V CSK 18/08

Sygn. akt: KIO 2295/12 Sygn. akt: KIO 2297/12 Sygn. akt: KIO 2301/12 Sygn. akt: KIO 2303/12 Sygn. akt: KIO 2305/12 Sygn. akt: KIO 2307/12 Sygn. akt: KIO 2310/12 WYROK z dnia 22 stycznia 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Marek Koleśnikow Piotr Kozłowski Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7, 9, 12, 14 listopada 2012 r. i 18 stycznia 2013 r. w Warszawie, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 22 października 2012 r. przez wykonawcę "S&T Services" Polska Sp. z o.o., 02-676 Warszawa, ul. Postępu 21d (sygn. akt: KIO 2295/12) B. w dniu 22 października 2012 r. przez wykonawcę Unizeto Technologies S.A., 70-486 Szczecin, ul. Królowej Korony Polskiej 21 (sygn. akt: KIO 2297/12) C. w dniu 22 października 2012 r. przez wykonawcę "Qumak-Sekom" S.A., 00-807 Warszawa, al. Jerozolimskie 94 (sygn. akt: KIO 2301/12) D. w dniu 22 października 2012 r. przez wykonawcę CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o., 20-149 Lublin, ul. Do Dysa 9 (sygn. akt: KIO 2303/12) E. w dniu 22 października 2012 r. przez wykonawcę ATM Systemy Informatyczne S.A., 04- 186 Warszawa, ul. Grochowska 21a (sygn. akt: KIO 2305/12) F. w dniu 22 października 2012 r. przez wykonawcę ComArch Polska S.A., 31-864 Kraków, al. Jana Pawła II 41g (sygn. akt: KIO 2307/12) G. w dniu 22 października 2012 r. przez wykonawcę COMP S.A., 02-230 Warszawa, ul. Jutrzenki 116 (sygn. akt: KIO 2310/12) w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia, 00-184 Warszawa, ul. St. Dubois 5a przy udziale: A. wykonawcy Unizeto Technologies S.A., 70-486 Szczecin, ul. Królowej Korony Polskiej 21, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2295/12, KIO 2301/12, KIO 2303/12, KIO 2305/12, KIO 2307/12, KIO 2310/12 po stronie zamawiającego B. wykonawcy ComArch Polska S.A., 31-864 Kraków, al. Jana Pawła II 41g zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2295/12, KIO 2301/12, KIO 2303/12, KIO 2305/12 C. wykonawcy CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o., 20-149 Lublin, ul. Do Dysa 9 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2295/12, KIO 2301/12, KIO 2305/12 po stronie zamawiającego i do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2297/12 , KIO 2307/12 po stronie odwołującego D. wykonawcy ATM Systemy Informatyczne S.A., 04-186 Warszawa, ul. Grochowska 21a zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2295/12, KIO 2301/12 po stronie zamawiającego E. wykonawcy COMP S.A., 02-230 Warszawa, ul. Jutrzenki 116 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2295/12, KIO 2297/12, KIO 2301/12, KIO 2303/12, KIO 2305/12, KIO 2307/12, KIO 2309/12 po stronie zamawiającego F. wykonawcy Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., 02-230 Warszawa, ul. Jutrzenki 116 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2295/12, KIO 2297/12, KIO 2301/12, KIO 2303/12, KIO 2305/12, KIO 2307/12, KIO 2310/12 po stronie zamawiającego G. wykonawcy "S&T Services" Polska Sp. z o.o., 02-676 Warszawa, ul. Postępu 21d zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2301/12, KIO 2309/12 po stronie zamawiającego i do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2297/12, KIO 2307/12 po stronie odwołującego H. wykonawcy "Qumak-Sekom" S.A., 00-807 Warszawa, al. Jerozolimskie 94 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2307/12, KIO 2310/12 po stronie odwołującego orzeka: 1. oddala odwołania o sygn. akt: KIO 2295/12, KIO 2297/12, KIO 2301/12, KIO 2303/12, KIO 2305/12 i KIO 2310/12 i 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę "S&T Services" Polska Sp. z o.o., 02-676 Warszawa, ul. Postępu 21d, wykonawcę Unizeto Technologies S.A., 70-486 Szczecin, ul. Królowej Korony Polskiej 21, wykonawcę "Qumak-Sekom" S.A., 00-807 Warszawa, al. Jerozolimskie 94, wykonawcę CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o., 20-149 Lublin, ul. Do Dysa 9, wykonawcę ATM Systemy Informatyczne S.A., 04-186 Warszawa, ul. Grochowska 21a, wykonawcę COMP S.A., 02-230 Warszawa, ul. Jutrzenki 116 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 90 000 zł 00 gr (słownie: dziewięćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę "S&T Services" Polska Sp. z o.o., 02-676 Warszawa, ul. Postępu 21d, wykonawcę Unizeto Technologies S.A., 70-486 Szczecin, ul. Królowej Korony Polskiej 21, wykonawcę "Qumak-Sekom" S.A., 00-807 Warszawa, al. Jerozolimskie 94, wykonawcę CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o., 20-149 Lublin, ul. Do Dysa 9, wykonawcę ATM Systemy Informatyczne S.A., 04-186 Warszawa, ul. Grochowska 21a, wykonawcę COMP S.A., 02-230 Warszawa, ul. Jutrzenki 116 tytułem wpisów od odwołań, 2.2. zasądza od wykonawcy "S&T Services" Polska Sp. z o.o., 02-676 Warszawa, ul. Postępu 21d, wykonawcy Unizeto Technologies S.A., 70-486 Szczecin, ul. Królowej Korony Polskiej 21, wykonawcy "Qumak-Sekom" S.A., 00-807 Warszawa, al. Jerozolimskie 94, wykonawcy CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o., 20-149 Lublin, ul. Do Dysa 9, wykonawcy ATM Systemy Informatyczne S.A., 04-186 Warszawa, ul. Grochowska 21a, wykonawcy COMP S.A., 02-230 Warszawa, ul. Jutrzenki 116 na rzecz Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia, 00-184 Warszawa, ul. St. Dubois 5a kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, w tym kwotę 1 200 zł 00 gr (słownie: tysiąc dwieście złotych zero groszy) od wykonawcy "S&T Services" Polska Sp. z o.o., 02-676 Warszawa, ul. Postępu 21d, 1 200 zł 00 gr (słownie: tysiąc dwieście złotych zero groszy) od wykonawcy Unizeto Technologies S.A., 70-486 Szczecin, ul. Królowej Korony Polskiej 21, 1 200 zł 00 gr (słownie: tysiąc dwieście złotych zero groszy) od wykonawcy "Qumak-Sekom" S.A., 00-807 Warszawa, al. Jerozolimskie 94, 1 200 zł 00 gr (słownie: tysiąc dwieście złotych zero groszy) od wykonawcy CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o., 20-149 Lublin, ul. Do Dysa 9, 1 200 zł 00 gr (słownie: tysiąc dwieście złotych zero groszy) od ATM Systemy Informatyczne S.A., 04-186 Warszawa, ul. Grochowska 21a oraz 1 200 zł 00 gr (słownie: tysiąc dwieście złotych zero groszy) od wykonawcy COMP S.A., 02-230 Warszawa, ul. Jutrzenki 116, 3. uwzględnia odwołanie o sygn. akt: KIO 2307/12 wykonawcy ComArch Polska S.A., 31-864 Kraków, al. Jana Pawła II 41g i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności: wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty tego wykonawcy oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty tego wykonawcy i: 4. kosztami postępowania obciąża Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia, 00- 184 Warszawa, ul. St. Dubois 5a 4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ComArch Polska S.A., 31-864 Kraków, al. Jana Pawła II 41g tytułem wpisu od odwołania, 4.2 zasądza od Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia, 00-184 Warszawa, ul. St. Dubois 5a na rzecz wykonawcy ComArch Polska S.A., 31-864 Kraków, al. Jana Pawła II 41g kwotę 16 600 zł 00 gr (słownie: szesnaście tysięcy sześcset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………… …………… …………… UZASADNIENIE Zamawiający - Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia, zwany dalej „Zamawiającym” - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego na: „Zaprojektowanie, realizacja i nadzór gwarancyjny systemów „Szyna Usług” oraz „Systemu Administracji”. Pismem z dnia 12 października 2012r. Zamawiający poinformował Odwołujących o wynikach oceny ofert oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej. Za najkorzystniejszą spośród złożonych ofert Zamawiający uznał ofertę Unizeto Technologies S A.. Od takiego stanowiska Zamawiającego odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej złożyło 8 wykonawców- wszyscy, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu w tym również wykonawca, którego oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą w postępowaniu. Przed rozpoczęciem posiedzenia z udziałem stron do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło oświadczenie wykonawcy Enigma Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, o cofnięciu wniesionego odwołania. Wobec powyższego Izba umorzyła postępowanie w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 2309/12. W zakresie siedmiu pozostałych w sprawie odwołań, skierowanych zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do łącznego rozpoznania zostały podniesione następujące zarzuty: Sygn. akt. KIO 2295/12. Wykonawca S&T Services Polska Sp. z o.o., zwany dalej „Odwołującym S&T” we wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp: art. 89 ust 1 pkt 2 oraz art. 90 ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3) i 4) ustawy pzp poprzez bezpodstawne i niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego, a także art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej i oceny oferty Odwołującego niezgodnie z przepisami prawa. Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; W uzasadnieniu podniósł, że według otrzymanej od Zamawiającego w dnu 12 października 2012 roku informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, jego oferta została odrzucona z powodu niezgodności z treścią SIWZ i tym samym podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy pzp; oraz uznaniu, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i tym samym podlega odrzuceniu na podstawie art. 90 ust 3 w związku z art. 89 ust 1 pkt 3 i 4 ustawy pzp. Odnosząc się do zarzutu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ podniósł, że Zamawiający jako podstawę takiego stanowiska wskazał na kwestię iż oferta Odwołującego zawiera niezgodność oferowanej Infrastruktury Techniczno-Systemowej w kontekście wymagań WZP.337 i WZP.338 (Zał. Nr 4 do OPZ). W uzasadnieniu tego zarzutu podał, że oferta Odwołującego przewiduje implementację ww. wymagań przez oprogramowanie dedykowane, które zgodnie z definicjami w WZP.337 i WZP 338 nie stanowi elementu Infrastruktury Techniczno-Systemowej, co w ocenie Zamawiającego oznacza, że oferowana Infrastruktura Techniczno-Systemowa faktycznie nie realizuje ww. wymagań. Odnosząc się do tak postawionego zarzutu Odwołujący podał, że jest on bezpodstawny i niezasadny z następujących powodów. Otóż zgodnie z wymaganiami siwz, jakie zostały zapisane w zał. Nr 3 do siwz formularza ofertowego do oferty należało załączyć w formie tabelarycznej specyfikację sprzętu i oprogramowania systemowego dla Podsystemu Szyna Usług wraz z listą licencji wypełniającą łącznie wymagania zamieszczone w załączniku nr 3,6 i 7 do OPZ. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Odwołujący przedstawił szczegółowe wyjaśnienia wykazując potwierdzenie spełnienia wymagań siwz przez oferowane oprogramowanie zbudowane w oparciu o rozwiązania autorskie. Oferta Odwołującego zakłada bowiem dostawę i implementację dla systemów „Szyna usług” i „System Administracja” oprogramowania systemowego nie wymagającego licencjonowania, a powstałego w oparciu o wskazane w ofercie oprogramowanie typu open - source (wskazane na s. 13 oferty „Oprogramowanie dla szyny"). Odwołujący założył, iż dostarczy rozwiązanie, które w maksymalnym stopniu spełni wymagania Zamawiającego, a ponadto obniży w znaczący sposób koszty standardowego oprogramowania, wymagającego odpłatnego licencjonowania. Biorąc pod uwagę iż zakup standardowych licencji wymusza zarówno opłatę zakupową jak i koszty ich utrzymania (średnio 20% od ceny zakupu na rok), Odwołujący uznał, iż zaproponowane rozwiązanie jest optymalne zarówno pod względem kosztowym jak i dostosowania do potrzeb Zamawiającego, co znalazło odbicie w końcowej wycenie, która jest konkurencyjna do innych złożonych w postępowaniu ofert. Zaproponowane w ofercie oprogramowanie open-source spełnia wszystkie postawione wymagania jak również zapewnia możliwość realizacji wszystkich opisanych w siwz funkcjonalności. Poszczególne komponenty wskazanego przez Odwołującego oprogramowania spełniają wszystkie następujące wymagania zawarte w załączniku nr 6 do OPZ, w tym w szczególności następujące: WYM.OPZ.ITS.006, WYM.OPZ.ITS.009, WYM.OPZ.ITS.037, WYM.OPZ.ITS.045, WYM.OPZ.ITS.085, WYM.OPZ.ITS.089, WYM.OPZ.ITS.090. WYM.OPZ.ITS.105, WYM.OPZ.ITS.108, WYM.OPZ.ITS.005, WYM.OPZ.ITS.007, WYM.OPZ.ITS.O11, WYM.OPZ.ITS.013, WYM.OPZ.ITS.016, WYM.OPZ.ITS.020, WYM.OPZ.ITS.022, WYM.OPZ.ITS.024, WYM.OPZ.ITS.027, WYM.OPZ.ITS.028, WYM.OPZ.ITS.031, WYM.OPZ.ITS.034, WYM.OPZ.ITS.038, WYM.OPZ.ITS.041, WYM.OPZ.ITS.047, WYM.OPZ.ITS.048, WYM.OPZ.ITS.050, WYM.OPZ.ITS.051, WYM.OPZ.ITS.052, WYM.OPZ.ITS.055, WYM.OPZ.ITS.057 - 065, WYM.OPZ.ITS.068 - 071, WYM.OPZ.ITS.073 - 084, WYM.OPZ.ITS.087, WYM.OPZ.ITS.088, WYM.OPZ.ITS.093, WYM.OPZ.ITS.097. WYM.OPZ.ITS.100 - 102. WYM.OPZ.ITS.109. Stwierdził, że oferta Odwołującego zakłada budowę systemów „Szyna usług” i „System Administracja” poprzez połączenie i użycie gotowych elementów (poszczególnych komponentów) wskazanego w ofercie oprogramowania open - source, pozwalające w konsekwencji na stworzenie dedykowanego systemu dla potrzeb przedmiotowego postępowania. Odwołujący wykorzystując dostępne elementy oferowanego przez siebie oprogramowania, które w sposób dowolny może konfigurować i modyfikować, umożliwia realizację zamówienia w sposób w pełni niezależny od jakiegokolwiek producenta oprogramowania standardowego, w szczególności w zakresie konieczności nabywania dodatkowych licencji, czy też utrzymywania kosztownych usług serwisowych. Przyjęte założenie dla mającego powstać systemu powodują uniezależnienie Zamawiającego od produktów dla których rozszerzenia wymagane byłoby po zakończeniu realizacji przedmiotu zamówienia dodatkowych, odpłatnych licencji. Natomiast oprogramowanie open-source wskazane w treści oferty Odwołującego ma charakter oprogramowania zawierającego podstawowy kod który może być każdorazowo dostosowywany przez każdego użytkownika. Oprogramowanie takie stanowi zatem bazę wyjściową której granice możliwości zależne są od wiedzy tworzącego takie oprogramowanie programisty. Stwierdził, że Zamawiający w żadnym miejscu specyfikacji nie zastrzegł, że oferta może zostać zrealizowana wyłącznie za pomocą „gotowego” oprogramowania licencjonowanego odpłatnie. Tym samym realizacja zamówienia w oparciu o komponenty zaoferowanego przez Odwołującego oprogramowania typu open-source jest w pełni dopuszczalna, a złożona oferta zgodna z siwz. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3) i 4) ustawy pzp poprzez uznanie iż oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, a jednocześnie tym samym jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Odwołujący stwierdził, że cena zamówienia została rozbita na poszczególne produkty zgodnie z Załącznikiem nr 3 do SWIZ (formularz ofertowy), tj. na dwa podstawowe elementy składowe zamówienia, czyli usługi (budowa Systemów i integracja podsystemów wraz z usługami powiązanymi takimi jak szkolenia, rozwój) - wiersze 1-10 wyceny oraz dostawy (sprzęt i oprogramowanie w ramach Infrastruktury Techniczno-Systemowej) - wiersz 11 wyceny. W tym też zakresie Zamawiający dokonał „analizy” uznając cenę Odwołującego za rażąco niską. Podstawowe zarzuty stawiane Odwołującemu w piśmie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 12.10.2012 r., czyli określone w punkcie 1 pisma (s.1-2 oraz s. 3-17 załącznika) dotyczą niewystarczającego w ocenie Zamawiającego zaangażowania zasobów do wykonania zamówienia, a więc de facto ceny zaoferowanych przez Odwołującego usług. Zamawiający podważa w kolejnych punktach zaoferowaną przez Odwołującego cenę, przyrównując ją do swoich szacunków. Jest to w ocenie Odwołującego zarzut całkowicie bezpodstawny. Zamawiający zupełnie w tym aspekcie pominął porównanie ceny usług z poszczególnych ofert, które od ceny najwyższej do najniższej w zakresie usług przedstawia się następująco: Lp- Wykonawca Cena 1. CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. 21.500.000,00 2. S&T Services Polska Sp. z o.o. (Odwołujący) 17.335.424,00 3. ATM Systemy Informatyczne S.A. 15.350.000,00 4. Qumak-Sekom S.A. 15.200.300,00 5. Unizeto Technologies S.A. 14.400.000,00 6. Comarch S.A. 12.106.779,00 7. Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. 5.296.849,20 8. Comp S.A. 4.531.413,00 Z powyższego, według Odwołującego wynika, że przyczyna odrzucenia jego oferty jak i jej uzasadnienie przez Zamawiającego w zakresie niedoszacowania zasobów/ceny usług jest zupełnie niezrozumiała, gdyż cena usług zaoferowana przez Odwołującego jest w tym zakresie drugą najdroższą ofertą. Również niezrozumiałe w tym kontekście jest dokonanie oceny ofert tańszych od oferty Odwołującego, tj. oferty wykonawcy Unizeto Technologies S.A. oraz oferty wykonawcy Comp S.A., skoro Zamawiający uznał, że cena usług Odwołującego nie gwarantuje prawidłowego wykonania zamówienia i jest ceną rażąco niską Wskazuje, że Zamawiający dokonał oceny oferty- uznając ja za prawidłową, złożonej przez wykonawcę Comp S.A. który to wykonawca zaoferował wykonanie usług za cenę niemal czterokrotnie mniejszą od ceny zaoferowanej przez Odwołującego. Oznacza to zdaniem Odwołującego, że Zamawiający dokonał oceny ofert w tym zakresie porównując jedynie ceny usług do własnych szacunków. Natomiast w żaden sposób nie porównał poszczególnych ofert ze sobą. Nawiązując do pkt. 2 uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego (s.2 oraz s. 17-18 załącznika) Zamawiający podniósł, że Odwołujący nie przewidział programistów, których zatrudnienie jest wymagane w związku z koniecznością wykonania prac programistycznych. Twierdzenia Zamawiającego są bezpodstawne wobec treści oferty oraz przedłożonych wyjaśnień odnoszących się do zaoferowanej przez Odwołującego ceny za realizację przedmiotu zamówienia. Do wykonania oprogramowania przewidziano wystarczającą liczbę osobodni. Dlatego też według Odwołującego zarzut Zamawiającego opisany w punkcie 2 sprowadza się do tego, że Zamawiający zarzuca Odwołującemu oddelegowanie do realizacji prac programistycznych osoby które posiadają znacznie wyższe kompetencje niż co do zasady posiadają ją programiści. Odnosząc się do zarzutu stawianego Odwołującemu określonego w punkcie 3 pisma o wyborze oferty najkorzystniejszej (s.2 oraz s.18 załącznika) dotyczącego błędnego - w ocenie Zamawiającego - skalkulowania oferty w zakresie dostawy Infrastruktury Techniczno- Systemowej (wiersz 11 wyceny ) Odwołujący stwierdził, że zaoferowana przez Odwołującego cena wynika z przyjętego sposobu implementacji w zakresie oprogramowania. Zaoferowany przez Odwołującego software oraz rozwiązania w doborze danych komponentów pozwalają spełnić je w sposób odpowiedni i zgodnie z wymaganiami SIWZ. Odwołujący planuje zrealizować zamówienie w oparciu o tzw oprogramowanie open- source (oprogramowanie otwarte), co jest jak wskazano w pełni zgodne z wymaganiami SIWZ. Oferowane licencje oprogramowania standardowego typu open source pozwalają na legalne i darmowe kopiowane, kodu wynikowego, źródłowego oraz na dowolne jego modyfikacje. Różnica pomiędzy pozostałymi ofertami a ofertą Odwołującego w zakresie dostaw wynika zatem wprost z tego, iż te podmioty zaoferowały oprogramowanie standardowe, za którego licencje należy uiścić stosowne opłaty licencyjne. Ponadto podniósł, że badania i zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny oferty należy odnosić do całości przedmiotu zamówienia. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podtrzymał swoje stanowisko z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty uznającego, że oferta Odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ ze względu na niezgodność oferowanej Infrastruktury Techniczno – Systemowej. Wskazał, że Odwołujący podnosił, iż jego oferta jest zgodna z SIWZ ponieważ zaoferowane rozwiązania oparte są na bazie oprogramowania open - source, a jego oferta zakłada budowę systemów „Szyna Usług" i „System Administracja” poprzez połączenie i użycie gotowych elementów (poszczególnych komponentów) wskazanego w ofercie oprogramowania open-source z uwzględnieniem rozwiązań autorskich. Jednakże jego zdaniem Odwołujący zdaje się całkowicie pomijać okoliczność, iż definicja oprogramowania standardowego została zmieniona w dniu 1 sierpnia 2012 r, co zresztą zostało przyznane przez Odwołującego, mimo czego wymagania dotyczące oprogramowania standardowego nie zostały przez Odwołującego ujęte. Odwołujący sam potwierdził, iż zamierzał dopiero w przyszłości „wyprodukować” elementy przedmiotu zamówienia, które .stosownie do wymagań Zamawiającego, powinny być dostępne już w dacie składania ofert - argumentując powyższy świadomy stan rzeczy niezgodny z wymogami SIWZ, iż w usługach (osobodniach) zostały ujęte prace mające na celu dostosowanie oprogramowania do potrzeb Zamawiającego. Stąd standardowe oprogramowanie wcale nie musi wprost potwierdzać oczekiwań OPZ, bo niejako dopiero to oprogramowanie wraz z ww. tzw. „autorskimi” pracami potwierdza, że wynik końcowy odpowiada oczekiwaniom Zamawiającego. Podkreślił, że zgodnie z definicją oprogramowania standardowego w brzmieniu po zmianie z dnia 1 sierpnia 2012 roku taki sposób realizacji przedmiotu zamówienia nie może zostać uznany za zgodny z wymogami SIWZ. Zatem w obliczu powyższego zarzut Odwołującego należy uznać za niezasadny. Tym samym na gruncie stanu faktycznego sprawy zachodzi bezsprzeczna niezgodność oferowanej przez Odwołującego Infrastruktury Techniczno- Systemowej w kontekście wymagań WZP.337 i WZP.338, bowiem oferta przewiduje wdrożenie ITS poprzez zastosowanie oprogramowania dedykowanego, a nie standardowego. Fakt dodania stwierdzenia „rozwiązania autorskie” poddał w wątpliwość, możliwość zakwalifikowania oprogramowania zaproponowanego przez Odwołującego jako oprogramowanie open-source spełniające kryteria definicji oprogramowania standardowego określonej w umowie. W trakcie postępowania przetargowego kwestia ta nie budziła wątpliwości, w postępowaniu pojawiły się pytania, których sformułowanie wyraźnie potwierdzało, że kwestia wykluczenia oprogramowania dedykowanego z ITS jest dla wykonawców oczywista. W zakresie odrzucenia oferty S&T z uwagi na złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę Zamawiający wskazał, iż w toku realizacji badania i oceny ofert Zamawiający stwierdził nierzetelność przygotowania oferty przez Wykonawcę. Wskazał, że odnoszenie ceny oferty tego wykonawcy do innych ofert złożonych w postępowaniu jest - co do zasady - zachowaniem praktykowanym, jednak w tym konkretnym przypadku, w sytuacji, gdy większość (sześć) złożonych ofert nie odnosi się w pełnej rozciągłości do przedmiotu zamówienia wymaganego przez Zamawiającego (oferty te zostały odrzucone), odnoszenie się do wartości tych ofert, które w istocie nie odnoszą się w pełni do zakresu opisanego przez Zamawiającego, byłoby działaniem wprowadzającym w błąd i wypaczającym wynik. Tym samym, w ocenie Zamawiającego, porównywanie cen ofert podlegających odrzuceniu, w celu ustalenia, czy dana oferta zawiera rażąco niską cenę, jest zupełnie chybione. Zgodnie ze wskazaniami Odwołującego w zakresie usług i wytworzenia oprogramowania jego oferta znajduje się wśród najdroższych. Jednakże do tej sytuacji przyjęcia nierealnych stawek dziennych na poziomie 5123 zł czy 9872 zł netto powoduje całkowitą nierealność przedstawionej oferty, jeżeli Wykonawca ma posiada rozpiętość kosztów pracowniczych od 1070 zł do 9872 zł netto dziennie. Ponadto Zamawiający jako powód rażąco niskiej ceny przedstawił także oszacowanie kosztów ITS niezgodnego z wymaganiami SIWZ. Zgodnie z opinią dot. zgodności oferty z SIWZ wykazane zostały niezgodności zaoferowanych rozwiązań z wymaganiami dotyczącymi oprogramowania standardowego w ITS. W związku z tym, że Zamawiający dopuszcza w ITS wyłącznie oprogramowanie standardowe, brak spełnienia wymagań określonych dla ITS skutkuje tym, że cały produkt proponowany przez Wykonawcę jest nieodpowiedni i powinien być zaoferowany inny produkt. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego w zakresie ITS nie jest możliwe rozszerzenie funkcjonalności poprzez ich „dorobienie”, ponieważ wtedy oprogramowanie takie nie będzie oprogramowaniem standardowym. Natomiast w ocenie Zamawiające rynkowa cena produktów spełniających wszystkie jego wymagania w zakresie ITS jest istotnie wyższa - według szacowań Zamawiającego jest ona o ok. 4 krotnie wyższa od ceny przedstawionej przez Wykonawcę (27 357 440,00 zł szacowania do 7 089 082,99 zł z Oferty). Wyjaśnienia przedstawione przez Wykonawcę wskazywały, że cena zaoferowana przez niego jest tak niska z powodu przyjęcia określonej koncepcji (sposobu) realizacji przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia te zostały wzięte pod uwagę przez Zamawiającego przy ocenie ofert, który podniósł , że w przypadku stwierdzenia, że przedstawiony przez wykonawcę sposób realizacji zamówienia odbiega od wymagań Zamawiającego wyartykułowanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, obowiązkiem Zamawiającego było dokonanie odrzucenia takiej oferty, gdyż jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Potwierdzenie przez S&T w wyjaśnieniach, że zamierza on realizować zamówienie niezgodnie z wymaganiami SIWZ, może przesądzać o fakcie zaoferowania przez nich rażąco niskiej ceny za realizację przedmiotu zamówienia, gdyż cena zaoferowana przez nich uniemożliwia należyte, wykonanie przedmiotu zamówienia. Sygn. akt KIO 2301/12 Odwołujący QUMAK-SEKOM S.A. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym Qumak” zarzucił Zamawiającemu: 1. art. 24 ust. 2 pkt. pkt. 4 PZP, poprzez bezzasadne wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu, 2. Art. 89 ust 1 pkt. 3 i 4 PZP poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego, bowiem oferta Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny i nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, 3. Art. 89 ust 1 pkt. 2 PZP poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego jako nieodpowiadającej treści SIWZ, w przypadku w którym oferta jest w pełni zgodna z wymaganiami Zamawiającego wskazanymi w SIWZ 4. Art. 7 ust. 1 i ust. 3 PZP poprzez naruszenie przy ocenie i wyborze oferty w niniejszym postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 5. Art. 90 ust 2 i 3 poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień Odwołującego na potwierdzenie iż oferta Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny 6. Art. 92 ust 1 pkt. 2 PZP poprzez niedokładne i niegodne ze stanem faktycznym 7. uzasadnienie podstaw faktycznych i prawnych odrzucenia oferty Odwołującego. 8. art. 91 ust 1 PZP - poprzez niezgodne z Ustawa dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej 2. Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3. Unieważnienia czynności oceny oferty Odwołującego, 4. Dokonania ponownej oceny oferty Odwołującego w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu z uwzględnieniem rażąco niskiej ceny, 5. Wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w tym postępowaniu. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów podniósł iż w piśmie o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający wskazał, że podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp jest niezgodna z SIWZ, art. 90 ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp odrzucił ofertę Odwołującego, bowiem dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażącą niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jednocześnie złożenie oferty z przedmiotową ceną wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Jednakże zdaniem Odwołującego żaden z powyżej wskazanych powodów nie znajduje uzasadnienia ani w samej treści oferty ani w możliwości odrzucenia oferty na ich podstawie, bowiem zarzuty wyżej wskazane są mylnie przez Zamawiającego zinterpretowane Podniósł, że Zamawiający wbrew obowiązkowi wskazanemu w art. 92 ust 1 pkt. 2 PZP nie określił dokładnych przyczyn uzasadniających niezgodność zaoferowanych przez Odwołującego produktów z wymaganiami Zamawiającego. Odwołujący nie potrafi odgadnąć podstaw odrzucenia oferty Odwołującego i zasad jakimi kierował się Zamawiający przy ocenie jego oferty. Ustawa Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek starannej oceny każdej ofert z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji wskazanej w art. 7 Pzp. Niestety, jak można wywnioskować z pisma określającego podstawy odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający uchybił obowiązkowi wskazania prawdziwych i rzetelnie ocenionych podstaw odrzucenia oferty odwołującego, co stanowi istotne naruszenie obowiązków Zamawiającego wynikające z ww. przepisów. Zdaniem Odwołującego Zamawiający znacznie przekroczył swoje kompetencje odrzucając ofertę Odwołującego bez rzetelnej oceny jego oferty. Ponadto brak dokładnego wskazania podstaw odrzucenia oferty Odwołującego powoduje niemożność skutecznego skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej. Odwołujący nie wie dokładnie, które elementy produktów stanowią o ich niezgodności z SIWZ, nie może więc przedstawić kontrargumentów na potwierdzenie ich właściwości. Sytuacja, w której Odwołujący nie zna dokładnych przyczyn odrzucenia jest niedopuszczalna na gruncie Ustawy Pzp. Dodatkowo Odwołujący w nawiązaniu do pism Zamawiającego CSIOZ-WZP.6151.29.2012 2012- 16018 z dnia 10.09.2012r. oraz CSIOZ-WZP.6151.29.2012 2012-16319 z dnia 14.09.2012r. stwierdził, że wyjaśnił Zamawiającemu pismem z dnia 20.09.2012r., iż przedmiot oferty zaproponowany przez Odwołującego spełnia jego wymagania. Nadmienił, że obecne postępowanie jest drugim postępowaniem prowadzonym przez Zamawiającego w ostatnim czasie o niemalże tym samym zakresie. Jedyną różnicą w zakresie jest jedynie dodana (w obecnym postępowaniu) infrastruktura sprzętowa. Dla wykazania iż Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny, czy oferta Odwołującego jest z ceną rażąco niską, konieczne jest wskazanie jak cena ofert kształtowała się w poprzednim postępowaniu. W postępowaniu o którym mowa w pkt. 1 za ofertę najkorzystniejsza została wybrana oferta Unizeto Technologies S.A która nie była przez Zamawiającego uznana za rażąco niską, pomimo proporcji w wartości oferty do budżetu jaki zamierzał przeznaczyć zamawiający na poziomie 23,3%. Dokonując porównania porównanie wartości oferty Unizeto Technologies S.A. w poprzednim postępowaniu do wartości oferty Qumak-Sekom S.A. w obecnym postępowaniu, to ta proporcja przedstawia się następująco: Oferta QS w bieżącym postępowaniu: 23 715 384,00 zł brutto Oferta QS w bieżącym postępowaniu bez infrastruktury: 18 696 369,00 zł brutto Oferta Unizeto w poprzednim postępowaniu: 17 945 700,00 zł brutto Jak wynika z powyższego Oferta Odwołującego bez infrastruktury jest droższa od oferty Unizeto z poprzedniego postępowania o 750 669,00 zł brutto Oferta QS: 23 715 384,00 zł brutto Oferta Unizeto: 49 077 000,00 zł brutto Odejmując od obu ofert wartości sprzętu brutto (pkt. 11 tabeli z formularza ofertowego zatytułowany: „Wynagrodzenie z tytułu dostawy i konfiguracji Infrastruktury Techniczno - Systemowej określonej w załączniku nr 3, 6 / 7 do Opisu Przedmiotu Zamówienia" otrzymujemy: Oferta QS: 18 696 369,00 zł brutto, Oferta Unizeto: 17 712 000,00 zł brutto Tym samym wartość usług w ofercie Unizeto została skalkulowana obecnie na niższym poziomie niż w ofercie QS, a pomimo to oferta ta nie została za złożoną z ceną rażąco niską. Odnosząc się do odrzucenia jego oferty dodatkowo wskazał, że Zamawiający w rozdziale V ust. 4 SIWZ wyraźnie wskazał, iż wynagrodzenie wyliczone przez Oferentów jest wynagrodzeniem ryczałtowym: „Ceny podane w ofercie powinny zawierać wszystkie koszty Wykonawcy związane z realizacją przedmiotu zamówienia, niezbędne dla prawidłowego i pełnego jego wykonania oraz uwzględniać wszelkie opłaty, a także podatki wynikające z realizacji zamówienia, jak również ewentualne upusty i rabaty skalkulowane przez Wykonawcę." Zarzucił, że Zamawiający nie wskazał na jakiej podstawie przewidział pracochłonność danego zakresu usług, jaką stosował metodykę w tym zakresie. Ponadto Odwołujący nie miał możliwości zapoznania się na etapie składania oferty z określonymi złożeniami Zamawiającego stanowiącymi podstawę oceny czy cena jest rażąco niska. Z uwagi na powyższe, co znajduje również potwierdzenie w wyroku KIO 109/12 i KIO 125/12 Zmawiający nie mógł ocenić, iż oferta Odwołującego zawiera rażąco niska cenę. Biorąc pod uwagę fakt, iż Zamawiający określając ryczałtowy charakter wynagrodzenia i nie wskazując zasad jakimi będzie się kierował przy ocenie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę również nie było możliwe odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie wskazanej przez Zamawiającego. Stwierdził, że Zamawiający w żadnym miejscu uzasadnienia do odrzucenia oferty odwołującego (stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego) nie wskazał, iż na jego ocenę miała wpływ cena infrastruktury sprzętowej, odnosząc się jedynie do wartości usług. Jak wynika z wyżej przytoczonych przez Odwołującego argumentów, poziom wynagrodzenia za usługi, wskazany przez poszczególne podmioty składające ofertę jest podobny, poziom ten jest również porównywalny z poziomem wynagrodzenia za usługi, wskazanym przez Unizeto w poprzednim postępowaniu. Podniósł, że wykonawcy składając ofertę mieli pełna swobodę w kształtowaniu pracochłonności, gdyż Zamawiający nie wyznaczył żadnych ram w tym zakresie. Odwołujący nie wiedząc jakimi przesłankami będzie się kierował Zamawiający, nie miał obowiązku stosowania się do zakresu pracochłonności przewidzianego przez tego Zamawiającego, tym bardziej że podstawy takiej oceny nie są do tej pory znane Odwołującemu, gdyż Zamawiający nie wskazał na jakiej podstawie taka pracochłonność była szacowana. Oceniając postępowanie Zamawiającego nawiązał do orzecznictwa KIO i stwierdził, że nawiązując do tez orzeczeń KIO w tym zakresie można stwierdzić, że jeśli w trakcie oceny ofert zamawiający ma do czynienia z ofertą zawierającą cenę odbiegającą w istotny sposób od wartości przedmiotu zamówienia lub cen w innych ofertach, w celu ustalenia, czy oferta zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, obowiązany jest zwrócić się do wykonawcy o szczegółowe wyjaśnienie powodów zaproponowania tak niskiej ceny. Skierowanie pytania do wykonawcy jest uprawnione jedynie w sytuacji, gdy za rażąco niską może być uznana cena oferty. Nie jest więc uzasadnione zwracanie się o uzasadnienie kalkulacji poszczególnych cen jednostkowych oferty, nawet jeśli skalkulowano je na bardzo niskim poziomie, ale np. z racji wyższych cen w innych elementach taki sposób kalkulacji nie powoduje, iż cena oferty jest rażąco niska. Sprzeczne z ustawą byłoby uznanie za rażąco niską ceny i odrzucenie oferty, bez możliwości wykazania, że jest ona rzetelna. Przywołał na poparcie swojego twierdzenia wyroki KIO „Nawet gdyby poszczególne ceny jednostkowe. czy też poszczególne elementy oferty odbiegały od cen rynkowych i były zaniżone w stosunku do kosztów świadczenia odpowiadających im prac, to okoliczność ta nie może jeszcze świadczyć o rażąco niskim poziomie całej oferty." (KIO 1762/12). Nadto, „ Zapytanie zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny powinno odnosić się do całości zaproponowanej ceny, nie zaś wyłącznie do wybranych elementów i powinno być tak precyzyjne, aby wykonawca wiedział, w jaki sposób ma udzielić zamawiającemu odpowiedzi na zadane mu pytanie." (KIO 1609/12). Reasumując w zakresie powyższych zarzutów, stwierdził, że Odwołujący nie miał szansy skutecznej obrony, bowiem nie wiedział co kierowało Zamawiającym w momencie oceny oferty Odwołującego zarówno w zakresie przedmiotu oferty jak i rażąco niskiej ceny. Zamawiający odnosząc się do zarzutów odwołania wykonawcy Qumak Sekom podniósł iż co do części podniesionych zarzutów ich argumentację Odwołujący oparł na błędnym założeniu iż różnica pomiędzy postępowaniem realizowanym w ramach Części I na budowę Systemu P1 od przedmiotowego postępowania, polega jedynie na uzupełnieniu (powiększeniu) zamówienia o infrastrukturę sprzętową. Wykonawca pomija fakt, iż przygotowanie każdego postępowania w szczególności w zakresie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia, jak również szacowania wartości zamówienia jest odrębną czynnością i obowiązkiem Zamawiającego. Zamówienia publicznego udziela się w ściśle określonym celu, dla zaspokojenia określonych potrzeb publicznych. Każde postępowanie należy traktować indywidualnie i nie może być oceniane według dokonanych ocen, czy ustaleń dokonanych przez Zamawiającego w innym postępowaniu. Stwierdził, że w przypadku oferty Odwołującego kluczowe jest rozstrzygnięcie kwestii zakresu oferowanego świadczenia Wykonawcy w momencie złożenia oferty. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia treści oferty jako odnośnik do dokumentacji zawierający opis potwierdzający spełnienie wymagania wskazał linki do stron internetowych producenta oprogramowania (poprzez wskazania: „strona www producenta”). Mając na uwadze dynamiczny charakter źródła informacji jakim jest Internet niemożliwym było ustalenie treści strony internetowej na datę złożenia oferty, a tylko kształt oferowanego narzędzia/oprogramowania z daty składania ofert. Ważną kwestia w sprawie jest fakt, że Zamawiający dokonując zmiany odpowiedzi na pytanie 81 z zestawu I w dniu 1 sierpnia 2012 r., wskazał, iż „(...) zgodnie z wymaganiem WZPN.310 (załącznik nr 4 do OPZ) wymaga, aby oprogramowanie standardowe - publiczne było gotowe w momencie złożenia oferty.”. Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach w żaden sposób nie wykazał, iż oferowane oprogramowanie standardowe było gotowe w momencie złożenia oferty. Odwołujący poprzestał na wskazaniu adresu strony www producenta, jednocześnie tłumacząc iż wydrukowanie całej dokumentacji znajdującej się pod wskazanymi linkami jest nieekonomiczne i naraziłoby Odwołującego na zbyt duże koszty. Odwołujący zatem sam przyznał na rozprawie, iż udzielając przedmiotowych wyjaśnień nie działał z należytą starannością tym samym przerzucając na Zamawiającego ciężar wykazania zgodności oferowanego oprogramowania ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Zamawiający nadmienił, że Odwołujący dopiero na rozprawie przedstawił dowód (w postaci tabeli, tożsamej co do treści z tabelą o której przedłożenie Zamawiający poprosił Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp na etapie badania i oceny ofert), za pomocą którego usiłował wykazać, iż złożona przez niego oferta odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tym samym ustalenie tej zgodności na etapie oceny ofert było nie tylko trudne ale wręcz niemożliwe. Podniósł iż Zamawiający nie jest uprawniony do domniemywania, jaka jest rzeczywista treść złożonej przez Odwołującego oferty. Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 20 września 2012 r. poprzestając na wskazaniu w zestawieniu tabelarycznym jedynie adresów stron internetowych producentów oprogramowania nie rozwiał uzasadnionych wątpliwości Zamawiającego i nie wykazał, iż zaproponowany przez niego przedmiot oferty spełnia wymagania wyrażone w SIWZ, a w szczególności w OPZ. Stwierdził, ze Odwołujący OUMAK-SEKOM S.A. miał możliwość na etapie badania i oceny ofert udzielenia wyjaśnień pozwalających na wykazanie zgodności przedmiotu oferty z treścią SIWZ, czego nie uczynił. Co więcej, czynności Odwołującego w toku postępowania wyjaśniającego należy ocenić wręcz jako obstrukcyjne, a nie zmierzające do wyjaśnienia wątpliwości Zamawiającego. Ponadto Odwołujący na rozprawie przedstawił jako dowód dokument, o treści rozbieżnej z uprzednio przekazanymi wyjaśnieniami. W licznych pozycjach przedłożona tabela odwołuje się do dokumentacji opisującej właściwości innych produktów niż te, które zaoferowano w ofercie Odwołującego i które, nie spełniają wymogów SIWZ. Zamawiający Odnosząc się do zarzutu w zakresie rażąco niskiej ceny wskazał, iż Wykonawcy mają możliwość swobodnego uwzględniania kosztów w różnych pozycjach cenowych ich ofert. W związku z czym porównanie ofert jest możliwe pod warunkiem, że zostaną one przeanalizowane na podstawie identycznie zgromadzonego materiału np. w trakcie wyjaśnień składanych w toku postępowania - tak jak starał się to czynić Zamawiający proponując we wniosku o wyjaśnienia zaprezentowanie w taki sam sposób przez wszystkich wykonawców. Czynność Zamawiającego mająca na celu ustalenie, czy oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, została podjęta w zakresie całości ceny zawartej w ofercie Odwołującego, a w szczególności wyszacowania ITS w oparciu o założenia niezgodne z OPZ. Zgodnie z opinią dot. zgodności oferty z SIWZ wykazane zostały niezgodności zaoferowanych rozwiązań z wymaganiami dotyczącymi oprogramowania standardowego w ITS, co w oczywisty sposób znacząco wpływa na wysokość ceny oferty Odwołującego. W związku z tym, że Zamawiający dopuszcza w ITS wyłącznie oprogramowanie standardowe, brak spełnienia wymagań określonych dla ITS skutkuje tym, że cały produkt proponowany przez Wykonawcę jest nieodpowiedni i powinien być zaoferowany inny produkt Stwierdził, że mając powyższe na uwadze wyjaśnienia przedstawione przez Odwołującego wskazywały, że cena zaoferowana przez niego jest tak niska z powodu przyjęcia określonej koncepcji (sposobu) realizacji przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia te musiały zostać wzięte pod uwagę przez Zamawiającego przy ocenie ofert, a w przypadku stwierdzenia, że przedstawiony przez Odwołującego sposób realizacji zamówienia odbiega od wymagań Zamawiającego wyartykułowanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. A obowiązkiem Zamawiającego było dokonanie odrzucenia takiej oferty, gdyż jej treść nie odpowiada treści SIWZ, co dodatkowo implikowało błędnie przyjęte wartości kwotowe w ofercie, czyniąc ją nierealną w wymiarze całościowym. Wniósł o oddalenie odwołania, podobny wniosek złożyli wykonawcy którzy przystąpili do postępowania po stronie Zamawiającego. Sygn. akt KIO 2310/12 Odwołujący Comp SA zwany dalej „Odwołującym Comp” w wniesionym w dniu 22 października 2012 roku odwołaniu, zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 91 ust. 1 oraz ust. 4 Pzp w związku z art. 2 pkt 5 Pzp poprzez błędne i niezgodne z treścią SIWZ dokonanie oceny ofert i ustalenie, iż najkorzystniejszą ofertą w Postępowaniu jest oferta złożona przez Unizeto Technologies S.A. z siedzibą w Szczecinie (dalej: „Unizeto”), a nie oferta złożona przez Odwołującego: 2. art. 7 ust. 1. 2 i 3 Pzp poprzez błędne i niezgodne z postanowieniami SIWZ dokonanie oceny ofert i nieprawidłowe przyznanie punktów w kryterium .,Sposób realizacji przedmiotu zamówienia”; oraz innych przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia niniejszego Odwołania. Wnosząc powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. unieważnienia czynności oceny ofert, 3. dokonania powtórnej czynności oceny ofert i przyznanie Odwołującemu 19,66 pkt w kryterium „Sposób realizacji przedmiotu zamówienia 4. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej ma podstawie art. 91 ust. 1 oraz art. 91 ust. 4 Pzp. Uzasadniając podniesione zarzuty wskazał, że w dniu 12 października 2012r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, w której wskazano, iż za najkorzystniejszą ofertę uznana została oferta złożona przez Unizeto. Jednakże obliczenie zgodnie z zawartym w SIWZ wzorem liczby punktów przyznanych Comp w kryterium „Sposób realizacji przedmiotu zamówienia" wskazuje, iż Zamawiający dokonał obliczenia punktacji niezgodnie ze SIWZ, ponieważ błędnie przybliżył uzyskany wynik przyznając Odwołującemu o 0,01 punktu mniej niż wynika to z opisu kryteriów oceny oferty. Z uwagi na to, iż o wyborze oferty decydowała suma punktów przyznanych za oba kryteria, zaniżenie punktacji oferty Odwołującego w kryterium „Sposób realizacji przedmiotu zamówienia" spowodowało, że oferta Odwołującego została ostatecznie sklasyfikowana na pozycji drugiej. Poprawienie błędu i podwyższenie ostatecznej punktacji Odwołującego o 0,01 punktu oznaczałoby, że obaj wykonawcy - Comp i Unizeto - uzyskaliby równą liczbę 89,66 punktów. Przy czym, zgodnie z art. 91 ust. 4 Pzp, w przypadku uzyskania jednakowej oceny ogólnej, za ofertę najkorzystniejszą uznaje się ofertę z niższą ceną. W niniejszym Postępowaniu, Comp zaoferował cenę niższa niż Unizeto (o ponad 5 min zł), zatem jego oferta powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Niezgodność w wyliczeniach wynikła z tego, że pomiędzy wskazanym w SIWZ sposobem oceny ofert, a punktacją faktycznie przyznaną przez Zamawiającego polega na nieprawidłowym wyliczeniu liczby punktów z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku w ramach oceny punktowej przyznanej Odwołującemu w kryterium „Sposób realizacji przedmiotu zamówienia". Zgodnie z rozdz. II pkt 2 SIWZ, ocena punktowa w ramach tego kryterium miała być dokonana zgodnie ze wzorem: S = Sb/Smax x 30 Ponieważ maksymalna liczba punktów, spośród ofert podlegających ocenie (Smax) wynosiła 29 pkt, zaś liczba punktów przyznana Odwołującemu w tym kryterium (Sb) wynosiła 19 pkt. zatem liczba punktów przyznanych Odwołującemu w tym kryterium (S) wyniosła: S=19,6551724137931 pkt W związku z tym, że punktacja, zgodnie ze postanowieniami SIWZ. miała być liczona z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, uzyskany wynik powinien wynieść 19,66 pkt. Maksymalna liczba punktów w tym kryterium wynosiła 30,00 pkt, zaś waga kryterium wynosiła 30%. Zatem Odwołujący uzyskał 19.66%, co zgodnie z przyjętą zasadą przeliczania 1 %=1 pkt oznacza, iż liczba punktów przyznanych Odwołującemu w tym kryterium wynosi 19.66 pkt. Zamawiający określając w SIWZ sposób wyliczenia punktów („punktacja będzie liczona z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku”) stwierdza, że wynikiem oceny cząstkowej będzie liczba zapisana z precyzją do dwóch miejsc po przecinku i jednocześnie jak najlepiej przybliżająca wynik dokładny. Intencją Zamawiającego jest więc minimalizacja błędu numerycznego powstającego w wyniku redukcji dokładności. Intencja Zamawiającego wyrażona w SIWZ jest jak najbardziej słuszna i powszechnie stosowana w życiu codziennym podczas podawania wszelkiego rodzaju przybliżeń a także stosowana powszechnie przez innych Zamawiających w celu wyboru oferty najkorzystniejszej. W związku z powyższym, wyliczona przez Zamawiającego ocena punktowa oferty Odwołującego, w jednym z kryteriów, a wynoszącą 19,65 pkt jest nieprawidłowa, ponieważ nie została ona obliczona z właściwa dokładnością. Wynika to z faktu, że reprezentacją liczby 19.6551724137931 z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku jest jej zaokrąglenie do drugiego miejsca po przecinku, czyli liczba 19.66. Nieprawidłowa ocena punktowa przyznana przez Zamawiającego jest zatem wynikiem oczywistego błędu rachunkowego popełnionego podczas jej wyznaczania. Zgodnie z opisanym w SIWZ sposobem oceny ofert nie istnieje inna możliwość wyliczenia należnej Comp punktacji. Błędne obliczenie punktów przyznanych Odwołującemu jako 19.65 pkt wynika z faktu niezastosowania przez Zamawiającego, matematycznej reguły zaokrąglania wyników do wymaganej w SIWZ dokładności. Zamawiający deklarując podawanie wyników punktacji „z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku”, powinien był zastosować matematyczna metodę zaokrąglania, dodając do liczb, w których „pomijał końcówki” większe lub równe 0,005, wartość 0,01. Przyjęcie przez Wykonawcę takiego sposobu rozumienia SIWZ było zatem uzasadnione, tym bardziej że w innych postępowaniach prowadzonych przez tego samego Zamawiającego (w których Odwołujący brał udział) Zamawiający posługując się takim samym sformułowaniem „z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku’ oznaczało zaokrąglanie wg ww. zasad. Wskazał, że sposób interpretacji postanowień SIWZ dokonany przez Odwołującego jest zgodny z rozumieniem samego zwrotu „z dokładnością do”, który oznacza do jakiego stopnia należy posunąć precyzję podawania (obliczania) wyniku. W wyniku należy pominąć cyfry znajdujące się na dalszych miejscach po przecinku, w taki sposób, aby prezentowana liczba była jak najbliższa wartości uzyskanej. Proste „odcięcie” liczb na dalszych pozycjach w przypadku, gdy wartość kolejnej cyfry jest duża prowadziłoby do zafałszowania uzyskanego wyniku, np. pominięciu ulegałaby różnica między wartościami takimi jak 4.99 a 4,00. Zatem w matematyce stosuję się zasadę uwzględniającą w podlegających przybliżeniu wynikach wartość końcówki jeśli jest ona duża. Powszechnie uznaje się za „duże”, czyli podlegające uwzględnieniu, cyfry 5, 6, 7, 8 i 9. Oznacza to, iż przyznanie przez Zamawiającego 19,65 pkt ofercie Odwołującego było obarczone większym błędem (0,03%) niż gdyby Zamawiający przyznał prawidłową liczbę punktów tj. 19.66 (błąd 0,02%), czyli zastosował się do postanowień SIWZ i podał liczbę z określoną tam dokładnością. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że zarzuty Odwołującego Comp są całkowicie chybione, bowiem Zamawiający określił jednoznacznie w SIWZ, że punktacja będzie liczona z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, co wyraźnie wskazuje, że każda cyfra po drugiej cyfrze po przecinku nie będzie brana pod uwagę. Zamawiający podniósł, że Odwołujący wskazał w odwołaniu, że jego oferta powinna była uzyskać 19,66 pkt co stoi w sprzeczności z zapisami SIWZ, której treść stanowi jak powyżej. Odwołujący zakładał, że Zamawiający obliczył punktację w przedmiotowym zakresie z dokładnością do kilkunastu miejsc po przecinku, a następnie dokonał błędnych zaokrągleń. Odwołujący nie udowodnił jednak, że dokładnie taki ciąg zdarzeń miał miejsce oraz że w wyniku tych zdarzeń, oferta Odwołującego została odrzucona niezgodnie z przepisami oraz dokumentacją postępowania. Z takim twierdzeniem, w szczególności z budowaniem tezy w oparciu o niesprawdzone, nieprawdziwe informacje, Zamawiający zgodzić się nie może. Zamawiający stwierdził, że określił w dokumentach postępowania, iż przyzna punkty (w rzeczonym kryterium) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Nieprawdziwą i wręcz niezgodną z zapisami dokumentacji jest teza, jakoby Zamawiający miał przyznawać punkty z dokładnością do kilkunastu miejsc po przecinku, a następnie miał dokonywać analiz rachunkowych oraz zaokrągleń. Sygn. akt KIO 2305/12 ATM Systemy Informatyczne S.A, zwane dalej „Odwołującym ATM” we wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - przepisu art. 7 ust. 1 Ustawy, poprzez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; - przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego na tej podstawie, że oferta Odwołującego nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”; - przepisu art. 90 ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Ustawy, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego na tej podstawie, że dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz że złożenie oferty z przedmiotową ceną wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji; Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu 1. uwzględnienia odwołania; 2. nakazania Zamawiającemu unieważnienia decyzji o ocenie ofert; 3.nakazania Zamawiającemu unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego; 4.wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z przepisami ustawy Pzp. W uzasadnieniu zarzutów podniesionych w odwołaniu wskazał, że w części V pkt 1) decyzji Zamawiającego z dnia 12 października 2012r. Zamawiający poinformował go, że na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odrzucił ofertę złożoną w przedmiotowym postępowaniu przez Odwołującego. Odwołujący nie zgodził się z taką decyzją Zamawiającego, ponieważ została ona jego zdaniem podjęta z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Zdaniem Zamawiającego: „ Oferta Wykonawcy ATM Systemy Informatyczne S.A. jest niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia ze względu na niezgodność oferowanej Infrastruktury Techniczno-Systemowej z wymaganiami WYM.OPZ.ITS.OOl - WYM.OPZ.ITS. 109 (Zał. nr 6 do Opisu Przedmiotu Zamówienia) w kontekście wymagań WZP.337 i WZP.338 (Zał. nr 4 do Opisu Przedmiotu Zamówienia). Oferta Wykonawcy przewiduje implementacje wymagań WYM.OPZ.ITS.OOl - WYM.OPZ.ITS. 109 przez oprogramowanie dedykowane, które zgodnie z definicjami w WZP.337 i WZP.338 nie stanowi elementu Infrastruktury Techniczno-Systemowej. Na tej podstawie Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy ATM Systemy Informatyczne S.A. jako niezgodną z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia ” Powyższe stwierdzenia Zamawiającego są nieuzasadnione w świetle treści zapisów SIWZ, w których Zamawiający nie zakazał implementacji wymagań określonych w punktach WYM.OPZ.ITS.OOl - WYM.OPZ.ITS.109 Załącznika nr 6 poprzez oprogramowanie dedykowane. śadne z wymagań opisanych przez Zamawiającego w SIWZ nie wyklucza zastosowania rozwiązań opartych o oprogramowanie dedykowane. Zamawiający nie wskazał wprost w treści SIWZ, że zaproponowany w ofercie system musi być oparty o oprogramowanie standardowe, nie wynika to również nawet pośrednio z innych zapisów w treści SIWZ. Katalog wymagań ma charakter otwarty, co więcej Zamawiający nie wyłączył możliwości, żeby Specyfikacja Infrastruktury Techniczno-Systemowej dla Platformy PI składała się jeszcze z innych dodatkowych elementów, które łącznie zapewniają funkcjonalności, jakie powinna posiadać Platforma PI. Gdyby Zamawiający oczekiwał, żeby Infrastruktura Techniczno-Systemowa dla Platformy PI musiała być oparta o oprogramowanie standardowe musiałby wskazać to wyraźnie w treści SIWZ. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 marca 201 lr. (Sygn. akt: KIO 545 /11) stwierdzono, że: „Izba stoi na stanowisku, ugruntowanym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji, będących wynikiem błędów lub braku wymaganej staranności przy sporządzaniu dokumentacji postępowania przez Zamawiającego, w tym w szczególności przy sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia,. ” Ponadto, wymagania opisane w SIWZ nie mogą być sformułowane w ten sposób, że dopiero wykładnia pozwala na ustalenie treści wymagań opisu przedmiotu zamówienia, ponieważ stanowi to naruszenie zasady równego traktowania. Odwołujący wskazał również na charakter załącznika nr 4 do Opisu Przedmiotu Zamówienia. Jego treść stanowi Specyfikacja Wymagań Zarządczych, a więc dotyczy on jedynie organizacji projektu i wyznacza zasady współpracy pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym. Określa on sposób prezentacji dokumentów, czyli w jaki sposób mają być przekazane Zamawiającemu dokumenty dotyczące produktów będących przedmiotem oferty. Jeżeli wykonawca zaproponował w ofercie rozwiązanie oparte o oprogramowanie inne niż standardowe, co w żaden sposób nie stoi w sprzeczności z wymaganiami określonymi w SIWZ, to nie jest wówczas zobowiązany do przekazania Zamawiającemu specyfikacji oprogramowania standardowego ze wskazaniem konkretnych pozycji takiego właśnie oprogramowania. Zapisy w punktach WPZ.337 i WPZ.338 Załącznika nr 4 do Opisu Przedmiotu Zamówienia mają następującą treść: „ WZP.337 Specyfikacja Infrastruktury Techniczno-Systemowej dla Platformy PI wraz z usługami związanymi z jej wdrożeniem i eksploatacją powinna obejmować: WZP.337.1 Specyfikację całości oprogramowania standardowego potrzebnego dla wdrożenia, eksploatacji i rozwoju platformy PI,WZP.337.2 Specyfikację całości oprogramowania przeznaczonego do wsparcia utrzymania systemu PI, w szczególności: 1. Narzędzie zapewniające monitorowanie operacyjne infrastruktury IT, 2. Narzędzie zapewniające monitorowanie dostępności usług IT, 3. Narzędzie wspierające realizację funkcji Service Desk. WZP.337.3 Specyfikację całości infrastruktury sprzętowej potrzebnej dla wdrożenia, eksploatacji i rozwoju platformy PI, WZP.337.4 Specyfikację środowisk dostarczanych w modelach IaaS/PaaS/SaaS niezbędnych dla wdrożenia, eksploatacji o rozwoju platformy PI, WZP.337.5 Specyfikację usług kolokacji elementów infrastruktury niezbędnych dla wdrożenia, eksploatacji i rozwoju platformy PI, WZP.337.6 Specyfikację usług certyfikacyjnych niezbędnych dla wdrożenia, eksploatacji i rozwoju platformy PI, WZP.337.7 Specyfikację usług dotyczących uruchomienia, wdrożenia i eksploatacji całości infrastruktury Techniczno-Systemowej w kontekście platformy PI. WZP.338 Specyfikacja Infrastruktury Techniczno-Systemowej dla Platformy PI wraz z usługami związanymi z jej wdrożeniem i eksploatacją powinna obejmować w szczególności następujące środowiska dla platformy PI: WZP.338.1 Podstawowe i zapasowe środowiska produkcyjne, w tym również środowiska niezbędne dla realizacji testów akceptacyjnych oprogramowania interfejsowego przeznaczonego do współdziałania z platformą PI, WZP.338.2 Środowisko dla testów akceptacyjnych oraz testów integracyjnych oprogramowania, WZP.338.3 Środowisko dla realizacji asemblacji oprogramowania dedykowanego platformy PI, WZP.338.1 Środowisko dla instancji szkoleniowej platformy PI, WZP.338.2 Środowiska rozwojowe dla potrzeb rozwoju, testowania i usuwania błędów przez Wykonawców. ” Odwołujący podkreślił, że na podstawie WPZ.337 i WPZ.338 nie można wywodzić teorii, z której wynikałby obowiązek wyłącznie oprogramowania standardowego, aby zapewnić zgodność oferowanej infrastruktury techniczno-systemowej z wymaganiami WYM.OPZ.ITS.00l WYM.OPZ.ITS.109 (Zał. nr 6 do Opisu Przedmiotu Zamówienia). Odwołujący oferuje w tym zakresie oprogramowanie dedykowane, tym niemniej oferta Odwołującego zawiera oprogramowanie standardowe i dotyczy ono systemów operacyjnych, wirtualizatorów, oprogramowania bazodanowego oraz zarządzania backup’em (kopiami zapasowymi) i zgodnie z treścią tego załącznika specyfikacja całości wskazanego w ofercie Odwołującego oprogramowania standardowego zostanie Zamawiającemu przekazana w ramach Specyfikacji Infrastruktury Techniczno-Systemowej. Zamawiający w żadnym z zapisów SIWZ nie wskazał w tym zakresie konkretnego rodzaju, czy typu oczekiwanego oprogramowania, ani jaka ma być proporcja pomiędzy oprogramowaniem standardowym a oprogramowaniem dedykowanym. W związku z tym, Zamawiający na tej podstawie nie może wywodzić, że rozwiązanie zaproponowane przez Odwołującego nie spełnia wymagań określonych w treści SIWZ. Decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego z tego powodu, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia została dokonana bez podstaw zarówno faktycznych jak i prawnych. Odnosząc się do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu zaoferowania w ofercie rażąco niskiej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia to Odwołujący podniósł, iż w części V pkt 2) informacji Zamawiającego z dnia 12 października 2012r o wyborze oferty najkorzystniejszej. znajduje się stwierdzenie, że: „Wyjaśnienia złożone przez ATM Systemy Informatyczne S.A. (zwane dalej ATM SI) wskazują, że cena zawarta w ofercie tej firmy została skalkulowana nierzetelnie, przez co jest ceną nierealistyczną, skutkującą niebezpieczeństwem niewykonania lub nienależytego wykonania Zamówienia w przyszłości. Odnosząc się do powyższego stanowiska Odwołujący podaje, że Zamawiający ocenił wyjaśnienia Odwołującego w zakresie kalkulacji ceny, w sposób arbitralny zakładając, że cena w ofercie Odwołującego została skalkulowana nierzetelnie opierając się na przesłankach, które nie były określone w treści SIWZ i nie były znane wykonawcom biorącym udział w przedmiotowym postępowaniu w tym Odwołującemu na etapie składania ofert. Zamawiający twierdzi, że ze złożonych wyjaśnień Wykonawcy wynika, że zakładana pracochłonność dla usług objętych Zamówieniem została określona na poziomie 76% pracochłonności zakładanej przez Zamawiającego, a w szczególności dla usług zadań integratorskich oraz zarządczych jedynie na poziomie 63% tych szacunków. Należy jednakże zwrócić uwagę, że Zamawiający w żadnym z zapisów SIWZ nie określił, jaką zakłada pracochłonność, tym samym ocenił treść oferty złożonej przez Odwołującego w oparciu o warunki, które nie powinny być podstawą weryfikacji treści ofert. Zamawiający dopiero w załączniku do informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wskazał, że: „szacując przedsięwzięcie określił pracochłonność na poziomie 18 252 osobodni bez wliczania w te prace usług związanych z dostarczeniem i konfiguracją ITS. Ponadto Odwołujący wskazał, ze przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie, realizacja i nadzór gwarancyjny systemów „Szyna Usług” oraz „Systemu Administracji”, czyli zadanie o charakterze określonego rezultatu, a nie zakup konkretnej ilości osobodni. Wobec tego, to do wykonawcy należy ocena, w jakim czasie i jakimi zasobami zamierza wykonać przedmiot zamówienia. Gdyby przedmiotem zamówienia był zakup osobodni, Zamawiający mógłby oceniać pracochłonność w sposób wskazany w decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Wobec treści opisu przedmiotu zamówienia, weryfikacja treści ofert przeprowadzona przez Zamawiającego została dokonana bezpodstawnie. Zamawiający związany jest treścią SIWZ i obowiązany jest dokonywać oceny ofert zgodnie z określonymi tamże wymaganiami. Zostało to potwierdzone w treści wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 czerwca 2012 roku (Sygn. Akt KIO 1247/12), w którym stwierdzono, że: „Ogólnie wskazać tu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt KIO 868/10, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest wiążąca dla zamawiającego - jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych. Podniósł, że w zakresie uznania ceny jego oferty za rażąco niską, to Zamawiający dokonał analizy oferty w sposób wybiórczy, tzn. w odniesieniu tylko do tych pozycji, które odbiegają in minus od uznaniowych szacunków Zamawiającego nie biorąc pod uwagę tych elementów oferty, które zakładają szacunki wyższe od przewidzianych przez Zamawiającego. Oprócz tego Odwołujący przedstawił Zamawiającemu szacunki rezerw kosztów na realizację. Należy również pamiętać, że Odwołujący ma pełne prawo do dowolnego modelowania sposobu wykonania całego projektu według własnych założeń, kompetencji i doświadczenia. Odwołujący nie zgadza się również z zarzutami dotyczącymi wsparcia usługodawców i płatników w podłączaniu zewnętrznych systemów do platformy PI. Odwołujący na etapie realizacji umowy zamierza określić standard interfejsów z systemami zewnętrznymi i wówczas przedstawić ten projekt, płatnikom finansującym lub współfinansującym świadczenia medyczne oraz podmiotów prowadzących rejestry stanowiące referencje lub źródła danych dla systemu PI do zgłoszenia uwag do tej propozycji. Następnie Odwołujący przeanalizuje zgłoszone uwagi do standardu interfejsów pod kątem zgodności z architekturą rozwiązania tak, aby procesy biznesowe wspierane przez Szynę Usług mogły być w pełni obsłużone. Po tym etapie użytkownicy i usługodawcy będą mogli dostosować swoje systemy informatyczne do podłączenia do platformy PI. Obowiązki wynikające z integracji systemów innych usługodawców i płatników z interfejsem określonym przez Odwołującego są do zrealizowania po stronie usługodawców i płatników. W jednej z odpowiedzi na pytania Zamawiający uznaje takie rozwiązanie za naturalne i właściwe. Zastosowanie takiego podejścia, tzn. wprowadzenie jednego standardu interfejsu wymiany danych z systemami zewnętrznymi (usługodawców i płatników) jest jedynym możliwym i racjonalnym podejściem, stosowanym zresztą do tej pory również przez Zamawiającego. Należy wskazać, że ten element przedmiotu zamówienia dotyczy początkowego okresu budowania systemu - zadań analizy i projektowania Platformy PI. Natomiast w rozdziale 11.3.7 załącznika numer 4 do OPZ zawarte zostały wyłącznie wymagania WZP.378-381 dotyczące weryfikacji zgodności interfejsów i protokołów po opracowaniu interfejsów. Zatem stwierdzenia Zamawiającego w tym zakresie są niezasadne, ponieważ odnoszą się do innego etapu realizacji przedmiotu Zamówienia. Ustandaryzowany interfejs zmniejsza koszty realizacji umowy w ten sposób, że Odwołujący nie będzie ponosił kosztów budowy interfejsu dla każdego nowego usługodawcy i płatnika, nie ujawnionego czy rozpoczynającego swoją działalność po wybudowaniu systemu Szyna Usług, co więcej ustandaryzowanie interfejsu sprawia, że proponowane rozwiązanie ma charakter otwarty tzn. każdy nowy użytkownik znając standard komunikacji może się do niego łatwo dostosować. Zamawiający w treści decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty wymienia jednostkowe elementy ceny, które jego zdaniem miały wpływ na jej wysokość, natomiast Zamawiający, aby stwierdzić, że cena jest rażąco niska powinien oceniać cenę jako całość świadczenia pieniężnego w odniesieniu do świadczenia niepieniężnego, jakim jest przedmiot zamówienia. Nawet jeżeli Zamawiający uzna, że w jeden lub kilka elementów ceny ma zaniżoną cenę, to nie może przyjąć, że cena oferty jest rażąco niska, co potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 11 maja 2010 r. (Sygn. Akt KIO/UZP 752/10), w którym stwierdzono, że: „Należy podkreślić, iż kalkulacja jednostkowych elementów, czy określonej części oferty - nawet gdyby hipotetycznie założyć, iż odbiegałaby od cen rynkowych, i była zaniżona w stosunku do kosztów jej świadczenia, nie mogłaby świadczyć o rażąco niskiej cenie całej oferty. Należy, bowiem wskazać, iż kalkulacja własna ceny jest prawem, a jednocześnie obowiązkiem wykonawcy. W ramach tego prawa wykonawca na potrzeby każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może przyjąć swoją strategię budowy ceny. Brak, zatem jest podstaw do narzucenia wykonawcy obowiązku osiągnięcia zysku w każdym "z elementów ceny” (wyrok z 27 lipca 2009 r. KIO/UZP 878/09)”. Ponadto, Zamawiający uznał złożenie oferty przez Odwołującego z przedmiotową ceną za czyn nieuczciwej konkurencji. Działanie tego rodzaju pozbawione jest jego zdaniem podstaw prawnych, ponieważ aby móc postawić zarzut, że działania lub zaniechania wykonawcy wypełniają znamiona czynu nieuczciwej konkurencji konieczne jest ustalenie faktów, które za tym przemawiają. Zamawiający nie może uznać, że wykonawca popełnił czyn nieuczciwej konkurencji tylko na podstawie, że zdaniem Zamawiającego wynika to pośrednio z innych czynności wykonawcy. W treści wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 marca 2012r. (Sygn. Akt KIO 406/12), gdzie stwierdzono, że: „Samo oferowanie cen nawet znacząco niższych od cen konkurentów nie przesądza jeszcze o zaistnieniu czynu nieuczciwej konkurencji ”. Ponadto, „ Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. możliwe jest wyłącznie wtedy, gdy zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji został udowodniony oraz uzasadniony, w tym także przez przytoczenie konkretnego przepisu uznk., który został naruszony”, wyrok KIO (Sygn. Akt KIO 1603/12). W związku z powyższym oraz mając na uwadze, że oferta Odwołującego nieznacząco odbiega od uśrednionej ceny ofert wszystkich wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie, Zamawiający podejmując decyzję, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę oraz że złożenie oferty z przedmiotową ceną wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, działał bezpodstawnie w sensie faktycznym jak i prawnym. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie na wstępie wskazał, że Odwołujący ATM SI nie żąda w treści odwołania uznania złożonej przez niego oferty za najkorzystniejszą, czego konsekwencją jest również brak uzasadnienia w tym zakresie. Odwołujący skoncentrował się na przytaczaniu treści przekazanych mu przez Zamawiającego oraz orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie zapisów SIWZ oraz przesłanek odrzucenia oferty, jednak nie wykazał, że w wyniku ewentualnego uwzględnienia złożonego przez niego odwołania, jego oferta zostałaby uznana za najkorzystniejszą, a w konsekwencji on sam uzyskałby przedmiotowe zamówienie. Tym samym Zamawiający konsekwentnie podnosił wątpliwy interes ATM SI w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz podkreślił, że interes ten nie został klarownie wyartykułowany przez ATM SI przede wszystkim w treści odwołania. Odnosząc się do zarzutów ATM SI w zakresie niezgodności ITS w ofercie ATM SI vs. zapisy dokumentacji postępowania Zamawiający wskazuje, że zdefiniował zakres przedmiotu Zamówienia w Zał. I do SIWZ (Opisie przedmiotu Zamówienia) w szczególności jako obejmujący odrębne elementy: • „Zaprojektowanie, budowa i dostarczenie oprogramowania dedykowanego platformy P1 w zakresie podsystemów wchodzących w skład Strumienia I, realizującego wymagania określone w załącznikach 2 i 3 z zachowaniem zasad, metod, procedur i ograniczeń opisanych w załączniku 4” oraz: • „Zaprojektowanie infrastruktury techniczno-systemowej platformy P1 wg wymagań określonych w załączniku 4 (sekcja 11.2) oraz załączniku 6” • „Dostarczenie infrastruktury techniczno-systemowej wg wymagań określonych w załącznikach 2 i 3, zgodnie z wymaganiami opisanymi w załączniku 4 (sekcja 10.7), wystarczającej do działania wszystkich funkcji systemu przy zachowaniu założeń wolumetrycznych przedstawionych w załączniku 7” Zatem niezależnie od tytułu Załącznika 4 jest on w SIWZ wskazany, jako jedno ze źródeł wymagań dla projektowania ITS (Infrastruktury Techniczno-Systemowej) i samej ITS. Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że sekcja 10.7 w załączniku 4 nie istnieje (wskazanie tej sekcji jest pomyłkowe), nie mniej nie wzbudziło to w trakcie postępowania przetargowego wątpliwości żadnego z Wykonawców, gdyż w Zał. 4 jest tylko jedna sekcja, która dotyczy ITS i została ona poprawnie wskazana w podpunkcie dotyczącym zaprojektowania ITS (jest to sekcja 11.2). Ponadto, jako bezpośrednie źródło wymagań wyłącznie dot. ITS wskazano Zał. Nr 6 do OPZ, który definiuje wymagania dla wybranych składników ITS (przy czym nie wskazano go, jako źródło wymagań dla oprogramowania dedykowanego). Wskazał, że Sekcja 11.2 Załącznika 4 określa wymagania dotyczące projektu ITS, które w szczególności określają zakres specyfikacji ITS wchodzącej w skład tego projektu. Wymaganie WZP.337 definiuje zakres specyfikacji ITS w odniesieniu do kategorii elementów potencjalnie wchodzących w skład ITS. Wymaganie WZP.338 definiuje zakres specyfikacji ITS w odniesieniu do kategorii środowisk wchodzących w skład ITS. Wymaganie WZP.338 ma formułę otwartą (używa określenia „w szczególności”) specyfikując w ten sposób minimalny zakres środowisk wchodzących w skład ITS. Wymaganie WZP.337 ma formułę zamkniętą wskazując kompletną listę" elementów specyfikacji ITS (nie zawiera określenia „w szczególności”, „w tym”, „co najmniej” lub żadnego podobnego wskazującego na podaną niżej listę, jako na minimalny wymagany zakres). Zgodnie z treścią WZP.337 specyfikacja ITS (w zakresie oprogramowania) obejmuje wyłącznie: „WZP.337.1 Specyfikację całości oprogramowania standardowego potrzebnego dla wdrożenia, eksploatacji i rozwoju platformy P1, WZP.337.2 Specyfikację całości oprogramowania przeznaczonego do wsparcia utrzymania systemu P1, w szczególności: - Narzędzie zapewniające monitorowanie operacyjne infrastruktury IT, - Narzędzie zapewniające monitorowanie dostępności usług IT, - Narzędzie wspierające realizację funkcji Service Desk.” Zatem jedyne oprogramowanie dedykowane, jakie może zostać wyspecyfikowane w ramach projektu ITS może być oprogramowaniem przeznaczonym do wsparcia utrzymania systemu, natomiast nie może być oprogramowaniem potrzebnym dla wdrożenia, eksploatacji i rozwoju platformy P1. Wszystkie kategorie komponentów ujętych w załączniku 6 do OPZ (środowisko -aplikacyjne, szyna usług, infrastruktura cache i centrum certyfikacji), to komponenty niezbędne dla działania systemu (system nie da się uruchomić bez ich wdrożenia), które typowo mają również pomocnicze funkcje związane ze wsparciem utrzymania (np. związane z monitorowaniem), nie mniej realizacja tych funkcji nie jest ich przeznaczeniem. Ich przeznaczeniem jest zapewnienie odpowiednich usług infrastrukturalnych i środowiska dla oprogramowania realizującego faktyczne biznesowe funkcje platformy (wyspecyfikowane w zał. 2 i 3 do OPZ). Zatem oprogramowanie pełniące w ITS rolę środowiska aplikacyjnego, szyny usług, infrastruktury cache i centrum certyfikacji powinno być wyspecyfikowane, jako oprogramowanie standardowe. Natomiast inne oprogramowanie niezbędne dla realizacji funkcji platformy ujęte jest w odrębnym od ITS elemencie Zamówienia jako „oprogramowanie dedykowane platformy P1 ... ” W trakcie postępowania przetargowego kwestia ta nie budziła wątpliwości. Co więcej w postępowaniu pojawiły się pytania, których sformułowanie wyraźnie potwierdzało, że kwestia wykluczenia oprogramowania dedykowanego z ITS jest dla Wykonawców oczywista. Wykonawcy pytali wprost o możliwość realizacji niektórych wymagań z Zał. 6 poza oprogramowaniem standardowym, na które to pytania padła zdecydowana negatywna odpowiedź Zamawiającego (w szczególności Zestaw I, Pytania 35, 36, Zestaw II, Część I, Pytania 103, 106; Część II, Pytanie 108, Część III, Pytania 86, 87 - odnoszące się wprost do Wymagań WYM.OPZ.ITS.001, WYM.OPZ.ITS.003, WYM.OPZ.ITS.030,WYM.OPZ.ITS.070). Biorąc pod powyższe pod uwagę zdaniem Zamawiającego jasne jest, że wymagania znajdujące się w Zał. 6 powinny być w całości realizowane przez oprogramowanie standardowe (i/lub sprzęt) wchodzące w skład ITS, a nie przez oprogramowanie dedykowane. Z całą pewnością nie ulega to najmniejszej wątpliwości również w odniesieniu do wymagań, których bezpośrednio dotyczyły przywołane wyżej wyjaśnienia (WYM.OPZ.ITS.001, WYM.OPZ.ITS.003, WYM.OPZ.ITS.030, WYM.OPZ.ITS.070). Odnosząc się do zarzutu rażąco niskiej ceny oferty Odwołującego ATM Zamawiający