V AGa 64/19

Sygn. akt V AGa 64/19 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 5 kwietnia 2022 r. Sąd Apelacyjny w Katowicach V Wydział Cywilny w składzie: Przewodniczący: SSA Grzegorz Stojek Protokolant: Katarzyna Macoch po rozpoznaniu w dniu 22 marca 2022 r. w Katowicach na rozprawie sprawy z powództwa A. K. przeciwko (...) Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w Z. o zapłatę na skutek apelacji obu stron od wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 8 listopada 2018 r., sygn. akt X GC 316/16, 1. 
        zmienia zaskarżony wyrok: a) 
        w punkcie 1 w ten sposób, że zasądza od pozwanej na rzecz powoda kwotę 15.840,93 (piętnaście tysięcy osiemset czterdzieści 93/100) złote z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od 4 stycznia 2016 r. i oddala powództwo w pozostałej części, b) 
        w punkcie 3 o tyle, że kwotę 2.920 złote podwyższa do kwoty 11.766,84 (jedenaście tysięcy siedemset sześćdziesiąt sześć 84/100), c) 
        w punkcie 4 o tyle, że kwotę 669,44 złote podwyższa do kwoty 962,32 (dziewięćset sześćdziesiąt dwa 32/100) złote, a kwotę 376,56 złotych obniża do kwoty 83,68 (osiemdziesiąt trzy 68/100) złote; 2. 
        oddala w całości apelację powoda; 3. 
        oddala w pozostałej części apelację pozwanej; 4. 
        zasądza od powoda na rzecz pozwanej kwotę 5.078,34 (pięć tysięcy siedemdziesiąt osiem 34/100) złotych tytułem kosztów postępowania apelacyjnego. SSA Grzegorz Stojek Sygn. akt V AGa 64/19 UZASADNIENIE Zaskarżonym wyrokiem Sąd Okręgowy w Gliwicach zasądził od pozwanej (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Z. na rzecz powoda A. K. kwotę 72.045,48 zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od kwot i dat wskazanych w sentencji, oddalił powództwo w pozostałej części oraz orzekł o kosztach procesu i nieuiszczonych kosztach sądowych. Rozstrzygnięcie oparł o następujące ustalenia faktyczne i oceny prawne. Powód złożył pozwanej ofertę nr (...) z 30 kwietnia 2015 r. na wykonanie konstrukcji stalowej według dokumentacji (...) oraz wykazów (...) w terminie 10 tygodni od podpisania umowy i montaż konstrukcji stalowej na fundamencie przygotowanym przez inwestora – w terminie około 14 dni od dostarczenia konstrukcji na plac budowy. W dniu 7 maja 2015 r. strony zawarły umowę o wykonanie prac budowlanych, której przedmiotem było kompleksowe wykonanie przez powoda robót budowlanych – konstrukcji stalowej hali magazynowej, z dostawą i montażem na miejscu budowy, zgodnie z projektem budowlanym oraz pozwoleniem na budowę i ofertą nr (...) z 30 kwietnia 2015 r. Inwestor zastrzegł sobie prawo do rozszerzenia zakresu robót o dodatkowe prace nieobjęte umową. Wynagrodzenie ustalono na kwotę 722.914,50 zł netto, płatne z podatkiem VAT na podstawie faktur – w 30. dniu od ich wystawienia, przy czym 40% płatne było przy podpisaniu umowy, 30% – po dostawie konstrukcji na plac budowy, a 30% – po ukończeniu montażu konstrukcji i bezusterkowym odbiorze przez inwestora. W razie zwłoki wykonawcy w wykonaniu robót miał on zapłacić inwestorowi karę umowną za każdy dzień zwłoki w wysokości 0,3% wartości elementu robót budowlanych, którego zwłoka dotyczy, a za nieusunięcie istotnych nieprawidłowości i błędów pomimo bezskutecznego upływu terminu uzgodnionego przez strony lub wyznaczonego przez inwestora – 10% wynagrodzenia ryczałtowego. Opisy przedmiotu umowy są dość ogólne, nie zawierają szczegółów, np. czy obejmuje ona również wykonanie podlewek pod podstawami słupów stalowych. Terminy rozpoczęcia i zakończenia robót wynikały z harmonogramu rzeczowego, stanowiącego załącznik nr (...) do umowy, a ich bieg rozpoczyna się od daty rozpoczęcia robót, potwierdzonej wpisem do dziennika budowy. Według harmonogramu montaż konstrukcji stalowej przewidziano na dwa pierwsze tygodnie lipca 2015 r. Do umowy nie dołączono specyfikacji technicznych, zawierających zbiór wymagań niezbędnych do określenia standardu i jakości robót: norm i aprobat technicznych, instrukcji wykonania itp. Z odręcznie sporządzonego harmonogramu robót, podpisanego między innymi przez P. T. , kierownika budowy, wynika, że dostawy konstrukcji na plac budowy miały być przeprowadzone przez powoda od 25 lipca do 1 sierpnia 2015 r., a montaż konstrukcji miał być dokonany od 1 do 15 sierpnia 2015 r. W dniu 6 października 2015 r. inspektor nadzoru poinformował, że podczas czynności odbiorowych zwrócono uwagę na pionowość słupów zewnętrznych, nieprawidłowości w malowaniu konstrukcji nośnej systemem ppoż. i brak podlewek pod słupami nośnymi. W dniu 16 listopada 2015 r. sporządzony został protokół odbioru robót z udziałem powoda, D. S. (pełnomocnik inwestora ds. projektu), M. W. (inspektor nadzoru) i P. B. (koordynator techniczny prac ze strony powoda). W protokole stwierdzono, że roboty rozpoczęto 28 sierpnia 2015 r., a zakończono 3 października 2015 r. oraz że termin wykonania został przekroczony o 16 dni z powodu zmiany umiejscowienia bramy, umiejscowienia w miejscu bramy drzwi, adaptacji do zastanych warunków (skracanie) i usunięcia kolizji elementów przy belkach „ (...) ”. Wskazano też, że roboty wykonane zostały zgodnie z dokumentacją pod względem technicznym, z wadami i usterkami wymienionymi w załączniku nr (...) , które wykonawca zobowiązał się usunąć w nieprzekraczalnym terminie do 25 listopada 2015 r. W załączniku nr (...) , stanowiącym wykaz wad i usterek, wymieniono: poprawki malarskie słupów konstrukcyjnych – ppoż., poprawkę malarską rygli, płatwi oraz ryglówki i usunięcie zabrudzeń z elementów konstrukcji. Z wpisów do dziennika budowy wynika, że zakończenie wykonywania robót nastąpiło 6 października 2015 r., a nie jak wpisano w protokole: 3 października 2015 r. Stwierdzone wady i usterki nie uniemożliwiały korzystania z przedmiotu umowy, roboty zostały przekazane użytkownikowi. Pozwana zleciła powodowi wykonanie prac dodatkowych, określając ich wartość na 17.483,50 zł netto. Na zestawieniu tych kosztów, poniżej, zawarta jest adnotacja, że na spotkaniu z inwestorem P. C. (prokurent pozwanej) w dniu 22 grudnia 2015 r. w siedzibie pozwanej inwestor zaakceptował wszystkie koszty dodatkowe. Powód wystawił faktury VAT. Po pierwsze, nr (...) z 1 grudnia 2015 r. na kwotę 176.587,31 zł brutto za wykonanie konstrukcji stalowej hali wraz z montażem, z terminem płatności 30 dni – 3 stycznia 2016 r. Po drugie, nr (...) z 15 grudnia 2015 r. na kwotę 21.504,71 zł brutto za prace dodatkowe na hali magazynowej, płatną przelewem 16 stycznia 2016 r. W korespondencji elektronicznej z 5 października 2015 r., przesłanej do wiadomości powoda, P. C. (prokurent pozwanej) zwrócił się do D. S. (pełnomocnik inwestora ds. projektu) o dokonanie odbioru prac powoda, gdyż na następny dzień umówiony został wykonawca montujący dach i elewacje. W dniu 28 października 2015 r. M. W. (inspektor nadzoru) poinformował D. S. , że