V CA 3036/10

Sygn. akt: KIO 1010/12 Sygn. akt: KIO 1034/12 Sygn. akt: KIO 1035/12 Sygn. akt: KIO 1037/12 Sygn. akt: KIO 1038/12 WYROK z dnia 29 czerwca 2012 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Bartczak – Żuraw Emil Kuriata Renata Tubisz Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 6, 13, 14 i 25 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 18 maja 2012 r. przez wykonawcę Alstom Power Sp. z o.o., 00-124 Warszawa, al. Jana Pawła II 12 (sygn. akt KIO 1010/12), B. w dniu 21 maja 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SNC Lavalin Polska Sp. z o.o., SNC – Lavalin Inc., 02-672 Warszawa, ul. Domaniewska 39a (sygn. akt KIO 1034/12), C. w dniu 21 maja 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Abener Energia S.A., Abener Ghenova Ingenieria S.L., 41014 Sewilla Hiszpania, C-Energia Solar, 1 Palmas Altas, Edit. C-1 Planta (sygn. akt KIO 1035/12), D. w dniu 21 maja 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PBG S.A., HYUNDAI Engineering Co. Ltd., Daewoo International Corporation 10, 62-081 Przeźmierowo, Wysogotowo, ul. Skórzewska 35 (sygn. akt KIO 1037/12), E. w dniu 21 maja 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Siemens Aktiengesellschaft, Siemens Aktiengesellschaft Oesterreich, Siemens Sp. z o.o., 91058 Erlangen Germany, Freyeslebesstr 1 (sygn. akt KIO 1038/12), w postępowaniu prowadzonym przez PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., 97-400 Bełchatów, ul. 1-go Maja 63 przy udziale: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MCE Berlin GmbH, BHR Hochdruck-Rohrleitungsbau GmbH, Babcock Borsing Steinmuller GmbH, 12681 Berlin Niemcy, Landsberger Allee 366 zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1010/12 i KIO 1034/12 po stronie odwołującego B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Polimex-Mostostal S. A., Ansaldo Energia S. p. A., 00-950 Warszawa, ul. Czackiego 15/17 zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1010/12, KIO 1035/12, KIO 1037/12 i KIO 1038/12 po stronie zamawiającego C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Abener Energia S.A., Abener Ghenova Ingenieria S.L., 41014 Sewilla Hiszpania, C-Energia Solar, 1 Palmas Altas, Edit. C-1 Planta zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1010/12, KIO 1034/12, KIO 1037/12, KIO 1038/12 po stronie zamawiającego D. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Stalbud Tarnów Sp. z o.o., Tecnicas Reunidas S.A., 33-121 Bogumiłowice, Mikołajewice 221 zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1010/12, KIO 1034/12, KIO 1035/12 po stronie zamawiającego i KIO 1037/12 i KIO 1038/12 po stronie odwołującego E. wykonawcy Mostostal Warszawa S.A., 02-673 Warszawa, ul. Konstruktorska 11a zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1034/12 po stronie odwołującego F. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia CONTROL PROCESS S.A., CP Trade Sp. z o.o., INITEC ENERGIA S.A., 30-733 Kraków, ul. Obrońców Modlina 16 zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1035/12 po stronie zamawiającego G. wykonawcy RAFAKO S.A., 47-400 Racibórz, ul. Łąkowa 33 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1037/12 po stronie odwołującego H. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia General Electric International Inc., Iberdrola Engineering and Construction Poland Sp. z o.o., Iberdrola Ingenieria y Construccion S.A.U., CT 06484-0861, Two Corporate Drive 5 Floor, Shelton zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1037/12 i KIO 1038/12 po stronie zamawiającego I. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych "POL-AQUA" S.A., DRAGADOS S.A., DURO FELGUERA S.A., 02-972 Warszawa, ul. Branickiego 15 zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1037/12 i KIO 1038/12 po stronie zamawiającego orzeka: A. sygn. akt KIO 1010/12 B. 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża Alstom Power Sp. z o.o., 00-124 Warszawa, al. Jana Pawła II 12i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Alstom Power Sp. z o.o., 00-124 Warszawa, al. Jana Pawła II 12 tytułem wpisu od odwołania, C. sygn. akt KIO 1034/12 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SNC Lavalin Polska Sp. z o.o., SNC – Lavalin Inc., 02-672 Warszawa, ul. Domaniewska 39a i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SNC Lavalin Polska Sp. z o.o., SNC – Lavalin Inc., 02-672 Warszawa, ul. Domaniewska 39a tytułem wpisu od odwołania, D. sygn. akt KIO 1035/12 1. Oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Abener Energia S.A., Abener Ghenova Ingenieria S.L., 41014 Sewilla Hiszpania, C-Energia Solar, 1 Palmas Altas, Edit. C-1 Planta i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Abener Energia S.A., Abener Ghenova Ingenieria S.L., 41014 Sewilla Hiszpania, C-Energia Solar, 1 Palmas Altas, Edit. C-1 Planta tytułem wpisu od odwołania; E. sygn. akt KIO 1037/12 1. Oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PBG S.A., HYUNDAI Engineering Co. Ltd., Daewoo International Corporation 10, 62-081 Przeźmierowo, Wysogotowo, ul. Skórzewska 35 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PBG S.A., HYUNDAI Engineering Co. Ltd., Daewoo International Corporation 10, 62-081 Przeźmierowo, Wysogotowo, ul. Skórzewska 35 tytułem wpisu od odwołania. F. sygn. akt KIO 1038/12 1. Oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Siemens Aktiengesellschaft, Siemens Aktiengesellschaft Oesterreich, Siemens Sp. z o.o., 91058 Erlangen Germany, Freyeslebesstr 1 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Siemens Aktiengesellschaft, Siemens Aktiengesellschaft Oesterreich, Siemens Sp. z o.o., 91058 Erlangen Germany, Freyeslebesstr 1 tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim. Przewodniczący: …………… …………… …………… Sygn. akt: KIO 1010/12 Sygn. akt: KIO 1034/12 Sygn. akt: KIO 1035/12 Sygn. akt: KIO 1037/12 Sygn. akt: KIO 1038/12 U z a s a d n i e n i e PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., ul. 1 Maja 63, 97-400 Bełchatów (dalej „Zamawiający”) prowadzi w trybie negocjacji z ogłoszeniem postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”) pod nazwą „Budowa nowego bloku gazowo-parowego w PGE GiEK SA Oddział Zespół Elektrociepłowni Bydgoszcz" (dalej „Postępowanie”). Wartość przedmiotowego zamówienia na roboty budowlane oszacowano na kwotę wyższą niż wyrażona w złotych równowartość kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22 grudnia 2011 r. Nr 2011/S 246-399911 (dalej „Ogłoszenie o zamówieniu” lub „Ogłoszenie”). W dniu 10 maja 2012 r. (pismem z 9 maja 2012 r.) Zamawiający poinformował o wynikach oceny spełniania warunków udziału w Postępowaniu, ze wskazaniem 5 (pięciu) podmiotów, które zostaną zaproszone do składania ofert wstępnych oraz podaniem punktacji. KIO 1010/12 W dniu 18 maja 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy ALSTOM Power Sp. z o., ul. Jana Pawła II12, 00-124 Warszawa (dalej „Odwołujący”) od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w Postępowaniu. Zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, Odwołujący wskazywał, że niniejsze odwołanie jest wnoszone na następujące czynności Zamawiającego, podjęte oraz zaniechane w toku Postępowania, a polegające na: 1. zaniechaniu należytego badania i oceny wniosków poprzez nieuwzględnianie w ogólnej punktacji tych punktów, które wykonawca uzyskał z uwagi na dysponowanie wymaganym doświadczeniem osób trzecich, należących do tej samej grupy kapitałowej co wykonawca, 2. czynieniu z prawa do badania i oceny wniosków użytku sprzecznego z zasadami współżycia społecznego i społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa, gdyż Zamawiający dokonuje badania wniosków zgodnie z arbitralnie wybraną linię orzeczniczą, pozwalającą na kwalifikację do następnego etapu Postępowania własnych faworytów, 3. uwzględnienie za legalną sytuacji, w której wykonawcy bezprawnie utrudniają dostęp do niniejszego zamówienia innym wykonawcom, poprzez udzielanie własnych referencji innym wykonawcom (kupczenie referencjami), zaś uznanie że realne i naturalne posłużenie się referencjami pochodzącymi z grupy kapitałowej legalne nie jest, 4. zaniechaniu zaproszenia Odwołującego do udziału w Postępowaniu, 5. dopuszczeniu do Postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Abener Energia S.A. z siedzibą w Sevilla, Hiszpania, i Abener Ghenova Ingenieria S.L. z siedzibą w Sevilla, Hiszpania (dalej „Konsorcjum Abener"), pomimo że wynik badania i oceny wniosku wskazuje, że nie powinni być zakwalifikowani do pierwszej piątki wykonawców, 6. zaniechaniu równego traktowania wykonawców, biorących udział w Postępowaniu, oraz zachowania uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazywał, że przez opisane wyżej czynności i zaniechania Zamawiający dopuścił się naruszenia następujących przepisów prawa: 1. art. 26 ust. 2b ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do uwzględnienia dyspozycji niniejszego przepisu przy dokonywaniu badania i oceny ofert, tj. nie jest zobowiązany do przyznania dodatkowej punktacji wykazanym zamówieniom, realizowanym przez podmioty z tej samej grupy kapitałowej, którymi wykonawca dysponuje na podstawie udostępnienia wiedzy i doświadczenia, 2. art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający uprawniony jest do czynienia z prawa do badania i oceny wniosków użytku sprzecznego z zasadami współżycia społecznego i społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa, a tym samym uprawniony jest do arbitralnego stosowania linii orzeczniczej przy wykładni norm ustawy Pzp, 3. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do dołożenia należytej staranności, aby eliminować z Postępowania zachowania uczestników Postępowania, utrudniających uczciwą konkurencję, 4. art. 57 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że Odwołujący nie kwalifikuje się do pierwszej piątki wykonawców, którzy uzyskali największą ilość punktów w rankingu wniosków, 5. art. 57 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że to Konsorcjum Abener winno znaleźć się w pierwszej piątce wykonawców, którzy uzyskali największą ilość punktów w rankingu wniosków, 6. art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez podjęcie w Postępowaniu czynności podważających zaufanie wykonawców co do prawidłowości i rzetelności prowadzonego postępowania. W związku z opisanymi naruszeniami, oraz zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz o: 1. unieważnienie czynności dopuszczenia wyłonionych wykonawców do udziału w Postępowaniu, 2. powtórzenie czynności badania i oceny wniosków, 3. powtórzenie czynności dopuszczenia wykonawców do udziału w Postępowaniu z uwzględnieniem: a) dopuszczenia Odwołującego do kolejnego etapu w Postępowaniu, jako podmiotu, który uzyskał ilość punktów, gwarantującą miejsce w pierwszej piątce rankingu złożonych wniosków, b) okoliczności, iż Konsorcjum Abener nie kwalifikuje się do pierwszej piątki wykonawców, zgodnie z właściwie sporządzonym rankingiem wniosków 4. zaprzestanie czynienia ze swego prawa użytku sprzecznego z zasadami współżycia społecznego oraz społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa, 5. zaprzestanie dalszego naruszania zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji oraz zezwalania innym wykonawcom na naruszanie tych zasad. Odwołujący wskazywał, iż posiada interes do wniesienia odwołania, gdyż w wyniku zarzucanych działań i zaniechań Zamawiającego interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może ponieść i poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy Pzp, dokonałby należycie czynność badania i oceny wniosków. Konsekwentnie, wniosek Konsorcjum Abener nie zostałby sklasyfikowany w pierwszej piątce, w rankingu wniosków, lecz to Odwołujący oraz pozostali wykonawcy, zaproszeni już do udziału w Postępowaniu, zostaliby sklasyfikowany na pierwszych pięciu miejscach rankingu wniosków. Tym samym, gdyby Zamawiający podejmował czynności zgodne z przepisami ustawy Pzp, Zamawiający nie narażałby się na możliwość (na późniejszym etapie Postępowania) bezprawnego wyboru oferty Konsorcjum Abener, jako oferty najkorzystniejszej, oraz na zawarcie nieważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego z tym wykonawcą. Przeciwnie, podejmowałby czynności prowadzące do realizacji zamówienia przez wiarygodnego wykonawcę, spełniającego warunki udziału w Postępowaniu. Powyższe niezbicie dowodzi istnienia interesu Odwołującego i - w myśl art. 179 ust. 1 ustawy Pzp - legitymuje do wniesienia odwołania. Odwołujący wskazywał, iż zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp kopia niniejszego odwołania została przekazana Zamawiającemu. W uzasadnieniu Odwołujący podnosił, co następuje. 