V AGa 267/21

Sygn. akt V AGa 267/21 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 3 listopada 2022 r. Sąd Apelacyjny w Katowicach V Wydział Cywilny w składzie: Przewodniczący: Sędzia SA Olga Gornowicz-Owczarek Protokolant: Barbara Franielczyk po rozpoznaniu w dniu 3 listopada 2022 r. w Katowicach na rozprawie sprawy z powództwa (...) Spółki Akcyjnej w D. przeciwko J. B. i (...) Spółce Akcyjnej w W. o zapłatę na skutek apelacji obu stron od wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 14 kwietnia 2021 r., sygn. akt XIII GC 522/18, 1. oddala apelację powódki; 2. oddala apelację pozwanego J. B. ; 3. oddala apelację pozwanej (...) Spółki Akcyjnej w W. ; 4. zasądza od pozwanego J. B. na rzecz powódki kwotę 7.500 (siedem tysięcy pięćset) złotych tytułem kosztów postępowania apelacyjnego; 5. zasądza od pozwanej (...) Spółki Akcyjnej w W. na rzecz powódki kwotę 7.500 (siedem tysięcy pięćset) złotych tytułem kosztów postępowania apelacyjnego. SSA Olga Gornowicz-Owczarek Sygn. akt V AGa 267/21 UZASADNIENIE Powódka (...) Spółka Akcyjna w D. domagała się zasądzenia od pozwanych J. B. oraz (...) S.A. w W. in solidum kwoty 9.395.627,32 zł z ustawowymi odsetkami liczonymi od dnia wniesienia pozwu, jak i zasądzenia kosztów procesu. W uzasadnieniu powódka podała, iż dochodzona kwota stanowi część odszkodowania za szkody wyrządzone przez pozwanego J. B. wskutek sprawowania zarządu w (...) S.A. w Z. , objętego skierowanym do pozwanego ubezpieczyciela wnioskiem z dnia 26 września 2017 r. o wypłatę odszkodowania z umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej członków władz spółek. Wyjaśniła, że pozew dotyczy szkód związanych z I i II transzą przelewów pozacesyjnych. Pierwsza transza płatności w wysokości 5.849.250,47 zł została uiszczona przez powoda w dniu 20 kwietnia 2018 r. na rachunek (...) Bank (...) S.A. wobec wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 31 marca 2017 r., sygn. akt X GC 5/16, oraz wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt V AGa 121/18. Kwota 3.241.183,32 zł dotyczy drugiej transzy przelewów pozacesyjnych. Kwota 305.193,53 zł odpowiada natomiast wartości uiszczonych przez powoda kosztów własnej pomocy prawnej związanej z przelewami pozacesyjnymi i postępowaniami w sprawie z powództwa (...) Bank S.A. w tym kwoty 100.000 zł opłaconej tytułem opłaty od apelacji w sprawie z powództwa (...) Bank S.A. przeciwko powódce, która jest następcą prawnym (...) S.A. w Z. . Przytaczając okoliczności faktyczne sprawy powódka podała, że pozwany J. B. w dniu 10 stycznia 2007 r. został powołany w skład zarządu (...) Sp. z o.o. , a w dniu 29 marca 2007 r. spółka zawarła z pozwanym umowę o pracę na stanowisku prezesa zarządu. Pozwanemu nie udzielono absolutorium za lata obrotowe 2014 – 2015, a w dniu 22 lipca 2015 r. została mu wypowiedziana umowa o pracę. Do rozwiązania umowy doszło natomiast ostatecznie bez wypowiedzenia, wobec jej oświadczenia z dnia 21 września 2015 r. Powódka wskazała, iż w dniu 4 listopada 2011 r. (...) S.A. , (...) S.A. oraz (...) Serwis S.A. zawarli umowę konsorcjum w celu wspólnego przygotowania oferty przetargowej dla zadania inwestycyjnego dotyczącego budowy gazociągu. Dnia 10 maja 2012 r. (...) S.A. zawarł z konsorcjum, którego liderem był (...) S.A. umowę o generalną realizację inwestycji. (...) S.A. był nie tylko liderem konsorcjum, lecz w zasadzie jedynym faktycznym wykonawcą, natomiast udział powódki miał jedynie pomocniczy charakter. Umowa zakładała wykonanie odcinka gazociągu przez (...) S.A. , a w pozostałej części przez podwykonawcę, którym był (...) A. S. (następnie (...) Sp. z o.o. ). W dniu 11 października 2013 r. (...) S.A. zawarł z (...) A. S. umowę konsorcjum w celu wspólnego przygotowania kolejnej oferty przetargowej na zadanie inwestycyjne dotyczącej budowy gazociągu. Dnia 10 lipca 2014 r. (...) S.A. zawarł z konsorcjum, którego liderem był (...) S.A. , umową o generalną realizację inwestycji. Negatywna ocena sprawowania przez pozwanego funkcji prezesa zarządu, która doprowadziła do nieudzielenia absolutorium oraz rozwiązania umowy o pracę, wynikała w szczególności z błędów w zarządzaniu kontraktami (...) i (...) , niedotrzymaniu założonych harmonogramów, co w połączeniu z brakiem nadzoru nad podwykonawcami było przyczyną generowania nieuzasadnionych kosztów, a następnie strat po stronie (...) S.A. Pozwany J. B. zataił także przed radą nadzorczą fakt dokonania I i II transzy przelewów pozacesyjnych. O I transzy przelewów nowy zarząd (...) , rada nadzorcza oraz właściciel dopowiedzieli się w sierpniu 2015 r. na skutek wezwania do zapłaty od (...) Bank (...) S.A. Wiedza o II transzy przelewów została natomiast uzyskana w wyniku wewnętrznego postępowania wyjaśniającego. Powód wskazał, że nieprawidłowe zachowanie pozwanego J. B. polegało na: nieprawidłowościach w sprawowaniu zarządu polegających na podjęciu decyzji i poleceniu służbom finansowym spółki dokonania płatności na rachunek (...) Sp. z o.o. (uprzednio A. S. ) zamiast na rachunek cesyjny wskazany przez wierzyciela (...) Bank (...) S.A. , bez przedsięwzięcia aktów staranności w celu ustalenia skutków takiej zapłaty, zatajenie przed radą nadzorczą istotnych informacji dotyczących dokonania pierwszej transzy przelewów pozacesyjnych, czy niepodjęciu uchwały przez zarząd spółki, mimo że podjęcia decyzji o dokonaniu przelewów pozacesyjnych należy kwalifikować jako czynności przekraczające zwykły zarząd. Działania te skutkowały wyrządzeniem (...) S.A. , a obecnie powódce, szkody odpowiadającej kwocie 5.704.832,25 zł prawomocnie zasądzonej od powoda na rzecz (...) Bank (...) S.A. oraz koniecznością pokrycia kosztów własnych, przy jednoczesnym braku możliwości zaspokojenia swych roszczeń wobec (...) Sp. z o.o. o zwrot wartości przelewów. Powódka wyjaśniła, że w ramach realizacji kontraktu (...) (...) S.A. zawarł z (...) A. S. dwie umowy podwykonawcze, a w dniu 11 czerwca 2012 r. (...) zawarł z (...) Bank (...) S.A. umowę faktoringu, z której treści wynikało, że (...) A. S. dokonał na rzecz banku przelewu wierzytelności stosunku do (...) S.A. W dniu 12 czerwca 2012 r. do (...) S.A. doręczone zostało zawiadomienie o zawarciu umowy faktoringu wraz z informacją, iż zapłata faktur wystawianych przez (...) winna być dokonywana na wskazany rachunek cesyjny. W 2015 r. doszło do przekształcenia działalności gospodarczej prowadzonej przez A. S. w (...) Sp. z o.o. w P. . Druga część dochodzonego roszczenia to kwota 3.047.166,48 zł, odpowiadającej wartości II transzy przelewów pozacesyjnych, przy jednoczesnym braku możliwości zaspokojenia przez powoda swoich roszczeń wobec (...) . Pozwany J. B. pomimo umowy faktoringu oraz cesji pomiędzy A. S. a (...) Bank dokonał ponownie wypłat na rachunek inny aniżeli cesyjny. (...) nie wniósł zabezpieczenia wykonania umowy w postaci gwarancji, wobec czego (...) S.A. zatrzymywał po 10% wartości brutto każdej z faktur wystawianej przez (...) , a więc łącznie kwotę 7.041.020,70 zł. W celu rozliczenia części należności z tytułu zaangażowania (...) S.A. w zakres umowy (...) pismem z dnia 6 października 2015 r. (...) S.A. złożył oświadczenie o potrąceniu kwot z faktur VAT objętych drugą transzą przelewów pozacezyjnych z wierzytelnością o wniesienie i utrzymanie zabezpieczenia. Następnie pismem z dnia 22 października 2015 r. (...) S.A. oświadczył, że dokonuje pokrycia z tak uzyskanego zabezpieczenia kolejnych należności z tytułu finansowego zaangażowania (...) S.A. w zakres umowy przyjęty przez (...) do wysokości powyższej kwoty. Powódka wskazała jednak, że Sądy rozpoznające sprawę z powództwa (...) Bank (...) S.A. uznały powyższe oświadczenie o potrąceniu za bezskuteczne. Powódka wywodziła odpowiedzialność pozwanego J. B. z powołaniem się na art. 483 k.s.h. oraz art. 293 k.s.h. Pozwany nie ustalił skutków prawnych zapłaty na inny rachunek niż cesyjny, nie podjął działań w kierunku uzyskania pisemnej zgody (...) Bank (...) S.A. na zapłatę do rąk cedenta, jak i nie zabezpieczył roszczenia o zwrot płatności dokonanych bezpośrednio na rzecz (...) , nie zawiadomił rady nadzorczej o zamiarze dokonana tego rodzaju płatności, jak i nie poprzedził jej płatności uchwałą zarządu, jako czynności przekraczającej zwykły zarząd. Nieprawidłowe działania pozwanego okazały się bezprawne, gdyż oprócz przepisów prawa naruszył on także postanowienia statutu (...) S.A. Działanie pozwanego miało także charakter zawiniony w formie nieumyślnej w stopniu rażącego niedbalstwa, nie miał on bowiem zamiaru spowodowania trwałego uszczerbku w majątku zarządzanej spółki, co z resztą zostało stwierdzone przez sąd pracy. Pozwany sądził, że wydatek z tytułu przelewów pozacesyjnych zostanie zrekompensowany spółce poprzez ewentualne potrącenie z nabytymi przez Bank fakturami. Skoro pozwany J. B. ponosi odpowiedzialność za szkodę na zasadnie winy nieumyślnej, to skutkuje to bezwzględną odpowiedzialnością pozwanego ubezpieczyciela in solidum. W odpowiedzi na pozew pozwany J. B. wniósł o oddalenie powództwa oraz zasądzenie na swoją rzecz zwrotu kosztów procesu. Wskazał, że wszelkie podejmowane przez niego działania miały na celu ochronę szeroko pojętych interesów spółki, które uchroniły od powstania szkody w znacznie większych rozmiarach. Wskazał, że kwestia tego, czy powód poniósł szkodę, a jeśli tak to w jakich rozmiarach, może być rozpatrywana wyłącznie po dokładnym ustaleniu, jakie skutki przyniosłoby uregulowanie należności na rachunek (...) Bank (...) S.A. , a przede wszystkim po dokładnym ustaleniut, czy w przypadku dokonania zapłaty należności zgodnie z otrzymanym zawiadomieniem o cesji powodowa spółka poniosłaby jakąkolwiek szkodę oraz w jakich rozmiarach. Wyjaśnił, że decyzję o przystąpieniu do przetargu w ramach kontraktu (...) powódka podjęła jako spółka dominująca, większościowy akcjonariusz, który posiadał faktyczny wpływ na wszelkie decyzje podejmowane przez pozwanego jako prezesa zarządu spółki zależnej. Spółka (...) S.A. nie podsiadła żadnego doświadczenia w budowie gazociągów o średnicy (...) . (...) był kwalifikowanym podwykonawcą w postępowaniu przetargowym, na wybór którego miała wpływ powódka. Już od początku realizacji inwestycji występowały opóźnienia, a członek konsorcjum (...) S.A. praktycznie nie rozpoczął prac ogłaszając upadłość likwidacyjną w lutym 2013 r., co stanowiło istotne zagrożenie dla wykonania prac. Problemy, które dotknęły (...) S.A. w związku z realizacją budowy gazociągu nie pozostawały obce także dla innych podmiotów, które w tamtym czasie realizowały pozostałe gazociągi na terenie północno – zachodniej Polski. Pozwany wskazał, iż na wniosek (...) , po uzyskaniu akceptacji (...) S.A. jako inwestora, (...) S.A. wyraził zgodę na dokonanie przelewu wierzytelności bezspornych na rzecz (...) Bank (...) S.A. wynikających z umowy podwykonawczej do kontraktu (...) , zastrzegając sobie jednocześnie prawo do potrącenia wszystkich wierzytelności istniejących i przyszłych przysługujących (...) S.A. od (...) . Jednocześnie zastrzeżono, iż do czasu przedstawienia przez (...) gwarancji dobrego wykonania umowy i rękojmi za wady (...) S.A. będzie zatrzymywał z każdej z wystawionych faktur VAT 10% jej wartości brutto, co oznacza, że zabezpieczono jego interesy. Wstrzymanie prac groziło zatrzymaniem całej budowy i brakiem możliwości ukończenia inwestycji przez konsorcjum, w szczególności zważając na występujące wówczas opóźnienia. W przypadku całkowitego zaprzestania realizacji umowy (...) kara umowna wyniosłaby 25% wartości brutto kontraktu, czyli kwoty 69.000.000 zł, jak również powstałaby konieczność natychmiastowego zwrotu udzielonej przez inwestora na poczet kontraktu zaliczki w kwocie 51,5 mln zł, co doprowadziłoby do niewypłacalności (...) S.A. oraz jej upadłości, co negatywnie odbiłoby się także na powodowej spółce. Działając pod presją inwestora, nadzoru inwestycyjnego, powódki jako właściciela (...) S.A. , pozwany podjął działania wspierające (...) , czemu miało służyć dokonanie tzw. przelewów pozacesyjnych. Jednocześnie (...) zapewniał, że płatności te zostały uzgodnione z (...) Bank S.A. Pozwany J. B. podał także, iż był świadkiem rozmowy prowadzonej przez A. S. ( (...) ) z przedstawicielem (...) Bank (...) S.A. , z której wynikało udzielenie zgody na dokonanie płatności na rachunek cedenta zamiast cesjonariusza. Tym samym pozwany J. B. zlecił dokonanie płatności bezpośrednio na rzecz (...) dzięki czemu podwykonawca nie zszedł z placu budowy, kontynuując prace, co oddaliło groźbę zatrzymania budowy i naliczenia kar umownych. Tym samym pozwany podjął działania