nadal nie są skończone prace malarskie dotyczące powłoki konstrukcji. D. S. jeszcze 5 grudnia 2015 r. zwracał się do P. B. (koordynator techniczny prac ze strony powoda) o podanie terminu zakończenia prac malarskich. Pismem z 18 listopada 2015 r. prokurent pozwanej informował powoda, że podpisanie protokołu w dniu 16 listopada 2015 r. nastąpiło wyłącznie w wyniku dobrej woli inwestora, ponieważ prace objęte umową z 7 maja 2015 r. nie zostały zakończone do dnia dzisiejszego (trwają prace malarskie), a w protokole odbioru robót błędnie została wpisana data ich zakończenia, prawidłowa data to 3 listopada 2011 r. (3 października 2015 r. jest błędem pisarskim – e-maile z 3/4 listopada 2015 r.). Z kolei w piśmie z 28 grudnia 2015 r. wskazywał, że powód zakończył prace 4 grudnia 2015 r., lecz w dalszym ciągu istnieją nieusunięte usterki. W robotach wykonanych przez powoda wystąpiły wady i usterki, polegające na uszkodzeniach powłoki malarskiej konstrukcji stalowej hali magazynowej, które jednak nie mają charakteru istotnego. Planowo roboty montażowe miały się rozpocząć 1 lipca 2015 r. i miały trwać około 14 dni. Wcześniej powód miał zwieźć całą konstrukcję, natomiast robił to partiami. Z uwagi na przedłużające się roboty ziemne i fundamentowe powód mógł rozpocząć prace na przełomie lipca i sierpnia 2015 r., a faktycznie przystąpił do nich 28 sierpnia 2015 r. Roboty montażowe konstrukcji stalowej zakończyły się 3 października 2015 r. Opóźnienie przez okres 16 dni spowodowane było robotami dodatkowymi. Wartość prac mających na celu usunięcie wad i usterek malarskich wynosi 8.999,54 zł brutto. W dniu 25 listopada 2015 r. powód bez udziału pozwanej sporządził protokół usunięcia usterek wymienionych w protokole z 16 października 2015 r. Pozwana fakturą z 15 stycznia 2016 r. obciążyła powoda kosztem wykonania podlewek słupów w kwocie 8.610 zł. Fakturę przesłała z pismem z tego samego dnia, w którym powołała się na opinię rzeczoznawcy S. N. w kwestii wykonania podlewek. Ponadto pozwana pismem z 20 lutego 2016 r., na podstawie § 14 ust. 1 i 4 umowy, obciążyła powoda karami umownymi w łącznej kwocie 202.415,85 zł, z czego 130.124,40 zł za pierwsze 60 dni zwłoki w terminie wykonania robót, a 72.291,45 zł za nieusunięcie istotnych nieprawidłowości i błędów. Poza tym pismem z 21 marca 2016 r. obciążyła powoda karą umowną w wysokości 75.905,90 zł za kolejne dni zwłoki, to jest od 61. dnia, przypadającego na 15 października 2015 r., do 4 grudnia 2015 r. Pismem z 14 marca 2016 r. pozwana potrąciła swoją należność w kwocie 202.415,85 zł z wierzytelnością powoda, wynikającą z faktury VAT (...) r. w kwocie 176.587,31 zł z odsetkami 1.693,30 zł, informując, że powód powinien jej zapłacić 24.135,24 zł. We wniosku o zawezwanie do próby ugodowej pozwana określiła zadłużenie powoda na kwotę 100.041,14 zł, stanowiącą sumę 24.135,24 zł i 75.905,90 zł. Sąd Okręgowy wskazał dowody, na których się oparł (dokumenty, opinie biegłego L. D. , dowody osobowe). Podzielił opinie biegłego, jako profesjonalnie, rzetelnie i wyczerpująco, a tym samym przekonująco odpowiadające na zadane tezy dowodowe. Świadek P. B. (koordynator projektu od strony technicznej ze strony powoda) zeznał, że prace zostały odebrane w październiku 2015 r.; że montaż bramy stanowił pracę dodatkową; że budynek został odebrany i jest użytkowany. Świadek R. G. (wykonywał prace poprawkowe, malarskie powłok) zeznał, że farby dostarczał powód; że inspektor nadzoru nie kwestionował sposobu malowania konstrukcji. Świadek P. T. (kierownik budowy i wykonawca fundamentów) zeznał, że powód zwoził konstrukcję partiami, a inspektor miał zastrzeżenia, że powłoka jest mokra. Świadek D. S. (autor harmonogramu prac) zeznał, że były zastrzeżenia do powłok malarskich i usterki nie zostały dotąd usunięte; że 16 dni opóźnienia można było usprawiedliwić. Świadek M. W. (inspektor nadzoru ustanowiony przez pozwaną) zeznał, że prace zaczęły się z opóźnieniem z braku elementów prefabrykowanych; że dalsza zwłoka wynikała z używania przez powoda niewłaściwego sprzętu; że powód chciał przywozić konstrukcję już pomalowaną, a przy transporcie farba ulega uszkodzeniom; że o farbach decydował powód; że nie kwestionuje jakości farb, lecz jakość wykonania powłok, która była zła; że z przyczyn leżących po stronie powoda pozostali podwykonawcy weszli z opóźnieniem około 1 miesiąca. Świadek M. M. (obudowywał halę) zeznał, że opóźnienie z powodu niewykonania konstrukcji stalowej wynosiło około 2 miesiące. Świadek S. N. (autor ekspertyzy opracowanej na zlecenie pozwanej) zeznał, że podlewki powinna wykonać firma montująca konstrukcję. Z kolei powód zeznał, że pozwana zgłaszała mu opóźnienie fundamentowe; że konstrukcję zwoził partiami, ponieważ w całości ważyła 70 ton, trudno byłoby ją magazynować, przeszkadzałaby na placu budowy; że nie korzystał ze zwyżki elektrycznej, gdyż nawierzchnia była miękka, niestabilna, bez wylewki; że protokół z 16 listopada 2015 r. dotyczył wszystkich prac podstawowych. Mając na uwadze treść protokołu z 16 listopada 2015 r., Sąd Okręgowy nie dał wiary dowodowi z przesłuchania powoda w tej części, w której zeznał, że pozwana nie zgłosiła wad, ani usterek. Odmówił wiary także zeznaniu świadka P. C. (prokurenta pozwanej) co do tego, że poza umową pozwana nie zlecała żadnych prac dodatkowych, gdyż przeczy temu adnotacja w protokole z 16 listopada 2015 r. oraz opinia biegłego. Strony łączyła umowa o roboty budowlane, o jakiej mowa w art. 647 k.c. , zgodnie z którym przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe. Powód wykonał zlecone mu prace. Do zapłaty pozostało 30% kwoty określonej umową. Ponieważ stwierdzone usterki nie były istotne, miały charakter estetyczny, pozwana nie była uprawniona do powstrzymania się z zapłatą. Poza pracami umownymi powód wykonał dodatkowe, o czym świadczy adnotacja w protokole z 16 listopada 2015 r. Za te prace również powinien otrzymać zapłatę. Pozwana w istocie przyznała zasadność dochodzonej kwoty, przedstawiając do potrącenia swoje wierzytelności z tytułu kar umownych oraz kosztów wykonania podlewek i prac naprawczych powłoki malarskiej. Koszty te wpływają na obniżenie wartości prac powoda. Zatem istotne było ustalenie, czy pozwanej przysługują wierzytelności przedstawione do potrącenia i w jakiej wysokości. Sąd Okręgowy wyjaśnił, że nie należy się kara umowna w kwocie 72.291,45 zł za nieusunięcie istotnych nieprawidłowości i błędów, naliczona na podstawie § 14 ust. 4 umowy, skoro nie stanowiły one wad istotnych. Z kolei dla przyjęcia zasadności obciążenia powoda karami umownymi za opóźnienie w wykonaniu prac, konieczne było ustalenie, czy i przez jaki czas powód faktycznie pozostawał w opóźnieniu w ich realizacji. Z okoliczności sprawy wynika, że nie mógł rozpocząć prac w terminie przewidzianym harmonogramem (1 lipca 2015 r.) z przyczyn od niego