1. Odwołujący wskazywał, że w przypadku postępowania toczącego się w trybie negocjacji z ogłoszeniem, wykonawcy dowiadują się o należnej treści wniosku wyłącznie z opublikowanego Ogłoszenia. Wykonawcy nie mają możliwości zadawania pytań, gdyż instytucja wyjaśnień, o której mowa w art. 38 ust. 1 - 1b ustawy Pzp, dotyczy wyłącznie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z pominięciem ogłoszenia o zamówieniu. Dodatkowo, w niniejszym Postępowaniu, w ust. VI.3).3 Ogłoszenia Zamawiający zastrzegł, że „na etapie składania Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie przewiduje się udzielania wyjaśnień oraz odpowiedzi na zapytania". Wobec powyższego, dokonując wykładni poszczególnych warunków udziału w Postępowaniu, wykonawcy zdali byli wyłącznie na swój profesjonalizm, wiedzę i doświadczenie. 2. W ust. VI.3).1 Ogłoszenia Zamawiający wskazał, że „ [wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu w sposób jednoznaczny, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, Wykonawca dostarczy również dokument/-y poświadczający/-e, że osoba/-y podpisujące zobowiązanie były do tego uprawnione. Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów pod warunkiem, że udowodni zamawiającemu, iż podmiot ten będzie uczestniczył w realizacji zamówienia oraz nie podlega wykluczeniu z ubiegania się o zamówienia publiczne przedstawiając w odniesieniu do tych podmiotów dokumenty, o których mowa w Sekcji III.2.1 litera B punkt 1 bądź odpowiadające im dokumenty określone w pkt 2 i 3 tej sekcji. W sytuacji opisanej w niniejszym akapicie, Zamawiający będzie wymagał udziału podmiotów trzecich w negocjacjach w trakcie postępowania". 3. Powyższy cytat stanowi pełną treści odnośnego ustępu Ogłoszenia, tyczącego się możliwości polegania, na zasadach wskazanych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, na zasobach podmiotów trzecich. Odwołujący zwracał uwagę, że Zamawiający nie zastrzegł w treści Ogłoszenia, iż udostępnione przez spółkę ze własnej grupy referencje nie będą uwzględnianie przy ocenie ilości zdobytych punktów. Zatem, Odwołujący nie miał żadnych podstaw by przyjmować, iż już po terminie składania wniosków Zamawiający w sposób nieuprawniony zmieni treść Ogłoszenia. 4. Odwołujący podkreślał, że w przypadku zamówień publicznych tyczących się rynku właściwego dla Zamawiającego i Odwołującego, zamawiający często korzystają z trybów pozwalających na przeprowadzenie prekwalifikacji, a następnie zaproszenie mniejszej liczby wykonawców do kolejnego etapu postępowania. I tak, przykładowo, w postępowaniu prowadzonym przez Elektrownię Ostrołęka S.A. pn. „Budowa Elektrowni Ostrołęka C o mocy ok. 1000 MV", nr ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2011/S 181-295767, Zamawiający precyzyjnie w ogłoszeniu wskazał, iż „[w] pierwszej kolejności zamawiający będzie uwzględniał własne doświadczenie wykonawcy składającego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia). (...) Jeżeli liczba wykonawców, którzy samodzielnie spełniają warunki udziału w postępowaniu będzie mniejsza niż 5, zamawiający weźmie pod uwagę również doświadczenie innych podmiotów, na których wiedzy i doświadczeniu będzie polegać wykonawca składający wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, z zastrzeżeniem, że zamawiający dopuszcza powołanie się na doświadczenie innego podmiotu pod warunkiem, że wykonawca udowodni, iż podmiot ten będzie uczestniczył w realizacji zamówienia i nie podlega wykluczeniu z obiegania się o zamówienia (na potwierdzenie czego zostaną do wniosku dołączone dokumenty wymagane Sekcją III.2.1) pkt B ogłoszenia dotyczące tego podmiotu). W celu doboru brakującej do 5 liczby wykonawców, zamawiający dokona oceny w oparciu o w/w kryteria kwalifikacji". Powyższa instrukcja informuje zatem zainteresowanych wykonawców, że zamawiający planował obliczać punkty w szczególny sposób. Zatem, jeszcze przed terminem składania wniosków wykonawcy byli w stanie obliczyć przysługujące im punkty. 7. W niniejszym Postępowaniu Zamawiający nie wskazał w Ogłoszeniu, że planuje obliczać dodatkowe punkty w szczególny sposób. Nie jest więc uprawniony do zmiany własnej decyzji i obliczania ich w szczególny sposób, gdy już zapoznał się z treścią wniosków. To bowiem prowadzi do dostosowywania metody kalkulacyjnej do preferowanej przez Zamawiającego listy rankingowej, co stanowi rażące naruszenie zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji. Powyższa opinia jest zgodna z wykładnią dokonaną przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 6 lutego 2012r., sygn. akt KIO 133/12. Izba orzekła, że „[obowiązkiem zamawiającego jest - jak stanowią przytaczane wyżej przepisy, w sposób jasny ustalić w ogłoszeniu warunki udziału, sposób dokonywania oceny spełnienia tych warunków, będący podstawą dopuszczenia wykonawców do uczestnictwa w postępowaniu, a w przetargu ograniczonym podać kryterium z zakresu warunków udziału, oraz jego znaczenie w ustalaniu kolejności wykonawców zakwalifikowanych do złożenia oferty. Następnie zaś w trakcie badania złożonych wniosków, dokładnie się do nich zastosować. Zarówno wykonawcy, jak i zamawiający są związani ustalonymi postanowieniami ogłoszenia. Wykonawca ubiegający się o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a za dalszym etapie - o możliwość złożenia oferty, musi mieć pewność, że zamawiający będzie prowadził postępowanie w sposób przejrzysty, a jego czynności będą przewidywalne, i że istnieją niewzruszalne podstawy do ich weryfikacji. Ustalone warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków, a także znaczenie tych warunków podane w ogłoszeniu, w przekonaniu Izby, muszą być rozumiane na tyle ściśle, że nie podlegają żadnej innej wykładni, oprócz literalnej. Skoro zamawiający nie podał jednoznacznie w warunkach ogłoszenia (nawet pomimo wyjaśnień na ten temat), że przy ocenie punktowej w danym kryterium wiedzy i doświadczenia - będzie brane pod uwagę jedynie doświadczenie własne wykonawcy, nie może takiego ograniczenia wprowadzać na etapie oceny wniosków”. 8. Z powyższego jasno wynika, że na obecnym etapie Postępowania, Zamawiający nie jest uprawniony do dokonania zmiany sposobu oceniania ofert. Zamawiający jest zobowiązany do stosowania się do literalnego brzmienia treści Ogłoszenia, w którym nie zakazał posługiwania się potencjałem wiedzy i doświadczenia spółek z własnej grupy - w tym przypadku dotyczy to doświadczenia ALSTOM (Switzerland) Ltd. oraz ALSTOM Power O & M Ltd., czyli spółek z grupy ALSTOM - w celu uzyskania dodatkowych punktów, jeżeli ilość wykonawców spełniających warunki udziału w Postępowaniu i nie podlegających wykluczeniu byłaby większa niż 5. Dlatego też, Zamawiający jest obowiązany do uwzględnienia wszystkich wykazanych przez Odwołującego zamówień przy ustalaniu rankingu wniosków. 9. Zasada pewności prawa określana jest w orzecznictwie Trybunału także jako zasada lojalności państwa wobec adresata norm prawnych. Wynika z niej konieczność zagwarantowania przez ustawodawcę adresatom unormowań maksymalnej przewidywalności i obliczalności rozstrzygnięć podejmowanych wobec podmiotów przez organy państwowe (wyroki Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 maja 2004 r., sygn. akt K 4/03 i z dnia 20 stycznia 2009 r., sygn. akt P 40/07). Wyraża się ona w stanowieniu i stosowaniu prawa w taki sposób, by nie stawało się ono swoistą pułapką dla podmiotu, który powinien móc układać swoje sprawy w zaufaniu, że nie naraża się na prawne skutki niedające się przewidzieć w momencie podejmowania decyzji i że jego działania, podejmowane zgodnie z obowiązującym prawem, będą także w przyszłości uznawane przez porządek prawny. 10. Jeżeli w czasie ogłoszenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie było zastrzeżenia o nieuznawaniu doświadczenia nabytego z zasobów własnej grupy - w tym wypadku grupy kapitałowej Alstom, dyskryminowanie obecnie Odwołującego nie ma uzasadniania opartego w warunkach przetargowych i przepisach ustawy Pzp. To Zamawiający dokonuje badania i oceny ofert, zatem to na Zamawiającym, jako dysponencie publicznych środków finansowych, ciąży szczególnego rodzaju powinność stosowania norm ustawy Pzp zgodnie z ich brzmieniem oraz wykładnią, i dążyć do zapewnienia aby o zamówienia ubiegali się wykonawcy najbardziej zdolni do wykonania zamówienia. Odwołujący podkreślał, że wraz ze spółką ALSTOM (Switzerland) Ltd, czyli spółki z grupy ALSTOM dysponuje potencjałem pozwalającym na uzyskanie wysokiej oceny w rankingu doświadczenia, gwarantującym zaproszenie do kolejnego etapu Postępowania. Stąd słuszny jest zarzut naruszenia również art. 5 k.c, gdyż Zamawiający nie jest uprawniony do czynienia użytku ze swego prawa w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa; w przypadku zaś podjęcia czynności wbrew przytoczonym zasadom, działanie takie nie podlega ochronie. 11. Odwołujący wskazywał, że wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, które orzekają o niemożności posługiwania się wiedzą i doświadczeniem podmiotów trzecich w celu uzyskania wyższej pozycji rankingowej, dotyczą sytuacji, w której wykonawcy kupczą referencjami, czy zawiązują tzw. spółdzielnie, powołują się na ten sam potencjał, udostępniany przez ten sam podmiot trzeci albo udostępnili sobie nawzajem posiadane referencje, czy też udostępnili referencje innym wykonawcom i jednocześnie sami jako wykonawca ubiegają się o zamówienie. Z reguły, Izba w takich sytuacjach wskazywała, że wykonawcy, którzy z założenia mają konkurować ze sobą, nie są uprawnieni do wchodzenia w porozumienia celem wykazania przez określone przez wykonawców grono podmiotów tych samych referencji i osiągnięcie takiej samej ilości punktów, zakłócają przez to konkurencję i ranking wykonawców zaproszonych, poprzez zwiększenie własnych szans kosztem innych. Takie działanie bowiem prowadzi do ograniczenia dostępności do rynku zamówień publicznych innym wykonawcom, nie biorącym udziału w porozumieniu. 12. W niniejszym Postępowaniu Odwołujący nie bierze udziału w kupczeniu referencjami ani w tzw. spółdzielniach. Odwołujący polega bowiem na wiedzy i doświadczeniu ALSTOM (Switzerland) Ltd. oraz ALSTOM Power O & M Ltd., lub konsorcjum, w skład którego wchodziła m.in. spółka ALSTOM (Switzerland) Ltd. lub ALSTOM Power O & M Ltd. Udostępnione wiedza i doświadczenie zostały przekazane wyłącznie Odwołującemu - żaden inny podmiot ubiegający się o przedmiotowe zamówienie nie dysponuje wiedzą i doświadczeniem ALSTOM (Switzerland) Ltd. czy ALSTOM Power O & M Ltd., a w szczególności żaden z wykonawców nie jest uprawniony do polegania na wykazanych przez Odwołującego zamówieniach. Powyższe dobitnie wskazuje, że Odwołujący traktuje pozostałych wykonawców jak własną konkurencję i nie dąży do przeforsowania do kolejnego etapu pewnej grupy podmiotów, której jest częścią. Przeciwnie, Odwołujący już na etapie składania wniosków zadbał o to, by ALSTOM (Switzerland) Ltd. oraz ALSTOM Power O & M Ltd. udostępniły swą wiedzę i doświadczenie, w niniejszym Postępowaniu, wyłącznie Odwołującemu. Zatem, Odwołujący dba jedynie o promocję własnej osoby do kolejnego etapu i jego zachowanie nie wpływa na zaburzenie uczciwej konkurencji w Postępowaniu, gdyż każdy z wykonawców ma równe szanse na konkurowanie z Odwołującym. 