wykazującą należytą staranność oraz dbałość o interesy spółki. Zważając, iż dokonanie przelewów na rzecz (...) zapobiegło powstaniu szkody w wysokości 68.843.776,50 zł, koszty które powodowa spółka poniosła w związku z dokonaniem przelewów pozacesyjnych w wysokości niespełna 6.000.000 zł nie stanowią szkody, a wręcz zapobiegły one szkodzie w większych rozmiarach. W zakresie żądania w wysokości 3.241.183,32 zł pozwany podniósł, że (...) Bank (...) S.A. nigdy nie zgłaszał jakichkolwiek roszczeń związanych z przelewami pozacesyjnymi dokonanymi w dniu 27 września 2013 r., 15 kwietnia 2014 r. 11 sierpnia 2014r. oraz 13 października 2014 r. Powodowa spółka dokonała powyższych płatności tytułem należnego wynagrodzenia na rzecz (...) , do czego była zobowiązana, przy czym nigdy nie była zmuszona do jej ponownej zapłaty na rzecz (...) Bank (...) S.A. , nie ponosząc z tego tytułu jakichkolwiek strat. Pozwany zakwestionował także roszczenie o zapłatę kwoty 205.193,53 zł jako kosztów pomocy prawnej. Niezasadne jest też roszczenie o zapłatę kwoty 100.000 zł tytułem opłaty od apelacji. Skoro powód zdecydował się zaskarżyć wydany wyrok, winien ponieść wszelkie związane z tym koszty, lecz wcześniej powinien zasięgnąć porady, czy jej składanie w okolicznościach spraw jest słuszne. Wskazał również, iż dla oceny jego działań istotne jest, że (...) Bank (...) S.A. w związku z przelewami pozacesyjnymi przez długi czas nie reagował na dokonywane w ten sposób płatności. Zaprzeczył także, aby nie zabezpieczył ewentualnej możliwości domagania się zwrotu od (...) kwot przelanych na tzw. rachunek pozacesyjny. W momencie dokonywania płatności istniała realna możliwość ich potrącenia z przyszłymi wierzytelnościami przysługującymi (...) wobec (...) S.A. zwłaszcza, że poza pracami wynikającymi wprost z kontraktu (...) (...) wykonywał na zlecenie (...) S.A. roboty dodatkowe, a umowy te nie były objęte cesją na rzecz (...) Bank (...) S.A. , a więc do co nich nie istniała jakakolwiek wątpliwość, że mogą zostać skutecznie potrącone. Co prawda, nie istniało żadne „formalne” zabezpieczenie zwrotu przez (...) należności uregulowanych na rachunek pozacesyjny, jednak w rzeczywistości na tamten moment istniała możliwość uzyskania od (...) zwrotu należności w formie potrąceń z należności przyszłych. Jednocześnie nawet ustanowienie wskazywanych przez powoda zabezpieczeń zwrotu płatności nie byłoby skuteczne wobec sytuacji finansowej (...) . J. B. podał, że nie obejmował swym zamiarem wyrządzenia szkody spółce ani nie godził się na nią, wręcz przeciwnie kierował się jej szeroko podjętym interesem, podejmując działania pozwalające ją uchronić od braku możliwości relacji kontraktu (...) . Podkreślił, iż fakt, że w ramach kontraktu (...) na (...) S.A. nie nałożono kary umownej, stanowi jego zasługę. Ponadto dzięki realizacji powyższej umowy powódka mogła wziąć udział kolejnych przetargach w branży gazownictwa. W odpowiedzi na pozew pozwany ubezpieczyciel wniósł o oddalenie powództwa oraz zasądzenie na swoją rzecz zwrotu kosztów postępowania. Podniósł, iż pozwanemu J. B. nie sposób przypisać odpowiedzialności na podstawie art. 483 k.s.h. z uwagi na niemożność uznania jego działań za bezprawne, co implikuje także brak jego odpowiedzialności. Jednocześnie ocena decyzji podejmowanych przez pozwanego J. B. winna być dokonywana przy uwzględnieniu szczególnych okoliczności realizacji przez (...) S.A. wiążących je kontraktów. Pozwana wyraziła pogląd, że samo zachowanie członka zarządu nieodpowiadające wzorcowi staranności przewidzianemu w art. 483 § 2 k.s.h. , nawet gdyby prowadziło do wyrządzenia spółce szkody, nie stanowi wystarczającej podstawy skierowania przez spółkę roszczeń odszkodowawczych, bez potrzeby wykazania naruszenia przez niego prawa lub umowy spółki. J. B. był uprawniony do samodzielnego podjęcia decyzji w zakresie sposobu dokonania płatności z tytułu faktur wystawionych przez podwykonawcę. Zarzuciła, iż pozwany J. B. nie dopuścił się naruszenia przepisów art. 375 k.s.h. , art. 376 k.s.h. ani art. 328 k.s.h. , jak równie przepisów kodeksu pracy . Zastosowania nie znajduje przepis art. 512 k.c. Podniosła również, że powódka nie podołała spoczywającemu na niej ciężarowi wykazania szkody oraz normalnego związku przyczynowego pomiędzy zawinionym bezprawnym zachowaniem a szkodą. Powołując się na treść art. 4 § 1 ust. 1 OWU wskazała, iż wyłączona jest odpowiedzialność ubezpieczyciela z tytułu lub w wyniku nieprawidłowych zachowań ubezpieczonego spowodowanych umyślnie lub umyślnym odstąpieniem od przepisów prawa. Tym samym wobec stwierdzenia, iż podstawą roszczenie było umyślne nieprawidłowe zachowanie pozwanego J. B. ubezpieczyciel wydał decyzję w przedmiocie odmowy wypłaty świadczenia powódce. Pierwotną przyczyną powstania roszczenia była decyzja pozwanego J. B. o dokonaniu przelewu na rachunek inny niż wskazany w przelewie wierzytelności. W toku procesu wykazano, że w dacie płatności mogła istnieć potrzeba rozważanie zasilenia finansowego (...) , niemniej powód winien był zabezpieczyć spółkę przed ryzykiem dwukrotnej zapłaty lub zabezpieczyć zwrot przysporzenia. Działania J. B. , zważywszy jego wykształcenie i kwalifikacje, bez wątpienia należy uznać za nieprawidłowe w rozumieniu art. 4 § 1 OWU oraz umyślne. Pozwany J. B. miał bowiem wiedzę o zawartej przez (...) A. S. z (...) Bank S.A. umowie faktoringu oraz wynikającej z niej konieczności dokonywania zapłaty na rzecz banku. J. B. przed dokonaniem pierwszego przelewu pozacesyjnego skonsultował się w zakresie możliwości wykonania bezpośredniej wpłaty na rzecz podwykonawcy z radcą prawnym spółki, który przedstawił mu wszelkie negatywne konsekwencje tego rodzaju działania. Podejmując decyzję o wykonaniu przelewów pozacesyjnych pozwany działał świadomie i nie przedsięwziął aktów należytej staranności w celu osiągnięcia skutku zwalniającego spółkę z obowiązku zapłaty na rzecz (...) Bank (...) S.A. i odzyskania przedmiotowych należności od (...) . Tym samym odpowiedzialność pozwanego ubezpieczyciela uległa wyłączeniu z mocy art. 4 § 1 OWU, jak i art. 827 § 1 k.c. , który stanowi, iż ubezpieczyciel jest wolny od odpowiedzialności, jeżeli ubezpieczający wyrządził szkodę umyślnie. Wyrokiem z dnia 14 kwietnia 2021 r. Sąd Okręgowy w Katowicach: 1. zasądził od pozwanych J. B. i (...) Spółki Akcyjnej w W. na rzecz (...) Spółki Akcyjnej w D. kwotę 6.154.444 zł z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 3 września 2018 r. wskazując, że pozwani zobowiązani są do zapłaty tej należności in solidum, co oznacza, że zapłata należności przez jednego z pozwanych zwalnia drugiego pozwanego do wysokości dokonanej zapłaty, 2. oddalił powództwo w pozostałym zakresie; 3. zasądził od pozwanych solidarnie na rzecz powódki kwotę 64.624,40 zł tytułem kosztów postępowania z odsetkami, w wysokości odsetek ustawowych za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego za czas od dnia uprawomocnienia się orzeczenia do dnia zapłaty; 4. nakazał pobrać od powódki na rzecz Skarbu Państwa - Sądu Okręgowego w Katowicach z zasądzonego na jego rzecz roszczenia kwotę 218,80 zł tytułem wydatków wyłożonych tymczasowo przez Skarb Państwa; 5. nakazał pobrać od pozwanych solidarnie na rzecz Skarbu Państwa - Sądu Okręgowego w Katowicach kwotę 415,38 zł tytułem wydatków wyłożonych tymczasowo przez Skarb Państwa. Sąd Okręgowy oparł się na następujących ustaleniach faktycznych: W dniu 10 stycznia 2007 r. Rada Nadzorcza (...) Sp. z o.o. podjęła uchwałę nr (...) , mocą której m.in. powołano na członka zarządu pozwanego J. B. , który posiadał doświadczenie w zakresie zarządzania finansowego spółkami prawa handlowego. W dniu 29 marca 2007 r. (...) Sp. z o.o. zawarła z pozwanym J. B. umowę o pracę na stanowisku prezesa zarządu. Zgodnie z § 1 ust. 2 pozwany zobowiązał się poświęcać swój czas, energię, umiejętności i doświadczenie do należytego wykonywania obowiązków w interesie pracodawcy. Wynagrodzenie prezesa zarządu składało się z wynagrodzenia zasadniczego oraz kwartalnej premii uznaniowej. Miesięczne wynagrodzenie zasadnicze wyniosło kwotę stanowiącą 7.krotność przeciętnego miesięcznego wynagrodzenie w sektorze przedsiębiorstw przez wypłaty z zysku ustalonego przez GUS za pierwszy miesiąc danego kwartału kalendarzowego bezpośrednio poprzedzającego kolejne miesiące następnego kwartału kalendarzowego, za które przysługiwało wynagrodzenie, o czym stanowił § 5 ust. 2 Premia kwartalna mogła być przyznana w kwocie do 50% wynagrodzenia zasadniczego przysługującego w okresie danego kwartału (§ 5 ust. 4). W dniu 4 listopada 2011 r. pomiędzy (...) Sp. z o.o. w Z. jako liderem, (...) w S. oraz (...) S.A. w D. (powódka) została zwarta umowa konsorcjum w celu wspólnego przygotowanie oferty przetargowej na zadanie inwestycyjne pod nazwą „Budowa gazociągu (...) S. – G. , Etap II gazociąg (...) K. – K. , Etap III gazociąg (...) K. – S. oraz Etap IV gazociąg (...) S. – W. ” i przekazania jej zamawiającemu, którym był (...) S.A. w W. , a w przypadku, gdy zamawiający przyzna konsorcjum kontrakt – podpisania kontraktu z zamawiającym i wspólnej realizacji robót zgodnie z kontraktem. (...) Sp. z o.o. jako lider konsorcjum sprawować miał rolę organizatora i koordynatora złożenia wspólnego wniosku oraz oferty przez konsorcjum. Lider konsorcjum został także upoważniony do podpisania wniosku oraz oferty i występowania w imieniu partnerów konsorcjum oraz w imieniu konsorcjum we wszystkich sprawach związanych z ofertą. Lider konsorcjum uprawniony także był do podpisania kontraktu z zamawiającym oraz dokonywania jego zmian, a ponadto uprawniony był do reprezentowania konsorcjum wobec zamawiającego w trakcie realizacji zadania. Każdy z partnerów konsorcjum, w tym lider, uprawiony był do zawarcia umowy z podwykonawcami i poddostawcami wyłącznie w swoim imieniu. Udział (...) S.A. w konsorcjum był podyktowany jego wysoką zdolnością kredytową. Podczas posiedzenia w dniu 25 kwietnia 2012 r. Rada Nadzorcza (...) Sp. z o.o. wyraziła zgodę na zawarcie umowy o generalną realizacji inwestycji pod nazwą „Budowa gazociągu (...) S. – G. – G. , Etap II – gazociąg (...) K. – K. , Etap III – gazociąg (...) K. – S. oraz Etap IV gazociąg (...) S. – W. ”. W związku z powyższym podjęto także uchwałę zobowiązującą zarząd do zapewnienia wszelkich zasobów technicznych, ludzkich, finansowych i organizacyjnych niezbędnych do realizacji kontraktu, bieżącego informowania Rady Nadzorczej o realizacji kontraktu oraz niezwłocznego informowania Rady Nadzorczej o wystąpieniu nowych ryzyk i zagrożeń w realizacji przedmiotowego zadania. Uchwałą z dnia 26 kwietnia 2012 r. Zwyczajnego Zgromadzenia Wspólników (...) Sp. z o.o. nastąpiło przekształcenie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w spółkę akcyjną – (...) S.A. Wraz z przekształceniem pozwany J. B. został powołany do pełnienia funkcji prezesa zarządu spółki. Jednocześnie w dniu 26 kwietnia 2012r. w przyjęto statut (...) S.A. Następnie w czerwcu 2012 r. przyjęto (...) S.A. oraz (...) S.A. W dniu 10 maja 2012 r. pomiędzy Operator (...) S.A. a konsorcjum w składzie (...) Sp. z o.o. w Z. (lider), (...) S.A. w S. oraz (...) S.A. w D. została zawarta umowa o generalną realizację inwestycji pod nazwą „Budowa gazociągu (...) S. – G. , Etap II gazociąg (...) K. – K. , Etap III gazociąg (...) K. – S. oraz Etap IV gazociąg (...) S. – W. ”. Odbiór końcowy prac nastąpić miał w terminie do 28 września 2013 r. Umowa przewidywała możliwość nałożenia na wykonawcę kar umownych za opóźnienie w terminie opracowania lub zaktualizowania określonych dokumentów, za opóźnienie w osiągnięciu odbioru końcowego, za opóźnienie w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorach częściowych odpowiednio etapu II lub etapu III, odbiorze końcowym lub ujawnionym w okresie gwarancji jakości lub rękojmi, a także w przypadku odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Łączna wartość kar umownych ograniczona została do 25% wynagrodzenia brutto. W związku z zawarciem umowy o generalną realizację inwestycji pod nazwą „Budowa gazociągu (...) S. – G. , Etap II gazociąg (...) K. – K. , Etap III gazociąg (...) K. – S. oraz Etap IV gazociąg (...) S. – W. ” w dniu 23 maja 2012 r. (...) Z. zawarł z (...) A. S. umowę podwykonawczą nr (...) . Na podstawie art. 2 ust. 6 umowy podwykonawca zapewnił, iż posiada środki konieczne do należytego wykonania umowy, a jego sytuacja finansowa pozwala na podjęcie w dobrej wierze zobowiązań wynikających z umowy. Jednocześnie w art. 2 ust. 6 podwykonawca oświadczył, że posiada konieczne informacje do należytego