V ACA 728/23

Sygn. akt V ACa 728/23 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 24 maja 2024 r. Sąd Apelacyjny w Gdańsku, V Wydział Cywilny w składzie: Przewodniczący: SSA Artur Fornal Protokolant: p.o. sekretarza sądowego Paulina Zajda po rozpoznaniu w dniu 26 kwietnia 2024 r. w Gdańsku na rozprawie sprawy z powództwa K. K. przeciwko (...) Bank (...) z siedzibą w W. (1) (...) o ustalenie i zapłatę, ewentualnie o zapłatę na skutek apelacji powoda od wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 22 listopada 2022 r. sygn. akt I C 416/21 I. 
        zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że: a) 
        w punkcie 1. (pierwszym): ustala nieistnienie stosunku prawnego wynikającego z umowy o kredyt hipoteczny nr (...) z dnia 5 lutego 2008 r. zawartej przez powoda z (...) S.A. (którego następcą prawnym jest pozwany) z uwagi na jego nieważność; b) 
        w punkcie 2. (drugim): zasądza od pozwanego na rzecz powoda kwotę 231 299,36 (dwieście trzydzieści jeden tysięcy dwieście dziewięćdziesiąt dziewięć 36/100) złotych z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 16 kwietnia 2021 r. do dnia zapłaty, a w pozostałym zakresie powództwo o odsetki oddala; c) 
        dodaje punkt 3. (trzeci) o treści: zasądza od pozwanego na rzecz powoda tytułem zwrotu kosztów procesu kwotę 11 817 (jedenaście tysięcy osiemset siedemnaście) złotych z ustawowymi odsetkami w wysokości odsetek ustawowych za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego od dnia uprawomocnienia się tego orzeczenia do dnia zapłaty; II. 
        oddala apelację w pozostałym zakresie; III. 
        zasądza od pozwanego na rzecz powoda tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego kwotę 9 100 zł (dziewięć tysięcy sto) złotych z ustawowymi odsetkami w wysokości odsetek ustawowych za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego od dnia uprawomocnienia się tego orzeczenia do dnia zapłaty. Na oryginale właściwy podpis Sygn. akt V Aa 728/23 UZASADNIENIE Powód K. K. w pozwie przeciwko (...) Bank (...) wniósł o: 1. 
        ustalenie, że umowa o kredyt hipoteczny nr (...) z dnia 5 lutego 2008r. zawarta z poprzednikiem prawnym pozwanego (...) SA (...) jest nieważna; 2. 
        zasądzenie od pozwanego kwoty 231 299,36 zł z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od doręczenia pozwu do dnia zapłaty tytułem zwrotu kwot zapłaconych przez powoda w wykonaniu ww. umowy; 3. 
        zasądzenie od pozwanego kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego i kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa według norm przepisanych; ewentualnie w przypadku uznania, że umowa jest ważna powód wniósł o: 1. 
        zasądzenie od pozwanego kwoty 93 697,02 zł z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od doręczenia pozwu do dnia zapłaty tytułem zwrotu nienależenie zapłaconych kwot wskutek uznania niektórych zapisów umowy kredytowej za bezskuteczne wobec powoda; 2. 