13. Nie bez znaczenia jest również okoliczność, że podmiotem udostępniającym jest spółka z Grupy Alstom. Choć ALSTOM (Switzerland) Ltd. oraz ALSTOM Power O & M Ltd. są odrębnymi podmiotami od Odwołującego, to jednak wszystkie trzy spółki mają wspólny cel - prężne rozwijanie się Grupy Alstom. Zatem, w takich okolicznościach, udostępniana wiedza i doświadczenie zostaną w sposób naturalny i szczególnie płynny przekazane Odwołującemu. W sytuacji zaś, w której poszczególne części zamówienia zostaną podzlecone ALSTOM (Switzerland) Ltd. oraz ALSTOM Power O & M Ltd., Zamawiający ma jasność, że wykazane zamówienia, realizowane przez ALSTOM (Switzerland) Ltd. i ALSTOM Power O & M Ltd., faktycznie zwiększają wiarygodność Odwołującego jako wykonawcy. 14. Powyższe wskazuje, że Odwołujący uczciwie, w sposób konkurencyjny względem pozostałych wykonawców ubiega się o realizację przedmiotowego zamówienia. Już bowiem na etapie prekwalifikacji Odwołujący wykazał się doświadczeniem, którym nie posługuje się żaden inny wykonawca biorący udział w Postępowaniu. Nadto, wykazane przez Odwołującego wiedza i doświadczenie, również i te na którym polega na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, zostanie w praktyczny sposób przez Odwołującego wykorzystane, gdyż Podmiot udostępniający jest równocześnie podwykonawcą Odwołującego. Dodatkowe punkty nie są zatem przyznawane Odwołującemu za realizację zamówienia przez podmiot, który jedynie w luźny, czy incydentalny sposób będzie uczestniczył w realizacji zamówienia. Zamawiający nie miał zatem podstaw by zaniechać uwzględnienia wykazanego doświadczenia, udostępnionego przez ALSTOM (Switzerland) Ltd. oraz ALSTOM Power O & M Ltd. 15. Odwołujący podkreślał, że przyznanie punktów za doświadczenie pochodzące od ALSTOM (Switzerland) Ltd. oraz ALSTOM Power O & M Ltd., czyli spółek z Grupy ALSTOM, jest w pełni zgodne z orzecznictwem, na które Zamawiający się powołuje, i to z kilku powodów. 16. Po pierwsze, jako dobro chronione orzeczenia te przyjmują niedopuszczalność: • „premiowania wykonawców" uzyskujących przewagę konkurencyjną w postępowaniu poprzez swą zdolność do "pozyskiwania z rynku największej liczby udostępnianych zasobów" [tak: wyrok z dnia 17 lutego 2012 sygn. akt: KIO 232/12, sygn. akt: KIO 243/12]; • [wykonawców] "którzy są w stanie nawiązać współpracę ze znaczną liczbą podmiotów posiadających określone zasoby (uzyskać od nich zobowiązanie do udostępnienia potencjału) kosztem innych, którzy samodzielnie dysponują stosunkowo szerokimi zasobami" [tak: wyrok z dnia 5 marca 2012 r., sygn. akt: KIO 331/12, sygn. akt: KIO 333/12]. Innymi słowy, jako dobro chronione wskazane przez Zamawiającego orzeczenia przyjmują niedopuszczalność handlu referencjami dla budowania przewagi konkurencyjnej w Postępowaniu. 17. Po drugie, stan faktyczny dotyczący Odwołującego nie narusza dobra chronionego przywołanymi przez Zamawiającego orzeczeniami KIO., gdyż: • Odwołujący nie pozyskiwał zasobów ALSTOM (Switzerland) Ltd. oraz ALSTOM Power O & M Ltd., poszukując ich z rynku lub jako dostępnych na rynku, ponieważ dostępność tych zasobów dla Odwołującego jest naturalna, bowiem bierze się z przynależności do tej samej grupy kapitałowej; • Odwołujący nie nawiązywał współpracy ze znaczną ilością podmiotów oferujących swoje zasoby, ponieważ Odwołujący wykazał dostępność mu jedynie zasobów ALSTOM (Switzerland) Ltd. oraz ALSTOM Power O & M Ltd., czyli siostrzanych spółek z tej samej grupy kapitałowej Alstom; • dostępność na rzecz Odwołującego zasobów ALSTOM (Switzerland) Ltd. oraz ALSTOM Power O & M Ltd. nie odbyła się kosztem dostępności takich zasobów dla innych Wykonawców w Postępowaniu, ponieważ zasoby te nie były dostępne innym podmiotom niż Odwołujący. Innymi słowy, Odwołujący nie korzysta z zasobów ALSTOM (Switzerland) Ltd. oraz ALSTOM Power O & M Ltd. wskutek sztucznego, prokurowanego wyłącznie dla potrzeb Postępowania, kumulowania na rzecz wykonawcy dostępności zasobów różnych podmiotów. Odwołujący w sposób szczególny podkreśla, że wraz z ALSTOM (Switzerland) Ltd. oraz ALSTOM Power O & M Ltd. należy do jednej grupy kapitałowej Alstom (już tylko na marginesie należy zauważyć, że dowody niniejszego twierdzenia, tj. wyciąg z rejestru dla ALSTOM (Switzerland) Ltd. oraz ALSTOM Power O & M Ltd., znajdują się we wniosku Odwołującego o dopuszczenie do Postępowania). 18. Po trzecie, współpraca Odwołującego z ALSTOM (Switzerland) Ltd. i z ALSTOM Power O & M Ltd. wynika z przynależności do tej samej grupy kapitałowej, i - co należy w sposób szczególny uwypuklić - ma charakter trwały i niezależny od niniejszego Postępowania o zamówienie publiczne. Istotą działania grupy kapitałowych jest systemowa dostępność podmiotom grupy zasobów posiadanych przez inne podmioty tej samej grupy kapitałowej, przesądzająca o skutku synergii wynikającym z przynależności do grupy kapitałowej. Brak takiej dostępności czyniłby bezprzedmiotowym tworzenie grup kapitałowych. Jedynie dla celów dowodowych, zgodnie z wymaganiem zdania drugiego ust. 2b art. 26 ustawy Pzp, dostępność ta jest dodatkowo potwierdzona w niniejszym Postępowaniu porozumieniem podpisanym przez Odwołującego z ALSTOM (Switzerland) Ltd. oraz z ALSTOM Power O & M Ltd. Tym samym, sytuacja Odwołującego odróżnia się zasadniczo od sytuacji wykonawców nawiązujących z innymi podmiotami alianse incydentalne, o charakterze nietrwałym, dyktowane jedynie potrzebą formalnego wykazania dostępności im zasobów podmiotów trzecich dla zdobycia większej liczby punktów, zakłócając w ten sposób uczciwą konkurencję. Tymczasem, w przypadku Odwołującego, sięgnięcie do zasobów ALSTOM (Switzerland) Ltd. oraz ALSTOM Power O & M Ltd. jest naturalne z uwagi na trwałe związki łączące Grupę Alstom. W konsekwencji, ewentualna przewaga konkurencyjna Odwołującego bierze się z trwałego, naturalnego i niezależnego od niniejszego Postępowania aliansu w postaci przynależności do grupy kapitałowej, a nie z incydentalnego aliansu dyktowanego poszukiwaniem zasobów dla potrzeb postępowania i sztucznym tworzeniem wybujałego zasobu w celu przechytrzenia konkurencji. 19. Po czwarte, w konsekwencji powyższego, dobro chronione przywołanymi orzeczeniami Krajowej Izby Odwoławcze nie jest naruszane sytuacją faktyczną, w której znajduje się Odwołujący. Zatem, przyznanie punktów za doświadczenie zaczerpnięte w sposób naturalny z zasobów własnej grupy kapitałowej nie pozostaje w sprzeczności ze wskazanymi przez Zamawiającego wyrokami Izby. 20. Podsumowując, Odwołujący stwierdzał, że przedstawione w niniejszym odwołaniu argumenty potwierdzają, że Zamawiający dopuścił się szeregu błędów w toku Postępowania. Zatem, uznać należy, że odwołanie jest w pełni uzasadnione, a zarzuty określone w jego petitum zasługują na uwzględnienie. W dniu 21 maja 2012 r. Zamawiający przekazał kopię odwołania i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 24 maja 2012 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili przystąpienie: - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Stalbud Tarnów sp. z o.o., Mikołajewice 221, 33-121 Bogumiłowice i Tecnicas Reunidas S.A. C/Arapiles 13, 28015 Madryt (dalej „Konsorcjum Stalbud Tarnów-Tecnicas Reunidas”). Zgłaszający przystąpienie wskazywał, iż ma interes w dokonaniu powyższej czynności. Zważywszy na fakt złożenia przez zgłaszającego przystąpienie odwołania oraz podniesione w nim zarzuty oraz żądanie liczy on, że wskutek jego uwzględnienia oraz oddalenia odwołania Odwołującego zgłaszający przystąpienie zostanie zakwalifikowany do dalszego etapu toczącego się Postępowania. - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: Polimex- Mostostal S.A. (lider), ul. Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa, Ansaldo Energia S.p.A., Via Nicola Lorenzi 8, 16152 Genua, Włoch (dalej „Konsorcjum Polimex-Mostostal-Ansaldo”) (wpływ bezpośredni), wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Zgłaszający przystąpienie wskazywał, iż ma interes w oddaleniu odwołania i uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, ponieważ Odwołujący postawił zarzut błędnej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie powtórnej oceny wniosków. W przypadku zatem uwzględnienia odwołania i uznania za nieprawidłowe działań Zamawiającego, zgłaszający przystąpienie może utracić szansę na udział w Postępowaniu i realizację zamówienia, a więc występuje ryzyko poniesienia przez niego szkody. Podnosił, że pojęcie interesu wykonawcy przystępującego do postępowania odwoławczego po jednej ze stron postępowania o którym mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp podlega szerokiej interpretacji i nie powinno być kojarzone wyłącznie z interesem odwołującego wymienionym w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Za taką interpretacją opowiedziała się KIO w wyroku z 9 listopada 2012 r. stwierdzając, że interes wykonawcy w przystąpieniu do postępowania odwoławczego należy rozumieć jako „(…) jakąkolwiek korzyść, jakieś dobro dla wykonawcy, które uzyska, jeśli strona, do której przystępuje, wygra postępowanie odwoławcze. Ponadto, interes wykonawcy przystępującego do postępowania odwoławczego nie musi być związany z konkretnym, toczącym się postępowaniem (tak: Patryka Mariusz Prz.publ.2010.3.16, 112600/1). Zgłaszający przystąpienie stał na stanowisku, że Zamawiający dokonał prawidłowej oceny wszystkich wniosków zgodnie z postanowieniami ustawy Pzp a także Ogłoszeniem o zamówieniu. Z uwagi na powyższe zgłaszający przystąpienie kwestionował zarzuty podniesione w odwołaniu i wnosił o jego oddalenie w całości; - Konsorcjum Abener, które wskazywało, iż przedmiocie przystąpienie do odwołania zostaje dokonane w zakresie, w jakim odwołanie dotyczy wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum Abener oraz przyznania niewłaściwej punktacji wnioskowi złożonemu przez Odwołującego. Mając na uwadze powyższe, wnosił o oddalenie odwołania w części dotyczącej zarzutów skierowanych przeciwko wnioskowi o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonemu przez Konsorcjum Abener oraz zarzutów dotyczących przyznania niewłaściwej punktacji wnioskowi złożonemu przez Odwołującego - na podstawie art. 192 ustawy Pzp - z uwagi na fakt, że podniesione zarzuty nie są zasadne. Zgodnie z przeprowadzoną przez Zamawiającego oceną wniosek złożony przez Konsorcjum Abener został sklasyfikowany na piątej pozycji, co zgodnie z treścią Ogłoszenia o zamówieniu powoduje, że Konsorcjum Abener zostanie zaproszone do dalszego etapu postępowania. Uwzględnienie odwołania w części dotyczącej zarzutów skierowanych przeciwno wnioskowi Konsorcjum Abener oraz zarzutów dotyczących przyznania niewłaściwej liczby punktów wnioskowi Odwołującego może spowodować, że wniosek Konsorcjum Abener zostanie sklasyfikowany poniżej 5 pozycji. W następstwie powyższego Konsorcjum Abener nie zostanie zaproszone do udziału w kolejnym etapie Postępowania. Jednocześnie rozstrzygnięcie odwołania na korzyść Zamawiającego umożliwi Konsorcjum Abener uniknięcie powyższych konsekwencji a tym samym po jego stronie nie dojdzie do powstania szkody majątkowej związanej z utraconymi korzyściami które mógłby osiągnąć, gdyby jego wniosek został dopuszczony do udziału w kolejnym etapie Postępowania, a następnie gdyby złożył najkorzystniejszą ofertę w Postępowaniu. W dniu 24 maja 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MCE Berlin GmbH, Landsberger Str. 366, 12681 Berlin, Niemcy, Babcock Borsing Steinmuller GmbH Duisburger Str. 375, 46049 Oberhausen, Niemcy, BHR Hochdruck-Rohleitungsbau GmbH Wolbeckstrase 25, 45329 Essen Niemcy (dalej „Konsorcjum MCE-Babcock-BHR”), wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Konsorcjum MCE-Babcock-BHR wskazywało, iż ma interes w tym, aby spór został rozstrzygnięty na korzyść Odwołującego. Wniesione odwołanie zmierza bowiem do wykazania, że Zamawiający przy badaniu i ocenie wniosków o udział w Postępowaniu w sposób nieuprawniony nie uwzględniał punktów, które wykonawcy (w tym Odwołujący i Konsorcjum MCE-Babcock-BHR) powinni byli uzyskać z uwagi na dysponowanie wymaganym doświadczeniem osób trzecich. Wskazanie w toku postępowania odwoławczego, że Zamawiający dokonał błędnej oceny wniosków może spowodować zmianę oceny punktowej poszczególnych wniosków i w konsekwencji zwiększa szanse zakwalifikowania się zarówno Odwołującego jak i Konsorcjum MCE-Babcock-BHR do dalszego etapu Postępowania. Ze względu na to, że Postępowanie prowadzone jest w procedurze dwuetapowej od oceny prawidłowości czynności Zamawiającego podjętych w pierwszym etapie postępowania, zależy dalszy bieg Postępowania. Tym samym przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego ma na celu ochronę interesu Konsorcjum MCE-Babcock-BHR, który ma również szansę uzyskać przedmiotowe zamówienie w razie skutecznego zakwestionowania oceny dokonanej przez Zamawiającego. W interesie Konsorcjum MCE-Babcock-BHR jest wykazanie w niniejszym postępowaniu odwoławczym, iż ocena punktowa dokonana przez Zamawiającego (a tym samym również odnosząca się do Konsorcjum MCE-Babcock-BHR) narusza zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę uczciwej konkurencji. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ocena wystąpienia szkody u Konsorcjum MCE-Babcock-BHR nie może być dokonana w oderwaniu od etapu postępowania, na którym podejmowane są czynności Zamawiającego. Ponieważ nie jest możliwe na etapie składania wniosków prekwalifikacyjnych ustalenie pozycji przyszłej oferty Odwołującego oraz Konsorcjum MCE-Babcock-BHR wśród innych ofert, ocena możliwości poniesienia szkody musi mieć w tym przypadku charakter hipotetyczny, podobnie jak ma to miejsce w przypadku wnoszenia środków ochrony prawnej wobec postanowień ogłoszenia czy specyfikacji istotnych warunków zamówienia (tak KIO z wyroku z dnia 6 maja 2012 r. KIO 840/11, KIO 841/11, KIO 848/11). Dodatkowo w ślad za wyrokiem KIO z dnia 31 marca 2011 r. (KIO 582/11) Konsorcjum MCE-Babcock-BHR wskazywało, że interes, jaki ma się legitymować zgłaszający przystąpienie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp) jest odrębną kategorią prawną od interesu w uzyskaniu zamówienia, którym musi się legitymować wnoszący odwołanie lub skargę (art. 179 ust. 1 ustawy Pzp). Na tej zasadzie, opisany powyżej interes Konsorcjum MCE-Babcock-BHR jest interesem w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Odwołującego. Konsorcjum MCE-Babcock-BHR zauważało ponadto, iż jedynie na obecnym etapie postępowania poszczególni wykonawcy mogą skutecznie podnosić zarzuty względem oceny spełniania warunków udziału w Postępowaniu przez Zamawiającego. Przesądza to o konieczności zapewnienia rzeczywistej ochrony interesów wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia (tak wyrok KIO z 6 maja 2011 r. sygn. akt KIO 840/11, KIO 841/11, KIO 848/11), w tym Konsorcjum MCE-Babcock-BHR do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Co do zarzutów merytorycznych Konsorcjum MCE-Babcock-BHR zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp zastrzegało sobie odniesienia się przed zamknięciem rozprawy do twierdzeń co do stanu faktycznego i argumentów prawnych podniesionych w odwołaniu oraz przedłożenia stosownych dowodów wykazujących ich zasadność. W dniu 5 czerwca 2012 r. Odwołujący wniósł pismo procesowe dotyczące kwestii interesu Odwołującego do wniesienia odwołania. W piśmie wskazywał, że dnia 18 maja 2012r. wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w Postępowaniu. W odwołaniu Odwołujący oświadczył, że posiada interes do wniesienia odwołania, gdyż w przypadku, gdyby Zamawiający należycie dokonał czynność badania i oceny wniosków, wniosek Konsorcjum Abener nie zostałby sklasyfikowany w pierwszej piątce, w rankingu wniosków, lecz to Odwołujący oraz pozostali wykonawcy, zaproszeni już do udziału w Postępowaniu, zostaliby sklasyfikowani na pierwszych pięciu miejscach rankingu wniosków. Odwołujący zastrzegał, że w odniesieniu do ilości punktów przyznanych wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego: General Electric International Inc., Iberdrola Engineering and Construction Poland Sp. z o.o., Iberdorola Ingenieria y Construcción S.A.U. (dalej „Konsorcjum GE- Iberdrola") oraz przyznanych wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego: Siemens Aktiengesellschaft, Siemens Aktiengesellschaft Oesterreich, (Siemens Polska Sp. z o.o. – dodane przez Izbę) (dalej „Konsorcjum Siemens"), Odwołujący uznał, że Zamawiający niesłusznie zawyżył tym wykonawcom ilość przyznanych punktów. W odniesieniu zaś do ilości punktów przyznanych wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych POL-AQUA S.A., ul. Adama Branickiego 15, 02-972 Warszawa, Dragados S.A., Avda. del Camino de Santiago 50, 28050 Madryt, Hiszpania, Duro Felguera S.A., Parque Cientifico y Tecnologico C/Ada Byron nº90 – 33203 Gijón (Asturias), Hiszpania (dalej „Konsorcjum POL-AQUA-Dragados-Duro Felguera”), Odwołujący uznał, że Zamawiający niesłusznie zaniżył temu wykonawcy ilość przyznanych punktów. Z uwagi jednak na fakt, że uchybienia te nie zmieniają faktu, że wykonawcy Ci powinni byli zostać i zostali zaproszeni do udziału w Postępowaniu, Odwołujący nie podnosił tych zarzutów. Odwołujący uznał bowiem, że nie byłby w stanie wykazać interesu do wnoszenia względem tych wniosków zarzutów, gdyż w końcowym rachunku należnych punktów, ilość zdobytych przez te podmioty punktów potwierdza słuszność zaklasyfikowania tych wykonawców do pierwszej piątki rankingu wniosków. Odwołujący zastrzegał, że Zamawiający niesłusznie zawyżył wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego: INITEC Energia S.A., Control Process S.A., CP Trade Sp. z o.o. (dalej „Konsorcjum Control Process- CP Trade-Initec") ilość przyznanych punktów oraz niesłusznie zaniżył wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego: SCN-Lavalin Polska Sp. z o.o. i SNC- Lavalin Inc. (dalej „Konsorcjum SNC-Lavalin") ilość przyznanych punktów. Z uwagi jednak na fakt, że uchybienia te nie zmieniają faktu, że wykonawcy Ci nie powinni byli i nie zostali zaproszeni do udziału w Postępowaniu, Odwołujący nie podnosił tych zarzutów. Odwołujący uznał bowiem, że nie byłby w stanie wykazać interesu do wnoszenia względem tych wniosków zarzutów, gdyż w końcowym rachunku należnych punktów, ilość zdobytych przez te podmioty punktów potwierdza słuszność nie zaklasyfikowania tych wykonawców do pierwszej piątki rankingu wniosków. W ocenie Odwołującego, wnioski Konsorcjum Polimex- Mostostal-Ansaldo oraz wykonawców wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego: PBG S.A., Hyundai Engineering Co., Ltd, Daewoo International Corporation (dalej Konsorcjum PBG-Hyundai-Daewoo), Konsorcjum MCE-Babcock-BHR oraz Mostostal Warszawa S.A. (dalej „Mostostal") oraz Rafako S.A. (dalej „Rafako") zostały przez Zamawiającego należycie zbadane i ocenione i przysługuje tym wykonawcom ilość punktów zgodna z podaną przez Zamawiającego. Natomiast wnioski Konsorcjum Stalbud Tarnów- Tecnicas Reunidas" oraz wykonawcy Gama Guc Sistemleri Miihendislik Ve Taahhut A.S. (Gama Power Systems Engineering and Contracting Inc.) (dalej „Gama") słusznie nie zostały ocenione, z uwagi na konieczność wykluczenia tych wykonawców. Również wniosek Efacec Engenharia e Sistemas S.A. (dalej „Efacec") słusznie nie został oceniony, z uwagi na nie złożenie przez tego wykonawcę pisemnego wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu. Zgodnie z audytem wniosków, wykonanym przez Odwołującego, należyte badanie i ocena wniosków determinują następujący ranking wniosków: Ranking Wykonawca Warunek określony w sekcji III.2.3) pkt Warunek określony w sekcji III.2.3) pkt Warunek określony w sekcji III.2.3) pkt Suma punktów 1. Konsorcjum Polimex-Mostostal- Ansaldo 20 pkt 10 pkt 10 pkt 40 pkt 2. Odwołujący 20 10 0 30 pkt 3. Konsorcjum Siemens 18pkt 2pkt 9pkt 29pkt 3. Konsorcjum GE- Iberdrola 10pkt 3pkt 10pkt 29pkt 5. Konsorcjum Pol- Aqua-Dragados- Duro Felguera 20pkt 0pkt lpkt 21pkt 6. Konsorcjum SNC-Lavalin 12pkt 0pkt 0pkt 12pkt 7. Konsorcjum PBG- Hyundai-Daewoo 8pkt 0pkt 0pkt 8pkt 8. Konsorcjum Control Process-CP Trade- Initec 4pkt 0pkt 0pkt 4pkt 9. Rafako 0pkt 0pkt 0pkt 0pkt 9. Konsorcjum MCE- Babcock-BHR 0pkt 0pkt 0pkt 0pkt 9 Mostostal 0pkt 0pkt 0pkt 0pkt 9. Konsorcjum Abener 0pkt 0pkt 0pkt 0pkt - Gama 0 0 0 Nie oceniany - Efacec 0 0 0 Nie oceniany - Konsorcjum Stalbud Tarnów- Tecnicas Reunidas 10 0 0 Nie oceniany Odwołujący przedstawiał też własną szczegółową analizę poszczególnych wniosków, z podziałem na wykazane doświadczenie oraz oceną, czy spełnienie danego warunku zostało należycie wykazane oraz przesłankami, jakie zdaniem Odwołującego decydowały o spełnieniu warunku oraz przyznaniu lub odmowie przyznania punktacji. Z przedstawionego zestawienia wynikało, że Odwołujący plasuje się na drugiej pozycji w rankingu wniosków, zatem posiada interes do składania środków ochrony prawnej. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie (pismo z dnia 6 czerwca 2012 r.), w której wnosił o jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu Zamawiający zauważał, iż swoją argumentację Odwołujący zaczyna od analizy zapisów Ogłoszenia o przedmiotowym zamówieniu wskazując, iż w jego treści Zamawiający nie zastrzegł, iż udostępnione przez spółkę ze własnej grupy referencje nie będą uwzględniane przy ocenie zdobytych punktów. W związku z powyższym domaga się uwzględnienia wszystkich wskazanych przez Odwołującego zamówień przy ustalaniu rankingu, tj. udostępnionych zadań spółek z tej samej grupy ALSTOM (Switzerland) Ltd. oraz ALSTOM Power O & M Ltd. Wg Odwołującego wyliczenie przez Zamawiającego punktacji nastąpiło w szczególny sposób, który wynika z dostosowywania metody kalkulacyjnej do preferowanej przez Zamawiającego listy rankingowej. Zamawiający nie zgadzał się z przedstawionymi zarzutami. Zamawiający, przygotowując zapisy Ogłoszenia o zamówieniu, kierował się, tak jak i później na etapie badania i oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu tym samym stanowiskiem i rozumieniem przepisów ustawy Pzp, w szczególności art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Zdaniem Zamawiającego, z literalnej a także celowościowej wykładni tego przepisu jasno wynika, iż zasoby udostępnione wykonawcy przez inne podmioty mogą służyć jedynie do oceny spełniania minimalnych warunków udziału w postępowaniu, których spełnienie jest niezbędne, aby wykonawca nie został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp. Potwierdza to także szersza analiza przepisów prawa, z której wynika, iż: 1. Regułą (zasadą) zarówno w prawie europejskim (dyrektywy) jak i w prawie krajowym (ustawa Pzp) jest, iż o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy posiadający określone, niezbędne doświadczenie (art. 48 ust. 2 dyrektywy, art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). 2. Odstępstwem od tej zasady - zarówno w prawie europejskim (dyrektywy) jak i w prawie krajowym (ustawa Pzp) - jest dopuszczenie możliwości wykazywania „posiadania niezbędnego doświadczenia" poprzez możliwość korzystania z niezbędnego doświadczenia innych podmiotów, jeżeli wykonawca będzie mógł nimi dysponować w trakcie realizacji zamówienia (art. 48 ust. 3 dyrektywy, art. 26 ust. 2b ustawy Pzp). 