niezależnych, a to wobec trwających prac fundamentowych. Możliwość taka zaszła już na przełomie lipca i sierpnia 2015 r., natomiast powód przystąpił do prac 28 sierpnia 2015 r., a zatem z 28-dniowym opóźnieniem. Jego twierdzenie, że nie mógł ich rozpocząć wcześniej, od początku sierpnia 2015 r., jest gołosłowne. Prace umowne zakończył 3 października 2015 r., a więc po 36 dniach, a powinny one zająć 14 dni, stąd opóźnienie wyniosło 22 dni. Czas realizacji prac dodatkowych (16 dni) nie zmniejsza tego okresu. Mimo zakończenia prac umownych w dniu 3 października 2015 r., protokół został sporządzony dopiero 16 listopada 2015 r., a opóźnienie z powodu robót dodatkowych określone zostało na 16 dni, przy czym wobec odległości tych dat nie jest jasne, kiedy to opóźnienie miało miejsce. Powód natomiast zeznał, że protokół z 16 listopada 2015 r. dotyczył wszystkich prac podstawowych, a w piśmie procesowym z 25 sierpnia 2016 r. (trzecia strona pisma) wyjaśnił, że prace pro wadzone przez powoda po tym terminie (6 października 2015 r.) były pracami dodatkowymi oraz pracami polegającymi na usunięciu usterek malarskich. Prokurent pozwanej w piśmie z 18 listopada 2015 r. nie uznawał prac powoda za zakończone, z uwagi na trwające prace malarskie, podczas gdy z jego maila z 5 października 2015 r. wynika ukończenie prac przez powoda. Prace malarskie stanowiły czynności w ramach usuwania usterek, co nie mogło wpływać na przyjęcie daty zakończenia robót innej niż wskazana w protokole z 16 listopada 2015 r. W orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, że inwestor nie może odmówić odbioru robót i płatności w razie ich zakończenia z tego tylko powodu, że posiadają one usterki czy wady, o ile nie są one istotne. Z tego też względu bezskuteczne jest powołanie się przez pozwaną na § 11 ust. 3 umowy, stanowiący, że 30% wartości wynagrodzenia należne jest po ukończeniu montażu konstrukcji i bezusterkowym odbiorze przez inwestora. Budynek został oddany użytkownikowi, jest wykorzystywany, stąd niezrozumiały jest brak jego odbioru i wypłaty wykonawcy wynagrodzenia. Za każdy dzień opóźnienia pozwana władna była naliczyć karę umowną w wysokości 2.168,74 zł (0,3% wynagrodzenia). Stąd kara umowna za 50 dni opóźnienia wynosi 108.437 zł. Wierzytelność w tej kwocie pozwana zasadnie i skutecznie przedstawiła do potrącenia z wierzytelnością powoda ( art. 498 k.c. i art. 499 k.c. ). Sąd Okręgowy uznał też za wykazane przez pozwaną koszty, jakie poniosła na wykonanie podlewek (8.610 zł), do czego zobowiązany był powód. Wobec ogólności umowy w zakresie określenia jej przedmiotu, za przyjęciem tego stanowiska przemawia fakt, że powód w umowie zobowiązał się do kompleksowego wykonania konstrukcji stalowych, co wskazuje, że oczekiwano od niego wykonania wszystkich niezbędnych prac, umożliwiających odbiór robót. W odpowiedzi na pozew pozwana zarzuciła niewykonanie przez powoda podlewek pod konstrukcje stalowe. Ustosunkowując się do odpowiedzi na pozew, powód w piśmie procesowym z 25 sierpnia 2016 r. nie zajął stanowiska wobec zarzutu pozwanej, dotyczącego podlewek, stąd Sąd Okręgowy uznał tę okoliczność za przyznaną. Biegły w opinii wskazał, że w praktyce podlewki wykonują montażyści konstrukcji stalowych bądź pracownicy wykonujący kolejne prace po montażu konstrukcji (np. posadzkarze), ale nie ma w tym zakresie jednego, obowiązującego standardu działania. Wniosek o takim obowiązku powoda biegły wywiódł z oznaczenia przedmiotu umowy, jako kompleksowego wykonania konstrukcji stalowych. Powód, mimo przystąpienia do naprawy powłoki malarskiej słupów, nie sfinalizował tych prac. Dlatego Sąd Okręgowy odliczył wyliczony przez biegłego koszt ich wykonania (8.999,54 zł brutto) od wynagrodzenia. Zatem żądana przez powoda kwota tytułem wynagrodzenia podlegała obniżeniu o 126.046,54 zł. Dochodzone roszczenie zasługiwało na uwzględnienie do kwoty 72.045,48 zł. Sąd Okręgowy wskazał art. 647 k.c. i art. 498 k.c. jako podstawę prawną rozstrzygnięcia w zakresie roszczenia głównego, a także art. 481 k.c. – w zakresie odsetek. Orzeczenie o kosztach procesu Sąd Okręgowy umotywował wynikiem sprawy, w której dochodzone roszczenie uwzględniono w 36%, treścią art. 100 k.p.c. w związku z § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie, jak też poziomem kosztów poniesionych przez każdą ze stron. Także orzeczenie o nieuiszczonych kosztach sądowych Sąd Okręgowy umotywował wynikiem sprawy, niepokrytymi przez strony wydatkami na opinie biegłych i treścią art. 83 ust. 2 u.k.s.c. Powód w apelacji wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w części oddalającej powództwo przez jego uwzględnienie i zasądzenie kosztów postępowania za obie instancje, ewentualnie o uchylenie wyroku w zaskarżonej części i przekazanie sprawy w tym zakresie Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania. Zarzucił: 1) 
        naruszenie przepisów postępowania: a) art. 233 k.p.c. poprzez: - przyjęcie, że powód wykonał umowne roboty z opóźnieniem, za które ponosi odpowiedzialność, wbrew treści końcowego protokołu odbioru robót z 15 listopada 2015 r., w którym stwierdzono, że opóźnienie w rozmiarze 16 dni jest usprawiedliwione robotami dodatkowymi, - przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów przez odmowę wiarygodności i mocy dowodowej zeznania powoda co do zasadności przyjęcia terminu rozpoczęcia robót i ich trwania w okresie od 28 sierpnia 2015 r. do 3 października 2015 r. jedynie z tym uzasadnieniem, że jest gołosłowne wobec treści zeznania P. B. , a także nieuwzględnienie, że pozwana nie przekazała terenu robót oraz nie zaprzeczyła przeszkodom w terminowym wykonaniu robót w postaci nieutwardzenia placu i uniemożliwienia wjazdu przez dźwig i samochody ciężarowe z konstrukcjami, niewykonania przez pozwaną robót przygotowawczych w postaci nagwintowania szpilek, umożliwiającego prace montażowe, jak również nieuwzględnienie siedmiodniowego terminu umownego na dostawę towaru na plac budowy, wpisanego w harmonogram prac; 2) 
        prawa materialnego: a) art. 484 k.c. przez uznanie, że pozwanej przysługuje kara umowna za nieterminowe wykonanie zobowiązania, mimo że protokół końcowego odbioru wskazuje na 16 dni opóźnienia usprawiedliwionego robotami dodatkowymi, b) art. 647 k.c. przez pominięcie, że pozwana nie przekazała mu terenu budowy, mimo że było to jej obowiązkiem, jako inwestora, przez co nie jest możliwe ustalenie obowiązującego terminu rozpoczęcia prac oraz ustalenie stanu terenu budowy pod względem przygotowania go do rozpoczęcia prac i składowania materiałów. W odpowiedzi na apelację powoda pozwana wniosła o oddalenie apelacji. Z kolei w apelacji pozwana wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku w części uwzględniającej powództwo przez jego oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania za obie instancje. Zarzuciła naruszenie: I. 