        zasądzenie od pozwanego kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego i kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa według norm przepisanych. Wyrokiem z 22 listopada 2022 r. Sąd Okręgowy w Gdańsku: 1) 
        oddalił w całości powództwo główne, jak również powództwo ewentualne; 2) 
        zasądził od powoda na rzecz pozwanego kwotę 10 817 zł tytułem kosztów zastępstwa procesowego z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od uprawomocnienia się tego orzeczenia do dnia zapłaty. Sąd pierwszej instancji ustalił, że K. K. złożył do (...) S.A. z siedzibą w W. (2) wniosek kredytowy z dnia 18 stycznia 2008r. Wniosek ten miał formułę tabeli do wypełnienia co do danych osobowych i pól wyboru do oznaczenia. W jego treści wskazano łączną kwotę wnioskowanego kredytu na 260 000 zł, a jako walutę kredytu - spośród dostępnych do wyboru walut, w tym PLN - zaznaczono CHF. W ramach wniosku kredytowego powód podpisał również oświadczenie, że został poinformowany o ryzykach, jakie wiążą się z tego rodzaju kredytami, tj. o ryzyku wynikającym ze zmian kursu waluty i o ryzyku zmiany stóp procentowych, jak również wskazał, że zrezygnował z możliwości zaciągnięcia kredytu w PLN, dokonując tym samym zaciągnięcia kredytu indeksowanego do waluty obcej. W dniu 6 lutego 2008r. powód K. K. zawarł z (...) S.A. z siedzibą w W. (2) umowę nr (...) o kredyt hipoteczny na zasadach określonych w treści umowy oraz regulaminie kredytu hipotecznego udzielanego przez (...) . W § 2 ust. 1 umowy strony określiły, iż pozwany zobowiązuje się oddać do dyspozycji powoda kwotę w wysokości 260 000 zł. Zgodnie z § 4 ust. 1 Regulaminu kredyt jest udzielony w złotych i jest on indeksowany do waluty obcej CHF (§ 2 ust. 1 umowy). Kredyt był przeznaczony na spłatę kredytu mieszkaniowego w innym banku (§ 2 ust. 2 umowy). Okres kredytowania wynosił 336 miesięcy (§ 2 ust. 3 umowy). Kredyt oprocentowany był według zmiennej stopy procentowej ustalanej jako suma stopy referencyjnej LIBOR 3M (CHF) oraz stałej marży Banku w wysokości 1,10 p.p. Oprocentowanie ulegało zmianie w zależności od zmiany stopy referencyjnej LIBOR 3M (CHF) (§ 3 ust. 1-3 umowy). Zabezpieczeniem spłaty kredytu były hipoteka kaucyjna do kwoty 520 000 zł, ustanowiona na nieruchomości położonej w G. przy ul. (...) kl. (...) nr lokalu (...) , dla której Sąd Rejonowy w Gdyni prowadzi księgę wieczystą nr KW (...) oraz cesja na rzecz Banku praw z polisy ubezpieczeniowej ww. nieruchomości od ognia i innych zdarzeń losowych. Do czasu ustanowienia zabezpieczeń Bank stosował podwyższoną marżę o 1,20 p.p. Koszty ustanowienia i utrzymania zabezpieczeń obciążały kredytobiorców (§ 7 ust. 1-2 umowy). Kredyt udzielony został w złotych. W przypadku kredytu indeksowanego do waluty obcej wnioskodawca wnioskował o kwotę kredytu wyrażoną w złotych z zaznaczeniem, iż wniosek dotyczy kredytu indeksowanego do waluty obcej (§ 4 ust. 1 Regulaminu). Wypłata kredytu następowała w złotych według kursu nie niższego niż kurs kupna zgodnie z Tabelą obowiązującą w Banku w momencie wypłaty środków z kredytu. Saldo zadłużenia z tytułu kredytu miało być wyrażone w walucie obcej i obliczane według kursu stosowanego przy uruchomieniu kredytu. W przypadku, gdy wypłacona kwota kredytu nie pokrywa w całości kwoty zobowiązania lub kosztów inwestycji, kredytobiorca był zobowiązany do pokrycia różnicy