wykonania przedmiotu umowy, posiada wiedzę i doświadczenie, znajomość innych kwestii, dokładnie ocenił wszystkie warunki wykonania robót, dokonał wizji lokalnej oraz zapoznał się ze wszelkimi dostępnymi dokumentami i nie wnosi do niej zastrzeżeń, ponadto posiada zdolności produkcyjne, doświadczenie, wiedzę oraz wykwalikowaną kadrę niezbędną do profesjonalnego wykonania umowy. Zgodnie z art. 3 ust. 1 przedmiotem umowy było kompleksowe wykonanie gazociągu (...) S. – G. etap III K. – S. i etap IV S. – W. , w etapie III na odcinku od km 19 + 400 do 30 + 726 oraz od k, 49 + 119 do km 68 + 502, w etapie IV na odcinku od km 167 + 305 do km 184 + 267, szczegółowo określone w załączniku nr 1 do umowy. Rozpoczęcie robót objętych umową nastąpić miało niezwłocznie, nie później niż w terminie 21 dnia od jej podpisania. Odbiór częściowy etapu III nastąpić miał do dnia 22 marca 2013 r. włącznie, a odbiór końcowy do dnia 28 września 2013 r. włącznie, o czym stanowił art. 4 ust. 2 i ust. 3. Kwestie dotyczące płatności regulował art. 13 umowy podwykonawczej. Za wykonanie powierzonych robót podwykonawca otrzymać miał wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 51.118.948,53 zł brutto. Jak wynikało z art. 14 ust. 1 w terminie do 20. dnia każdego miesiąca, a jeśli dzień ten nie będzie dniem roboczym, w pierwszym dniu roboczym następującym po tym dniu, podwykonawca przygotować miał przedłożyć wykonawcy w dwóch egzemplarzach wniosek o płatność wraz z niezbędnymi dokumentami, w szczególności z protokołem odbioru przejściowego oraz raportem postępu prac na dzień złożenia wniosku. Każdy wniosek o płatność podlegał kontroli wykonawcy i wykonawcy nadzoru. Po przeprowadzeniu kontroli wniosku o płatność, która winna być przeprowadzeniu w terminie nie dłuższym niż 7 dni roboczych, wykonawca, z zależności od wyników kontroli, w terminie 6 dni roboczych: wniosek o płatności akceptował, odrzucał lub zwracał do uzupełnienia lub zmiany. Podwykonawca uprawniony był do uwzględnienia kwoty wskazanej w zaakceptowanym wniosku o płatność w fakturze dotyczącej najbliższej płatności z tytułu wynagrodzenia. Termin płatności faktury wynosił 30 dni od daty dostarczenia jej wykonawcy, czyli (...) Sp. z o.o. W dniu 11 czerwca 2012 r. (...) A. S. zawarł w (...) Bank (...) S.A. w W. umowę faktoringu nr (...) obejmującą wierzytelności A. S. wobec (...) Sp. z o.o. Umowa ta była następnie dziesięciokrotnie aneksowana. Pismem z dnia 11 czerwca 2012 r., które zostało doręczone dnia 12 czerwca 2012 r., (...) S.A. został poinformowany przez (...) A. S. o zawartej z (...) Bank (...) S.A. umowie faktoringowej, na podstawie której Bank nabył prawa do wszystkich istniejących i przyszłych wierzytelności przysługujących względem (...) S.A. Tym samym płatności dokonywane miał być na wskazany rachunek bankowy o nr (...) . Jednocześnie zastrzeżono, że brak na fakturze VAT adnotacji o konieczności dokonania zapłaty na rzecz (...) Bank (...) S.A nie zwalnia (...) S.A. z obowiązku wykonania płatności na rzecz Banku. Pismem z dnia 4 lipca 2012 r. inwestor (...) S.A. w P. zaakceptował zgłoszonego przez (...) Sp. z o.o. podwykonawcę (...) A. S. w zakresie umowy podwykonawczej nr (...) z dnia 23 maja 2012 r. Jednocześnie inwestor poinformował, że przelanie całości lub części praw wynikających z umowy podwykonawczej na rzecz banku finansującego będzie wymagało jego wcześniejszej zgody. Pismem z dnia 9 sierpnia 2012 r. inwestor (...) S.A. zawiadomił o zgodzie wyrażonej na dokonanie na rzecz (...) Bank (...) S.A. przelewu wierzytelności z umowy podwykonawczej nr (...) . Pismem z dnia 19 września 2012 r. (...) S.A. wyraził zgodę na dokonanie przez (...) A. S. na rzecz (...) Bank (...) S.A. przelewu wierzytelności z umowy podwykonawczej nr (...) . Jednocześnie spółka zastrzegała prawo do potrącenia wszelkich wierzytelności istniejących i przyszłych bez względu na datę ich powstania i wymagalności. Ponadto zastrzeżono, iż do czasu przedstawienia przez (...) A. S. gwarancji dobrego wykonania umowy oraz rękojmi (...) S.A. będzie zatrzymywał z każdej wystawionej przez (...) A. S. faktury 10% wartości brutto zgodnie z zawartą umową. W lutym 2013 r. (...) S.A. w S. wystąpił z konsorcjum. W dniu 3 września 2013 r. podwykonawca A. S. wystawił (...) S.A. fakturę VAT nr (...) na kwotę 2.421.104,38 zł z terminem zapłaty do 30 września 2013 r. ze wskazaniem, iż zgodnie z umową faktoringu wierzytelność została przelana na rzecz (...) Banku (...) S.A. , wobec czego wpłaty należy dokonać na nr (...) . Z faktury zgodnie z umową dokonano potrącenia na kwotę 242.110,44 zł tytułem zabezpieczenia należytego wykonania umowy (10% wartości brutto). Fakturę doręczono powodowi w dniu 6 września 2013 r. W dniu 19 listopada 2013 r. podwykonawca A. S. wystawił (...) S.A. fakturę VAT nr (...) na kwotę 1.250.707,15zł z terminem zapłaty do 19 grudnia 2013 r. ze wskazaniem, iż zgodnie z umową faktoringu wierzytelność została przelana na rzecz (...) Bank (...) S.A. , wobec czego wpłaty należy dokonać na nr (...) . Z faktury zgodnie z umową dokonano potrącenia na kwotę 125.070,71 zł tytułem zabezpieczenia należytego wykonania umowy (10% wartości brutto). Fakturę doręczono powodowi w dniu 22 listopada 2013 r. W dniu 2 grudnia 2013 r. (...) Sp. z o.o. jako zamawiający zawarł z (...) A. S. jako wykonawcą umowę nr (...) , na mocy której (...) A. S. przyjął do wykonania opracowanie projektu techniczno – organizacyjnego próby specjalnej wraz z uzgodnieniami oraz przeprowadzenie testów specjalnych hydraulicznych próby wytrzymałości i szczelności oraz przeprowadzenie suszenia gazociągu na odcinku 203 km w ramach realizacji zadania „Budowa gazociągu (...) S. – G. , Etap II gazociąg (...) K. – K. , Etap III gazociąg (...) K. – S. oraz Etap IV gazociąg (...) S. – W. ”. Zgodnie z § 7 ust. 1 i 2 umowy wykonawca uprawniony był do wynagrodzenia za należyte wykonanie przedmiotu umowy w wysokości 4.600.000 zł netto powiększonego o doliczony podatek VAT. Faktury VAT były płatne na rachunek bankowy wykonawcy wskazany na fakturze w terminie 30 dni od daty otrzymana przez zamawiającego prawidłowo wystawionej faktury. Podwykonawstwo (...) A. S. zostało zaakceptowane. Pismem z dnia 17 grudnia 2013 r. A. S. z uwagi na trwające modyfikacje i aneksowanie umowy na linię kredytową zwrócił się do (...) Z. z prośbą o przekazanie przelewów należności w dniach 17-20 grudnia na jego konto: (...) . Według stanu na 31 grudnia 2013 r. wartość rynkowa (...) Z. wynosiła 12.000.000 zł, zaś powódki 307.000.000 zł. Podwykonawca A. S. opóźniał się w wykonywaniu powierzonych mu prac w ramach zadania inwestycyjnego. Zaległości rozpoczęły się z końcem 2013 r., a ich zwiększenie nastąpiło z początkiem 2014 r. - opóźnienia w zakresie niektórych etapów prac sięgały nawet 3 miesięcy. W dniu 14 lutego 2014 r. podwykonawca A. S. wystawił (...) S.A. fakturę VAT nr (...) na kwotę 4.189.267,04 zł z terminem zapłaty do 16 kwietna 2014 r. ze wskazaniem, aby zgodnie z umową faktoringu wierzytelność została przelana na rzecz (...) Bank (...) S.A. , wobec czego wpłaty należy dokonać na nr (...) . Z faktury zgodnie z umową dokonano potrącenia na kwotę 418.926,70 zł tytułem zabezpieczenia należytego wykonania umowy (10% wartości brutto). Fakturę doręczono powodowi w dniu 18 lutego 2014 r. W dniu 6 marca 2014 r. podwykonawca A. S. wystawił (...) S.A. fakturę VAT nr (...) na kwotę 2.361.602,40 zł z terminem zapłaty do 6 kwietnia 2014 r. ze wskazaniem, aby zgodnie z umową faktoringu wierzytelność została przelana na rzecz (...) Bank (...) S.A. , wobec czego wpłaty należy dokonać na nr (...) . Z faktury zgodnie z umową dokonano potrącenia na kwotę 236.160,24 zł tytułem zabezpieczenia należytego wykonania umowy (10% wartości brutto). Fakturę doręczono powodowi w dniu 7 marca 2014 r. Działająca w imieniu podwykonawcy D. K. w formie wiadomości e – mail zwróciła się do M. S. z (...) S.A. o dokonanie płatności na rachunek bankowy (...) . Pismem z dnia 26 marca 2014 r. inwestor Operator (...) S.A. zawiadomił o zgodzie wyrażonej na dokonanie na rzecz (...) Bank (...) S.A. przelewu wierzytelności z umowy podwykonawczej nr (...) . Pismem z dnia 26 marca 2014 r. (...) S.A. wyraził zgodę na dokonanie przez (...) A. S. na rzecz (...) Bank (...) S.A. przelewu wierzytelności z umowy podwykonawczej nr (...) . Jednocześnie spółka zastrzegała prawo do potrącenia wszelkich wierzytelności istniejących i przyszłych bez względu na datę ich powstania i wymagalności. Ponadto zastrzeżono, iż do czasu przedstawienia przez (...) A. S. gwarancji dobrego wykonania umowy oraz rękojmi (...) S.A. będzie zatrzymywał z każdej wystawionej przez (...) A. S. faktury 10% wartości brutto zgodnie z zawartą umową. W dniu 6 maja 2014 r. podwykonawca A. S. wystawił (...) S.A. fakturę VAT nr (...) na kwotę 2.330.589,40 zł z terminem zapłaty do 4 sierpnia 2014 r. ze wskazaniem, iż zgodnie z umową faktoringu wierzytelność została przelana na rzecz (...) Bank (...) S.A. , na którego rzecz należy dokonać zapłaty. Z faktury zgodnie z umową dokonano potrącenia na kwotę 233.058,94 zł tytułem zabezpieczenia należytego wykonania umowy (10% wartości brutto). Fakturę doręczono powodowi w dniu 8 maja 2014 r. W dniu 6 maja 2014 r. podwykonawca A. S. wystawił (...) S.A. fakturę VAT nr (...) na kwotę 488.250,50 z terminem zapłaty do 20 czerwca 2014 r. ze wskazaniem, iż zgodnie z umową faktoringu wierzytelność została przelana na rzecz (...) Bank (...) S.A. , na którego rzecz należy dokonać zapłaty. Z faktury zgodnie z umową dokonano potrącenia na kwotę 48.825,05 zł tytułem zabezpieczenia należytego wykonania umowy (10% wartości brutto). Fakturę doręczono powodowi w dniu 8 maja 2014 r. Pismem z dnia 12 czerwca 2014 r. A. S. z uwagi na trwające modyfikacje i aneksowanie umowy na linię kredytową zwrócił się do (...) z prośbą o przekazanie przelewów należności w dniach 12-13 sierpnia 2014 r. na jego konto: (...) . Pismem z dnia 9 lipca 2014 r. (...) Bank (...) S.A. wezwał (...) S.A. do dokonania płatności z faktur (...) , objętych umową faktoringu zawartą z A. S. ( (...) ). Pismo to zostało doręczone spółce w dniu 14 lipca 2014 r. W odpowiedzi na powyższe (...) S.A. poinformował o sposobie rozliczenia należności. W dniu 22 lipca 2014 r. pomiędzy (...) S.A. a (...) A. S. zawarta została kolejna umowa podwykonawcza nr (...) w ramach kontraktu (...) , której przedmiotem było przekroczenie granicy plantacji borówki amerykańskiej. Umowa została rozliczona. W dniu 8 sierpnia 2014 r. podwykonawca A. S. wystawił (...) S.A. fakturę VAT nr (...) na kwotę 1.942.829,87 zł z terminem zapłaty do 7 października 2014 r. ze wskazaniem, iż zgodnie z umową faktoringu wierzytelność została przelana na rzecz (...) Bank (...) S.A. , wobec czego wpłaty należy dokonać na nr (...) . Z faktury zgodnie z umową dokonano potrącenia na kwotę 194.282,99zł tytułem zabezpieczenia należytego wykonania umowy (10% wartości brutto). Fakturę doręczono powodowi w dniu 13 sierpnia 2014 r. Pismem z dnia 27 sierpnia 2014 r. A. S. z uwagi na trwające modyfikacje i aneksowanie umowy na linię kredytową zwrócił się do (...) Z. z prośbą o przekazanie przelewów należności w dniach 27-28 sierpnia 2014 r. na jego konto: (...) . W związku z prośbami (...) A. S. pozwany J. B. polecił dokonać płatności za faktury VAT o numerach (...) , (...) , (...) oraz (...) na rachunek bankowy podwykonawcy (...) , z pominięciem faktora (...) Bank (...) S.A.: w dniu 17 grudnia 2013 r. na kwotę 1.118.820,94 zł ( (...) ), w dniu 10 marca 2014 r. na kwotę 1.000.000 zł ( (...) ), w dniu 17 marca 2014 r. na kwotę 200.000 zł ( (...) ), w dniu 24 marca 2014 r. na kwotę 260.000 zł ( (...) ), w dniu 1 kwietnia 2014 r. na kwotę 653.235,69 zł ( (...) ), w dniu 27 sierpnia 2014 r. na kwotę 700.000 zł ( (...) ), w dniu 13 czerwca 2014 r. na kwotę 250.000 zł ( (...) ). Łącznie bezpośrednio na rzecz A. S. wpłacono z tego tytułu kwotę 4.182.056,63 zł (tzw. I transza przelewów pozacesyjnych- objęta wyrokiem z powództwa (...) Bank (...) S.A. ). W związku z prośbami (...) A. S. pozwany J. B. polecił dokonać płatności za faktury VAT o numerach (...) i (...) z pominięciem faktora (...) Bank (...) S.A.: na rachunek bankowy podwykonawcy (...) : w dniu 27 września 2013 r. kwotę 1.000.000 zł (...) ), w dniu 15 kwietnia 2014r. kwotę 1.000.000 zł ( (...) ). Ponadto pozwany w związku z pismami Komorników Sądowych polecił dokonać płatności za faktury VAT nr (...) oraz (...) na rachunek Komornika Sądowego przy Sądzie Rejonowym w Grodzisku Wielkopolskim w postępowaniu o sygn. Km 559/14 - w dniu 11 sierpnia 2014 