        przepisów postępowania: 1) art. 217 § 2 k.p.c. (obowiązującego przed 7 listopada 2019 r.) w związku z art. 227 k.p.c. w związku z art. 286 k.p.c. (w brzmieniu sprzed 7 listopada 2019 r.) przez oddalenie wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego, 2) art. 217 § 2 k.p.c. (obowiązującego przed 7 listopada 2019 r.) w związku z art. 227 k.p.c. przez: a) 
        oddalenie wniosku o dopuszczenie dowodu z zeznań J. J. w charakterze świadka, b) 
        pominięcie dowodów z dokumentacji zdjęciowej postępu prac powoda, zeznań świadka M. M. i zapisów w dzienniku budowy, 3) art. 232 zdanie pierwsze k.p.c. przez przyjęcie, że składając oświadczenie o potrąceniu pozwana uznała zasadę i wysokość dochodzonego roszczenia, 4) art. 233 § 1 k.p.c. przez: a) 
        niedokonanie wszechstronnej oceny dowodów poprzez pominięcie: - dowodu z wezwania przesłanego pocztą elektroniczną, którym powód po sporządzeniu protokołu z 16 listopada 2015 r. wezwał pozwaną do sporządzenia protokołu końcowego, - faktu, że zgodnie z zapisem w dzienniku budowy podlewki zostały wykonane 19 października 2015 r., mimo że ich realizacja wchodziła w zakres zadania powoda, - dokumentacji zdjęciowej postępu prac powoda, b) 
        przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów, a w efekcie bezpodstawną odmowę wiarygodności zeznań świadków P. C. , M. W. i D. S. w zakresie obejmującym charakter protokołu z 16 listopada 2015 r., faktyczny moment zakończenia prac przez powoda, znaczenie wpisu z 6 października 2015 r. oraz uznanie za wiarygodne zeznań powoda i świadka P. B. ; II. 
        prawa materialnego, mianowicie art. 65 § 2 k.c. przez błędną wykładnię oświadczeń woli stron z 16 listopada 2015 r. w protokole odbioru oraz wpisu w dzienniku budowy z 6 października 2016 r., pominięcie wpisu z 19 października 2015 r. i przyjęcie, że powód zakończył pracę w dniu 3 października 2015 r., podczas gdy podlewki były wykonywane jeszcze 19 października 2015 r., a także przez błędne przyjęcie, że protokół z 16 listopada 2015 r. był protokołem końcowym odbioru prac powoda, mimo że później wykonywał prace świadczące o niezakończeniu wykonywania przedmiotu umowy. Pozwana wniosła o dopuszczenie dowodu z opinii kolejnego biegłego z zakresu budownictwa i materiałoznawstwa oraz z przesłuchania J. J. w charakterze świadka w celu wykazania obniżenia wartości hali oraz kosztów poprawek prac malarskich. Powód wniósł o oddalenie apelacji pozwanej. Sąd Apelacyjny zważył, co następuje. Apelacja powoda nie zasługiwała na uwzględnienie, natomiast apelacja pozwanej okazała się częściowo zasadna. Sąd Apelacyjny podziela ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd Okręgowy z wyjątkiem okresu przez który powód pozostawał w zwłoce z wykonaniem swego świadczenia oraz wartości prac dodatkowych i w takim tylko zakresie, jako prawidłowe, przyjmuje je za własne. Wnioski dowodowe, które pozwana ponowiła w apelacji, zostały oddalone przez Sąd Okręgowy na rozprawie w dniu 25 października 2018 r. (k. 649). Pozwana ponownie zgłosiła je w apelacji, chociaż art. 380 k.p.c. stanowi, że sąd drugiej instancji, na wniosek strony, rozpoznaje również te postanowienia sądu pierwszej instancji, które nie podlegały zaskarżeniu w drodze zażalenia, a miały wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. Dotyczy to postanowień dowodowych. Nieodwołanie się do art. 380 k.p.c. , lecz ponowienie wniosków dowodowych nakazywało ich rozpoznanie postanowieniem w postępowaniu apelacyjnym, co nastąpiło na rozprawie w dniu 25 października 2018 r. (k. 649). Gdy Sąd Okręgowy oddalił te wnioski dowodowe, pozwana wniosła zastrzeżenie, o jakim była mowa w art. 162 k.p.c. w brzmieniu obowiązującym przed 7 listopada 2019 r., gdy sprawa była rozpoznawana w apelacji, podnosząc naruszenie art. 217 § 2 k.p.c. , który wówczas obowiązywał, a także art. 227 k.p.c. Wnioski te nie mogą być uznane za zmierzające do wyjaśnienia okoliczności niemających istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, co jest przedmiotem normowania przez art. 227 k.p.c. Nie są też spóźnione w rozumieniu art. 217 § 2 k.p.c. , który obowiązywał przed 7 listopada 2019 r. Dotyczą bowiem dowodu z opinii kolejnego biegłego z uwagi na kwestionowanie przez pozwaną opinii biegłego L. D. oraz dowodu z przesłuchania J. J. w charakterze świadka, który złożył pozwanej ofertę dotyczącą wykonania prac poprawkowych w zakresie powłok malarskich, których wartość określił kwotą 88.700 zł netto (k. 494-496), podczas gdy biegły w sporządzonym w tym celu kosztorysie określił ją kwotą 8.999,54 zł brutto (k. 398, 401-406). Wnosząc o przesłuchanie J. J. , w istocie pozwana zmierzała do zakwestionowania opinii biegłego L. D. , przecząc jej prawidłowości w zakresie metodologii prac naprawczych, a tym samym kosztowi tych prac. Tymczasem biegły odniósł się do tych kwestii w dwóch opiniach uzupełniających (z 8 marca 2018 r. – k. 535-538; z 11 lipca 2018 r. – k. 601-605). Podniósł, że różnice wartości mogą występować z uwagi na przyjęcie przez J. J. innych podstaw wyceny. Kosztorys będący załącznikiem do opinii zasadniczej obejmuje koszt wykonania robót budowlanych. Posługiwał się w nim odpowiednimi katalogami nakładów rzeczowych (KNR), rynkowymi stawkami robocizny, narzutów kosztorysowych i cenami materiałów, uwzględniając ich jednostkowe zużycie oraz ustalony w opinii zakres prac poprawkowych (k. 537-538). W drugiej opinii uzupełniającej podtrzymał swe stanowisko (k. 604-605). Wskazał w niej na tożsamość zakresu prac w ofercie J. J. i swojej opinii oraz na średnią powierzchnię punktu przemalowania konstrukcji (0,25 m (