ze środków własnych. W takiej sytuacji Bank miał prawo żądać od kredytobiorcy udokumentowania posiadania oraz wniesienia ww. środków (§ 7 ust. 4 i 5 regulaminu). Spłata kredytu miała następować w równych miesięcznych ratach kapitałowo-odsetkowych w terminach i wysokościach określonych w umowie, co miało następować poprzez pobieranie przez Bank środków z rachunku bankowego, wskazanego w załączniku do umowy. Kredytobiorca był zobowiązany do utrzymywania wystarczających środków na ww. rachunku, uwzględniając możliwe wahania kursowe w przypadku kredytów indeksowanych do waluty obcej. Informacje na temat zmian stopy procentowej, wysokości rat spłaty oraz terminów spłaty kredytobiorca otrzymywał w wyciągu bankowym dotyczącym kredytu. Wysokość rat miała być wyrażona w walucie obcej i w dniu wymagalności raty zostać pobrana z rachunku bankowego prowadzonego w złotych, według kursu sprzedaży, zgodnie z ww. Tabelą obowiązującą w Banku na koniec dnia roboczego poprzedzającego dzień wymagalności raty. Jeżeli dzień wymagalności raty kredytu przypadał na dzień wolny od pracy, zastosowanie miał kurs sprzedaży zgodnie z Tabelą obowiązującą w Banku na koniec ostatniego dnia roboczego poprzedzającego dzień wymagalności raty spłaty kredytu. Wysokość poszczególnych rat spłaty mogła ulegać zmianom m.in. w przypadku zmiany wysokości oprocentowania. Informacje dotyczące zmian stopy procentowej, wysokości rat i terminów spłaty kredytobiorcy mieli otrzymywać listownie w ciągu 14 dni od tych zmian (§ 6 ust. 1-2, 6-7 umowy, § 4 ust. 5, § 9 ust. 1 i 2, § 11 ust. 2-3 regulaminu). Od dnia uruchomienia kredytu naliczane były codziennie odsetki od bieżącego salda zadłużenia (§ 5 ust. 2-3 regulaminu). Od przeterminowanego kapitału kredytu, począwszy od dnia wymagalności do dnia poprzedzającego dzień spłaty włącznie, naliczane były odsetki od zadłużenia przeterminowanego. Oprocentowanie od zadłużenia przeterminowanego miało charakter zmienny; w dniu sporządzenia umowy wynosiło 16% w stosunku rocznym. Jego wysokość ustalana była przez Bank w aktualnej Taryfie, przy czym Bank był uprawniony do jej zmiany (§ 8 umowy, § 6 regulaminu). Kredytobiorca miał możliwość ubiegania się o zmianę waluty kredytu (§ 14 ust. 1 regulaminu). Powód chciał nabyć mieszkanie w celu zaspokojenia własnych potrzeb mieszkaniowych, jednak z uwagi na brak wystarczających środków własnych był zmuszony uzyskać kredyt mieszkaniowy. Pracownik Banku wskazał, iż powód nie posiada zdolności kredytowej na kwotę 260 000 zł w PLN, wobec czego pracownik pozwanego Banku przedstawił mu ofertę kredytu hipotecznego indeksowanego do waluty CHF. Ponadto przekazał powodowi, że CHF jest najstabilniejszą walutą – nie wykazującą wahań, a jednocześnie warunki kredytu z nią związane są dla powoda najkorzystniejsze, zdecydowanie bardziej aniżeli w przypadku kredytu opartego wprost na PLN. Opisując sposób w jaki jest udzielany kredyt, pracownik wskazał, że kredyt jest we frankach, udzielony w złotówkach, który potem jest przewalutowany, kredyt miał przewalutować bank. Powód otrzymał informację, iż raty kredytowe mogą ulegać wahaniom w zależności od kursu CHF, jednak równocześnie zapewniono go, że wahania mają być minimalne. Powodowi przedstawiono historyczne kursy CHF, jednakże nie wskazano za jaki okres, a z przedstawionych kursów wynikały niewielkie zmiany kursu CHF. Jednakże powód nie został