r. kwota 220.039,73 zł ( (...) ) oraz Komornika Sądowego przy Sądzie Rejonowym Pozwań – Grunwald i Jerzyce w P. w postępowaniu o sygn. akt Km 2038/14 - w dniu 13 października 2014 r. kwota 827.126,75 zł ( (...) ). Łącznie jako II transza przelewów pozacesyjnych na polecenie pozwanego J. B. została wypłacona kwota 3.047.166,48zł. Decyzję o wykonaniu obu transz przelewów pozacesyjnych podejmował każdorazowo pozwany J. B. kierując się chęcią sfinalizowania kontraktu (...) , co traktował jako cel nadrzędny, obawiając się o niemożność podjęcia współpracy z innym wykwalifikowanym podmiotem jako podwykonawcą oraz nałożenia na spółkę kar umownych przewidzianych w kontrakcie oraz konieczności zwrotu zaliczki. Wcześniejsze sposoby pomocy dla (...) w postaci zakupu materiału czy zapłaty za usługi okazały się bowiem niewystarczające. Ponadto pozwany pozostawał w przekonaniu, iż (...) A. S. uzgodnił tego rodzaju działanie z faktorem (...) S.A. Swoje przekonanie o zgodzie banku na dokonanie przelewów pozacesyjnych pozwany opierał na rozmowie przedstawiciela (...) z opiekunem klienta (...) Bank (...) S.A. Pozwany przed dokonaniem przelewów pozacesyjnych jednak nie zlecił sporządzenia pisemnej opinii prawnej w zakresie skutków dokonania przelewu pozacesyjnego, bazował jedynie na ustnych konsultacjach z prawnikiem świadczącym obsługę spółki. Pozwany nie informował Rady Nadzorczej o przelewach pozacesyjnych. Pozwany nie występował do (...) Bank (...) S.A. o pisemną zgodę na dokonanie przelewów pozacesyjnych, jak również nie występował do banku o potwierdzenie czy doszło do udzielenia zgody ustnie, o której słyszał że została udzielona. Wierzytelności przelewane decyzją pozwanego J. B. na rachunek pozacesyjny A. S. oraz do komorników z tytułu zajęć wierzytelności A. S. w toku postępowań egzekucyjnych prowadzonych przeciwko A. S. z wniosku innych wierzycieli nie były objęte potrąceniami pochodzącymi od J. B. z tytułu wierzytelności przysługujących zarządzanej przez niego spółce. Pozwany nie zadbał także o zabezpieczenie ewentualnego zwrotu dokonanych przelewów pozacesyjnych, np. poprzez obciążenie nieruchomości A. S. . J. B. pozostawał bowiem przekonany, że w razie ewentualnych problemów będzie istniała możliwość dokonania potrąceń należności z przysługującą (...) S.A. wierzytelnością o wniesienie zabezpieczenia wykonania kontraktu. Pozwany nie brał pod uwagę, że (...) Bank (...) S.A. zwróci się o ponowną zapłatę do (...) S.A. , które to przekonanie wynikało z jego wieloletniego doświadczenia biznesowego. Na mocy aneksu nr (...) z dnia 12 listopada 2014 r. do umowy z dnia 10 maja 2012 r. o generalną realizację inwestycji „Budowa gazociągu (...) S. – G. , Etap II K. – K. , Etap III K. – S. oraz Etap IV S. – W. ” zawartego pomiędzy (...) S.A. w W. a konsorcjum w składzie (...) S.A. w Z. oraz (...) S.A. w D. z uwagi na nieprzewidzianie w SIWZ warunki geologiczne, konieczność zmian w dokumentacji projektowej oraz konieczność wstrzymania robót zmieniono termin częściowego odbioru etapu II i etapu III oraz odbioru końcowego na dzień 22 grudnia 2014 r. W toku realizacji umowy cyklicznie odbywały się posiedzenia Rady Nadzorczej (...) S.A. , podczas których pozwany J. B. przestawił informację o stanie realizacji kontraktu (...) , z których wynikało, iż dotychczas wszystkie działania mieszczą się w ramach budżetu i harmonogramu. Jednocześnie pozwany J. B. wskazywał na czynniki mogące zaważyć na terminowości oraz rentowności kontraktu, a to warunki pogodowe (ponadnormatywne opady, niskie temperatury) oraz trudne warunki geologiczne. Informacja odnośnie stanu realizacji kontraktu została przestawiona w dniach 5 października 2012 r., 30 listopada 2012 r., 27 marca 2013 r., 22 maja 2013 r., 19 września 2013 r., 27 listopada 2013r., 24 marca 2014 r., 25 czerwca 2014 r. oraz 30 października 2014 r. Pozwany każdorazowo wskazywał, iż wszystkie działania, mimo występujących opóźnień mających zostać zniwelowane w toku prac oraz występujących awarii, mieszczą się w ramach budżetu i harmonogramu. W dniu 26 listopada 2014 r. pomiędzy (...) S.A. a (...) A. S. zawarta została kolejna umowa podwykonawcza nr (...) w ramach kontraktu (...) , której przedmiotem było wykonanie prac dodatkowych przy zabezpieczeniu wykopu. Umowa została rozliczona. Na zlecenie pozwanego J. B. w grudniu 2014 r. sporządzona została opinia prawna w przedmiocie dopuszczalności potrąceń wobec (...) A. S. . Wynika z niej możliwość dokonania potrącenia przez (...) S.A. własnych wierzytelności z wierzytelnościami (...) A. S. , konieczność przelewania nadwyżki ponad kwoty dokonanych potrąceń i należności nie objętych potrąceniami do (...) Bank (...) S.A. oraz nieskuteczność wykonania zajęć komorniczych z tytułu egzekucji prowadzonych wobec dłużnika, tj. podwykonawcy z uwagi na fakt, że w związku z zawartą umowa faktoringową wierzycielem nie jest podwykonawca, lecz nabywca wierzytelności czyli (...) Bank (...) S.A. W trakcie posiedzenia Rady Nadzorczej (...) S.A. w dniu 25 lutego 2015 r. na prośbę Przewodniczącego, M. S. – Dyrektor Finansowy – przedstawiła informację o przepływach pieniężnych dla kontraktu (...) . Następnie pozwany J. B. przedstawił bieżącą informację odnośnie realizacji kontraktu, wskazując, że z przeprowadzonej analizy wynika, że przychody z robót dodatkowych nie zrekompensowały kosztów wynikających z wydłużenia terminu realizacji kontraktu i konieczności ich wykonania. Rada Nadzorcza wyraziła zaniepokojenie co do utrzymanie płynności spółki i zobowiązała zarząd do dotrzymania zadeklarowanych terminów i budżetu. W dniu 13 marca 2015 r. Rada Nadzorcza (...) S.A. sporządziła ocenę sprawozdania finansowego spółki za rok ubiegły, wskazując iż zasadniczym czynnikiem determinującym powstanie straty w wysokości 16.677.788,57 zł była przeciągająca się realizacja kontraktu (...) spowodowana częściowo czynnikami obiektywnymi (zmiany w dokumentacji projektowej, praca w trudnym terenie, konieczność wykonania robót dodatkowych). W ocenie Rady Nadzorczej, główne powody niedotrzymania terminów leżały po stronie spółki. Okazało się, że przedstawiane przez zarząd terminy realizacji kontraktu nie miały pokrycia w rzeczywistości, były nierealne do wykonania przy pomocy stosowanych środków i zasobów. Uchwałą nr 6 podjętą podczas Zwyczajnego Walnego Zgromadzenia (...) S.A. w dniu 13 marca 2015 r. pozwanemu J. B. nie udzielono absolutorium z wykonania obowiązków prezesa zarządu spółki w okresie od 1 stycznia do 31 grudnia 2014 r. W kwietniu 2015 r. na zlecenie (...) S.A. sporządzono audyt rozrachunków (...) A. S. w ramach kontraktu (...) i związanych z nim prac dodatkowych. Audytorzy zwrócili uwagę na brak transparentności rozliczeń w ramach kontraktu. Wskazano na dokonywanie przelewów na rachunek pozacesyjny. W kwietniu 2015 r. (...) A. S. zszedł z placu budowy zadania inwestycyjnego (...) , nie skończywszy całego zleconego zakresu prac. Łącznie tytułem zabezpieczenia wykonania robót (...) S.A. zatrzymał z wystawionych przez A. S. faktur VAT sumę gwarancyjną w wysokości 7.041.020,70 zł. Pismem z dnia 12 marca 2015 r. (...) S.A. wezwał (...) A. S. do uzupełnienia zabezpieczenia roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy – zabezpieczenie winno wynosić 8.326.039,13 zł, wobec czego konieczna okazała się dopłata w kwocie 1.285.018,43 zł. (...) S.A. ponownie wezwał kontrahenta do uzupełnienia zabezpieczenia pismem z dnia 31 marca 2015 r. Roboty wykonane przez (...) A. S. okazały się częściowo wadliwe. Braki, usterki i wady musiały zostać usunięte w okresie poprzedzającym końcowy odbiór zadania inwestycyjnego. Koszty powyższego poniósł (...) S.A. W tym stanie rzeczy (...) S.A. podejmował próby dokonania potrącenia wierzytelności o wniesienie i utrzymanie (uzupełnienie) zabezpieczenia wykonania umowy (...) z wierzytelnością opiewającą na wartość przelewów pozacesyjnych dokonanych w ramach I transzy. W piśmie z dnia 24 września 2015 r. skierowanym do (...) Bank (...) S.A. , (...) A. S. oraz (...) Sp. z o.o. , w związku z uprzednim wezwaniem banku do zapłaty kwot odpowiadających wartości I transzy przelewów pozacesyjnych, (...) S.A. złożył oświadczenie o potrąceniu wierzytelności z tytułu zabezpieczenia należytego wykonania umowy (...) oraz usunięcia wad w kwocie 8.326.039,13 zł z kwotą 3.932.056,63 zł z tytułu wynagrodzenia za roboty z umowy (...) . Kolejne oświadczenie o potrąceniu (...) S.A. złożył w dniu 6 października 2015 r. Pozostałą po potrąceniu wartość zabezpieczenia (...) S.A. zamierzał zatrzymać z przeznaczeniem na pokrycie kolejnych należności z tytułu finansowego zaangażowania w zakres umowy (...) przyjęty do realizacji przez (...) . Powyższe próby potrącenia okazały się jednakże bezskuteczne wobec treści wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach (sygn. akt X CG 5/16) oraz utrzymującego go w mocy wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach (sygn. akt V AGa 121/18). Wobec powyższego po stronie (...) S.A. pozostały nierozliczone z (...) koszty z tytułu zaangażowania (...) S.A. w usunięcie wad robót wykonywanych przez (...) oraz koszty zaangażowania w zakończenie robót, które zrealizować miał (...) . Z dniem 10 czerwca 2015 r. (...) A. S. dokonał przekształcenia przedsiębiorcy wykonującego we własnym imieniu działalność gospodarczą w jednoosobową spółkę kapitałową (...) Sp. z o.o. w P. . Pozwany J. B. objęty pozostawał ochroną ubezpieczeniową na podstawie zawartej z pozwanym ubezpieczycielem umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej członków władz spółek potwierdzonej wystawioną w dniu 27 czerwca 2014 r. polisą nr (...) . Integralną część umowy stanowiły Dodatki do dokumentu ubezpieczenia oraz Ogólne warunki ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej członków władz spółki (...) . Przed podpisaniem umowy strona powodowa, korzystająca z usług brokera ubezpieczeniowego, została zapoznana z mechanizmem oferowanego ubezpieczenia. Zawarcie umowy poprzedzone było szczegółową analizą jej warunków, przede wszystkim pod kątem wyłączeń ochrony, zapoznawaniem się ze stosownymi prezentacjami czy materiałami promocyjnymi, z których wynikało, że ochroną ubezpieczeniową objęte jest działanie na szkodę spółki, błędy w jej zarządzaniu, przekroczenie umocowania. Zawarcie umowy było także poprzedzone audytem (...) Z. dokonanym przez ubezpieczyciela. Strona powodowa zdecydowała się na powyższe ubezpieczenie z uwagi na jego najszerszy zakres ochrony spośród ówczesnych dostępnych na rynku ofert, zapewniający komfort pracy oraz rekomendację brokera. Zgodnie z art. 8 OWU dotyczącym definicji określenie „nieprawidłowe zachowanie” oznaczało rzeczywiście błędne lub za błędne poczytywane działanie lub zaniechane ubezpieczonej spółki lub osoby ubezpieczonej w związku z ich właściwością lub pełnieniem funkcji. Nieprawidłowe zachowanie oznaczało również naruszenie praw pracowniczych. Nieprawidłowe zachowanie w formie zaniechania uważało się za popełnione w ostatnim dniu okresu, w jakim najpóźniej należało spełnić zaniechany obowiązek, by zapobiec powstaniu szkody majątkowej. Osoby ubezpieczone to zaś osoby fizyczne, które wykonują lub wykonywały lub będą wykonywały w ubezpieczonych spółkach czynności zgodnie z postanowieniami art. 1 § 2 OWU. Roszczenie oznaczało natomiast pisemne żądanie wypłaty odszkodowania z mocy przepisów o odpowiedzialności ustawowej wniesione przeciwko ubezpieczonemu z tytułu szkody majątkowej powstałej w wyniku nieprawidłowego zachowania. Za roszczenie uważało się także kroki prawne podejmowane przez ubezpieczonych. Przez zdarzenie ubezpieczeniowe rozumiane było wystąpienie z roszczeniem lub wszczęcie postępowania urzędowego w okresie ubezpieczenia lub przedłużonym okresie zgłaszania roszczeń, jeżeli ma on zastosowanie, następującym po okresie ubezpieczenia. Zgodnie z art. 1 § 1 ust. 1 OWU ochrona ubezpieczeniowa dotyczyła roszczeń lub postępowań urzędowych, które w okresie ubezpieczenia lub przedłużonym okresie zgłaszania roszczeń zostanie po raz pierwszy zgłoszone przeciw ubezpieczonemu, przy czym za zgłoszenie uważane było także oświadczenie o potrąceniu. Ubezpieczyciel udzielił ochrony ubezpieczeniowej w przypadku, gdy przeciwko osobie ubezpieczonej zostanie wniesione roszczenie o odszkodowawcze z tytułu szkody majątkowej powstałej w wyniku nieprawidłowego zachowania osoby ubezpieczonej (lit. a). Ponadto ubezpieczyciel zwrócić miał ubezpieczonej spółce wypłacone przez nią odszkodowanie w granicach, w których było ono zasadne i mogło być dochodzone na drodze sądowej, po zaspokojeniu przez ubezpieczoną spółkę