    2) ), wyjaśniając, że nie jest tożsama z powierzchnią usterki. Odniósł się także do wywodu pozwanej o konieczności zużycia puszki farby w ciągu 2 godzin od jej otwarcia. Podniósł, że czas wymagany do zużycia puszki farby nie będzie mieć znaczenia przy prawidłowo zaplanowanych pracach naprawczych. Wyjaśnił też, że przedłożona przez pozwaną procedura wykonawcza malowania naprawczego systemu ognioochronnego (...) nie wybiega poza czynności wchodzące w skład poszczególnych podstaw wyceny, które zastosował w kosztorysie dołączonym do opinii głównej. Wbrew pozwanej, ocena opinii biegłego L. D. poczyniona przez Sąd Okręgowy jest trafna. Biegły szeroko i jasno wyjaśnił kwestie będące przedmiotem opinii. Jego wnioski są kategoryczne. W kolejnych opiniach odnosił się do zarzutów podnoszonych przez strony procesu. Wywody biegłego odpowiadają zasadom logicznego rozumowania oraz stanowią wyraz jego wiedzy i doświadczenia zawodowego. Nie budzą one wątpliwości pod względem fachowości i rzetelności. Podstawą do powołania kolejnego biegłego nie jest niezadowolenie strony procesu z opinii opracowanej na zlecenie sądu. Podsumowując ten wątek, z uwagi na wiarygodność i moc dowodową opinii biegłego L. D. niezasadny był wniosek pozwanej o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego ( art. 286 k.p.c. ). Na uwzględnienie nie zasługiwał także wniosek o przesłuchanie J. J. w charakterze świadka. Dowód z zeznania świadka powinien zmierzać do ustalenia faktów, a nie do weryfikacji opinii biegłego, który fakty objaśnia za pomocą wiadomości specjalnych ( art. 278 § 1 k.p.c. ). Pozwana dołączyła do akt ofertę J. J. oraz złożyła stosowne wyjaśnienia jej dotyczące i było to przedmiotem analizy biegłego L. D. . Jeśli chodzi o materiał zdjęciowy przedstawiony przez pozwaną, biegły L. D. wyjaśnił przyczyny, dla których materiał ten nie miał znaczenia dla opiniowania, jako niedający możliwości weryfikacji twierdzeń pozwanej (druga opinia uzupełniająca, k. 602; trzecia opinia uzupełniająca, k. 643). Biegły L. D. podtrzymał swe opinie, wyjaśniając na rozprawie w dniu 25 października 2018 r. (k. 649 i 651). Z apelacji powoda wynika, że zarzucił naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. , gdyż jego argumentacja dotyczy oceny dowodów z jego przesłuchania i zeznania świadka P. B. , a także poczynienia ustalenia faktycznego wbrew treści protokołu z 16 listopada 2015 r. Zgodnie z art. 233 § 1 k.p.c. , sąd ocenia wiarogodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału. Nie sposób zgodzić się z podniesionym przez powoda zarzutem naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. Częścią umowy z 7 maja 2015 r. jest załącznik nr (...) , powołany w jej § 5 ust. 3 i § 8 ust. 1, nazwany harmonogramem dyrektywnym, dotyczący czasu produkcji i montażu konstrukcji stalowej, zgodnie z którym produkcja konstrukcji miała być zakończona do końca czerwca 2015 r., a montaż wyprodukowanej konstrukcji miał się rozpocząć od początku lipca 2015 r. (k. 18). Powód w apelacji podniósł nieuwzględnienie przez Sąd Okręgowy siedmiodniowego terminu przewidzianego dla dostarczenia konstrukcji na plac budowy, przewidzianego w harmonogramie prac sporządzonym odręcznie (k. 19, 217). Drugi z tych harmonogramów przewidywał rozpoczęcie montażu konstrukcji 1 sierpnia 2015 r. (k. 19, 217) i został sporządzony już po zawarciu umowy z 7 maja 2015 r. Wynika z tego, że harmonogram powołany w apelacji powstał z uwzględnieniem opóźnienia w wykonaniu fundamentu, na którym miała być montowana konstrukcja stalowa. Powód nie zakwestionował ustalenia, że – zgodnie z harmonogramem wskazanym w apelacji (k. 19, 217) – konstrukcja w całości miała być dostarczona na teren budowy do końca lipca 2015 r. (poczynając od 25 lipca 2015 r.), natomiast do montażu konstrukcji miał przystąpić w dniu 1 sierpnia 2015 r. Powód przesłuchiwany w charakterze strony zeznał o przyczynach niedostarczenia elementów całej konstrukcji na teren budowy przed przystąpieniem do montażu (zeznanie powoda – zapis obrazu i dźwięku z przebiegu rozprawy z 26 stycznia 2017 r. w zakresie znaczników czasu 01:07:20-01:08:15, k. 346). W tym kontekście wskazał na brak utwardzonego placu o odpowiedniej powierzchni dla składowania konstrukcji o wadze 70 ton oraz utwardzonego wjazdu, którym mogłyby przejechać samochody ciężarowe z konstrukcją stalową i dźwig, a także na to, że zwożenie konstrukcji na teren budowy i jej wyładowanie tam w celu składowania trwałoby cały dzień oraz że po jej dostarczeniu konstrukcja zablokowałaby plac budowy i w efekcie dostarczenie wszystkich elementów konstrukcji jednocześnie miałoby ten skutek, że jej montaż byłby niemożliwy. Zeznał też, że zwożenie całej konstrukcji na plac budowy tym bardziej nie miało sensu, że wokół miejsca montażu konstrukcji, to jest za fundamentami, na których była montowana, realizowane były prace ziemne w celu wykonania przyłączy i przez to nie było miejsca, żeby złożyć elementy konstrukcji. Powód podkreślił podczas przesłuchania, że sukcesywnie dowoził elementy konstrukcji z zakładu w Z. na teren budowy w G. , co trwało pół godziny i następowało, gdy montażysta informował o wolnym miejscu na terenie budowy. Odnosząc się do tej argumentacji, trzeba stwierdzić, że skoro niedostarczenie na teren budowy elementów całej konstrukcji przed rozpoczęciem prac montażowych miało nie wpływać na czas realizacji zadania, nie sposób zgodzić się z tym, że brak odpowiedniego miejsca do składowania elementów konstrukcji miał wpływ na czas realizacji zadania przez powoda. Uwaga ta obejmuje siedmiodniowy termin przewidziany na dostarczenie elementów całości konstrukcji na teren budowy, który miał się zakończyć z upływem lipca 2015 r., podczas gdy montaż miał się rozpocząć 1 sierpnia 2015 r. Zarzut naruszenia art. 647 k.c. został przez powoda sformułowany dla wykazania, że pozwana nie wykonała wynikającego z tego przepisu obowiązku przekazania mu placu budowy. Jego zdaniem uniemożliwiło to ustalenie obowiązującego terminu rozpoczęcia realizacji prac przez niego oraz ustalenie stanu placu budowy w kontekście przygotowania do prac montażowych konstrukcji stalowej. Z art. 647 k.c. wynika, że jednym z obowiązków inwestora jest przekazanie terenu budowy. Celem tego obowiązku inwestora jest umożliwienie wykonawcy spełnienie jego świadczenia. Świadek P. B. zeznał, że teren budowy nie został formalnie przekazany powodowi (zapis obrazu i dźwięku z przebiegu rozprawy w dniu 13 października 2016 r. w zakresie znaczników czasu 01:11:54-01:12:19, k. 294). Jednakże powód faktycznie dysponował terenem budowy, skoro