. z art. 21 pkt 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 roku o opłatach w sprawach karnych (t.j. Dz.U. z 1983 roku, Nr 49, poz. 223 ze zm.), kwota 60 zł tytułem zryczałtowanych wydatków za doręczenie wezwań i innych pism w dochodzeniu i w obu instancjach postępowania sądowego - ustalona na podstawie § 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 18 czerwca 2003 r. w sprawie wysokości i sposobu obliczania wydatków Skarbu Państwa w postępowaniu karnym (t.j. Dz.U. z 2013 roku, poz. 663) oraz opłata za wydanie informacji o oskarżonym z Krajowego Rejestru Karnego – ustalona na podstawie § 3 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 18 czerwca 2014 r. w sprawie opłat za wydanie informacji z Krajowego Rejestru Karnego (Dz. U. z 2014 roku, poz. 861).