należnego roszczenia zgłoszonego przeciwko osobie ubezpieczonej, wynikającego z nieprawidłowego zachowania osoby ubezpieczonej (lit. b). Ubezpieczyciel udzielił ochrony ubezpieczeniowej ubezpieczonym spółkom w przypadku, gdy przeciwko ubezpieczonym spółkom zostało wniesione roszczenie o odszkodowanie z tytułu szkody majątkowej powstałej w wyniku ich nieprawidłowego zachowania w związku z obrotem papierami wartościowymi ubezpieczonych spółek (lit. c). Ochrona obejmowała sądowe, jak i pozasądowe, koszty obrony w związku z roszczeniem, koszty obrony w postępowaniu urzędowym, koszty zaspokojenia uzasadnionych roszczeń oraz dodatkowe świadczenia ubezpieczeniowe wskazane w OWU. W myśl art. 1 § 2 ust. 1 lit. a OWU ochrona ubezpieczeniowa udzielana była we wskazanym w OWU zakresie ubezpieczenia wszystkim byłym, obecnym i przyszłym m.in. członkom zarządu – ochrona obejmowała także ich całą działalność operacyjną, w tym oświadczenia ustne i pisemne bezpośrednio związane z danym stanowiskiem. Jak stanowił art. 2 § 1 OWU ubezpieczenie obejmowało koszty obrony prawnej w sądzie i poza nim w przypadku roszczeń wniesionych przeciwko ubezpieczonym. W przypadku wystąpienia zdarzenia ubezpieczeniowego ubezpieczyciel pokrywał koszty ochrony ubezpieczonego. Powinnością i prawem samych ubezpieczonych było zorganizowanie obrony przed roszczeniami i wybór zastępcy procesowego. Obrona przed roszczeniem lub zawarcie ugody dotyczącej roszczenia lub zwolnienie osoby trzeciej z odpowiedzialności miało zostać każdorazowo uprzednio uzgodnione pomiędzy ubezpieczycielem a ubezpieczonymi, których dotyczyło roszczenie, ugoda, zwolnienie z odpowiedzialności. Po myśli art. 2 § 3 OWU ubezpieczyciel mógł zatwierdzić z mocą wsteczną usprawiedliwione koszty nadzwyczajne. Zgodnie z art. 3 § 1 ust. 1 OWU, jeżeli nie zostało ustalone inaczej ochrona ubezpieczeniowa rozpoczynała się w momencie zapłaty pierwszej składki, lecz nie wcześniej niż w terminie określonym w dokumencie ubezpieczenia jako początek okresu ubezpieczenia. Umowa zostawała zawarta na okres ubezpieczenia określony w dokumencie ubezpieczenia, chyba że umowa ubezpieczenia ulegała rozwiązaniu z innych przyczyn przewidzianych w umowie lub na podstawie powszechnie obowiązujących przepisów prawa (art. 3 § 2 ust. 1 OWU). W art. 4 OWU wyszczególniono wyłączenia odpowiedzialności. Zgodnie z § 1 ust. 1 wyłączeniu podlegała odpowiedzialność ubezpieczyciela z tytułu lub w wyniku nieprawidłowych zachowań ubezpieczonego spowodowanych umyślnie lub umyślnym odstąpieniem od przepisów prawa. Zarzut umyślnego działania jednego ubezpieczonego nie mógł być podnoszony przeciwko drugiemu ubezpieczonemu. Jeżeli osoba ubezpieczona naruszy przepisy prawa, „umyślność” w rozumieniu niniejszego wyłączenia odpowiedzialności nie zachodziła wówczas w zakresie, w jakim osoba ubezpieczona, przy obiektywnej ocenie wszystkich okoliczności oraz w szczególności mając na uwadze oficjalne oświadczenia urzędowe lub orzecznictwo sądów, a także biorąc pod uwagę dobro spółki, mogła zakładać, że postępowanie zgodnie z przepisami prawa, które zostały naruszone, nie było konieczne lub możliwe, i że działania tej osoby ubezpieczonej było w związku z powyższym zgodne z prawem (ust. 2). Ochrona warunkowo rozciągała się na koszty obrony, jeżeli umyślne nieprawidłowe zachowanie lub umyślne odstąpienie od przepisów prawa było kwestionowane. Co istotne w myśl ust. 4 ochroną ubezpieczeniową objęte pozostawały nieprawidłowe zachowania dokonane w wyniku rażącego niedbalstwa lub odstąpienia od przepisów prawa w skutek rażącego niedbalstwa. Wyłączona była odpowiedzialność ubezpieczyciela z tytułu lub w wyniku nieprawidłowych zachowań, o których wiedzę posiadali: przedstawiciel ubezpieczającego, osoby ubezpieczone, przeciwko którym skierowane jest roszczenie lub wszczęte jest postępowanie urzędowe lub też osoby zaangażowane w negocjowanie i zawieranie umowy ubezpieczenia, w dacie zawarcia niniejszej umowy lub we wskazanej w dokumencie ubezpieczenia dacie ciągłości lub, które zostały już zgłoszone w ramach innej umowy ubezpieczenia lub we wcześniejszym okresie ubezpieczenia w ramach niniejszej umowy ubezpieczenia (§ 2 ust. 1). Ponadto ochrona ubezpieczeniowa nie była świadczona w odniesieniu do roszczeń z tytułu lub na podstawie postępowania sądowego lub postępowania urzędowego przeciwko ubezpieczonym, które zostało wszczęte, trwa lub zostało zakończone przed lub najpóźniej w dacie ciągłości, o ile prawdopodobieństwo takiego roszczenia było w sposób obiektywny możliwe do przewidzenia w tym czasie dla ubezpieczonych (§ 2 ust. 2). Wyłączeniu z ochrony ubezpieczeniowej podlegały także roszczenia z tytułu odpowiedzialności wzajemnej w Stanach Zjednoczonych Ameryki oraz roszczenia zgłoszone w Stanach Zjednoczonych Ameryki, a ponadto kary, grzywny i sankcje, podatki i inne zobowiązania publicznoprawne (§ 3 – § 6). Postanowienia art. 5 OWU dotyczyły powinności i zachowania ubezpieczonych, w tym obowiązku minimalizowania szkody. Pismem z dnia 24 czerwca 2015 r. działającego w imieniu powoda brokera (...) S.A. w B. pozwany ubezpieczyciel, w związku z objęciem członków zarządu (...) S.A. ubezpieczeniem OC na podstawie polisy nr (...) , został powiadomiony o okolicznościach mogących mieć znaczenie dla jego odpowiedzialności w ramach ubezpieczenia, tj. o stracie, jaką (...) S.A. poniósł w związku wadliwą realizacją kontraktów (...) i (...) na skutek braku należytego nadzoru pozwanego J. B. , zwłaszcza nad podwykonawcami. Wobec otrzymania powyższego zawiadomienia pozwany ubezpieczyciel zwrócił się o przesłanie wyszczególnionych dokumentów oraz udzielenie informacji, celem dokonania analizy w zakresie ustalenia pokrycia ubezpieczeniowego. W dniu 22 lipca 2015 r. (...) S.A. w Z. skierowała do pozwanego pismo zawierające oświadczenie o wypowiedzeniu umowy o pracę zawartej z w dniu 29 marca 2007r. z J. B. na stanowisku prezesa zarządu. Umowa została rozwiązana z zachowaniem czteromiesięcznego okresu wypowiedzenia upływającym w dniu 30 listopada 2015 r. Jako przyczynę wypowiedzenia umowy wskazano ustanie funkcji prezesa zarządu wskutek upływu kadencji i wygaśnięcia mandatu, w warunkach negatywnej oceny sprawowania przez pozwanego funkcji prezesa zarządu, z powodu wadliwego sprawowania zarządu oraz niepowołaniu przez Radę Nadzorczą do pełnienia tej funkcji na okres kolejnej kadencji oraz nieudzieleniu absolutorium przez Walne Zgromadzenie (...) S.A. za rok obrotowy 2014 r. Negatywna ocena wynikła w szczególności z błędów w zarządzeniu kontraktami (...) oraz (...) , co doprowadzało do strat, niedotrzymaniu harmonogramów kontraktu (...) , pomimo przesuwania terminów oraz braku nadzoru nad podwykonawcami. Oświadczenie to zostało doręczone pozwanemu w dniu 22 lipca 2015 r. w siedzibie spółki. Pismem z dnia 12 sierpnia 2015 r. nowy zarząd (...) S.A. zwrócił się o wydłużenie terminu realizacji kontraktu (...) . W dniu 25 sierpnia 2015 r. (...) SA . został wezwany przez (...) Bank (...) S.A. do zapłaty kwot 1.118.820,94 zł, 2.113.235,69 zł, 700.000 zł, 250.000 zł wraz z odsetkami w związku z dokonanymi przelewami pozacesyjnymi. Nowy zarząd (...) S.A. powziął wówczas wiedzę o przelewach pozacesyjnych. W piśmie z dnia 2 września 2015 r. M. S. , dyrektor finansowy (...) S.A. , udzieliła informacji odnośnie przyczyn dokonywania przelewów pozacesyjnych wskazując, że zostały one wykonywane na polecenie pozwanego J. B. , którego to A. S. zapewniał, że ich wykonanie zapewni ciągłość płynności finansowej i kontynuowanie prac. W uzupełnieniu M. S. wyjaśniła, że spółka nie otrzymała pisemnej akceptacji faktora na dokonanie przelewów pozacesyjnych, lecz zapewnienia co do braku przeszkód w ich wykonania składał ustnie A. S. W piśmie z dnia 3 września 2015 r. pozwany J. B. udzielił wyjaśnień odnośnie przyczyn wykonywanych przelewów pozacesyjnych wskazując, iż były one konieczne w celu zachowania potencjału wykonawczego przez podwykonawcę. W dniu 21 września 2015 r. (...) S.A. w Z. skierował do pozwanego J. B. oświadczenie o rozwiązaniu umowy o pracę zawartej w dniu 29 marca 2007 r. na stanowisku prezesa zarządu bez wypowiedzenia. Jako przyczynę wypowiedzenia podano ciężkie naruszenie podstawowych obowiązków pracowniczych, tj. obowiązku dbałości o dobro zakładu pracy, obowiązku chronienia mienia pracodawcy, obowiązku sumiennego wykonywania pracy, a przede wszystkim wymaganego od członka zarządu spółki akcyjnej obowiązku dokładania staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności, poprzez podjęcie decyzji i polecenie służbom finansowym spółki dokonania wpłat we wskazanych datach oraz kwotach na rachunek bankowy należący do A. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) , w łącznej wysokości 3.932.056,63 zł zamiast na rachunek (...) Bank (...) S.A. , które to płatności nastąpiły bez przedsięwzięcia przez pozwanego działań i aktów staranności w kierunku osiągnięcia skutku zwalniającego spółkę z obowiązku zapłaty na rzecz (...) Bank (...) S.A. jako cesjonariusza, bądź odzyskania przez spółkę należności od (...) lub chociażby zabezpieczenia takiego zwrotu. Pismo to zostało pozwanemu skutecznie doręczone w dniu 22 września 2015 r. Pismem z dnia 5 października 2015 r. nowi członkowie zarządu (...) S.A. zwrócili się do pozwanego J. B. o udzielenie informacji odnośnie dokonanych płatności pozacesyjnych. Następnie w dniach 5 i 6 października 2015 r. do pozwanego oraz (...) Sp. z o.o. skierowany został szereg wezwań do zapłaty opiewających na kwoty wypłacone na zlecenie pozwanego J. B. na rzecz (...) A. S. . Wezwania te dotyczyły kwot: 1.000.000 zł (...) ), 1.000.000 zł ( (...) ), 1.047.166,48 zł ( (...) i (...) ), 3.932.056,63 zł. Wezwania te doręczono w dniach 7 i 9 października 2015 r. W dniu 9 października 2015 r. doszło do protokolarnego odbioru końcowego prac w ramach kontraktu (...) . A. S. , jak i (...) Sp. z o.o. , popadli w trudności finansowe. Postępowania egzekucyjne prowadzone względem A. S. okazały się bezskuteczne, mimo posiadanej przez niego we współwłasności nieruchomości. W dniu 10 grudnia 2015 r. do pozwanego J. B. oraz (...) Sp. z o.o. skierowano wezwanie do zapłaty 250.000 zł (przelew pozacesyjny), doręczone w dniu 15 grudnia 2015 r. Z dniem 1 stycznia 2016 r. w związku z trudną sytuacją finansową (...) S.A. połączył się ze (...) S.A. (przejęcie z art. 492 § 1 pkt 1 k.s.h ). W marcu 2016 r. Rada Nadzorcza (...) S.A. sporządziła ocenę sprawozdania finansowego spółki za rok poprzedni. Zważając na niedotrzymanie założonych harmonogramów realizacji kontaktu (...) (wielokrotnie przesuwanych), błędy w zarządzaniu kontraktem co doprowadziło do strat, brak reakcji na zagrożenia z realizacją kontraktu, brak nadzoru nad wykonawcami (tolerowanie opóźnień i brak odpowiednej jakości robót) oraz dokonywanie przelewów na inne rachunki (...) zamiast na rachunek (...) Bank (...) S.A. , Rada Nadzorcza negatywnie zaopiniowała wniosek zarządu o udzielenie absolutoriom pozwanemu J. B. za okres od 1 stycznia do 13 marca 2015 r. oraz J. K. od 1 do 7 stycznia 2015 r. Uchwałą nr (...) podjętą podczas Zwyczajnego Walnego Zgromadzenia Akcjonariuszy (...) S.A. w dniu 11 kwietnia 2016 r. pozwanemu J. B. nie udzielono absolutorium z wykonania obowiązków prezesa zarządu w okresie od 1 stycznia do 13 marca 2015 r. Pozwany J. B. wobec otrzymania oświadczenia o rozwiązaniu umowy o pracę w trybie art. 52 k.p. skierował przeciwko (...) S.A. w Z. pozew, w którym domagał się zasądzenia kwoty 37.779,85 zł tytułem odszkodowania za nieuzasadnione rozwiązanie umowy o pracę. Po rozpoznaniu sprawy Sąd Rejonowy w Zabrzu wyrokiem z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt IV P 1223/15 oddalił powództwo, zasądzając od J. B. na rzecz (...) S.A. w Z. kwotę 360 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego. W ocenie Sądu, wskazane przez pracodawcę przyczyny wypowiedzenia umowy o pracę czyniły zadość wymogom formalnym z art. 30 § 4 k.p. , jak również po dokonaniu analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego uznano, iż J. B. nie wypełnił ciążącego na nim jako prezesie zarządu obowiązku dbałości o dobro zakładu pracy oraz dbałości o jego mienie, o czym świadczyło dokonanie przelewów pozacesyjnych na rachunek (...) A. S. zamiast (...) Bank (...) S.A. bez zabezpieczenia zwrotu zapłaconych w ten sposób kwot. Sąd wskazał, iż podniesiona przez J. B. możliwość dokonania potrąceń nie stanowiła żadnego zabezpieczenia, gdyż w takiej sytuacji należność z faktur i tak zostałaby uregulowana dwukrotnie powodując straty. J. B. złożył apelację od powyższego orzeczenia, która