właśnie tam montował konstrukcję. Sąd Okręgowy odmówił wiary zeznaniu powoda w części dotyczącej niemożności rozpoczęcia prac od 1 sierpnia 2015 r., uznając je za gołosłowne. Powód zakwestionował tę ocenę dowodu z jego przesłuchania, podnosząc, że pozwana nie zaprzeczyła mu, a jego zeznanie potwierdził świadek P. B. , który pełnił funkcję kierownika prac montażowych. Żeby się odnieść do tego zarzutu, należy przywołać zeznanie powoda, że pozwana nie wykonała prac przygotowawczych, to jest nie wykonała gwintów na szpilkach wystających z fundamentów, umożliwiających montaż konstrukcji oraz że do montażu przystąpił zanim pozwana wykonała wszystkie gwinty, gdyż nie wszystkie były potrzebne jednocześnie (zeznanie powoda – zapis obrazu i dźwięku z przebiegu rozprawy z 26 stycznia 2017 r. w zakresie znaczników czasu 01:03:41-01:04:29, k. 346). Zeznanie świadka P. B. nie może być uznane za potwierdzające zeznanie powoda w odniesieniu do teraz wskazanej kwestii. Wprawdzie świadek P. B. zeznał, że powód przystąpił do realizacji prac od drugiej połowy sierpnia 2015 r., ale w dalszej części zeznania doprecyzował, że było to pod koniec sierpnia 2015 r., gdy wcześniejsze prace, to jest innych wykonawców, zostały wykonane i tym samym możliwe było przystąpienie przez powoda do wykonywania jego świadczenia, ale nie zeznał o jakiejkolwiek konkretnej pracy innego wykonawcy, której niewykonanie uniemożliwiałoby powodowi przystąpienie do prac, które były jego obowiązkiem (zeznanie świadka P. B. – zapis obrazu i dźwięku z przebiegu rozprawy z 13 października 2016 r. w zakresie znaczników czasu 00:11:08-00:12:44, k. 294). Z § 8 ust. 2 umowy z 7 maja 2015 r. jednoznacznie wynika, że w razie zagrożeń dochowania terminów, w tym z przyczyn od niego niezależnych, powód miał pisemnie o tym informować inwestora. Powód nie przedłożył pisma, które potwierdziłoby jego twierdzenie. Samo niesporządzenie takiego pisma nie uniemożliwiało powodowi dowodzenie w procesie twierdzenia, o którym teraz mowa. Jednak sporządzenie takiego pisma na etapie wykonywania umowy, w której zastrzeżona została kara umowna za uchybienie terminowi spełnienia świadczenia rzeczowego zabezpieczałoby interesy powoda, a jednocześnie odpowiadałoby treści stosunku prawnego nawiązanego przez strony. W to miejsce powód odwołał się do zeznania świadka P. B. , który niczego konkretnego w tej kwestii nie zeznał. Nie sposób zgodzić się z powodem, że pozwana nie zaprzeczyła jego twierdzeniu, że do 28 sierpnia 2015 r. nie mógł przystąpić do montażu. Pozwana w odpowiedzi na pozew jednoznacznie podniosła, że 31 lipca 2015 r. plac budowy był przygotowany na przystąpienie przez powoda do montażu. Zatem Sąd Okręgowy trafnie odmówił wiary powodowi, że od początku sierpnia 2015 r. do 28 sierpnia 2015 r. istniała obciążająca pozwaną przeszkoda, ze względu na którą nie mógł rozpocząć montażu już w dniu 1 sierpnia 2015 r. Także z opinii L. D. , biegłego z zakresu budownictwa, wynika, że wpisy w dzienniku budowy potwierdzają, że montaż konstrukcji mógł się rozpocząć z początkiem sierpnia 2015 r. (k. 380). Prowadzi to do konkluzji, że powód nie wykazał twierdzenia, że z przyczyn obciążających pozwaną nie mógł przystąpić do montażu od 1 sierpnia 2015 r. W protokole z 16 listopada 2015 r. odnotowano, że powód wykonywał świadczenie w okresie od 28 sierpnia 2015 r. do 3 października 2015 r., a więc 37 dni, podczas gdy w myśl § 8 ust. 1 umowy miało to trwać 14 dni, jak wynika z załącznika nr (...) do umowy (k. 18) i także z później sporządzonego harmonogramu (k. 19, 217). Pierwotnie powód miał rozpocząć montaż w dniu 1 lipca 2015 r., a ostatecznie nastąpić to miało w dniu 1 sierpnia 2015 r. Oznacza to, że powód powinien był zakończyć montaż w dniu 10 września 2015 r., jako rozpoczęty 28 sierpnia 2015 r. Już wtedy (10 września 2015 r.) byłoby to 4 tygodnie po terminie. Sąd Okręgowy trafnie zwrócił uwagę na wywód powoda zawarty w piśmie z 25 sierpnia 2016 r., że po 6 października 2015 r., to jest po dniu wskazanym w dzienniku budowy jako data zakończenia prac oraz przekazania konstrukcji (k. 76) wykonywał prace dodatkowe i usuwał usterki powłok malarskich, których usuwanie zakończył 4 grudnia 2015 r. (k. 214). Trzeba się więc zgodzić z Sądem Okręgowym, że adnotacja o przekroczeniu terminu o 16 dni z powodu prac dodatkowych, to jest zmiany umiejscowienia bramy, umiejscowienia drzwi w miejscu bramy, adaptacji do zastanych warunków (skracanie), usunięcie kolizji przy belkach „ (...) ”, nie może być odczytywana jako potwierdzenie, że uchybienie terminowi spełnienia świadczenia przez powoda wyniosło jedynie 16 dni i było usprawiedliwione okolicznościami, za które nie ponosi on odpowiedzialności. Ostatnia uwaga prowadzi do wniosku o niezasadności zarzutu powoda o naruszeniu art. 484 § 1 k.c. , zgodnie z którym w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody, z tym że żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły. Dopuszczając się zwłoki, powód nienależycie wykonał swoje zobowiązanie, co uprawniało pozwaną do kary umownej określonej w § 14 ust. 1 umowy. Sąd Okręgowy ustalił, że powód był w zwłoce wynoszącej 50 dni, wykonując swe prace od 28 sierpnia 2015 r. do 3 października 2015 r., zamiast do 10 września 2015 r. Chodzi o okres od 1 sierpnia 2015 r. do rozpoczęcia prac, o 20 dni września, licząc, że prace powinny trwać 2 tygodnie (do 10 września 2015 r.) i 3 dni października (data zakończenia wskazana w protokole z 16 listopada 2015 r.). Jednak uwzględniając czas, który upłynął do wykonania podlewek (19 października 2015 r., a więc kolejne 16 dni, zwłoka wyniosła 66 dni. Prowadzi to do wniosku, że oświadczenie o potrąceniu złożone przez pozwaną jest skuteczne nie w zakresie kwoty 108.437 zł, lecz 143.136,84 zł. Zagadnienie, czy zadaniem powoda objęte było wykonanie podlewek słupów było sporne między stronami jeszcze przed wszczęciem niniejszego procesu. Potwierdza to treść pisma pozwanej z 15 stycznia 2016 r., w którym odwołała się do kompleksowości zadania powoda, domagając się od niego zapłaty kwoty 8.610 zł, jaką wydatkowała na wykonanie podlewek