stwierdził, ze przygotowana przez wykonawcę oferta jest również nierzetelna co do zaoferowanej ceny. Zamawiający wskazuje, że przesłanki które były podstawą treści wyjaśnienia dotyczącego rażąco i niskiej ceny, w szczególności poddane zastrzeżeniu przez Zamawiającego, ze względu na brak rzetelności ich wyceny były znane Wykonawcom na etapie składania ofert. W prośbie o wyjaśnienia w arkuszu Excel w zakładce Usługi znajdują się pozycję usług jakie Wykonawcy winni realizować na rzecz Zamawiającego w ramach umowy stanowiące wypisy Załącznik nr 4 do Opisu Przedmiotu Zamówienia (Załącznik nr 1 do SIWZ). W tabeli tej wprowadzono wprost odwołania do poszczególnych wymagań przedstawionych w dokumentacji SIWZ. Zatem podczas kalkulacji oferty Wykonawca musiał się z nimi zapoznać i w oparciu o nie dokonać szacowania, a zatem uwzględnić je w swojej Ofercie. Jeżeli Wykonawca twierdzi, że te przesłanki merytoryczne dotyczące zakresu realizacji prac projektowych nie były mu znane, znaczy się nie podszedł rzetelnie do szacowania. Niezasadne jest zdaniem Zamawiającego stanowisko Odwołującego iż uznanie ceny jego oferty za rażąco niską na podstawie informacji, które nie powinny być podstawą weryfikacji treści oferty. Zamawiający odnosząc się do tego zarzutu wskazał, że zgodnie przepisem art 32 i nast. ustawy Pzp, przed wszczęciem postępowania, koniecznym było określenie szacunkowej wartości zamówienia, która to wartość została ustalona w oparciu o analizę ekspercką uwzględniającą zakres i wymagania pracochłonnościowe, w celu rzetelnej realizacji przedmiotu umowy. Przedmiotowe szacowanie zostało dokonane w sposób analogiczny, jak zakres wyjaśnień, o które zostali poproszeni Wykonawcy. Ponadto odnosząc się do kolejnego zarzutu jakoby „uznanie ceny za rażąco niską została dokonana wybiórczo na podstawie tych pozycji, które odbiegają in minus od uznaniowych szacunków Zamawiającego nie biorąc pod uwagę tych elementów, których szacunki są wyższe od planowanych”. Odpowiadając na ten zarzut Zamawiający w formie tabelarycznej wskazał sposób oceny oferty Odwołującego w tym zakresie Obszar Pozycje oferty Sumaryczna cena Wykonawcy Sumaryczna wycena dokonana przez CSIOZ Udział ceny wykonawcy w szacunkach[%] P1-PR0.21 SA.Audyt P1-PR0.22 SAZiP P1-PR0.23 SAAdm Zaprojektowanie i wdrożenie oprogramowania P1-PR0.20 - SU 9663000 9 347 800 103% Integracja VI Integracja VII Integracja VIII Szkolenia Usługi integracji i pozostałe usługi Przekazanie 5 387 000 16 205 000 33% Usługi rozwojowe Usługi rozwojowe 300 000,00 zł 525 000,00 zł 57% ITS ITS 11 380 000,00 zł 27 357 440,00 zł 42% Odnosząc się do powyższego zestawienia stwierdził, ze wykonawca tylko w jednym obszarze: zaprojektowania i wdrożenia oprogramowania określonego przedmiotem zamówienia posiada szacowanie wyższe od planowanego przez Zamawiającego. Przy czym należy wskazać, że to wyższe o 3% szacowanie (przekładające się na kwotę 280 434 zł) nie jest wstanie zrekompensować niedoszacowań pozostałych elementów. Np. w obszarze usług integracji jest to zaledwie 1,7% szacunków CSIOZ i 5,2% szacunków Wykonawcy. Zamawiający wskazał również iż dodatkowo jako powód rażąco niskiej ceny przedstawił także oszacowanie kosztów ITS niezgodnego z wymaganiami SIWZ. Zgodnie z opinią dot. zgodności oferty z SIWZ wykazane zostały niezgodności zaoferowanych rozwiązań z wymaganiami dotyczącymi oprogramowania standardowego w ITS. W związku z tym, że Zamawiający dopuszcza w ITS wyłącznie oprogramowanie standardowe, brak spełnienia wymagań określonych dla ITS skutkuje tym, że cały produkt proponowany przez Wykonawcę jest niespełniający podstawowych oczekiwań Zmawiającego i powinien być zaoferowany inny produkt. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego w zakresie ITS nie jest możliwe rozszerzenie funkcjonalności poprzez ich „dorobienie”, ponieważ wtedy oprogramowanie takie nie będzie oprogramowaniem standardowym. Podniósł , że w ocenie Zamawiające, rynkowa cena produktów spełniających wszystkie jego wymagania w zakresie ITS jest istotnie wyższa - według szacowań Zamawiającego jest ona o ok. 2,5 razy wyższa od ceny przedstawionej przez Wykonawcę (27 357 440,00 zł szacowania do 11 380 000,00 zł z oferty). Dodatkowo fakt ten potwierdzają dane z ofert Wykonawców, którzy spełnili wszystkie wymagania dotyczące ITS. W związku z powyższym należy wskazać, że argumentacja przedstawiona przez Wykonawcę w odwołaniu nie tyle broni Odwołującego, ale potwierdza zastrzeżenia Zamawiającego co do nierzetelności wyszacowania oferty w zakresie całości jej ceny. Ponadto dodał, ze przywołany przez Odwołującego argument jakoby przygotowanie jednolitych interfejsów oraz ich dyskusję z interesariuszem przez co uzyska się o wiele niższy koszt realizacji tego zadania niż wskazany 'przez Zamawiającego Wskazuje także, że element ten dotyczy początkowego okresu budowy systemu - zadań analizy i projektowania Platformy P1. Odpowiadając na ten zarzut stwierdził, że zgodnie z Załącznik nr 4 do OPZ rozdział 11.3.7. Wykonawca zobowiązany jest do: • WZP.387 koordynacji zapewnienia dostępu do interfejsów zewnętrznych oferowanych przez System P1 zewnętrznemu systemowi usługodawcy lub płatnika. • WZP.379 do zapewnienia wsparcia podczas procesu ewaluacji przedstawicielom usługodawcy lub płatnika. • WZP.380 zweryfikowania kompletności i poprawności wykonania scenariuszy ewaluacji opracowanych przez podłączający się podmiot. • WZP.381 analizy błędów wykrytych podczas ewaluacji oraz ewentualnego przekazania zgłoszenia błędu do Wykonawcy podsystemu, którego on dotyczy. Przedstawione przez Odwołującego podejście związane jest jedynie z działaniami realizowanymi zgodnie z wymaganiami opisanymi w Załącznik 3 do Opisu Przedmiotu Zamówienia sekcja Standardy (wymagania WYM.OPZ.STA.NFN.01 WYM.OPZ.STA.NFN.19) oraz szczególne wymagania stawiane na oprogramowanie Strumienia I zamieszczone w Załącznik nr 2 do Opisu Przedmiotu Zamówienia. Sygn. akt KIO 2297/12 Unizeto Technologies S.A., ul. Królowej Korony Polskiej 21, 70-486 Szczecin, zwany dalej „Odwołującym Unizeto” we wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu 1. Naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o. o., ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa (zwanego dalej „Enigma") i Comp S. A., ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa (zwanego dalej „Comp") z uwagi, iż złożenie powyższych ofert stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 2. Naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców Comp i Enigma pomimo, iż złożone oferty stanowią oferty wariantowe. 3. Naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem przepisu art. 24 ust. pkt 4) ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Comp i Enigma w związku z nie wykazaniem spełniania warunków udziału w postępowaniu przez tychże wykonawców. 4. Naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców Comp i Enigma w związku z podaniem nieprawdziwych informacji przez tychże wykonawców. Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej 2. dokonanie powtórnej oceny ofert 3. odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Comp 4. odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Enigma z powodów^ podanych w piśmie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 12.10.2012 r. oraz dodatkowa uwzględnienie powodów podanych w przedmiotowym odwołaniu. 5. wykluczenie z postępowania wykonawcy Co 6. wykluczenie z postępowania wykonawcy Enigma 7. ponowne uznanie za najkorzystniejszą oferty złożonej przez Odwołującego Na wstępie uzasadnienia podniesionych zarzutów stwierdził iż pomimo tego ,że Oferta złożona przez Odwołującego została uznana za ofertę najkorzystniejszą, jednak z uwagi na możliwość korzystania ze środków’ ochrony prawnej wykonawców i deklaracje w prasie o złożeniu stosownych odwołań przez tych wykonawców, Odwołujący ma interes we wniesieniu przedmiotowego odwołania, gdyż brak reakcji z jego strony na naruszenia poczynione przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu doprowadzić może do sytuacji faktycznej w której Odwołujący nie będzie mógł już ich podnieść w ramach środków ochrony prawnej. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej wymienionych przepisów’ ustawy oferta Odwołującego mogłaby nie zostać uznana za najkorzystniejszą, co prowadziłoby do poniesienia szkody w' uzyskaniu zamówienia. Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców Comp i Enigmę z uwagi, iż złożenie powyższych ofert stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w pierwszej kolejności należy zaznaczyć, iż Zamawiający zgodnie z rozdziałem I podrozdziałem III lit. a. i lit. c. specyfikacji istotnych warunków' zamówienia (zwanej dalej „SIWZ‘‘), nie dopuścił możliwości składania więcej niż jednej oferty oraz ofert wariantowych. Natomiast wykonawcy Comp i Enigma należąc do tej samej grupy kapitałowej w oparciu o praktycznie identyczny potencjał techniczno ekonomiczny i tożsame doświadczenie, złożyli dwie oferty będące ofertami wariantowymi, gdyż przewidują dwa różne sposoby realizacji przedmiotowego zamówienia. Zgodnie ze schematem grupy kapitałowej Comp wykonawca Enigma jest w 100% zależny od wykonawcy Comp. Złożenie oferty przez wykonawców pozostających względem siebie w takim stosunku zależności, jak opisany poniżej prowadzi do stanu faktycznego w którym należy potraktować ich jako jeden podmiot czyli jednego wykonawcę biorącego udział w przedmiotowym postępowaniu. Podnosząc zarzut zgodności w wielu elementach złożonych przez te podmioty ofert, wskazał na następujące fakty: 1. Formularz ofertowy zawiera w pkt 16 wykaz załączników, który jest identyczny w obu ofertach. Zamawiający opracowując formularz ofertowy w pkt 16 zobowiązał wszystkich wykonawców do wskazania załączników do oferty jednocześnie dając wykonawcom dowolność w tym zakresie. Wykaz załączników do oferty w ofertach wykonawców Comp i Enigma jest identyczny, zawiera specyficzne nazwy załączników jak też niektóre załączniki do oferty zostały pominięte np. aktualne zaświadczenia z ZUS i US, aktualne informacje z KRK pomimo złożenia wraz z ofertami stosownych dokumentów, 2. Wypełniając pkt 12 formularza ofertowego wykonawcy Comp i Enigma jako jedyni wykonawcy składający ofertę dokonali pogrubienia imienia i nazwiska osób do których należy kierować korespondencję związaną z przedmiotowym postępowaniem, 3. Dokonując skreśleń pkt 2 i pkt 7 formularza ofertowego wykonawcy Comp i Enigma jako jedyni dokonali charakterystycznych skreśleń wszystkich zapisów danych punktów. 4. Wykonawcy Comp i Enigma jako jedyni wypełniając tabelę „wycena poszczególnych produktów' w' ramach ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia” w formularzu ofertowym w LP 12 będącym podsumowaniem nie uzupełnili pola Stawka VAT [%], chociaż takiego wypełnienia żądał Zamawiający. 