uświadomiony, iż saldo kredytu także będzie ulegało zmianie. Jak wskazywała osoba podpisująca umowę z powodami wahania kursu miały oscylować w granicach 2-5%. Umowa miała postać wzorca umownego. Powód nie miał wpływu na postanowienia w niej zawarte oraz stanowiącym do niej załącznik regulaminie. Powodowi przed podpisaniem umowy nie udostępniono jej wzoru do zapoznania się, umowa została podpisana podczas wizyty w Banku. W dacie zawarcia umowy powód nie prowadził działalności gospodarczej. Zakupiony lokal mieszkalny został zakupiony celem zaspokojenia potrzeb mieszkaniowych powoda. Powód ponadto oświadczył iż ma świadomość, że w przypadku unieważnienia przedmiotowej umowy kredytowej zobowiązany zostanie do zwrotu kapitału, który otrzymał od banku oraz że przygotowany jest finansowo na taką spłatę. (...) S.A. miał w tamtym czasie w swojej ofercie kredyty w złotych polskich oraz kredyty indeksowane do CHF. W pierwszej kolejności klientowi przedstawiano ofertę kredytu złotowego, a następnie ofertę kredytu indeksowanego/denominowanego do waluty obcej. Wybór waluty należał do klienta. W umowach indeksowanych do waluty CHF kwota kredytu była określana w walucie PLN. Na potrzeby uruchomienia i spłat kredytu w Banku stosowano kursy utworzone przez Bank. Saldo kredytu indeksowanego w systemach bankowych wyrażone było w walucie CHF. Harmonogram spłat rat kredytu oraz saldo na tym harmonogramie również wyrażone były w walucie CHF. Bank codziennie tworzył tabelę kursów wymiany waluty na podstawie wartości kursów rynkowych i wykorzystując w tym zakresie platformy oferowane przez Bloomberg i Reuters. Do tych wartości doliczane i odliczane są 3 poziomy buforów. W (...) S.A. w tamtym czasie obowiązywał standardowy wzór umowy kredytu hipotecznego. Klienci mieli możliwość składania dodatkowych wniosków o indywidualne negocjacje dotyczące warunków cenowych. Nie było możliwości negocjacji kursu spłaty kredytu. Zdarzały się natomiast przypadki negocjowania kursu uruchomienia kredytu. Środki z kredytu zostały wypłacone 26 lutego 2008r. w kwocie 260 000 zł, co stanowiło równowartość 122 710,97 CHF (zastosowany kurs: 2,1188). W okresie od dnia zawarcia umowy do sierpnia 2020 r. strona powodowa zapłaciła na rzecz pozwanego łącznie kwotę 231 299,36 tytułem spłaty kapitału i odsetek kredytu. Pozwany (...) Bank (...) jest następcą prawnym (...) S.A. Sąd Okręgowy zważył, odwołując się do regulacji art. 385 1 § 1 k.c. , że z treści powództwa wynika, że powód nie postulował, by charakter abuzywny posiadał sam charakter waloryzacji do waluty obcej lecz klauzule odnoszące się do przeliczania wartości rat kredytowych oraz kwota wypłaconego kredytu do waluty obcej CHF. Powód nie sprecyzował także, które – jego zdaniem – klauzule umowne mają mieć charakter abuzywny, z treści umowy wynika jednak że do przeliczania kwoty kredytu oraz wysokości poszczególnych rat odwoływały się w szczególności § 7 ust. 4 i § 9 ust. 2 pkt 1 i 2 Regulaminu oraz § 2 ust 1 umowy. W kontekście przedmiotowych zapisów umownych należało rozważyć, czy taki sposób rozliczenia, jaki w nich ujęto, a w szczególności w zakresie ustalania przez Bank kursów wymiany walut (przewalutowania) jest – jak zarzucał powód - nietransparentny, nieprecyzyjny i dający całkowitą dowolność Bankowi, co skutkować miałoby naruszeniem zasady równości stron, sprzecznością z dobrymi obyczajami i rażącym