słupów (k. 177). Kwestię podlewek słupów pozwana podniosła też w odpowiedzi na pozew. Sąd Okręgowy zwrócił uwagę na to, że powód w replice na odpowiedź na pozew, zawartej w piśmie procesowym z 25 sierpnia 2016 r., nie odniósł się do twierdzeń pozwanej w tym przedmiocie (k. 212-216). Z tej przyczyny Sąd Okręgowy uznał, że kwestia, czy zadaniem powoda objęte były podlewki pod słupami stała się okolicznością przyznaną. Jednakże w toku procesu okoliczność ta ostatecznie została zakwestionowana przez powoda. Nastąpiło to w zarzutach do opinii biegłego L. D. , zawartych w piśmie z 27 listopada 2016 r. Powód w tym piśmie podniósł, po pierwsze, że odnośnie do podlewek biegły wskazał, że w praktyce budowlanej przyjmowane są różne rozwiązania, kto ma je wykonać, po drugie, że w protokole odbioru nie odnotowano niewykonania podlewek (k. 466-467). Jeśli chodzi o ostatnią kwestię, podlewki zostały wykonane w dniu 19 października 2015 r., co potwierdza wpis z tego dnia zawarty w dzienniku budowy, dotyczący prac stanowiących zadanie powoda (k. 77). Trudno więc byłoby w późniejszym protokole (z 16 listopada 2015 r.), czyli sporządzonym, gdy podlewki były już wykonane, odnotować, że nie zostały wykonane. W opinii zasadniczej biegły L. D. wyjaśnił, że podlewki pod słupami to elementy budowlane stanowiące wypełnienie między żelbetowym fundamentem i podstawą słupa stalowego, które są wykonywane po zamontowaniu i ostatecznej rektyfikacji konstrukcji oraz że nie ma standardu w kwestii, kto wykonuje podlewki pod słupami i w praktyce budowlanej jest to zadanie montażysty konstrukcji albo wykonawców dalszych prac realizowanych po montażu konstrukcji, np. posadzkarzy. Dodał jednak, że zagadnienie wykonywania podlewek wraz z pozostałym opisem zasad i wytycznych dotyczących między innymi montażu konstrukcji stalowych, to jest zakresu prac powoda, zostało ujęte w normie (...) pod nazwą „ (...) ”. W kontekście tej normy, jako odnoszącej się do zakresu prac powoda, biegły zwrócił uwagę na określenie w umowie z 7 maja 2015 r., że zadanie powoda stanowi kompleksowe wykonanie konstrukcji stalowych. To doprowadziło go do wniosku, że zadanie powoda obejmowało także wykonanie podlewek pod słupami. W opinii uzupełniającej biegły L. D. podtrzymał stanowisko co do zakresu umowy z 7 maja 2015 r., podnosząc, że powód w zarzutach do opinii zasadniczej nie przedstawił nowych argumentów w tym przedmiocie, do których w opinii zasadniczej by się nie odniósł (k. 536). Zatem, wbrew zawartemu w apelacji powoda wywodowi, biegły wskazał w opinii, że podlewki były objęte zadaniem powoda. Sąd Okręgowy ustalił, że w § 1 ust. 1 umowy zawarte zostało postanowienie lakonicznie opisujące przedmiot umowy, zgodnie z którym przedmiotem tym było kompleksowe wykonanie przez powoda robót budowlanych związanych z wykonaniem konstrukcji stalowej magazynu wraz z dostawą i montażem na miejscu budowy. Podsumowując ten wątek, w przytoczonych okolicznościach Sąd Okręgowy dokonał prawidłowej wykładni umowy z 7 maja 2015 r., że spoczywający na powodzie obowiązek kompleksowego wykonania konstrukcji stalowych obejmował wykonanie wszystkich niezbędnych prac umożliwiających odbiór robót, a więc także wykonanie podlewek pod słupami. Sąd Apelacyjny uznał tę wykładnię umowy za trafną, mając na względzie wcześniej przytoczone okoliczności, które podkreślił biegły L. D. , a więc kompleksowość zadania powoda, wynikającą z § 1 umowy, którego zadania dotyczy norma wskazana w opinii zasadniczej, obejmująca podlewki pod słupami, a także to, że do zawarcia tej umowy doszło wskutek oferty złożonej przez powoda, który w procesie przedmiot zadania zakwestionował po uwadze biegłego o tym, że w praktyce budowlanej podlewki słupów są wykonywane przez podmiot montujący konstrukcję bądź wykonawców dalszych robót, a nie już w replice na odpowiedź na pozew. Świadczenie powoda, obejmujące podlewki, zostało wykonane dopiero 19 października 2015 r. Zatem należało przyjąć, że protokół odbioru z 16 listopada 2015 r., w którym jest mowa o wykonaniu robót przez powoda do 3 października 2015 r., nie obejmował wszystkich prac, które objęte były jego świadczeniem. Tym samym czas do wykonania podlewek należało uwzględnić, jako obejmujący opóźnienie powoda w spełnieniu świadczenia. To stało się przyczyną tego, że Sąd Apelacyjny uznał, że zarzut potrącenia jest zasadny także za czas do wykonania podlewek, których wykonanie było zadaniem powoda. Stąd wynagrodzenie podlegało pomniejszeniu o wierzytelność pozwanej z tytułu kary umownej w zakresie, w jakim została skutecznie objęta oświadczeniem o potrąceniu, to jest obejmującą również ten czas zwłoki. Oświadczenie pozwanej o potrąceniu wierzytelności z tytułu kary umownej, o której mowa w § 14 ust. 1 umowy, jest skuteczne w zakresie kwoty 143.136,84 zł, a nie 108.437 zł, jak przyjął Sąd Okręgowy. Trafnie natomiast Sąd Okręgowy wskazał na datę protokołu odbioru (16 listopada 2015 r.) i podaną w nim datę zakończenia prac (3 października 2015 r.), ze względu na które doszedł do wniosku, że materiał sprawy nie pozwala ustalić, że 16 dni opóźnienia wywołane pracami dodatkowymi, czyli czas opóźnienia, za który powód nie odpowiada, ma być odliczony od tego okresu. Nie pozwala bowiem ustalić, o które 16 dni chodzi, to jest kiedy to opóźnienie wystąpiło, zważywszy na wywód powoda w piśmie procesowym z 25 sierpnia 2016 r., zgodnie z którym po 6 października 2015 r. wykonywał prace dodatkowe i usuwał usterki malarskie. Niezrealizowanie przez powoda obowiązku wykonania podlewek oznacza, że powództwo o wynagrodzenie za prace objęte umową z 7 maja 2015 r. okazało się niezasadne także w zakresie kwoty 8.610 zł, odpowiadającej wydatkowi pozwanej na wykonanie podlewek w zamian za powoda, który w tym zakresie nie zrealizował swego świadczenia. Nie sposób zgodzić się z zarzutem, że powód nie odpowiada za naprawę powłok malarskich. Wprawdzie biegły L. D. dopuścił w opinii, że uszkodzenia tych powłok mogły być wywołane pracami wykonawców innych robót, ale z samej teoretycznej możliwości uszkodzenia powłok malarskich przez wykonawców następnych robót nie wynika, że