3. Zarówno w prawie europejskim (dyrektywy) jak i w prawie krajowym (ustawa Pzp) możliwość korzystania z doświadczenia - będącego w posiadaniu innego podmiotu - ograniczone jest tylko do doświadczenia niezbędnego. Nie jest też chyba spornym, iż niezbędne doświadczenie to doświadczenie wymagane, konieczne, nieodzowne; doświadczenie, bez posiadania którego, czy też bez prawa do dysponowania takim doświadczeniem - wykonawca zostaje wykluczony z postępowania (art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp), na takim etapie, że jego wniosek nie będzie podlegał już dalszej ocenie. Jeżeli zaś prawo wskazuje na możliwość posiłkowania się zasobami innego podmiotu tylko w zakresie niezbędnym, to w odniesieniu do tego, co przekracza zakres czy też poziom „niezbędnego doświadczenia" - przepisy art. 48 ust. 3 dyrektywy i art. 26 ust. 2b ustawy Pzp - zasoby innego podmiotu nie mają zastosowania. To logiczna i uprawniona teza wynikająca wprost z powołanych wyżej przepisów prawa. Potwierdza ją także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Jako pierwszy należy wskazać wyrok KIO z dnia 7 listopada 2011 r. (sygn. akt: KIO 2255/11. KIO 2260/11, KIO 2283/11) opisywany w Rzeczpospolitej z dnia 24.11.2011 r., który zapadł w czasie gdy przygotowywane było ogłoszenie o przedmiotowym postępowaniu. Istota opisanego wyżej stanowiska, w powołanym wyroku została ujęta następująco: Przepis art. 26 ust. 2 b ustawy pzp, dopuszczając możliwość powołania się na zasoby podmiotu trzeciego, stanowi wyjątek od reguły wykazania przez samego wykonawcę potencjału i zdolności w zakresie wiedzy, doświadczenia, dysponowania potencjałem technicznym i kadrowym, niezbędnego do realizacji zamówienia. Zgodnie z literalnym brzmieniem tego przepisu podmiot trzeci udostępnia zasoby "niezbędne" do realizacji zamówienia, czyli takie bez których realizacja zamówienia nie jest możliwa. Zatem należy przyjąć, że udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego jest możliwe wyłącznie do spełnienia minimalnych warunków udziału w postępowaniu, a nie do uzyskania dodatkowej punktacji, zajęcia wyżej pozycji w rankingu wykonawców, celem otrzymania zaproszenia do składania ofert czyli do tzw. "zawyżania punktacji". Odmienna interpretacja i dopuszczenie możliwości "użyczania" sobie wzajemnie zasobów przez wykonawców jedynie dla "zawyżenia punktacji" i wyeliminowania konkurencji, mogłaby prowadzić do zaburzenia celu, w jakim implementowano do krajowego ustawodawstwa przepis art. 26 ust. 2 b, a jest nim zwiększenie konkurencyjności podmiotów, biorących udział w postępowaniu przez umożliwienie większej liczbie wykonawców wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Izba popiera w całej rozciągłości stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 5 listopada 2010 roku Sygn. akt KIO 2287/10 i Sygn. akt KIO 2307/10, który został potwierdzony wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 7 lutego 2011 roku, Sygn. akt V CA 3036/10. Jak jednak wynika z zacytowanej treści powołanego wyżej orzeczenia, takie stanowisko zostało wyrażone także we wcześniejszym wyroku KIO z dnia 5 listopada 2010 r. (sygn. akt KIO 2287/10 i sygn. akt KIO 2307/10) i co istotne, potwierdzone wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 7 lutego 2011 r. (sygn. akt V CA 3036/10). Sąd oddalił skargę i stwierdził w uzasadnieniu: należy w całości podzielić argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia. Wyrok KIO z dnia 17 lutego 2012 r. (sygn. akt: KIO 232/12, KIO 243/12) zawiera szczególnie obszerną, kompleksową i wyczerpującą argumentację, która w pełni potwierdza prawidłowość działań Zamawiającego. Ze względu na objętość tej argumentacji, Zamawiający przytacza jedynie niektóre jej fragmenty: Izba uznała, iż stanowisko Zamawiającego uznające, iż z zasobów podmiotów trzecich w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp korzystać można wyłącznie na potrzeby wykazania spełnienia minimalnych warunków udziału w postępowaniu, natomiast nie na potrzeby tworzenia rankingu wykonawców zapraszanych następnie do złożenia ofert, uznać należy za słuszne. Zgodnie z treścią art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Tym samym art. 26 ust. 2b zdanie drugie ustawy Pzp wyraźnie wiąże możliwość skorzystania przez wykonawcę z wymienionych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp zasobów należących do innego podmiotu z istnieniem rzeczywistej potrzeby wykazania tego zasobu w związku z jego niezbędnością dla realizacji zamówienia przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Wynika to z literalnego brzmienia tego przepisu, gdzie dwukrotnie akcentuje się niezbędny charakter udostępnianych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. W ocenie Izby zasób jest niezbędny do realizacji zamówienia, jeśli bez jego wykorzystania wykonawca nie jest w stanie zrealizować zamówienia, a o możliwości wykonania zamówienia stanowi spełnienie ustalonych przez zamawiającego minimalnych warunków udziału w postępowaniu. (...) W ocenie Izby także wykładnia systematyczna przemawia za przyjęciem powyższego stanowiska. Art. 26 ust. 2b ustawy Pzp znajduje się bowiem w Rozdziale I Działu II ustawy Pzp, tj. w tym samym Rozdziale, co przepisy dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z wykładni systematycznej wysnuć można zatem zasadny wniosek, że przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp znajduje zastosowanie tylko i wyłącznie do warunków udziału w postępowaniu, tj. minimalnych wymogów, jakie musi spełnić wykonawca ubiegający się o zamówienie określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, natomiast nie ma zastosowania do przewidzianych w art. 51 ust. 2 ustawy Pzp ocen spełniania warunków udziału w postępowaniu (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 sierpnia 2011 r., sygn. akt: KIO 1549/11, KIO 1569/11: "Niewątpliwym jest, iż art. 26 ust. 2b ustawy Pzp daje wykonawcy możliwość wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu także poprzez poleganie "na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków (...)". Celem tego przepisu było wdrożenie postanowień art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE oraz zwiększenie konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, który dopuszcza poleganie wykonawcy przy wykazywaniu spełniania warunków na zdolnościach innych podmiotów niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Przepis ten wprowadzono bowiem jako szczególną regulację umożliwiającą wykonawcy, który samodzielnie nie spełnia warunku udziału w postępowaniu - i z tą sytuacją samodzielnego niespełnienia warunku powiązaną - ubieganie się o zamówienie, jeśli w sposób opisany w tym przepisie udowodni, że odpowiednimi zasobami w momencie realizacji zamówienia będzie dysponował jak własnymi. Skorzystanie z potencjału podmiotów trzecich jest więc możliwe wyłącznie w ściśle określonym celu, a mianowicie dla potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu". Zamawiający zauważał, iż co istotne, w wyroku tym Izba odniosła się także wprost do zarzutu, iż Zamawiający nie określił w ogłoszeniu o zamówieniu, że nie będzie uwzględniał udostępnionych zamówień, co podnosi także Odwołujący. Co do podnoszonych w odwołaniu okoliczności, iż Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu nie ograniczył w żadnym stopniu możliwości powoływania się na zasoby podmiotów trzecich, co skutkuje tym iż na etapie oceny wniosków nie jest już uprawniony do zmian w tym zakresie, stwierdzić należy, co następuje. Zdaniem Izby okoliczność, czy Zamawiający zawarł taki opis w treści ogłoszenia o zamówieniu, nie może mieć wałoru przesądzającego o zasadach, wedle których dokonuje on następnie oceny wniosków. Przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie ma charakteru dyspozytywnego i zakres jego zastosowana nie zależy od decyzji Zamawiającego ujawnionej w treści ogłoszenia. Tym samym niewskazanie w treści ogłoszenia o zamówieniu, iż na potrzeby punktacji Zamawiający uwzględniać będzie wyłącznie doświadczenie własne, nie skutkuje niedopuszczalnością takiej oceny przez Zamawiającego, skoro znajduje ona bezpośrednie oparcie w treści art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. W swoich zarzutach Odwołujący podkreślał fakt, iż podmioty udostępniające mu zasób wiedzy i doświadczenia są z nim w jednej grupie. Jednak wyraźnie podkreślić należy, iż przepisy prawa nie kształtują żadnej różnicy ze względu na to, czy inny podmiot jest podmiotem zupełnie niezwiązanym z wykonawcą czy podmiot ten należy do tej samej grupy kapitałowej co wykonawca. Wynika to z samego przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp (czy art. 48 ust. 3 dyrektywy), który stanowi: (...) niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań (...). W przypadku udostępnienia zasobów żadnego znaczenia nie ma stopień powiązania podmiotów, które pozostają przecież oddzielnymi osobami prawnymi. Na nieistotność powiązań podmiotów udostępniających zasoby i wykonawców wskazuje pośrednio orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (C-126/03), w którym stwierdzono: (...) prawdą jest, iż w celu dopuszczenia usługodawcy do uczestnictwa w procedurze zaproszenia do składania ofert to na usługodawcy zamierzającym powołać się na zdolność techniczną instytucji lub przedsiębiorstw, z którymi jest bezpośrednio lub pośrednio związany, ciąży obowiązek wykazania, że może on rzeczywiście dysponować środkami tych instytucji lub przedsiębiorstw, które jednak nie stanowią jego własności, a które są niezbędne do wykonania zamówienia. Fakt, że tzw. podmiot trzeci jest podmiotem z tej samej grupy co wykonawca, może jedynie pozytywnie wpłynąć na dowodzenie realności dostępności użyczanych zasobów. Zamawiający nie ma wątpliwości, iż udostępnienie wiedzy i doświadczenia Odwołującemu przez podmioty z tej samej grupy jest rzetelne i wiarygodne oraz nie ma nic wspólnego z kupczeniem referencjami, czy zawiązywaniem spółdzielni. Niemniej udostępnienie to musi być traktowane tak samo jak w przypadku użyczenia zasobów pomiędzy pośrednio związanymi ze sobą podmiotami. Jak wynika z powyższej argumentacji, także zarzut naruszenia art. 5 k.c. jest zupełnie bezpodstawny. Zamawiający nie czynił użytku ze swego prawa w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i społeczno-gospodarczego przeznaczenia prawa. Działał w zgodzie z przepisami prawa, co wykazał w niniejszym uzasadnieniu. Tak więc Zamawiający słusznie traktował Odwołującego dokładnie tak samo, jak innych Wykonawców, którzy posługiwali się udostępnionymi zasobami, tzn. nie przyznał za użyczone zamówienia żadnych punktów, uwzględnił je tylko dla stwierdzenia, że dany Wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 26 ust. 2 pk 4) ustawy Pzp. Tym samym Zamawiający wskazuje również, że bezpodstawny jest także zarzut Odwołującego dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący sformułował także zarzut naruszenia art. 57 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że Konsorcjum Abener winno znaleźć się w pierwszej piątce Wykonawców, którzy uzyskali największą ilość punktów w rankingu wniosków, jednak całkowicie pominął go w swojej argumentacji. Tym samym zarzut ten należy uznać za całkowicie nieuzasadniony. Mając na uwadze przedstawioną powyżej argumentację zdaniem Zamawiającego należy uznać, iż zarzuty podniesione przez Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie. Przystępujący Konsorcjum MCE-Babcock-BHR wniósł pismo procesowe (pismo z dnia 6 czerwca 2012 r.). Podtrzymywał zawarty w piśmie z dnia 24 maja 2012 r. (przystąpienie do postępowania) wniosek o uwzględnienie odwołania w całości oraz dodatkowo podnosił, co następuje: I. Zakres normy art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp Ustawodawca wprowadzając w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp możliwość posługiwania się zasobami podmiotu trzeciego przy wykazywaniu się spełnieniem warunków udziału w postępowaniu nie rozgraniczył przy tym potwierdzania spełnienia warunków na poziomie minimalnym od warunków punktowanych. Skoro brak takiego rozróżnienia także w art. 57 ust. 1-4 ustawy Pzp nie należy wyłączać dopuszczalności posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego do podwyższenia oceny doświadczenia danego wykonawcy. Brak również w ustawie zakazu posługiwania się doświadczeniem tego samego podmiotu trzeciego przez więcej niż jednego wykonawcę składającego wniosek (tak wyrok KIO z dnia 5 marca 2012 r., KIO 223/12; KIO 248/12; KIO 261/12). Przystępujący w pełni podzielał pogląd zaprezentowany w wyroku KIO z dnia 13 stycznia 2011 r. o sygn. akt. KIO 2816/10, KIO 14/11 w którym stwierdzono: "Zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, o ile udowodni zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Ja wynika z przedstawionego unormowania brak jest podstaw do formułowania tezy, iż wykonawcom wolno korzystać z potencjału podmiotu trzeciego tylko dla wykazania spełnienia minimalnych warunków udziału w postępowaniu, a