naruszeniem interesu powoda jako konsumenta. Powyższe twierdzenia powoda prima facie Sąd pierwszej instancji uznał za uzasadnione. Na podstawie przedmiotowych zapisów umownych powód nie uzyskał żadnej wiedzy o tym, jak rzeczywiście ustalane są kursy kupna i sprzedaży CHF podawane w tabelach Banku, wg jakich zasad i przy uwzględnieniu jakich wskaźników. Powodowi nie wskazano też żadnego innego sposobu, w jaki mógłby się o powyższym dowiedzieć i praktycznie nie miał on żadnej możliwości pozyskania informacji na ten temat ani w dacie podpisania umowy ani też później. Przy braku określenia sposobu ustalania kursu bazowego i wysokości spreadu walutowego w umowie, tylko od Banku zależała ich wysokość i kredytobiorca nie miał na to żadnego wpływu ani przy zawieraniu umowy ani przy jej wykonywaniu. Kredytobiorcy nie mieli też możliwości kontroli prawidłowości czynionych przez Bank wyliczeń. Tym samym po stronie Banku powstała wyłączna kompetencja do kształtowania powyższych wskaźników, a w konsekwencji prawo do jednostronnego regulowania wysokości świadczenia drugiej strony, na co konsument nie miał żadnego wpływu. Zastosowanie takiej konstrukcji, zdaniem Sądu, stanowiło naruszenie zasady równości stron umowy i świadczy o wykorzystaniu pozycji dominującej przez Bank. Rodzi bowiem uzasadnione ryzyko, że kryteria stosowane przez Bank przy ustalaniu kursów walut mogą być oderwane od rzeczywistości rynkowej oraz ustalane w arbitralny i nieprzewidywalny dla konsumenta sposób. Stawia to konsumenta w bardzo niekorzystnej sytuacji, gdyż de facto nie ma on żadnej wiedzy ani wpływu na to w jaki sposób są ustalane parametry danej tabeli, a co za tym idzie, w jaki sposób jest ustalana wysokość kursów walut i tym samym jego zobowiązania. Konsument jest zatem narażony na niczym nieograniczone roszczenia ze strony Banku, gdyż nie ma żadnych gwarancji, że stosowane przez niego kursy będą korespondowały z kursami rynkowymi albo średnimi. Niewskazanie przez Bank kryteriów branych pod uwagę lub też określenie ich w sposób niezrozumiały powoduje również, że konsument jest pozbawiony realnej kontroli działania kredytodawcy, a w chwili zawarcia umowy nie jest w stanie ocenić wysokości wynagrodzenia Banku, które ten zastrzeże z tytułu uprawnienia do ustalania kursu wymiany walut. Tym samym nie może on ocenić skutków ekonomicznych podejmowanej przez siebie decyzji. Ponadto, niejasne i niepoddające się weryfikacji określenie sposobu ustalania kursów wymiany walut (czy też w ogóle jego brak) w istocie może skutkować przyznaniem Bankowi dodatkowego, ukrytego i nieweryfikowalnego przez konsumenta wynagrodzenia w wysokości różnicy między stosowanymi przez niego kursami walut obcych a ich kursami rynkowymi czy średnimi. Analizowane klauzule skutkują również tym, że na konsumenta zostaje przerzucone ryzyko całkowicie dowolnego kształtowania kursów wymiany walut przez kredytodawcę. W przypadku umów o kredyt hipoteczny jest to o tyle istotne, że kredytobiorca jest narażony na to ryzyko przez wiele lat trwania umowy. Jak wskazano, oceny abuzywności klauzuli dokonuje się z punktu widzenia jej treści w momencie zawarcia umowy, a nie z punktu widzenia praktyki, tak więc okoliczność że w praktyce Bank ustalał kursy przeliczeniowe walut wg kryteriów obiektywnych jest okolicznością bez znaczenia. Pomimo powyższego, w ocenie Sądu Okręgowego, treść pozwu nie dawała