faktycznie uszkodzili te powłoki. Powód zeznał bowiem, że poprawki malarskie wykonywał do 4 grudnia 2015 r. Z wpisów w dzienniku budowy wynika, że po tej dacie w obiekcie wykonywane były już tylko prace przy instalacjach elektrycznych i sanitarnych oraz że 8 grudnia 2015 r. kierownik budowy zgłosił do odbioru zakończenie prac budowlanych i instalacyjnych i taki odbiór – z wyłączeniem poprawek malarskich konstrukcji stalowych – został dokonany 9 grudnia 2015 r., a później kontynuowane były już tylko prace wykończeniowe wewnątrz obiektu i związane z zagospodarowaniem terenu (k. 78-79). Powód nie udowodnił więc, że po opuszczeniu przez niego obiektu wykonywane były w nim takie prace, w toku których rzeczywiście doszło do uszkodzenia powłok malarskich. Jeśli chodzi o wartość prac mających na celu usunięcie usterek w powłoce malarskiej, została ona ustalona w opinii biegłego L. D. , o czym była już mowa. Z uwagi na wcześniej wskazaną akceptację tego ustalenia przez Sąd drugiej instancji wystarczające w tym miejscu jest przypomnienie, że wartość ta wynosi 8.999,54 zł brutto. Jeśli chodzi o wartość robót dodatkowych, wynoszącą według powoda 21.504,71 zł brutto ( faktura nr (...) z 15 grudnia 2015 r.), nie była to okoliczność niesporna między stronami, a powód nie wykazał jej w toku procesu. Biegły L. D. jednoznacznie wskazał, że nie ma dostatecznego materiału dowodowego, żeby zweryfikować wartość wskazaną w fakturze nr (...) z 15 grudnia 2015 r. Mimo to powód nie przedstawił materiału, który pozwoliłby ustalić wartość prac dodatkowych. Dlatego pozwana zasadnie podniosła, że wysokość tych robót nie została wykazana. Odręczna adnotacja na zestawieniu prac dodatkowych i ich wartości (k. 221), do której odwołał się Sąd Okręgowy, uznając ją za dowód zaakceptowania przez pozwaną wartości robót dodatkowych, została sporządzona przez powoda, który powinien udowodnić wartość tych prac. Objęcie danej wierzytelności oświadczeniem o potrąceniu i w jego następstwie procesowym zarzutem potrącenia samo w sobie nie może być uznane za przyznanie przez podmiot składający oświadczenie o potrąceniu rozmiaru wzajemnej wierzytelności drugiej strony stosunku prawnego. Naprowadzone uwagi prowadzą do wniosku o bezzasadności powództwa w zakresie obejmującym żądanie zapłaty kwoty 21.504,71 zł. Podniesiony przez pozwaną zarzut potrącenia obejmował mającą jej przysługiwać względem powoda wierzytelność z tytułu kary umownej za nieusunięcie istotnych nieprawidłowości i błędów, o jakiej mowa w § 14 ust. 4 umowy, ale w świetle treści opinii zasadniczej biegłego L. D. , podtrzymanej w kolejnych opiniach uzupełniających i wyjaśnieniach na rozprawie, nie ma podstaw do przyjęcia, że uchybienia malarskie były wadami istotnymi, które uniemożliwiałyby dokonanie odbioru. Zatem pozwana co do zasady nie wykazała uprawnienia do naliczenia kary umownej na podstawie § 14 ust. 4 umowy, którą przeciwstawiła dochodzonemu roszczeniu. Mając na względzie dotychczasowe uwagi trzeba stwierdzić, że apelacja powoda okazała się niezasadna, natomiast apelacja pozwanej okazała się częściowo zasadna, to jest w zakresie takiego uchybienia terminowi wykonania przez powoda świadczenia niepieniężnego, które uprawniło ją do naliczenia kary umownej. Zatem zaskarżony wyrok – na podstawie art. 386 § 1 k.p.c. – podlegał częściowej zmianie przez uwzględnienie powództwa w mniejszym rozmiarze, to jest w zakresie kwoty 15.840,93 zł (198.092,02 – 8.610 – 8.999,54 – 21.504,71 = 15.840,93), co wywołało konieczność zmiany zawartych w nim orzeczeń o kosztach procesu i nieuiszczonych kosztach sądowych, stosownie do wyniku sprawy, w której powód uległ w zakresie 92 %, a to na podstawie art.100 zdanie pierwsze k.p.c. , a także w oparciu o § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie w brzmieniu pierwotnym, obowiązującym w dniu wniesienia pozwu (Dz. U. poz. 1800) i § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych w brzmieniu pierwotnym, obowiązującym w dniu wniesienia pozwu (Dz. U. poz. 1804). Zatem ze wskazanej w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku sumy kosztów procesu (31.595,76 zł) powoda obciąża 92 %, to jest 29.068,10 zł, a poniósł je w kwocie 17.301,26 zł, natomiast pozwaną obciąża kwota 2.527,66 zł, a poniosła te koszty w kwocie 14.294,50 zł. Tym samym zasądzeniu od powoda na rzecz pozwanej podlegała kwota 11.766,84 zł (29.068,10 – 17.301,26 = 11.766,84; 14.294,50 – 2.527,66 = 11.766,84). Nieuiszczone koszty sądowe w kwocie 1.046 zł podlegały pobraniu w proporcji odpowiadającej wynikowi sprawy (92 % i 8 %), a to na podstawie art. 113 u.k.s.c. Dalej idąca apelacja pozwanej i w całości apelacja powoda podlegały oddaleniu na podstawie art. 385 k.p.c. O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono stosownie do wartości przedmiotu zaskarżenia apelacjami obu stron, wyniku postępowania w drugiej instancji (apelacja powoda została oddalona w całości, apelacja pozwanej została uwzględniona w zakresie 78 %), a to na podstawie art. 100 zdanie 1 k.p.c. , a także w oparciu o § 2 pkt 6 w związku z § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych w brzmieniu obowiązującym w dniu wniesienia apelacji przez powoda (tekst jednolity w Dz. U. z 2018 r. poz. 265) oraz § 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie w brzmieniu obowiązującym w dniu wniesienia apelacji przez pozwaną (Dz. U. poz. 1800 z późn. zm.). Z uwagi na wynik sprawy w postępowaniu apelacyjnym do sumy kosztów podlegającej rozliczeniu – poza stawką wynagrodzenia zawodowych pełnomocników (po 4.050 zł) – należało wziąć pod uwagę jedynie opłatę od apelacji pozwanej (3.603 zł), gdyż apelacja powoda była w całości niezasadna. Zatem z sumy kosztów w drugiej instancji, wynoszącej 11.703 zł (4.050 + 4.050 + 3.603 = 11.703), powoda obciążało 78 %, to jest 9.128,34 zł, a koszty wywołane apelacją pozwanej poniósł kwocie 4.050 zł, zaś pozwaną obciążało 22 %, to jest 2.574,66 zł, a poniosła je w kwocie 7.653 zł. Oznacza to, że zasądzeniu od powoda na rzecz pozwanej podlegała kwota 5.078,34 zł (9.128,34 – 4.050 = 5.078,34; 7.653 – 2.574,66 = 5.078,34).