5. Wykonawcy Comp i Enigma wykorzystali jedną polisę ubezpieczenia OC 6. Wykonawcy Comp i Enigma wykorzystali zdolność finansową wykonawcy również prawdopodobnie wykonawcy Comp i Enigma wykorzystali ten sam zespół osobowy na potwierdzenie warunku dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia 7. Prawdopodobnie wykonawcy Comp i Enigma wykorzystali te same zamówienia na potwierdzenie warunku dotyczącego doświadczenia wykonawców' z pominięciem zamówień potwierdzających spełnienie warunku opisanego w' rozdziale IV podrozdział I. pkt 1 ppkt 2.6) SIWZ. Opisane powyżej cechy ofert złożonych przez wykonawców' Comp i Enigma wykraczają zdaniem Odwołującego poza granice przypadku, a taki sposób sporządzania ofert przez wykonawców', którzy z założenia powinni ze sobą konkurować, narusza dobre obyczaje i interesy pozostałych wykonawców oraz Zamawiającego, co w pełni wyczerpuje definicję czynu nieuczciwej konkurencji zawartą w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jednocześnie w świetle art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na: uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny (tzw. "zmowa przetargowa"). Podniósł, że wykonawcy Comp i Enigma poza uzgodnieniem warunków składanych ofert, co potwierdza powyżej opisany stan faktyczny, nie złożyli wszystkich dokumentów wymaganych przez Zamawiającego jak też niektóre dokumenty zostały złożone wadliwie, aby już po otwarciu ofert poprzez wadliwe uzupełnienie złożonych ofert (w procedurze art. 26 ust. 3 ustawy), doprowadzić do sytuacji w której za ofertę najkorzystniejszą zostanie uznana oferta z wyższą ceną. Z uwagi, iż po otwarciu ofert wykonawcy ci nie mogli jednoznacznie stwierdzić czy oferta z wyższą ceną zostanie uznana za najkorzystniejszą, a wręcz odwrotnie musieli zakładać, iż cena z niższą wartością ma większe szanse na uznanie za najkorzystniejszą, uzupełnili przedmiotowe dokumenty. Warto zaznaczyć, iż co prawda Odwołujący obecnie nie ma wiedzy, którzy wykonawcy będą korzystać ze środków ochrony prawnej w celu uzyskania zamówienia, jednak wielce prawdopodobna jest sytuacja w której ze środków ochrony prawnej skorzysta jedynie wykonawca Comp, który zaoferował wyższą cenę natomiast z uwagi na to. że celem obu wykonawców było uzyskanie zamówienia przez wykonawcę Comp, wykonawca Enigma nie skorzysta ze środków ochrony prawnej w celu dążenia do uzyskania zamówienia. Tym samym w niniejszym postępowaniu dopuszczono się czynu nieuczciwej konkurencji w świetle art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50. poz. 331 ze zm.). Niedopuszczalne i sprzeczne z zasadą równego traktowania i uczciwej konkurencji są wszelkie porozumienia między uczestnikami postępowania. Działania takie stanowią manipulacje przebiegiem postępowania przetargowego. Oczywiste jest, że fakt takiego porozumienia każdorazowo jest trudny do stwierdzenia, jednak należy zaznaczyć, iż w okolicznościach przedmiotowego postępowania, biorąc pod uwagę zakres podobieństwa ofert opisany powyżej, brak złożenia wraz z ofertą dokumentów żądanych przez Zamawiającego oraz zależności wynikające z jednej grupy kapitałowej, niepodobne jest aby konkurujące między sobą podmioty opracowały na tyle identyczne oferty, różniące się jedynie ceną i osobami podpisującymi ofertę z wyłączeniem dokumentów podmiotowych. Ponadto z ostrożności podniósł iż w razie nie uznania przez KIO działań wykonawcy Comp i Enigma za zmowę przetargową wnosimy o uznanie, iż działania tychże wykonawców' prowadzą do naruszenia dobrych obyczajów. Zgodnie z definicją czynu nieuczciwej konkurencji zawartą w art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji istota czynu nieuczciwej konkurencji wyraża się w działaniu przedsiębiorcy sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami, naruszającymi lub zagrażającymi naruszeniem interesów innych przedsiębiorców. Podniósł, że Zamawiający przewidział możliwość złożenia tylko jednej oferty, natomiast wykonawcy Comp i Enigma wykorzystując w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu swój wspólny potencjał jednej grupy kapitałowej złożyli dwie oferty. Bez żadnych wątpliwości, jego zdaniem należało uznać, iż działania wykonawców Comp i Enigma utrudniły pozostałym wykonawcom dostęp do rynku. Uznając postępowanie tychże Wykonawców za właściwe Zamawiający sanuje zachowanie polegające na kilkukrotnym wykorzystaniu wspólnego potencjału posiadanego przez grupę kapitałową w celu obejścia zakazu składania ofert wariantowych bądź zakazu złożenia więcej niż jednej oferty. Zaznaczył, iż grupa kapitałowa Comp działała w tym postępowaniu w celu uzyskania zamówienia przez jeden z podmiotów z grupy i wyeliminowania pozostałych wykonawców ubiegających się o zamówienie, w szczególności poprzez uzgodnienie zakresu przedmiotowego i cenowego. Wskazał, że powyższy stan faktyczny można rozpatrywać w ramach czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tj. utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku. W odniesieniu do wykonawców Comp i Enigma czyn ten polegał na stworzeniu sytuacji zmierzającej do wymuszenia na zamawiającym wyboru jednego z wykonawców. Czyn utrudnienia dostępu do rynku nie musi wiązać się z uniemożliwieniem innym wykonawcom w danym postępowaniu uzyskania danego zamówienia, ale z podjęciem takich czynności, które utrudnią innym konkurentom uzyskanie takiego zamówienia. Popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji nie musi wiązać się z wyeliminowaniem pozostałych wykonawców z postępowania, ani nawet z celowym wyeliminowaniem jednego z dwóch porozumiewających się wykonawców w celu umożliwienia drugiemu wykonawcy uzyskania pozycji bezkonkurencyjnej wobec innych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym Zamawiający na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy zobowiązany był do odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców Comp i Enigma z uwagi, iż złożenie powyższych ofert stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów7 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W zakresie kolejnego wskazał, że godnie z § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów' z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226. poz. 1817), Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu jak i SIWZ na potwierdzenie warunku dotyczącego zdolności ekonomicznej wymagał złożenia opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Wykonawcy Comp i Enigma złożyli przedmiotową polisę jednak bez dowodu jej opłacenia. Zamawiający pismem z dnia 5 września 2012 r. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy wezwał powyżej wymienionych wykonawców do uzupełnienia oferty o dokumenty potwierdzające opłacenie polisy ubezpieczeniowej. Wykonawcy Comp i Enigma w odpowiedzi na wniosek Zamawiającego pismami z dnia 11 września 2012 r. złożyli przedmiotowe dokumenty. Po przeprowadzeniu analizy dokumentów złożonych w ramach uzupełnienia oferty stwierdzić należy, iż przedstawione dokumenty t.j. oświadczenie podmiotu TUiR Allianz Polska S.A. oraz potwierdzenia płatności składek są wadliwe i nie potwierdzają, iż wykonawcy Comp i Enigma posiadają opłaconą polisę. W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż wykonawcy uzupełniając przedmiotowe dokumenty zgodnie z przywołanym powyżej rozporządzeniem oraz SIWZ zobowiązania byli do ich wyniesienia w oryginale bądź poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii. Przedstawione przez wykonawców dokumenty dotyczące potwierdzenia dokonania stosownej opłaty składki polisy nie są złożone w oryginale jak też nie są potwierdzone za zgodność z oryginałem. Obowiązek składania oryginałów dokumentów bądź ich kopii potwierdzonych za zgodność z oryginałem obowiązuje bez względu na stadium postępowania o udzielenie zamówienia. Inne rozumienie przywołanego powyżej rozporządzenia w sprawie dokumentów byłoby sprzeczne z literalnym jego brzmieniem i mogłoby prowadzić do nieuzasadnionego rozróżnienia sytuacji wykonawców, w zależności od tego, kiedy przedłożyli wymagane dokumenty tj. wykonawcy, którzy złożyli dokumenty wraz z oferta byliby zobligowani do przedkładania ich w formie oryginału lub potwierdzonej za zgodność z oryginałem kopii, podczas gdy wykonawcy wezwani w trakcie postępowania do uzupełnienia, mogliby poprzestać na dokumencie nie potwierdzonym za zgodność z oryginałem. Tym samym przedstawione przez wykonawców Comp i Enigma w uzupełnieniu oferty, dowody opłacenia składki polisy nie potwierdzają, iż polisa złożona wraz z ofertą została opłacona, a wręcz odwrotnie potwierdzają, iż przed terminem składania ofert przedmiotowa polisa nie została opłacona. W kolejnym zarzucie wskazał, że zgodnie z odtajnionym pismem Zamawiającego z dnia 12.09.2012 r. nr CSIOZ-WZP- 2012-16248 wysłanym do wykonawcy Comp i pismem nr CSIOZ-WZP- 2012-16246 wysłanym do wykonawcy Enigma dotyczącymi wyjaśnienia przez wykonawcę Comp i Enigma zamówienia wykazanego w poz. 5 wykazu usług pn. „system posiadający właściwości szyny usług ESB uzyskując zdolność tego systemu do obsługi mechanizmów bezpiecznego podpisu elektronicznego zgodnego z polskim prawem lub obsługi mechanizmu zaufanego profilu ePUAP wykonawcy na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu rozdział IV podrozdział I pkt 1 ppkt 2.5) SIWZ wykazali się zamówieniem, które wykonawca Enigma realizował na zlecenie podmiotu Netline Group Sp. z o. o. z siedzibą przy ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa. Analizując ujawnione informacje można dojść do wniosku, iż realizowane przez wykonawcę Enigma zamówienie było wykonane na zlecenie głównego wykonawcy jakim był podmiot Netline Group. Tym samym podmiot Enigma była podwykonawcą podmiotu Netline Group w ramach zadania realizowanego dla Centrum Projektów Informatycznych. Ponadto dodał, że Zamawiający na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu wymagał wykazania się realizacją systemu posiadającego właściwości szyny usług ESB i zdolnego do obsługi mechanizmów bezpiecznego podpisu elektronicznego zgodnego z polskim prawem lub obsługi mechanizmu zaufanego profilu ePUAP. Tym samym, wykonawca chcąc spełnić warunki udziału w postępowaniu zobowiązany był do zaprojektowania, wykonania i wdrożenia systemu posiadającego właściwości szyny usług ESB i zdolnego do obsługi mechanizmów' bezpiecznego podpisu elektronicznego zgodnego z polskim prawem lub obsługi mechanizmu zaufanego profilu ePUAP. Wykonawca Enigma będąc podwykonawcą czyli podmiotem, który, realizował jedynie pewną część całości wdrożenia przedmiotowego systemu w ramach wykazywanego doświadczenia nie może obecnie podnosić, iż realizując pewien fragment tegoż zamówienia nabył identyczne doświadczenie jak wykonawca, który realizował cały projekt. Tym samym z uwagi, iż wykonawcy Enigma i Comp na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu wykazali się tym samym projektem w przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający zobowiązany jest do wykluczenia tychże wykonawców na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy z uwagi, iż nie potwierdzili spełniania warunków udziału w postępowaniu. Oceniając powyższe stwierdził, że Opisany stan faktyczny w pkt III. niniejszego odwołania prowadzi również do sytuacji w której wykonawcy Comp i Enigma w złożonych ofertach podali nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania. W orzecznictwie ukształtował się pogląd, że za nieprawdziwą informację należy przyjąć taką. która przedstawia odmienny stan od istniejącego w rzeczywistości. Podanie innego zakresu zrealizowanych prac niż rzeczywiście wykonane bezdyskusyjnie przedstawia odmienny stan od istniejącego. Niewątpliwie w sytuacji stwierdzenia podania nieprawdziwych informacji, które mają wpływ na wynik postępowania obowiązkiem Zamawiającego jest wykluczenie tegoż wykonawcy z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy i art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy. Wpływ podania przez wykonawców Comp i Enigma nieprawdziwych informacji na wynik postępowania w obecnym stanie faktycznym jest oczywisty, gdyż w związku z podaniem tych informacji oferta złożona przez Comp lub Enigmę może zostać uznana za najkorzystniejszą. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zajął stanowisko, ze odwołanie tego wykonawcy winno zostać oddalone gdyż jego wniesienie nie spełnia przesłanek z art. 179 ust.1 ustawy Pzp. Wskazał, że Odwołujący jest Wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu i został wybrany do realizacji zamówienia. Zgodnie z treścią przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Natomiast zarówno we wniesionym środku ochrony prawnej jak i na rozprawie nie została udowodniona szkoda jako przesłanka konieczna do uprawnionego korzystania z odwołania. Wskazuje na to fakt, iż przepis art. 179 ust. 1 wymaga wykazania kumulatywnego spełnienia przesłanek występujących po stronie wykonawcy tj. posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wykazania możliwości poniesienia przez wykonawcę szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Podał iż jak można wywieść z uzasadnienia wyroku Sądu Najwyższego z dnia 19 czerwca 2008 r. (sygn. akt V CSK 18/08) następstwo ma charakter normalny wówczas, gdy w danym układzie stosunków i warunków oraz w zwyczajnym biegu rzeczy, bez zaistnienia szczególnych okoliczności, szkoda jest zwykle następstwem określonego zdarzenia. Tutaj takie zdarzenie nie miało miejsca gdyż oferta Odwołującego została uznana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Tym samym nawet w przypadku ewentualnego uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, oferta Odwołującego w dalszym ciągu byłaby pierwsza w rankingu ofert, a tym samym w świetle 

[... tekst skrócony ...]