podstawy do stwierdzenia abuzywności poszczególnych klauzul umownych. Pomimo, że Sąd ten – w celu uzyskania pełnego wywodu – zidentyfikował klauzule umowne odnoszące się do przeliczania wartości zobowiązania PLN na CHF z zastosowaniem tabel kursowych Banku i do których potencjalnie mogło się odnosić żądanie powoda, jak również ocenił je w kontekście przesłanek abuzywności o których mowa w art. 385 1 k.c. i nast., to jednak uznał, że takie działanie Sądu nie może zastępować strony w precyzowaniu żądania pozwu. Dokładne sformułowanie żądania jest obowiązkiem powoda i wiąże się z koniecznością ścisłego, skonkretyzowanego określenia przez sąd obowiązku pozwanego, wyznacza także granice rozstrzygnięcia sądu. Wprawdzie niekiedy wskazuje się w judykaturze, że sąd jest władny doprecyzować samodzielnie żądanie powoda nie wykraczając poza zakaz orzekania ponad żądanie wynikający z art. 321 k.p.c. przy założeniu respektowania prawa pozwanego do obrony, z uwzględnieniem procesowych zasad dyspozycyjności i kontradyktoryjności, jednakże nie dotyczy sytuacji, gdy w treści pozwu choćby w przybliżeniu nie sprecyzowano jakie konkretnie postanowienia umowy kredytu są klauzulami abuzywnymi (posłużono się natomiast zwrotem „niektóre” postanowienia), odniesiono się jedynie lakonicznie do treści umowy referując stan faktyczny sprawy w uzasadnieniu pozwu, tym bardziej, że pozew został sporządzony przez profesjonalnego pełnomocnika. Sąd Okręgowy nie przychylił się także do zarzutu bezwzględnej nieważności postanowień umownych odnoszących się do tabel kursów walut ( art. 58 k.c. ) z uwagi na ich sprzeczność z naturą umowy kredytu (a więc na gruncie art. 353 1 k.c. ). Wprawdzie niedookreślenie sposobu ustalania kursów walut w tabelach Banku rażąco naruszało interes powoda jako konsumenta, gdyż treść klauzuli umowy kredytu zawartej między przedsiębiorcą, a konsumentem ustalającej cenę zakupu i sprzedaży waluty obcej, do której kredyt jest waloryzowany, powinna, na podstawie jasnych i zrozumiałych kryteriów, umożliwić właściwie poinformowanemu oraz dostatecznie uważnemu i racjonalnemu konsumentowi zrozumienie sposobu ustalania kursu wymiany waluty obcej stosowanego w celu obliczenia kwoty rat kredytu, jednakże sam fakt przyznania sobie przez Bank uprawnienia do ustalania kursu waluty według którego następuje przeliczenie wartości zobowiązania jest zabiegiem w pełni zrozumiałem, z uwagi na konieczność posiadania stałego punktu odniesienia według którego będzie ustalana wartość zobowiązania. Zdaniem Sądu a quo chybiony był również zarzut powoda odnoszący się do sprzeczności postanowień umowy dotyczących tabel kursów walut z art. 69 ust. 1 ustawy prawo bankowe , co miałoby stanowić następstwo tego, że z uwagi na istnienie tzw. spreadu walutowego (tj. wypłacania kredytu wg ceny kupna waluty, a spłacania rat wg kursu sprzedaży waluty) kredytobiorca zawsze będzie zmuszony spłacić większą kwotę kapitału niż pożyczył. W rzeczywistości kwota kapitału podlegającego zwrotowi w przypadku kredytu walutowego jest taka sama jak kapitału pożyczonego, różnić się może jedynie równowartość kwoty kapitału wyrażona w złotówkach. Powód nie zauważa również, że ewentualne umocnienie PLN względem CHF przynajmniej na poziomie teoretycznym może prowadzić do tego, że spłacona kwota kapitału wyrażona w złotówkach będzie niższa od kapitału pożyczonego. Zdaniem Sądu pierwszej