wyrokiem Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 6 kwietnia 2017 r. sygn. akt VIII Pa 6/17 została oddalona, a nadto zasądzono od J. B. na rzecz (...) S.A. w Z. kwotę 90 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego. Sąd II instancji uznał poczynione przez Sąd I instancji ustalenia faktyczne za prawidłowe w całości. Pozwany wywiódł skargę kasacyjną przeciwko powyższemu wyrokowi, jednakże postanowieniem z dnia 25 kwietnia 2018 r. Sąd Najwyższy sygn. akt I PK 151/17, odmówił przyjęcia skargi do rozpoznania, zasądzając od J. B. na rzecz (...) S.A. w Z. kwotę 240 zł tytułem zwrotu kosztów pomocy prawnej w postępowaniu kasacyjnym. Wobec braku zwrotu przez J. B. kwot wypłaconych na jego zlecenie na rzecz (...) A. S. (tzw. przelewy pozacesyjne) powódka skierowała do Sądu Rejonowego Poznań – Stare Miasto w Poznaniu wnioski o zawezwanie do próby ugodowej. Nie doszło jednak pomiędzy stronami do zawarcia ugody. W związku dokonaniem I transzy przelewów pozacesyjnych faktor (...) S.A. w W. wytoczył przeciwko powodowi powództwo o zapłatę kwoty 4.182.056,63 zł – częściowa zapłata z faktur VAT nr (...) , (...) , (...) oraz (...) . Wyrokiem z dnia 23 lutego 2017 r. Sąd Okręgowy w Gliwicach sygn. akt X GC 5/16 zasądził od (...) S.A. na rzecz (...) Bank (...) S.A. kwoty 1.118.820,94 zł, 2.113.235,69 zł, 700.000 zł i 250.000 zł wraz z odsetkami, umarzając postępowanie w zakresie, w jakim powód cofnął pozew, jak i zasądzając tytułem kosztów procesu kwotę 107.217 zł oraz nakazując pobrać od (...) S.A. na rzecz Skarbu Państwa kwotę 539,93 zł. (...) S.A. wniósł apelację, która wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 12 kwietnia 2018 r. z dnia 12 kwietnia 2018 r. sygn. akt V AGa 121/18 została oddalona, wobec czego na rzecz (...) Bank (...) S.A. została zasądzona tytułem zwrotu kosztów procesu kwota 11.250 zł. W dniu 7 czerwca 2017 r. Zwyczajne Walne Zgromadzenie (...) S.A. w D. podjęło uchwałę nr (...) w przedmiocie dochodzenia wobec pozwanego J. B. roszczeń o naprawienie szkody wyrządzonej przy sprawowaniu przez pozwanego zarządu w spółce (...) S.A. W dniu 25 września 2017 r. powódka, działając jako następca prawny (...) S.A. w Z. , poinformowała J. B. o podjęciu przez Zwyczajne Walne Zgromadzenie (...) S.A. w Z. w dniu 7 czerwca 2017 r. uchwały w przedmiocie dochodzenia od pozwanego roszczeń o naprawienie szkody wyrządzonej przy sprawowaniu zarządu w (...) S.A. Jednocześnie powódka wezwała pozwanego do zapłaty kwoty 16.419.227,43 zł wraz z odsetkami i dalszymi kosztami powstałymi po dniu 26 września 2017 r. z tytułu szkody wyrządzonej przy sprawowaniu zarządu (...) S.A , w terminie do dnia 2 października 2017 r. na wskazany rachunek bankowy. Do wezwania dołączono kopię uchwały (...) S.A. w Z. z dnia 7 czerwca 2017 r. oraz specyfikację w zakresie żądanej kwoty, w tym kwoty 5.528.100,26 zł – I transza przelewów pozacesyjnych (roszczenie I) oraz kwota 10.372.107,28 zł, w tym II transza przelewów pozacesyjnych (roszczenie VI). Wezwanie zostało pozwanemu J. B. doręczone skutecznie w dniu 7 października 2017 r., zaś płatność miała zostać dokonana do 2 października 2017 r. W odpowiedzi na wezwanie pozwany odmówił dokonania zapłaty podnosząc, że roszczenie dotyczące przelewów pozacesyjnych jest co najmniej przedwczesne z uwagi na spór zawisły pomiędzy powodem a (...) Bank (...) S.A. Ponadto żądanie uznał za niezasadne, gdyż działania pozwanego, w tym płatności na rzecz podwykonawców, miały na celu ochronę szeroko pojętych interesów spółki W dniu 26 września 2017 r. powódka skierowała do pozwanego ubezpieczyciela wniosek o wypłatę odszkodowania w ramach umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej członków władz spółek nr (...) w kwocie 16.419.227,43 zł wraz z odsetkami i dalszymi kosztami powstałymi po dniu 26 września 2017 r. z tytułu szkody wyrządzonej przy sprawowaniu przez pozwanego J. B. zarządu w (...) S.A. w Z. , zgodnie z przedstawioną specyfikacją, wobec przytoczonych okoliczności faktycznych. Pismo to zostało skutecznie doręczone w dniu 2 października 2017 r. W odpowiedzi pozwany ubezpieczyciel w piśmie z dnia 23 kwietnia 2018 r. odmówił wypłaty odszkodowania. Ubezpieczyciel mając na uwadze wskazaną przez powódkę podstawę odpowiedzialności pozwanego J. B. nie stwierdził, aby w sprawie ziściły się przesłanki warunkujące tą odpowiedzialność, zwłaszcza, że w jego ocenie brak jest bezprawności w rozumieniu art. 483 § 1 k.s.h. Pozwany ubezpieczyciel podał, że wskazane we wniosku podstawy prawne ani postanowienia statutu nie stanowią przesłanek przemawiających za uznaniem za bezprawne zachowań pozwanego J. B. . Tym bardziej podstawy takiej nie stanowią postanowienia regulaminu organizacyjnego (...) S.A. ani postanowienia regulaminu zarządu (...) S.A. , które nie są prawem ani statutem. Ponadto, w ocenie pozwanego, działania pozwanego J. B. w zakresie wykonania przelewów pozacesyjnych były umyślne, co wyklucza jego odpowiedzialność jako ubezpieczyciela. Powódka w dniu 11 maja 2018 r. złożyła odwołanie od decyzji ubezpieczyciela. Jednocześnie sprostowała oczywistą omyłkę zawartą we wniosku o wypłatę odszkodowania wskazując, iż dotyczy on kwoty 27.998.782,71 zł, a nie jak błędnie wpisano we wniosku kwoty 16.411.297,68 zł. Powódka podała również, że domaga się zapłaty odszkodowania w wysokości 25.696.910,29 zł, a różnica ta wynika z redukcji roszczenia XIII z kwoty 3.058.120 zł do kwoty 485.120 zł. Następnie w dniu 30 maja 2018 r. powódka rozszerzyła wniosek o wypłatę odszkodowania o kwotę 17.238.608,92 zł tytułem naprawienia szkody wynikającej z nieprawidłowych zachowań pozwanego J. B. jako ubezpieczonego podczas sprawowania zarządu (...) S.A. W piśmie z dnia 11 czerwca 2018 r. powódka dokonała uzupełnienia odwołania z dnia 11 maja 2018 r. czyniąc dodatkowe rozważania w przedmiocie pojęcia winy. Wyjaśniła, że w zakresie przelewów pozacesyjnych bezprawność sprowadza się do uszczerbku w majątku spółki, odpowiadającemu wartości kwot przelanych na rachunek bieżący (...) zamiast na rachunek cesyjny faktora (...) Bank (...) S.A. Powódka wskazała, iż dokonując przelewów pozacesyjnych pozwany J. B. nie miał zamiaru spowodowania trwałego uszczerbku w majątku zarządzanej spółki, czyli wyrządzenia jej szkody, co oznacza że działał w granicach winy nieumyślnej w postaci rażącego niedbalstwa, co zostało stwierdzone przez sądy pracy obu instancji rozpatrujące odwołanie pozwanego J. B. od rozwiązania z nim umowy o pracę w trybie art. 52 k.p. Do pisma powódka załączyła zawiadomienie o braku zapłaty za faktury o łącznej wartości wynoszącej 3.232.096,57 zł pochodzące od (...) Bank (...) S.A. oraz dalszą korespondencję. Pozwany ubezpieczyciel po rozpoznaniu odwołania, w dniu 19 czerwca 2018 r. podtrzymał decyzję z dnia 23 kwietnia 2018 r. odmawiając wypłaty odszkodowania na rzecz powódki, w tym w poszerzonym pismem z dnia 30 maja 2018 r. zakresie. Wskazał, że w odwołaniu nie powołano żadnych nowych okoliczności mogących wypływać na treść decyzji. Jednocześnie wskazał, iż w wyliczeniu dotyczącym rozszerzenia żądania doszło do nieuzasadnionego podwojenia wartości szkody. W dniu 25 czerwca 2018 r. powódka skierowała do ubezpieczyciela pismo, w którym podtrzymała stanowisko w sprawie. Pozwany J. B. w piśmie z dnia 8 listopada 2017 r., w odpowiedzi na wezwanie do zapłaty z dnia 25 września 2017 r., odmówił dokonania płatności. W dniu 6 lutego 2018 r. powódka skierowała do Sądu Rejonowego dla m.st. Warszawy w Warszawie wniosek o zawezwanie pozwanych do próby ugodowej w sprawie o zapłatę odszkodowania w kwocie 16.419.227,43 zł wraz z odsetkami od dnia 26 września 2017 r. z tytułu szkody wyrządzonej przez pozwanego J. B. przy sprawowaniu zarządu (...) S.A. Na posiedzeniu sądu nie doszło do zawarcia ugody. W dniu 20 kwietnia 2018 r. powódka wobec treści wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt V AGa 121/18, wpłaciła na rzecz (...) Bank (...) S.A. kwotę 5.704.832,25 zł. Kwota obejmowała zasądzoną należność główną z odsetkami wyliczonymi na dzień dokonania zapłaty oraz kosztami postępowania. W piśmie z dnia 22 czerwca 2018 r., stanowiącym odpowiedź na wezwanie do zapłaty z dnia 11 maja 2018 r., pozwany J. B. ponownie odmówił dokonania zapłaty odszkodowania. W związku z zaistniałymi pomiędzy stronami okolicznościami dotyczącymi przelewów pozacesyjnych, w tym reprezentacji w postępowaniach z powództwa pozwanego J. B. oraz (...) Bank (...) S.A. , strona powodowa poniosła koszty pomocy prawnej w wysokości 205.193,53 zł oraz koszty opłaty sądowej od apelacji w sprawie z powództwa (...) Bank (...) S.A. w wysokości 100.000 zł. Strona powodowa zleciła obsługę prawną Kancelarii (...) Spółce Partnerskiej Radców Prawnych. Zważywszy ogrom zagadnień, ich poziom skomplikowania, nieczytelność rozliczeń związanych z przelewami pozacesyjnymi, angażujący spór z powództwa (...) Bank (...) S.A. - powódka zleciła wyspecjalizowanemu pełnomocnikowi adwokatowi W. W. czynności w zakresie opracowania koncepcji obrony w sporze z bankiem w zakresie jego specjalistycznej wiedzy w zakresie faktoringu i rozliczeń bankowych. W pozostałym zakresie sprawą z powództwa (...) Bank (...) S.A. przeciwko powódce zajmowała się kancelaria (...) Spółka Partnerska Radców Prawnych. Na okoliczność kosztów obsługi prawnej w sporze z (...) Bank (...) S.A. powódka przedstawiła zbiorcze zestawienie faktur obu podmiotów świadczących doradztwo prawne, faktury wystawione przez te podmioty oraz dowody przelewów, jak również w zakresie Kancelarii (...) Spółka Partnerska Radców Prawnych przedstawiono harmonogramy prac, wskazując do rozliczenia jedynie godziny pracy dotyczące zagadnień związanych z (...) Bank (...) S.A. i kwoty należne z tytułu tych godzin. Koszty z tego tytułu to w zakresie adwokata W. W. kwota 86.564,80 zł, w zakresie Kancelarii (...) Spółka Partnerska Radców Prawnych kwota 118.628,73 zł. Po zakończeniu kontraktu (...) powódka zawierała kolejne umowy na realizację prac gazociągowych. W dniu 13 lutego 2019 r. powódka w postępowaniu upadłościowym prowadzonym wobec (...) Sp. z o.o. zgłosiła wierzytelność w łącznej kwocie 37.341.683,14 zł wynikające z realizacji kontraktów (...) i (...) . Zgłoszenie zostało uzupełnione w dniu 7 maja 2019 r. o kwotę 230.000 zł. Należności z faktur VAT nr (...) , (...) i (...) nie zostały przez powódkę dotychczas uregulowane na rzecz (...) Bank (...) S.A. (...) Bank (...) S.A. nie wystąpił o ich zapłatę. Powódka dotychczas nie otrzymała informacji o zwrotnym przelewie przez faktora (...) S.A. na faktoranta A. S. należności z faktur VAT nr (...) , (...) i (...) . Postępowanie upadłościowe (...) sp. z o.o. pozostaje w toku. Sąd dał wiarę dowodom z dokumentów, zeznaniom świadków i stron, które opisywały zarówno kontrakt, jak i przebieg jego realizacji, perturbacje i trudności wynikające z jego wielkości i ogromu zadań logistycznych. Co do zasady okoliczności faktyczne opisywane przez przedstawicieli powódki oraz pozwanego J. B. nie różniły się w sposób znaczący. Znaczące różnice dotyczą oceny wpływu zachowania władz obu spółek w kontekście zamiarów prezesa zarządu jako lidera kontraktu i konsorcjum, jego świadomości, dobrej wiary, wiedzy, logiki zachowań, tj. części subiektywnej, a tym samym ocennej i mającej znaczenie w niniejszej sprawie w kontekście m.in. winy, a tym samym zasad odpowiedzialności obu pozwanych Sąd Okręgowy oddalił wnioski dowodowe stron postępowania w zakresie: - przesłuchania świadka E. W. , tj. syndyka masy upadłości (...) sp. z o.o. (wniosek powódki), gdyż okoliczności na które została powołana zostały wykazane dowodami z dokumentów; - przesłuchania świadków Ł. R. , A. S. , C. S. , D. S. , S. S. , A. K. (wnioski pozwanego J. B. ), gdyż okoliczności na które zostali powołani nie miały znaczenia dla sprawy; - dowodu z opinii biegłego sądowego (wniosek pozwanego J. B. ), gdyż przedstawiona teza dowodowa miała charakter ekstremalnie hipotetyczny, wymagałaby uprzedniego wskazania przez wnioskującego okoliczności faktycznych, które biegły mógłby ocenić zgodnie z art. 278 k.p.c. , a nie ustalić, jak chciałby pozwany, gdyż przedmiotem tego dowodu jest ocena faktów w kontekście wiadomości specjalnych, a nie ustalanie przez biegłego faktów celem ich oceny; nadto okoliczności które pozwany dowodem chciał wykazać były nieprzydatne dla sprawy, gdyż wybór wykonawcy, zweryfikowanie jego zdolności finansowej, jakości i tempa pracy, należały do J. B. jako prezesa lidera konsorcjum i ustalenie to nie wymagało w toku postępowania zasięgnięcia wiedzy specjalnej. Sąd Okręgowy pominął wniosek pozwanego