już nie - dla uzyskania punktów w wyniku oceny spełniania warunku, który jest ustalony jako graniczny. Stopień spełnienia warunków ma znaczenie dla uzyskania zaproszenia do składania ofert, które to jest celem wykonawcy składającego wniosek. Dyrektywy wykładni językowej prowadza do wniosku, iż wykonawca może posłużyć się potencjałem podmiotu trzeciego (polegać na jego wiedzy, doświadczeniu itp.) nie tylko dla wykazania spełniania warunków minimalnych, ale i uzyskania lepszej pozycji w rankingu wniosków. Obowiązek udowodnienia dysponowania danym zasobem obejmuje bowiem co najmniej zakres niezbędny do realizacji zamówienia (warunki minimalne). Nie oznacza to jednak, iż z normy tej wynika zakaz posłużenia się potencjałem podmiotu trzeciego w celu uzyskania większej liczby punktów, w szczególności że dopiero odpowiednie miejsce w rankingu gwarantuje kwalifikacją do drugiego etapu postępowania. Także wykładnia celowościowa wskazuje na interpretację powołanego przepisu zaprezentowana przez Izbę. Przepis art. 26 ust. 2b Pzp. prowadzić miał do zwiększenia konkurencyjności postępowań - tym czasem jego rozumienie przyjęte przez zamawiającego w sposób nieuprawniony prowadzi do wyeliminowania możliwości uzyskania zamówienia przez podmiot, który dysponuje np. większym doświadczeniem (choć udostępnionym przez osobę trzecia), niż podmiot o mniejszym poten- cjale, ale własnym. Celem dokonywania oceny spełniania warunków udziału w przetargu ograniczonym jest wybór grupy najlepszych wykonawców (spełniających badany warunek w najwyższym stopniu). Przedstawiona przez zamawiającego wykładnia komentowanego przepisu nie daje się zatem pogodzić z wyrażona w art. 7 ust. 1 Pzp. zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, bowiem prowadzić może do zakwalifikowania do drugiego etapu postępowania wykonawcy dysponującego mniejszym potencjałem (choć własnym) niż wykonawca polegający (w pełnym lub ograniczonym zakresie) na zasobach podmiotu trzeciego". Mając na uwadze powyższe należy uznać, że zarówno zasoby, którymi wykonawca dysponuje bezpośrednio, jak i zasoby innego podmiotu, powinny być jednakowo brane pod uwagę zarówno przy ocenie minimalnego spełniania warunków udziału w postępowaniu jak i przy najwyższej ocenie stopnia spełniania tych warunków. II. Prounijna wykładnia przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp Odnosząc się do rozpoznawanej kwestii z uwzględnieniem przepisów dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. L 134 z 30.4.2004, str. 114-240; Polskie wydanie specjalne: Rozdział 06 Tom 07 str. 132-262) zwanej dalej "dyrektywą klasyczną", należy też wskazać na zakres uregulowania omawianego zagadnienia tj. art. 47 i 48 dyrektywy. Implementowane przepisy dyrektywy ustawodawca krajowy umieścił w Pzp w Dziale II "Postępowanie o udzielenie zamówienia" w rozdziale 1 "Zamawiający i wykonawcy". Zatem należy uznać, że przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp ma zastosowanie nie tylko wyłącznie w przypadku kwalifikacji podmiotowej polegającej na wykazaniu minimalnego spełniania warunków udziału w postę- powaniu, ale również przy wykazywaniu najwyższej oceny spełniania tych warunków III. Wykładnia celowościowa przepisu art. 26 ust. 2b Pzp Wprowadzenie przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp prowadzić miało do zwiększenia konkurencyjności postępowań - tymczasem jego rozumienie przyjęte przez Zamawiającego w sposób nieuprawniony prowadzi do wyeliminowania możliwości uzyskania zamówienia przez podmiot, który dysponuje np. większym doświadczeniem (choć udostępnionym przez osobę trzecią), niż podmiot o mniejszym potencjale, ale własnym. Celem dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji z ogłoszeniem jest wybór grupy najlepszych wykonawców (spełniających badany warunek w najwyższym stopniu). W opinii Przystępującego, przedstawiona przez Zamawiającego wy- kładnia komentowanego przepisu nie daje się pogodzić z wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, bowiem prowadzić może do zakwalifikowania do drugiego etapu postępowania wykonawcy dysponującego mniejszym potencjałem (choć własnym) niż wykonawca polegający (w pełnym lub ograniczonym zakresie) na zasobach podmiotu trzeciego (tak również KIO w wyroku z 6 lutego 2012 r., sygn. KIO 133/12). Wskazywał, że podobnie orzekła Izba w wyroku z dnia 19 lipca 2010 r., sygn. akt KIO/1400/10, KIO/1401/10: „Izba nie podziela także stanowiska odwołującego, który wywodził na rozprawie, iż przepis art. 26 ust. 2 b ustawy pozwala na skorzystanie z zasobów podmiotów trzecich tylko w celu wykazania spełniania minimalnych warunków udziału w postępowaniu, natomiast nie jest dozwolone powołanie się na doświadczenie innego podmiotu, jeżeli miałoby służyć wyłącznie otrzymaniu większej liczby punktów, a w konsekwencji wyższej pozycji w rankingu wykonawców. W celu udowodnienia swojego stanowiska (odwołujący) powołał się na przedłożone na rozprawie w poczet materiału dowodowego opinie ze strony internetowej Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych - "Warunki dopuszczalności powoływania się przez wykonawcę na referencje dotyczące osób trzecich w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 26 ust. 2 b ustawy) " oraz "Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego." Izba wyraża opinię, iż podstawą działania zarówno zamawiającego, jak i wykonawców, są obowiązujące przepisy. Opinia nie stanowi więc dowodu, co do treści prawa, lecz zawiera jego niewiążącą interpretację. Zdaniem Izby jednak także zaprezentowane przez odwołującego Incom opinie nie zawierają poglądów, na które się on powołuje. Izba uwzględniając treść art. 26 ust. 2 b ustawy stwierdziła, iż zastosowanie tego przepisu nie jest ograniczone do sytuacji, gdy wykonawca chce wykazać spełnianie minimalnych warunków udziału w postępowaniu. Takie rozumienie przywołanego przepisu stałoby w sprzeczności z jego literalnym brzmieniem, prowadzić by także mogło w konsekwencji to sytuacji, w której wykonawcy powołujący się wyłącznie na zasoby podmiotów trzecich, byliby uprzywilejowani w stosunku do tych, którzy samodzielnie spełniają warunki udziału w postępowaniu, ale przewidują udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia (przedstawiają np. odpowiednie zobowiązanie tego podmiotu) i w konsekwencji powołują się na doświadczenie tego podmiotu (załączają referencje dotyczące zrealizowanego przez niego zamówienia oraz zawierają w wykazie zrealizowane przez podmiot trzeci dostawy). Ustawa nie zawiera postanowień, które uniemożliwiałyby wykonawcom samodzielnie wykazującym spełnienie warunku udziału w postępowaniu, realizację zamówienia z udziałem podmiotu trzeciego. Podkreślić trzeba, iż proponowanemu przez odwołującego rozumieniu omawianego przepisu sprzeciwia się także brzmienie art. 51 ust. 2 PZP ustawy, który wprost wskazuje, że do składania ofert zamawiający zaprasza wykonawców, którzy otrzymali najwyższe oceny spełniania warunków, zatem kwalifikacja odbywa się także na podstawie analizy spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Nie muszą to być te same warunki, które służą weryfikacji minimalnej zdolności do realizacji zamówienia, jednak ustawodawca nie rozróżnia tych sytuacji traktując je na gruncie m.in. art. 26 ust. 2b jednakowo." (podobne stanowisko Izba zajęła również m.in. w wyroku z dnia 26.07.2010 r., sygn. akt KIO 1452/10, KIO 1453/10, KIO 1454/10; w wyroku KIO z dnia 20.09.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1918/10; w wyroku KIO z 1.09.2011 r., sygn. akt. KIO 1730/11). Powtarzając za wyrokiem z dnia 10 czerwca 2011 r. sygn. akt: KIO 1099/11, że: „Przepis art. 26 ust 2b nie różnicuje pozycji wykonawców w postępowaniu ze względu na podstawę wykazywanego przez wykonawców doświadczenia. W szczególności nie wskazuje, że skorzystanie przez wykonawcę z zasobów należących do innego podmiotu nie jest możliwe w celu wykazania doświadczenia potwierdzenia spełnienie warunku udziału w postępowaniu, który jest dodatkowo punktowany w ramach oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu. Przeciwny pogląd prowadziłby de facto do dyskryminacji wykonawców, którzy dysponując potencjałem udostępnionym przez podmioty trzecie, zgodnie z art. 26 ust. 2b w postępowaniu prowadzonym w trybie ograniczonym, w którym kwalifikacja wykonawców następuje na podstawie dodatkowych kryteriów, w istocie nie mieliby oni realnej możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia. Pozycja takich wykonawców w postępowaniu stanowiłaby wyraz naruszenia wyrażonej w art. 7 ust. 1 PZP zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż przepis art. 26 ust. 2b PZP umożliwia wykonawcy posłużenie się zasobami innych podmiotów w zakresie wiedzy i doświadczenia..." należy stwierdzić, że Odwołujący udowodnił Zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do wykonania zamówienia, w szczególności przedkładając w tym celu pisemne zobowiązanie innego podmiotu do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu tego zamówienia. Podsumowując, w opinii Konsorcjum MCE-Babcock-BHR Zamawiający naruszył powołane w odwołaniu przepisy ustawy Pzp, a zaskarżona czynność narusza zasady uczciwej konkurencję i równego traktowania wykonawców, których wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu spełniają wymogi określone w ogłoszeniu o zamówieniu. Uzasadnia to uwzględnienie wniosków zawartych w odwołaniu. KIO 1034/12 W dniu 21 maja 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie Konsorcjum SNC - Lavalin Polska Sp. z o.o., ul. Domaniewska 39a, 02-672 Warszawa, SNC- Lavalin Inc., 455 Rene-levesque Bled west, Montreal, QC H2ZIZ3 Kanada (dalej "Konsorcjum SNC - Lavalin" lub "Odwołujący") wobec następujących czynności Zamawiającego w Postępowaniu: - dokonania oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu Odwołującego; - dokonania czynności oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu Konsorcjum Abener; - sporządzenia klasyfikacji i rankingu wykonawców pod względem spełniania warunków udziału w Postępowaniu i wyboru wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert. Odwołujący podnosił następujące zarzuty w stosunku do powyższych czynności: 1. Dokonanie błędnej oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu złożonego przez Odwołującego polegającej na nieprzyznaniu Odwołującemu żadnego punktu z tytułu spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w sekcji III.2.3 Ogłoszenia, i sklasyfikowania Odwołującego na ósmej pozycji w rankingu wykonawców oraz odmowy zaproszenia Odwołującego do udziału w postępowaniu i złożenia oferty wstępnej, podczas gdy Odwołujący wykazał się spełnieniem warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w sekcji III.2.3. Ogłoszenia o zamówieniu w zakresie uprawniającym go do uzyskania maksymalnej liczby punktów to jest 40 i zaklasyfikowania się do dalszego udziału w postępowaniu. Zamawiający dokonał błędnej oceny wniosku wskutek: a) wadliwej interpretacji art. 26 ust. 2b ustawy Pzp i uznania, że przepis ten nie dopuszcza posłużenia się przez Odwołującego zasobami udostępnionymi przez podmioty trzecie na zasadach w nim określonych w celu wykazania nie tylko minimalnych warunków udziału w postępowaniu, ale też w przypadku, gdy miałoby to skutkować uzyskaniem wyższej punktacji przy ocenie spełniania warunków udziału w Postępowaniu, a tym samym zwiększeniu szans wykonawcy w uzyskaniu zaproszenia do złożenia oferty; b) zastosowania do oceny wniosku kryteriów punktacji innych niż określone w Ogłoszeniu o zamówieniu; c) wadliwej interpretacji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i uznanie, że przepis ten nie dopuszcza możliwości uzupełnienia dokumentów i oświadczeń wniosku w zakresie, w jakim odnoszą się one do spełnienia warunków wpływających na miejsce w rankingu wykonawców i zaniechania wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie; d) zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Tym samym Zamawiający naruszył art. 26 ust. 2 b w związku z art. 57 ust. 1 i 3 oraz, art. 26 ust. 3 i 4 w związku z art. 57 ust. 1 i 3 a także art. art. 57 ust. 1 i 3 w zw. z art. 22 ust. 3 ustawy Pzp. 2. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez różne traktowanie wykonawców legitymujących się własnymi zasobami w zakresie zdolności technicznej oraz wykonawców legitymujących się udostępnionymi zasobami zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz poprzez przyjęcie na etapie oceny wniosków o udział w postępowaniu dowolnych kryteriów punktacji, innych niż te wskazane w Ogłoszeniu o zamówieniu. Tym samym Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 3 i art. 57 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. 3. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przy ocenie wniosku Konsorcjum Abener, poprzez przyznanie punktów za zamówienia nie kwalifikujące się jako zamówienia o których mowa w sekcji III.2.3 pkt 1 ppkt a) oraz przyznania punktów za zamówienia, które obarczone były brakami formalnymi. Tym samym Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 w zw. z art. 57 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Odwołujący żądał uwzględnienia odwołania, i nakazania Zamawiającemu: - powtórzenia czynności oceny wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w zakresie spełnienia warunku zdolności technicznej, określonego w sekcji III.2.3 Ogłoszenia o zamówieniu, przy czym przy ocenie wniosku Odwołującego uwzględnienia wszystkich zamówień wskazanych w wykazie zamówień, o którym mowa w sekcji III.2.3 Ogłoszenia o zamówieniu i przyznanie im punktacji zgodnie z zasadami określonymi w sekcji VI.3.2 Ogłoszenia o zamówieniu, a w przypadku uznania, że wniosek Odwołującego w zakresie spełnienia powyższego warunku zdolności technicznej zawiera braki lub niejasności, wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w zakresie o jakim mowa w sekcji III.2.3 oraz VI.3.1 Ogłoszenia o zamówieniu na podstawie art. 26 ust. 3 bądź do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, - powtórzenia czynności oceny wniosku Konsorcjum Abener i pominięciu w punktacji zamówień tych zamówień, które nie są zgodne z treścią Ogłoszenia o zamówieniu, oraz ewentualnie nakazanie Zamawiającemu wezwania Abener do uzupełnienia wniosku poprzez złożenie stosownych dokumentów i oświadczeń na podstawie art. 26 ust. 3 jeśli braki o których mowa w tym przepisie Zamawiający stwierdził we wniosku Konsorcjum Abener oraz złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń i dokumentów dotyczących spełnienia warunku o którym mowa w sekcji III 2) 3. 1 a), w przypadku gdy wykaz i towarzyszące dokumenty wymagałyby wyjaśnienia; - ustalenia rankingu wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu, uwzględniającego prawidłowo przeprowadzoną punktację. Ponadto Odwołujący wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w szczególności kwoty wpisu od odwołania. Odwołujący wskazywał, że posiada interes prawny we wniesieniu niniejszego odwołania. Odwołujący złożył wniosek o udział w postępowaniu. Wskutek błędnej oceny wniosku i wadliwej oceny jego zdolności technicznej, o czym mowa w zarzucie 1 nie otrzymał żadnego punktu, co wykluczyło go z dalszego udziału w postępowaniu. Tym samym Odwołujący został pozbawiony możliwości złożenia oferty w niniejszym Postępowaniu i dalszego ubiegania się o udzielenie zamówienia, pomimo złożenia prawidłowego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w sposób odpowiadający Ogłoszeniu o zamówieniu. W tej sytuacji szkoda Odwołującego polega na braku możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia. Prawidłowa ocena wniosków i prawidłowe przydzielenie punktów uprawnia Odwołującego do uzyskania 40 punktów, co plasowałoby go na pozycji umożliwiającej udział w Postępowaniu. W przypadku gdyby wskutek odwołań pozostałych wykonawców Zamawiający zmuszony był do oceny zdolności technicznej w oparciu o sumę mocy elektrycznej bloków i turbin, także w tym wypadku wartość mocy elektrycznej bloków i turbin zawartych w wykazach Odwołującego w stosunku do mocy bloków i turbin pozostałych wykonawców, pozwalałaby Odwołującemu wziąć udział w postępowaniu. W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał. Zgodnie z treścią Ogłoszenia o zamówieniu (Sekcja III.2.3) warunkiem udziału w postępowaniu było wykazanie się przez wykonawców zdolnością techniczną polegającą na zrealizowaniu określonych w ogłoszeniu zamówień. Celem potwierdzenia zrealizowania w/w zamówień, Zamawiający wymagał przedłożenia ich wykazu z podaniem danych wykonawcy, zamawiającego oraz samego przedsięwzięcia (Sekcja lll.2.3-str. 7 i 8 Ogłoszenia o zamówieniu). Zamawiający wskazał (pkt VI.3.1 Ogłoszenia o zamówieniu), że Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Zamawiający w dalszej części Sekcji VI.3 określił, w jaki sposób wykonawca powinien udowodnić Zamawiającemu, że podmiot, o którym mowa wyżej będzie uczestniczył w zamówieniu i jakie dokumenty Wykonawca powinien dołączyć w związku z tym do wniosku. W punkcie 3.2 Sekcji VI postanowiono, że do składania ofert zaproszonych zostanie jedynie 5 Wykonawców, którzy spełnią wszystkie warunki udziału w postępowaniu. Jeżeli liczba Wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż 5 (pięć), to do udziału w postępowaniu zostanie zaproszonych 5 (pięciu) Wykonawców, którzy uzyskają najwyższe oceny za spełnienie warunku zdolności technicznej określonej w Sekcji III.2.3. niniejszego Ogłoszenia, tj.: — za każde zrealizowane zamówienie spełniające wymagania określone w sekcji III.2.3 pkt 1 ppkt a) - 2 (dwa)punkty, jednak nie więcej niż 20 punktów, — za każde zrealizowane zamówienie spełniające wymagania określone w sekcji III.2.3 pkt 2 ppkt a) -1 (jeden) punkt, jednak nie więcej niż 10 punktów, — za każde zrealizowane zamówienie spełniające wymagania określone w sekcji III.2.3 pkt 2 ppkt b) -1 (jeden) punkt, jednak nie więcej niż 10 punktów. W przypadku wskazania jednego obiektu referencyjnego spełniającego łącznie wymagania określone w sekcji III.2.3 pkt 1 ppkt a) oraz 2 ppkt a) Wykonawcy zostaną przyznane 2 (dwa) punkty. Jeżeli liczba Wykonawców, którzy otrzymali punkty wg powyższej zasady nie pozwoli wyłonić spośród nich 5 (pięciu) Wykonawców, to Zamawiający ustali kolejność na liście rankingowej w ten sposób, że o pozycji na tej liście zdecyduje większa suma mocy elektrycznej bloków i turbin. W przypadku, gdy po dokonanej kwalifikacji, na ostatnim (piątym) miejscu kwalifikującym Wykonawców do dalszego udziału w postępowaniu znajdzie się więcej niż 1 (jeden) Wykonawca, Zamawiający zakwalifikuje do udziału w postępowaniu wszystkich Wykonawców, którzy znajdą się na tym miejscu. Odwołujący złożył wniosek o udział w postępowaniu i celem udowodnienia swojej zdolności technicznej do realizacji zamówienia przedłożył następujące dokumenty: - wykaz zamówień w zakresie bloku parowo-gazowego (punkt III.2.3 pkt 1 ppkt a) – 12 zamówień wykonanych przez General Electric International Inc, 1 zamówienie wykonane przez Siemens AG, 19 zamówień wykonanych przez SNC Lavalin Constructors Inc wraz z wymaganymi danymi, z oświadczeniami podmiotów trzecich o udostępnieniu zasobów, referencjami i dokumentami dotyczącymi podmiotów trzecich (strona 473 i nast., 837 i nast., 900 i nast., 983 i nast. wniosku) - wykaz zamówień w zakresie dostawy i serwisowania turbiny gazowej (punkt III.2.3 pkt 2 ppkt a) - 10 zamówień wykonanych przez General Electric International Inc, 28 zamówień wykonanych przez Siemens AB wraz z wymaganymi danymi, z oświadczeniami podmiotów trzecich o udostępnieniu zasobów, referencjami i dokumentami dotyczącymi podmiotów trzecich (strona 533 i nast., 900 i nast., 983 i nast. wniosku) - wykaz zamówień w zakresie wieloletniej umowy serwisowej - 16 zamówień wykonanych przez Siemens AG wraz z wymaganymi danymi, z oświadczeniami podmiotu trzeciego o udostępnieniu zasobów, referencjami i dokumentami dotyczącymi podmiotu trzeciego (strona 430 i nast., 900 i nast. wniosku). W trakcie postępowania Odwołujący się został wezwany przez Zamawiającego do uzupełnienia wniosku jedynie w zakresie dokumentów potwierdzających niezaleganie z uiszczaniem podatków oraz do wyjaśnienia dokumentów dotyczących sprawozdań finansowych. Odwołujący dokumenty i wyjaśnienia złożył w sposób satysfakcjonujący, co nie jest okolicznością sporną. W dniu 10 maja 2012 roku Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu ocen wniosków i o wynikach oceny. Odwołujący nie został wykluczony z Postępowania, ale nie uzyskał żadnego punktu z tytułu spełnienia warunku określonego w sekcji III.2.3. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego poza udostępnieniem protokołu wraz z wszystkimi wnioskami o udział w Postępowaniu i załącznikami, o uzasadnienie oceny wniosków. Odwołujący otrzymał w odpowiedzi: - „Raport Doradcy Technicznego dla Komisji Przetargowej przy PGE GiEK dotyczący oceny wniosków złożonych przez wykonawców w postępowaniu „Budowa nowego bloku gazowo-parowego w PGE GiEK SA Oddział Zespół Elektrociepłowni Bydgoszcz" (dalej "Raport") - opinię sporządzoną przez p. Dariusza Koba z Centrum Zamówień Publicznych sp. z o.o. (dalej "Opinia") - dokument zat. „Wniosek nr 4. Badanie spełniania warunków udziału w postępowaniu Wykonawcy: konsorcjum firm SNC Lavalin Polska sp. z o.o. i SNC Lavalin INC", (dalej "Badanie"). Dokumenty te Odwołujący uznawał jako uzasadnienie oceny wniosków. Odwołujący wnosił o przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania w tym dokumentów wskazanych w treści uzasadnienia, na okoliczności w nim wskazane. Uzasadnienie zarzutów: Ad 1.a) Z dokumentów przekazanych Odwołującemu przez Zamawiającego w uzasadnieniu oceny wniosków wynika, że „wniosek zawiera wystarczające informacje dla zakwalifikowania Wykonawcy do dalszego postępowania, czyli przyjęto w raporcie referencje dla rankingu: 0 własnych BGP, ale występuje 10 BGP jako podwykonawcze referencje 0 własnych TG, ale występuje ponad 10 TG jako podwykonawcze referencje 0 własnych LTSA ale występuje ponad 9 LTSA jako podwykonawcze referencje. Przyjęta zasada: występuje się o uzupełnienie dla spełnienia wymagań Ogłoszenia o zamówieniu, nie występuje się o uzupełnienia dla potrzeb rankingu Wniosków." (strona 29 Badania). Na podstawie tego stwierdzenia, Zamawiający, pomimo, że przy poszczególnych zamówieniach popełnił adnotacje, co do prawdopodobnych (jego zdaniem) braków w dokumentowaniu zamówień, jednak nie zażądał uzupełnień i wyjaśnień. Pomimo takiej konstatacji, Zamawiający nie zaliczył do rankingu Odwołującemu nawet tych zamówień, które wg niego nie posiadały braków. Powodem takiego rozstrzygnięcia wydaje się być stanowisko zawarte w Opinii. Wg Opinii „możliwość korzystania z doświadczenia - będącego w posiadaniu innego podmiotu - ograniczone jest tylko do doświadczenia niezbędnego." I: „(...) jeżeli prawo wskazuje na możliwość posiłkowania się zasobami innego podmiotu tylko w zakresie niezbędnym to w odniesieniu do tego, co przekracza zakres czy też poziom niezbędnego doświadczenia - przepis art. 48 ust. 3 dyrektywy i art. 26 ust. 2 b ustawy nie mają zastosowania" (str. 3 Opinii). Z tego wynika, że Zamawiający odmówił w niniejszym Postępowaniu punktowania zamówień, które nie są zamówieniami wykonanymi przez Odwołującego, a przez podmioty, które udostępniły Odwołującemu swoje zasoby wiedzy, doświadczenia i zdolności technicznej i zobowiązały się wziąć udział w zamówieniu. Odwołujący nie zgadzał się z takim stanowiskiem, ponieważ jest ono niezgodne z Ogłoszeniem o zamówieniu oraz obowiązującymi przepisami oraz elementarnymi zasadami prowadzenia zamówień publicznych. Art. 26 ust. 2b, wbrew temu co twierdzi Zamawiający, nie różnicuje pozycji wykonawców w postępowaniu za względu na podstawę wykazywanego przez wykonawców doświadczenia. W szczególności nie wskazuje, ze skorzystanie przez wykonawcę z zasobów należących do innego pomiotu nie jest możliwe w tym celu aby wykazać doświadczenie, które jest punktowane i ma wpływ na ustalenie rankingu wykonawców kwalifikujących się do dalszego etapu postępowania. Art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, w