instancji nawet ewentualne stwierdzenie abuzywności poszczególnych klauzul umownych odnoszących się do przeliczania wartości zobowiązań obu stron wynikających z umów kredytu, czy też nawet ich nieważności na gruncie art. 58 § 3 k.c. , nie uzasadniałoby uwzględnienia głównego żądania powoda w postaci stwierdzenia nieważności umowy kredytu. W sytuacji stwierdzenia abuzywności zapisów umowy kredytu dotyczących ww. kwestii, powstałaby w niej luka wynikająca z konieczności eliminacji z umów tychże zapisów. Zgodnie ze stanowiskiem pozwanego, mogą być one wypełnione przy zastosowaniu przepisu dyspozytywnego, art. 358 § 2 k.c. zgodnie z którym wartość waluty obcej określa się według kursu średniego ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski z dnia wymagalności roszczenia, chyba że ustawa, orzeczenie sądowe lub czynność prawna zastrzega inaczej. Sąd nie dostrzegł przeszkód, by w niniejszej sprawie ww. przepis mógł być potencjalnie zastosowany w miejsce zapisów umownych dotyczących przeliczania zobowiązania powoda według tabel kursowych Banku. W szczególności za taką przeszkodę nie powinny być uznawane zapisy dyrektywy 93/13/EWG, w tym art. 6 ust, 1 przedmiotowej dyrektywy, który nie daje podstawy by interpretować go w ten sposób, iż przy dokonywaniu oceny czy umowa może nadal obowiązywać po wyłączeniu z niej nieuczciwych warunków naruszających uprawnienia konsumenta, sąd powinien opierać się na potencjalnych korzyściach jakie odniósłby konsument z unieważnienia całej umowy. Celem przedmiotowej dyrektywy jest bowiem wyłącznie przywrócenie równowagi w pozycji stron naruszonej przez niedozwolone zapisy umowy, nie zaś premiowanie interesów konsumenta kosztem interesu przedsiębiorcy. Warunkiem zastosowania przepisu dyspozytywnego jest ustalenie, że zastosowanie tego przepisu pozwala na przywrócenie sytuacji prawnej i faktycznej tego konsumenta, jaka istniałaby w braku nieuczciwego warunku umownego. W ocenie Sądu, przedmiotowe kryterium spełniałoby zastosowanie w miejsce usuniętych zapisów umownych kursów walut NBP, jako kursów ustalanych przez bezstronny podmiot, będący umocowanym konstytucyjnie organem państwa, nie posiadającym żadnego interesu ani też możliwości, biorąc pod uwagę że kursy NBP obowiązują na całym terytorium państwa, by premiować którąkolwiek ze stron umowy (por. wyrok TSUE w sprawie C-932/19 z dnia 2.09.2021, pkt 49-51). Jakkolwiek Sąd Okręgowy oddalił żądanie powoda w całości, to jednak – w ocenie tego Sądu – powód zdołał wykazać wysokość kwot uiszczonych przez niego tytułem spłat rat kredytu. Wprawdzie pozwany zakwestionował powództwo również co do wysokości lecz stanowisko pozwanego w tym zakresie miało charakter polemiczny, powód oparł bowiem swoje wyliczenia na zaświadczeniach wystawionych przez pozwanego, jednocześnie zaś pozwany nie przedstawił żadnych zastrzeżeń co do tych wyliczeń. Apelację od powyższego wyroku wniósł powód zaskarżając go w całości. Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucił naruszenie: 1. 
        prawa materialnego, tj. art. 385 1 § 1, 3 zd. 2 i § 4 k.c. , art. 3 ust. 2 i art. 6 ust. 2 dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich (Dz.Urz.UE.L nr 95, s. 29; dalej: „dyrektywa 93/13”), art. 405 i 410 k.c. , a także art. 69 ust. 1 i 2 ustawy – Prawo bankowe w zw. z art. 58 i art. 353 1 k.c. oraz art. 385 1 , a także art. 358 § 2 k.c. , 2. 