J. B. dotyczący przesłuchania pracownicy (...) Bank (...) S.A. D. H. - wobec cofnięcia tego wniosku przez pełnomocnika pozwanego J. B. . Nadto podkreślić należy, że poza sporem w sprawie pozostaje brak pisemnej zgody (...) Banku (...) S.A. na przelew pozacesyjny. W tych okolicznościach Sąd Okręgowy uznał, że żądanie pozwu zasługuje na częściowe uwzględnienie. Rozpoczął od wskazania, iż powódka domagała się odszkodowania w związku z dokonanymi przez pozwanego J. B. tzw. przelewami pozacesyjnymi. Na dochodzoną pozwem należność składają się kwoty, na jakie opiewały I i II transza przelewów pozacesyjnych, jak i koszty własnej pomocy prawnej poniesione przez powoda w związku z przelewami pozacesyjnymi i postępowaniem sądowym z powództwa (...) Bank (...) S.A. Strona powodowa wywodziła podstawę odpowiedzialności odszkodowawczej pozwanego J. B. z przepisu art. 483 § 1 k.s.h. , zgodnie z którym członek zarządu odpowiada wobec spółki za szkodę wyrządzoną działaniem lub zaniechaniem sprzecznym z prawem lub postanowieniami statutu spółki, chyba że nie ponosi winy. Jak przesłanki tej odpowiedzialności Sąd Okręgowy wymienił: zdarzenie wywołujące szkodę, szkoda zaistniała w majątku spółki akcyjnej, związek przyczynowy pomiędzy działaniem lub zaniechaniem członka zarządu a szkodą, bezprawność oraz wina. Zwrócił uwagę, iż zasadniczo okoliczności faktyczne w sprawie pozostawały pomiędzy stronami bezsporne. Konsorcjum, w skład którego wchodziły m.in. (...) S.A. jako lider oraz powodowa spółka, realizowało przy udziale podwykonawcy (...) A. S. , następnie zaś (...) Sp. z o.o. , opisane wyżej kontrakty. Co istotne, podwykonawcę łączyła z (...) Bank (...) S.A. umowa faktoringu obejmująca m.in. należności przysługujące mu wobec (...) S.A. Należy wskazać, że powyższa inwestycja charakteryzowała się wysokim stopniem zaawansowania i była pierwszą tego rodzaju, której wykonania podjął się (...) S.A. łącznie z konsorcjantami. Niemalże od początku realizacji występowały trudności, wśród których do najistotniejszych należy zaliczyć ogłoszenie upadłości (...) Serwis S.A. , skutkiem czego doszło do opuszczenia konsorcjum przez podmiot posiadający istotne zaplecze kadrowe oraz technologiczne. Wykonywaniu kontraktu towarzyszyły także liczne opóźnienia dotyczące przede wszystkim podwykonawcy (...) , który to ze względu na posiadane zasoby osobowe i mechaniczne odpowiadał za wykonanie większości prac. Niezależnie od powyższego podwykonawca (...) już 2013 r. zgłaszał pozwanemu J. B. , że popadł w trudności finansowe, co groziło jego zejściem z placu budowy. Początkowo pomoc podwykonawcy polegała na sfinansowaniu przez (...) S.A. części materiałów oraz usług potrzebnych do realizacji zadania. Zakres wsparcia okazał się jednakże niewystarczający, wobec czego A. S. pod koniec 2013 r. zwrócił się do pozwanego J. B. o rozważenie możliwości dokonania płatności wynagrodzenia za wykonany etap prac z pominięciem faktora (...) S.A., a więc bezpośrednio na rzecz podwykonawcy. Pozwany J. B. w obawie przed zejściem podwykonawcy z placu budowy, nałożeniem na zarządzaną przez niego spółkę kary umownej oraz obowiązkiem zwrotu zaliczki od inwestora, nie dokonując jednak konsultacji z drugim członkiem zarządu, radą nadzorczą, ani konsorcjantem, zdecydował o dokonaniu płatności na rzecz podwykonawcy. Jest to zdarzenie powodujące szkodę w rozumieniu art. 483 § 1 k.s.h. W ocenie Sądu Okręgowego, działanie pozwanego J. B. miało także bezprawny charakter. Przepis art. 483 § 1 k.s.h. , wskazuje że szkoda zostaje wyrządzona działaniem lub zaniechaniem sprzecznym z prawem lub postanowieniami statutu spółki. Zdaniem Sądu Okręgowego, pozwany J. B. decydując się na dokonanie przelewów pozacesyjnych na rzecz podwykonawcy dopuścił się naruszenia tak przepisów prawa, jak i postanowień statutu (...) S.A. W pierwszej kolejności należy stwierdzić, iż działanie pozwanego pozostawało sprzeczne z art. 512 k.c. . zgodnie z którym dopóki zbywca nie zawiadomił dłużnika o przelewie, spełnienie świadczenia do rąk poprzedniego wierzyciela ma skutek względem nabywcy, chyba że w chwili spełnienia świadczenia dłużnik wiedział o przelewie. Przepis ten stosuje się odpowiednio do innych czynności prawnych dokonanych między dłużnikiem a poprzednim wierzycielem. Jak wynika z przeprowadzonego w sprawie postępowania dowodowego pozwany J. B. w chwili podjęcia decyzji i dokonywaniu poszczególnych przelewów pozacesyjnych wiedział o umowie faktoringu łączącej podwykonawcę z (...) Bank (...) S.A. , uprzednio bowiem, podobnie z resztą jak inwestor, wyraził zgodę na objęcie należności z tytułu realizacji kontraktu przedmiotową umową faktoringu. Pozwany J. B. miał zatem świadomość, że przelewy za faktury wystawiane przez (...) winny być dokonywane bezpośrednio na rzecz (...) Bank (...) S.A. , który stał się wierzycielem. Pomimo tego pozwany zdecydował się na dokonanie przelewów pozacesyjnych do rąk poprzedniego wierzyciela oraz komorników, a więc spełnienie świadczenia nie wywołało skutku wobec faktora. Za istotny Sąd Okręgowy uznał również fakt, iż pozwany J. B. nie zabezpieczył w należyty sposób zarządzanej przez niego spółki przed ewentualnymi żądaniami ze strony (...) Bank (...) S.A. Pozwany podejmując decyzję o dokonaniu przelewów pozacesyjnych opierał się jednie na ustnych zapewnieniach (...) o poczynieniu stosownego uzgodnienia w tym przedmiocie z (...) Bank (...) S.A. , który to miał wyrazić zgodę na ich wykonanie. Pozwany nie zadbał jednak o pisemny dowód zgody faktora na dokonanie przelewów pozacesyjnych. Nie zażądał także ustanowienia przez podwykonawcę stosowanego zabezpieczenia zwrotu środków z przelewów pozacesyjnych na wypadek wystąpienia przez faktora z roszczeniami. W sprawie z powództwa (...) Bank (...) S.A. przeciwko stronie powodowej prawomocnie przesądzono bowiem, że podejmowane przez powódkę próby potrącenia wierzytelności z tytułu gwarancji należytego wykonania umowy, w którym to potrąceniu pozwany J. B. także upatrywał możliwości zabezpieczenia interesów (...) S.A. , z wierzytelnościami faktora o zapłatę z tytułu wystawionych przez (...) faktur VAT, a objętą I transzą przelewów pozacesyjnych, okazały się bezskuteczne. Pozwany J. B. dopuścił się także naruszenia przepisu art. 100 k.p. , co stało się przyczyną rozwiązania przez stroną powodową zawartej z nim umowy o pracę na stanowisku prezesa zarządu bez wypowiedzenia z winy pracownika, a więc na zasadzie art. 52 k.p. , o zasadności którego to rozwiązania umowy prawomocnie przesądził sąd pracy (wyrok Sądu Rejonowego w Zabrzu z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt IV P 1223/15; wyrok Sądu Apelacyjnego w Gliwicach z dnia 6 kwietnia 2017 r. z sygn. akt VIII Pa 6/17; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 25 kwietnia 2018 r. z sygn. akt I PK 151/17). Niezależnie od powyższego, zdaniem Sądu Okręgowego, działanie pozwanego J. B. polegające na podjęciu decyzji o wykonaniu przelewów pozacesyjnych pozostawało w sprzeczności z art. 483 § 2 k.s.h. Co prawda w doktrynie i orzecznictwie wyrażany jest pogląd, iż dla przyjęcia podstaw odpowiedzialności odszkodowawczej z art. 483 § 1 k.s.h. nie jest wystarczające stwierdzenie naruszenia normy wynikającej z § 2 , tym niemniej należy wskazać, iż w niniejszej sprawie działanie pozwanego nie odpowiadało także innym, przytoczonym powyżej przepisom prawa. Zgodnie z powołanym przepisem członek zarządu, rady nadzorczej oraz likwidator powinien przy wykonywaniu swoich obowiązków dołożyć staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności. W przepisie tym zostało ustanowione kryterium oceny działań osób objętych odpowiedzialnością, wskazujące, iż należy od nich wymagać, przy wykonywaniu przez nich obowiązków, dołożenia staranności wynikającej z zawodowego charakteru ich działalności. Miernik staranności, którego zachowanie wyłącza winę nieumyślną, powinien być oceniany z uwzględnieniem zawodowego charakteru elementu zawinienia. Członek zarządu powinien legitymować się znajomością przepisów organizacyjnych, finansowych, zasad kierowania zasobami ludzkimi i znajomością obowiązujących przepisów prawnych. Należyta staranność wymaga od członków zarządu znajomości obowiązującego prawa, przy czym decyzje zarządu mogą opierać się na analizie problemu dokonanej przez pracowników spółki lub podmioty zewnętrzne, dysponujące konieczną wiedzą specjalistyczną i doświadczenie). Zdaniem Sądu Okręgowego, pozwany J. B. dokonując przelewów pozacesyjnych nie zachował należytej staranności wynikającej z zawodowego charakteru jego działalności jako członka zarządu (...) S.A. Należy mieć na uwadze, iż pozwany jest osobą legitymującą się wymaganym wykształceniem i doświadczeniem w zakresie zarządzania spółkami handlowymi. Pomimo tego jednak podjął decyzję o dokonaniu przelewów pozacesyjnych bez uprzedniego uzyskania pisemnej zgody (...) Bank (...) S.A. , nie zabezpieczając równocześnie realnego zwrotu wypłaconych w ten sposób bezpośrednio na rzecz podwykonawcy kwot, jak i nie informując o zamiarze dokonania tychże przelewów rady nadzorczej. Ocena działania pozwanego J. B. w tym zakresie jest bez wątpienia jednoznaczna, a mianowicie pozwany wbrew ustawowemu obowiązkowi w kwestii przelewów pozacesyjnych nie dochował wymaganych od niego aktów należytej staranności. Chociażby już z powyższego wynika, iż szkoda w majątku (...) S.A. została spowodowana działaniem pozwanego J. B. sprzecznym z prawem, a więc, że doszło do spełnienia przesłanki bezprawności. Z przeprowadzonego w sprawie postępowania dowodowego wynika jednak także, że działanie pozwanego J. B. pozostawało sprzeczne z postanowieniami statutu (...) S.A. Sąd Okręgowy podzielił argumentację strony powodowej, iż działanie pozwanego naruszało art. 368 § 1 k.s.h. w zw. § 8 ust. 1 statutu (...) S.A. , które to przewidują spoczywający na członach zarządu spółki akcyjnej obowiązek prowadzenia jej spraw oraz jej reprezentowania. Przepis art. 368 § 1 k.s.h. odpowiada pod względem treści przepisowi art 201 k.s.h. odnoszącego się do spółek z ograniczoną odpowiedzialnością, na kanwie którego to w orzecznictwie wskazuje się, że przy podejmowaniu decyzji dotyczących prowadzenia spraw spółki członek zarządu powinien się kierować wyłącznie jej interesem, a zawinione działania dokonane z przekroczeniem granic ryzyka gospodarczego są sprzeczne z interesem spółki i jako naruszające ogólny nakaz określony w art. 201 k.s.h. uzasadniają odpowiedzialność członka zarządu na podstawie art. 293 § 1 k.s.h. - odpowiednik art. 483 § 1 k.s.h. (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 lipca 2014 r., sygn. akt II CSK 627/13). W konkluzji Sądu Okręgowego, nie ma jakichkolwiek przeszkód przeciwko uznaniu powyższego poglądu za aktualny w kontekście odpowiedzialności odszkodowawczej, która została przewidziana w art. 483 § 1 k.s.h. , zwłaszcza że obowiązek prowadzenia spraw spółki i jej reprezentowania został podkreślony w § 8 ust. 1 statutu zarządzanej przez pozwanego J. B. spółki. Dodał też Sąd Okręgowy, iż na postawie uchwały nr (...) rady nadzorczej (...) Sp. z o.o. z dnia 25 kwietnia 2012 r. na pozwanym J. B. ciążył obowiązek bieżącego informowania rady nadzorczej o realizacji kontraktu. Tymczasem pozwany nie wywiązywał się należycie z powyższego obowiązku. Jak wynikało z wyjaśnień H. O. oraz S. L. po zakończeniu współpracy z pozwanym J. B. na jaw wyszło wiele nieścisłości, w tym dotyczących finansowania kontraktu, a przede wszystkim w zakresie dokonania przelewów pozacesyjnych, których nie był świadomy ani drugi z członków zarządu J. K. , ani rada nadzorcza. Następnie Sąd Okręgowy stwierdził, że bezprawne działanie pozwanego J. B. doprowadzało do powstania w majątku (...) S.A. szkody. Pojęcie szkody w rozumieniu art. 483 § 1 k.s.h. należy wykładać w sposób analogiczny jak na gruncie prawa cywilnego ( art. 361 § 2 k.c. ) Odpowiedzialność z art. 483 § 1 k.s.h. obejmuje zatem wyrównanie całego uszczerbku, jakiego doznała spółka na skutek zawinionego działania bądź zaniechania członka organu spółki lub likwidatora, co mieści w sobie zarówno pokrycie rzeczywistej szkody, jak i wyrównanie utraconych korzyści, których spółka nie uzyskała, a mogłaby osiągnąć. W ocenie Sądu Okręgowego, szkoda po stronie powodowej wyraża się w kwocie, jaką wydatkowała podwójne ( I transza przelewów pozacesyjnych) oraz kosztach koniecznej obsługi prawnej związanej z przelewami pozacesyjnymi. Jak wynikało z przeprowadzonego w sprawie postępowania dowodowego przelewy pozacesyjne były wykonywane w dwóch transzach, pierwsza z nich opiewała na kwotę 4.182.056,63 zł, zaś