pierwszym zdaniu, które statuuje tę zasadę, brzmi: „Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków." W zasadzie tej nie ma mowy ani o minimalnym zakresie zasobów, ani możliwości polegania na zasobach w ograniczeniu do warunków minimalnych ani o niezbędnym doświadczeniu. Wykładnia literalna przepisu, (a więc wykładania, po którą sięgać należy w pierwszej kolejności), nie daje podstaw do twierdzeń, jakimi posłużył się Zamawiający. Przy budowaniu rankingu brany jest pod uwagę wynik spełniania warunków udziału w postępowaniu. Warunki, o których mowa w art. 57 ust. 3 ustawy Pzp to te same warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 pzp, do których zastosowanie znajduje art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp. Są one tożsame z warunkami, które decydują o możliwości udziału w postępowaniu; dowodzone są tymi samymi dokumentami. Podkreślenia wymaga, że w przypadku procedury negocjacji z ogłoszeniem (a także przetargu ograniczonego oraz dialogu konkurencyjnego) dopiero odpowiednie miejsce w rankingu gwarantuje udział w postępowaniu, a niskie miejsce w rankingu skutkuje uznaniem wykonawcy za wykluczonego. Innymi słowy, o ile w pozostałych procedurach o udziale w postępowaniu decyduje spełnienie warunków minimalnych „w ogóle", w procedurach wyżej wymienionych o udziale decyduje spełnienie tych warunków „lepiej" niż pozostali. Jeśli tak, to nie ma żadnego uzasadnienia żeby ogólny przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, mający zastosowanie do wszystkich procedur, nie miał służyć procedurze zakwalifikowywania wykonawców do przetargu. Także wykładania logiczna przemawia za interpretacją wskazaną przez Odwołującego. Jeśli wykonawca może posłużyć się zasobami innego podmiotu, aby w ogóle móc wziąć udział w przetargu i uzyskać zamówienie, to oznacza, że doświadczenie tego innego podmiotu jest gwarancją prawidłowego wykonania zamówienia. Czym więcej ów trzeci podmiot posiada doświadczenia, popartego rozległymi referencjami, tym większą gwarancję daje na prawidłowe wykonanie zamówienia i dlatego powinien być premiowany. Nie ma znaczenia, że owo doświadczenie i wiedza nie zostały nabyte bezpośrednio przez wykonawcę, jeśli wszystkie podmioty, które stoją za tą wiedzą i doświadczeniem wezmą udział w zamówieniu i jednocześnie wykażą się spełnieniem takich samych warunków formalnych jak wykonawca. Gdyby przyjąć odmienny pogląd, zaistniałaby paradoksalna sytuacja, w której wyżej premiowany byłby wykonawca, który sam wykonał np. jedno zamówienie i jednocześnie korzystał będzie z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego, który wykonał dwa zamówienia, niż wykonawca, który współpracuje z podmiotem trzecim, który wykonał dziesięć referencyjnych zamówień bądź z dwoma podmiotami trzecimi, którzy posiadają największe doświadczenie na rynku i pochwalić się mogą w sumie kilkudziesięcioma wykonanymi zamówieniami. Po trzecie, taka wykładnia Zamawiającego stoi wbrew wykładni systemowej, która nakazuje czytać przepisy w kontekście całego systemu regulacji. W tym wypadku, kierunek wykładni nadaje jedna z najważniejszych zasad zamówień publicznych to jest zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Jeśli posłużenie się doświadczeniem podmiotu trzeciego uprawnia teoretycznie wykonawcę do startowania w postępowaniu, w którym udział bierze wielu wykonawców, jednak z uwagi na przyjętą procedurę nie uprawnia go do walki o praktyczny udział w postępowaniu, równa konkurencja na etapie prekwalifikacji jest iluzoryczna. W orzecznictwie zwraca się uwagę na fakt, że art. 26 ust. 2 b został wprowadzony do ustawy celem wdrożenia postanowień art. 47 ust. 2 i 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE oraz zwiększenia konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, co wynika z uzasadnienia do nowelizacji ustawy Pzp, wprowadzający art. 26 ust. 2 b. Interpretacja zaprezentowana przez Zamawiającego niweczyłaby ten cel. Odwołujący podkreślał, że omawiana kwestia była przedmiotem rozlicznych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, a stanowisko zaprezentowane w Opinii, jest stanowiskiem odosobnionym. W związku z powyższym zwracamy uwagę na następujące celne wywody KIO (przy czym niektóre z orzeczeń odnoszą się do procedury przetargu ograniczonego, w której istnieje analogiczna konstrukcja prekwalifikacji jak w procedurze negocjacji z ogłoszeniem): Wyrok z dnia 13 stycznia 2011 roku, sygn. akt KIO 2816/10; KIO 14/11: „Zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, o ile udowodni zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Jak wynika z przedstawionego unormowania brak jest podstaw do formułowania tezy, iż wykonawcom wolno korzystać z potencjału podmiotu trzeciego tylko dla wykazania spełnienia minimalnych warunków udziału w postępowaniu, a już nie - dla uzyskania punktów w wyniku oceny spełniania warunku, który jest ustalony jako graniczny. Stopień spełnienia warunków ma znaczenie dla uzyskania zaproszenia do składania ofert, które to jest celem wykonawcy składającego wniosek. Dyrektywy wykładni językowej prowadzą do wniosku, iż wykonawca może posłużyć się potencjałem podmiotu trzeciego (polegać na jego wiedzy, doświadczeniu itp.) nie tylko dla wykazania spełniania warunków minimalnych, ale i uzyskania lepszej pozycji w rankingu wniosków. Obowiązek udowodnienia dysponowania danym zasobem obejmuje bowiem co najmniej zakres niezbędny do realizacji zamówienia (warunki minimalne). Nie oznacza to jednak, iż z normy tej wynika zakaz posłużenia się potencjałem podmiotu trzeciego w celu uzyskania większej liczby punktów, w szczególności że dopiero odpowiednie miejsce w rankingu gwarantuje kwalifikację do drugiego etapu postępowania. Także wykładnia celowościowa wskazuje na interpretację powołanego przepisu zaprezentowaną przez Izbę." Wyrok z dnia 19 lipca 2010 r. sygn. sygn. akt KIO/1400/10, KIO/1401/10: „Izba nie podziela także stanowiska odwołującego, który wywodził na rozprawie, iż przepis art. 26 ust. 2 b ustawy pozwala na skorzystanie z zasobów podmiotów trzecich tylko w celu wykazania spełniania minimalnych warunków udziału w postępowaniu, natomiast nie jest dozwolone powołanie się na doświadczenie innego podmiotu, jeżeli miałoby służyć wyłącznie otrzymaniu większej liczby punktów, a w konsekwencji wyższej pozycji w rankingu wykonawców. (...) Izba uwzględniając treść art. 26 ust. 2 b ustawy stwierdziła, iż zastosowanie tego przepisu nie jest ograniczone do sytuacji, gdy wykonawca chce wykazać spełnianie minimalnych warunków udziału w postępowaniu. Takie rozumienie przywołanego przepisu stałoby w sprzeczności z jego literalnym brzmieniem, prowadzić by także mogło w konsekwencji do sytuacji, w której wykonawcy powołujący się wyłącznie na zasoby podmiotów trzecich, byliby uprzywilejowani w stosunku do tych, którzy samodzielnie spełniają warunki udziału w postępowaniu, ale przewidują udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia (przedstawiają np. odpowiednie zobowiązanie tego podmiotu) i w konsekwencji powołują się na doświadczenie tego podmiotu (załączają referencje dotyczące zrealizowanego przez niego zamówienia oraz zawierają w wykazie zrealizowane przez podmiot trzeci dostawy). Ustawa nie zawiera postanowień, które uniemożliwiałyby wykonawcom samodzielnie wykazującym spełnienie warunku udziału w postępowaniu, realizację zamówienia z udziałem podmiotu trzeciego. Podkreślić trzeba, iż proponowanemu przez odwołującego rozumieniu omawianego przepisu sprzeciwia się także brzmienie art. 51 ust. 2 PZP ustawy, który wprost wskazuje, że do składania ofert zamawiający zaprasza wykonawców, którzy otrzymali najwyższe oceny spełniania warunków, zatem kwalifikacja odbywa się także na podstawie analizy spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Nie muszą to być te same warunki, które służą weryfikacji minimalnej zdolności do realizacji zamówienia, jednak ustawodawca nie rozróżnia tych sytuacji traktując je na gruncie m.in. art. 26 ust. 2b jednakowo." Wyrok z dnia 10 czerwca 2011 r. sygn. akt: KIO 1099/11: „Przepis art. 26 ust 2b nie różnicuje pozycji wykonawców w postępowaniu ze względu na podstawę wykazywanego przez wykonawców doświadczenia. W szczególności nie wskazuje, że skorzystanie przez wykonawcę z zasobów należących do innego podmiotu nie jest możliwe w celu wykazania doświadczenia potwierdzenia spełnienie warunku udziału w postępowaniu, który jest dodatkowo punktowany w ramach oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu. Przeciwny pogląd prowadziłby de facto do dyskryminacji wykonawców, którzy dysponując potencjałem udostępnionym przez podmioty trzecie, zgodnie z art. 26 ust. 2b w postępowaniu prowadzonym w trybie ograniczonym, w którym kwalifikacja wykonawców następuje na podstawie dodatkowych kryteriów, w istocie nie mieliby oni realnej możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia. Pozycja takich wykonawców w postępowaniu stanowiłaby wyraz naruszenia wyrażonej w art. 7 ust. 1 PZP zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż przepis art. 26 ust. 2b PZP umożliwia wykonawcy posłużenie się zasobami innych podmiotów w zakresie wiedzy i doświadczenia." Wyrok z dnia 6 lutego 2012 roku, sygn. KIO 133/12: „W przeświadczeniu Izby, przepis art. 22 ust. 1 pkt2 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 2b tej ustawy, statuuje równorzędny sposób wykazania warunku wiedzy i doświadczenia zarówno poprzez doświadczenie własne wykonawcy, jak i doświadczenie udostępnione przez podmiot trzeci. Zaś niezbędność, proporcjonalność, adekwatność - ogólnie dotyczy zakresu wymaganych dokumentów, jak również ich treści, także w odniesieniu do samego wykonawcy, o czym stanowi art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, jak i art. 25 ust. 1 tej ustawy. Przepisy art. 51 ust. 1a oraz ust. 2 ustawy Pzp, nie różnicują oceny spełnienia warunków w oddzieleniu na potencjał własny wykonawcy i potencjał udostępniony. Zatem wprowadzanie takiego rozróżnienia, w dodatku na etapie badania wniosków - stanowi naruszenie wymienionych nom), jak i zasad postępowania, w szczególności równego traktowania wykonawców i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie reguł uczciwej konkurencji." Z Opinii wynika, że pogląd swój opiniujący oparł na drugim zdaniu przepisu art. 26 ust. 2 b, który odnosi się do sposobu dowodzenia przez wykonawcę, że podmiot trzeci udostępni mu zasoby. Zdanie drugie art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp brzmi: Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Zdaniem opiniującego z tego zapisu wynika, że możliwość korzystania z doświadczenia - będącego w posiadaniu innego podmiotu - ograniczone jest tylko do doświadczenia niezbędnego. Niezbędne doświadczenie wg Opiniującego to takie, bez którego czy też bez prawa do dysponowania takim doświadczeniem, wykonawca zostaje wykluczony z postępowania. Konkluzja taka jest błędna. Po pierwsze, sięgając do wykładni literalnej - pierwsze zdanie art. 26 ust. 2 b określa zakres możliwości sięgania po zasoby podmiotu trzeciego. Zdanie drugie stanowi wyłącznie regulację odnoszącą się do sposobu dowodzenia Zamawiającemu warunków korzystania z zasobów podmiotu trzeciego. Jak stwierdziła KIO w cytowanym już wyżej wyroku z dnia 13 stycznia 2011 sygn. akt KIO 2816/10, „Obowiązek udowodnienia dysponowania danym zasobem obejmuje bowiem co najmniej zakres niezbędny do realizacji zamówienia (warunki minimalne). Nie oznacza to jednak, iż z normy tej wynika zakaz posłużenia się potencjałem podmiotu trzeciego w celu uzyskania większej liczby punktów, w szczególności że dopiero odpowiednie miejsce w rankingu gwarantuje kwalifikację do drugiego etapu postępowania". Zdaniem Odwołującego pojęcie niezbędnych zasobów, odnosi się do tych, które są konieczne do tego, aby móc z udostępnianej wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego itd. korzystać dla realizacji tego konkretnego zamówienia. Zamawiającego nie interesuje współpraca wykonawcy i podmiotu trzeciego w zakr

[... tekst skrócony ...]