druga na kwotę 3.047.166,48 zł. Co istotne faktor w 2015 r. podjął działania zmierzające do odzyskania należności wyłącznie w odniesieniu do pierwszej transzy przelewów pozacesyjnych. Wobec braku zapłaty przez stronę powodową (...) Bank (...) S.A. wystąpił na drogę sądową z żądaniem zapłaty kwot wypłaconych przez (...) S.A. bezpośrednio na rzecz podwykonawcy w ramach I transzy przelewów. W związku z treścią wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 31 marca 2017 r., sygn. akt X GC 5/16, jak i oddalającego apelację powoda wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt V AGa 121/18, w dniu 20 kwietnia 2018 r. strona powodowa wpłaciła na rzecz (...) Bank (...) S.A. łącznie kwotę 5.704.832,25 zł tytułem zapłaty za faktury VAT, które uprzednio na zlecenie pozwanego J. B. zostały opłacone na rachunek pozacesyjny, a więc bezpośrednio (...) w ramach I transzy przelewów. Na wypłaconą kwotę składały się należność główna wraz z odsetkami ustawowymi liczonymi do dnia zapłaty oraz koszty postępowania (...) Bank SA . Tym samym strona powodowa bez wątpienia poniosła szkodę, bowiem dokonała podwójnej zapłaty za tożsame faktury wystawione przez podwykonawcę. Gdyby pozwany J. B. nie podjął decyzji o dokonaniu pierwszej transzy przelewów pozacesyjnych w majątku strony powodowej pozostałaby wpłacona w związku z prawomocnym wyrokiem kwota 5.704.832,25 zł. Szkodę stanowią również odsetki ustawowe za opóźnienie od tej kwoty wyliczone w pozwie od dnia następnego po dokonanej zapłacie, a więc 21 kwietnia 2018 r. do dnia 30 sierpnia 2018 r. w kwocie 144.418,22 zł. Strona powodowa bez wątpienia doznała uszczerbku wyrażającego się w dokonaniu podwójnej zapłaty za te same faktury VAT podwykonawcy oraz należności ubocznych z tego tytułu wraz z kosztami postępowania (...) Bank (...) SA . Zdaniem Sądu Okręgowego, strona powodowa nie wykazała jednakże wystąpienia szkody wyrażającej się w sumie, na jaką opiewała druga transza przelewów pozacesyjnych wraz ze skapitalizowanymi na 30 sierpnia 2018 r. odsetkami ustawowymi za opóźnienie, a więc powództwo w zakresie kwoty 3.241.183,32 zł z dalszymi odsetkami ustawowymi za opóźnienie nie zasługiwało na uwzględnienie. Podkreślił, iż faktor (...) S.A. dotychczas nie zażądał od strony powodowej zapłaty w związku z drugą transzą przelewów pozacesyjnych. Powód zatem, w przeciwieństwie do pierwszej transzy, w związku z drugą transzą przelewów pozacesyjnych nie dokonał podwójnej zapłaty za te same faktury wystawione przez podwykonawcę. Wprawdzie wpłaty składające się na drugą transzę przelewów pozacesyjnych, wobec braku cesji zwrotnej, nie doprowadziły do zaspokojenia właściwego podmiotu, a więc (...) Bank (...) S.A. , lecz faktor zaniechał działań zmierzających do odzyskania tychże należności, a tym samym majątek strony powodowej nie doznał uszczerbku w postaci podwójnej płatności. Jednocześnie, co istotne w sprawie, można zakładać ze względu na upływ czasu i terminy przedawnienia, że zobowiązanie strony powodowej w stosunku do (...) Bank (...) S.A. uległo przekształceniu w zobowiązanie naturalne. W tym zatem zakresie powództwo oddalono. Powódka, w ocenie Sądu Okręgowego, wykazała poniesienie szkody w zakresie dochodzonej pozwem kwoty 305.193,53 zł obejmującej wartość uiszczonych przez niego kosztów własnej pomocy prawnej związanej z przelewami pozacesyjnymi i postępowaniem z powództwa (...) Bank (...) S.A. (tj. kwota 20.193,53 zł) oraz opłatę sądową od apelacji w sprawie z powództwa (...) Bank (...) S.A. (tj. kwota 100.000,00 zł). Roszczenie w tym zakresie zostało udowodnione stosownie do obowiązku wynikającego z art. 6 k.c. za pomocą przedłożonej w procesie dokumentacji w postaci faktur VAT i zestawień czasu pracy kancelarii prawnych świadczących obsługę prawną na rzecz powoda, tak bezpośrednio w zakresie postępowania z powództwa (...) Bank (...) S.A. , jak i kwestii wynikających z konieczności uporządkowania nieścisłości wynikłych z dokonania przelewów pozacesyjnych po zakończeniu współpracy z pozwanym J. B. . Jak wynika z przesłuchania przede wszystkim przedstawicieli powoda H. O. oraz S. L. , po wykryciu na początku 2015 r. nieprawidłowości w zakresie rozliczeń dokonywanych w ramach kontraktu (...) i ponoszonych na nim start zaistniała konieczność dokonania analizy poszczególnych czynności oraz transakcji wykonywanych pod zarządem pozwanego J. B. przy pomocy kancelarii prawnej. Ze względu na liczne braki w dokumentacji i wykrywane nieścisłości poszczególne czynności wyjaśniające miały skomplikowany i pracochłonny charakter. Obsługa prawna stała się także konieczna z uwagi na wystosowane w sierpniu 2015 r. żądanie zapłaty ze strony (...) Bank (...) S.A. W związku z wytoczeniem powództwa przez faktora strona powodowa podjęła konieczną obronę korzystając z reprezentacji profesjonalnego pełnomocnika celem opracowania koncepcji obrony w sporze z bankiem w zakresie specjalistycznej wiedzy pełnomocnika odnośnie faktoringu i rozliczeń bankowych. Przedstawione przez powódkę faktury VAT w połączeniu z zestawieniami czasu pracy poświęconego odpowiednio przez adwokata W. W. i Kancelarii (...) Spółka Partnerska Radców Prawnych wykazują, iż w związku z powyżej opisanymi czynnościami fachowych pełnomocników, których konieczność podjęcia powstała wskutek wyjaśnienia sytuacji zaistniałej wobec dokonanych przelewów pozacesyjnych, powód poniósł koszty w wysokości odpowiednio 85.564,80 zł oraz 118.628,73 zł. Jednocześnie w związku z treścią wyroku Sądu pierwszej instancji w sprawie w powództwa (...) Bank (...) S.A. powódka poniosła koszt wyrażający się w opłacie od apelacji w kwocie 100.000 zł. Powódka uprawniona była do podjęcia obrony wobec niekorzystnej dla niego treści wyroku zwłaszcza, że ponosi ona odpowiedzialność przed akcjonariuszami. Poniesienie zatem powyższej opłaty sądowej było celowe i zmierzało wyłącznie do ochrony sfery prawnej strony powodowej, nienależnie, czy obrona ta okazała się skuteczna czy też nie. Poniesione przez powódkę koszty stanowią szkodę w jego majątku, ponieważ strona powodowa nie czyniłaby powyższych wydatków, a więc kwota 305.193,53 zł pozostałaby w jej majątku, gdyby pozwany J. B. nie podjął decyzji o dokonaniu przelewów pozacesyjnych. W konsekwencji należało przyjąć, iż powódka wykazała wystąpienie szkody w łącznej wysokości 6.154.444 zł. W ocenie Sądu Okręgowego, pomiędzy zdarzeniem w postaci dokonanych przelewów pozacesyjnych a szkodą powstałą w majątku powódki zachodzi adekwatny związek przyczynowy, stanowiący kolejną z przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej na podstawie art. 483 § 1 k.s.h. Kolejną z przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej członka zarządu spółki akcyjnej jest wina. Na podstawie treści art. 483 § 1 k.s.h. można stwierdzić, że przepis ten ustanawia domniemanie winy osób w nim wyszczególnionych. Osoby te mogą się jednak uwolnić od odpowiedzialności wykazując brak winy. Sąd Okręgowy wyjaśnił, że w nauce prawa cywilnego wyróżniane są dwa rodzaje winy, a mianowicie wina umyślna oraz wina nieumyślna. Brak jest ustawowych definicji odnośnie poszczególnych postaci winy. Jednak doktryna wypracowała ich pojęcia. Wina umyślna może występować w zamiarze bezpośrednim, a więc wówczas gdy sprawca czynu świadomie dąży do wyrządzenia szkody swoim bezprawnym działaniem, jak i w zamiarze ewentualnym, wtedy gdy sprawca czynu świadomie godzi się na to, że jego zachowanie może wyrządzić szkodę innej osobie. Wina nieumyślna może natomiast przybrać jedną z trzech postaci, a więc lekkomyślności, niedbalstwa oraz rażącego niedbalstwa. Lekkomyślność zachodzi wtedy, gdy sprawca przewiduje, że jego zachowanie może doprowadzić do powstania szkody, lecz bezpodstawnie przyjmuje, że szkoda ta nie powstanie. Niedbalstwo to zaś sytuacja, w której sprawca powoduje szkodę nie zachowując podczas swojego postępowania należytej staranności. Rażące niedbalstwo jest to natomiast niezachowanie elementarnych zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji, zbagatelizowanie należytych reguł ostrożności wymaganych w danych okolicznościach. Zważając na powyższe w korelacji z rezultatami przeprowadzonego w sprawie postępowania dowodowego Sąd Okręgowy uznał, iż pozwany J. B. ponosi winę nieumyślną w stopniu rażącego niedbalstwa doprowadzając do powstania w majątku strony powodowej szkody na skutek dokonania przelewów pozacesyjnych. Sąd Okręgowy nie podzielił argumentacji pozwanego ubezpieczyciela prowadzącego do wniosku, że pozwanemu J. B. należy przypisać winę umyślną, czy to w zamiarze bezpośrednim, czy to ewentualnym. Nie wykazano w toku postępowania, że pozwany J. B. dążył celowo do wyrządzenia stronie powodowej szkody podejmując decyzję o dokonaniu przelewów pozacesyjnych. Zdaniem Sądu Okręgowego, nie wykazano również, aby J. B. działał także w zamiarze ewentualnym, godząc się na to, że jego zachowanie, tj. dokonanie przelewów pozacesyjnych, może wyrządzić szkodę stronie powodowej. Jak wyjaśniał pozwany J. B. , swą świadomością nie obejmował możliwości wyrządzenia szkody stronie powodowej. Zresztą brak umyślności działania pozwanego J. B. potwierdzili także przesłuchani w sprawie przedstawiciele powodowej spółki, a także pozostali przesłuchani świadkowie, w tym M. S. pełniąca w (...) S.A. funkcję dyrektora finansowego. Zamiarem pozwanego, czy to kierunkowym czy też ewentualnym, w żaden sposób nie było spowodowanie szkody w majątku powódki, nawet nie liczył się z możliwością jej wyrządzenia, wręcz przeciwnie działał subiektywnie w usprawiedliwionym w istniejących wówczas okolicznościach przeświadczeniu, że podjęta decyzja uchroni powodową spółkę przed powstaniem szkody w znacznie większych rozmiarach, w związku z zagrożeniem realizacji kontraktu. Pozwany J. B. sądził, iż dzięki dokonaniu przelewów pozacesyjnych doprowadzi do utrzymania podwykonawcy (...) na placu budowy i wykonania umowy zwartej z inwestorem bez nakładania na (...) S.A. kar umownych czy obowiązku natychmiastowego zwrotu zaliczki, co w konsekwencji będzie skutkowało zyskiem z kontraktu. Okoliczność, iż finalnie działania pozwanego rezultatu takiego nie przyniosły, w ocenie Sądu Okręgowego, nie może skutkować przypisaniem mu winy umyślnej niezależnie od jej rodzaju. Subiektywne postrzeganie zasadności dokonania przelewów pozacesyjnych należy uznać za usprawiedliwione również z uwagi na postawę (...) Bank (...) S.A. , który aż do sierpnia 2015 r. nie zgłaszał żadnych żądań w odniesieniu do tych należności, a także na przestrzeni czasu dokonywał szeregu innych czynności, w tym potwierdzeń sald, które utwierdzały pozwanego J. B. w słuszności podjętej decyzji. Nie ma również racji pozwany ubezpieczyciel, który umyślności pozwanego J. B. upatrywał w samym fakcie świadomego podjęcia decyzji o dokonaniu przelewów pozacesyjnych. Okoliczność, iż w chwili tej pozwany J. B. nie znajdował się w stanie wyłączonej lub ograniczonej świadomości, innymi słowy posiadał zdolność postrzegania, nie oznacza, że działał umyślnie, gdyż dla przyjęcia występowania tego rodzaju winy na gruncie art. 483 § 1 k.s.h. konieczne jest podjęcie świadomego działania nakierowanego bezpośrednio na wyrządzenie spółce akcyjnej szkody lub przynajmniej godzenie się na powstanie takiego uszczerbku, co jak wykazało przeprowadzone w sprawie postępowanie dowodowe, po stronie pozwanego J. B. niewątpliwie nie zachodziło. Zdaniem Sądu Okręgowego, działanie pozwanego J. B. nosiło znamiona winy nieumyślnej w stopniu rażącego niedbalstwa, co implikuje powstanie po jego stronie odpowiedzialności odszkodowawczej. Pozwany J. B. z racji pełnionego przez niego stanowiska członka zarządu spółki akcyjnej zobowiązany był do zachowania podwyższonego miernika staranności, co czego z resztą obligował go sam przepis art. 483 § 2 k.s.h. oraz pośrednio statut. O możliwości przypisania pozwanemu rażącego niedbalstwa świadczy przede wszystkim, iż przed dokonaniem przelewów pozacesyjnych nie zadbał o uzyskanie pisemnej zgody (...) Bank (...) S.A. na dokonanie płatności bezpośrednio na rzecz (...) . Oparcie się na zapewnieniach podwykonawcy o zgodzie faktora na dokonanie tego rodzaju przelewów, a nawet bycie świadkiem telefonicznej rozmowy podwykonawcy z pracownikiem (...) Bank (...) S.A. , nie zwalniało pozwanego będącego profesjonalistą od konieczności pozyskania pisemnej zgody banku. Podobnie o rażącym niedbalstwie pozwanego J. B. świadczy okoliczność, iż nie zabezpieczył w skuteczny sposób ewentualnego zwrotu przez podwykonawcę kwot przelanych pozacesyjnie. Pozwany co prawda trwał w przeświadczeniu, że n

[... tekst skrócony ...]