        prawa procesowego, tj. art. 233, art. 321 w zw. z art. 327 1 k.p.c. , a także art. 217 § 2, art. 227 w zw. z art. 6 k.p.c. Powód wniósł o zmianę wyroku poprzez uwzględnienie powództwa w całości, ewentualnie jego uchylenie i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania, a także o zasądzenie kosztów procesu za obie instancje. Pozwany w odpowiedzi na apelację domagał się jej oddalenia i zasądzenia od powoda kosztów postępowania apelacyjnego według norm przepisanych. Sąd Apelacyjny zważył, co następuje: Apelacja strony powodowej zasługiwała na uwzględnienie, skutkując zmianą zaskarżonego orzeczenia i uwzględnieniem żądania głównego pozwu. Przypomnieć na wstępie należy ugruntowaną w judykaturze regułę, że w uzasadnieniu wyroku nie ma potrzeby i obowiązku wyrażania szczegółowego stanowiska do wszystkich poglądów prezentowanych przez strony, o ile nie miały one istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy (por. wyrok SN z dnia 29 października 1998 r., II UKN 282/98). Celem uzasadnienia wyroku nie jest bowiem ocena stanowisk stron, ale wyjaśnienie motywów rozstrzygnięcia. Służyć to ma także czytelności uzasadnienia i wywodu Sądu odwoławczego. Podkreślić na wstępie należy, że postępowanie prowadzone przez sąd drugiej instancji – pozostając postępowaniem odwoławczym i kontrolnym – zachowuje walor postępowania rozpoznawczego, co oznacza, że sąd ten ma pełną, ograniczoną jedynie granicami zaskarżenia, swobodę jurysdykcyjną. Postępowanie przed sądem drugiej instancji polega bowiem na ponownym merytorycznym rozpoznaniu sprawy (zob. uzasadnienie uchwały składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 2008, III CZP 49/07, OSNC 2008, nr 6, poz. 55). W ocenie Sądu Apelacyjnego, na podstawie zebranych w sprawie dowodów Sąd Okręgowy poczynił prawidłowe ustalenia faktyczne, które Sąd Apelacyjny podzielił i przyjął za własne ( art. 387 § 2 1 pkt 1 k.p.c. ). Co do zasady na akceptację zasługiwały również poglądy prawne Sądu Okręgowego w kwestii oceny abuzywności poszczególnych postanowień przedmiotowej umowy, błędna jest jednak przyjęta przez ten Sąd ocena prawna skutków zawarcia w umowie klauzul abuzywnych, jako konsekwencja sformułowania w niniejszej sprawie żądania pozwu w określony sposób. W tej kwestii konieczne jest wyjaśnienie podstawy prawnej niniejszego wyroku obejmujące ocenę zarzutów apelacyjnych ( art. 387 § 2 1 pkt 2 k.p.c. ). Należy nadmienić, że przyjęta w przypadku zawartej przez strony umowy konstrukcja kredytu indeksowanego do waluty obcej, tj. udzielonego w złotych i spłacanego w złotych, którego saldo i raty są ustalane według kursu waluty indeksacji – in casu CHF – była wielokrotnie rozważana w orzecznictwie Sądu Najwyższego. W wyroku SN z 22 stycznia 2016 r., I CSK 1049/14 (OSNC 2016, nr 11, poz. 134), wyjaśniono, że mechanizm indeksacji polega na tym, że bank wydaje kredytobiorcy sumę kredytową w złotych, przy czym jej wysokość jest określana (indeksowana) według kursu waluty obcej w dniu wydania (indeksowanie do waluty obcej po cenie kupna). Ustalenie takie następuje też w celu określenia wysokości rat kredytowych, do których zapłaty kredytobiorca jest zobowiązany. W dniu płatności konkretnych rat są one przeliczane zgodnie z umową na złote stosownie do kursu waluty indeksacji. Kredytobiorca otrzymuje więc kwotę kredytu w złotych polskich i w tej walucie spłaca raty, po przeliczeniu na CHF według wskazanego mechanizmu. Tak ujęta umowa kredytu indeksowanego mieści się w konstrukcji ogólnej umowy kredytu bankowego i stanowi jej możliwy wariant ( art. 353 (
    
    
    1) k.c. w zw. z art. 69 pr.bank.). Pogląd o dopuszczalności stosowania klauzul indeksacyjnych waloryzujących złotowe saldo kredytu i wysokość rat do waluty obcej został w sposób jednolity podzielony w późniejszym orzecznictwie, także w odniesieniu do sytuacji, w której mechanizm indeksacji zakłada stosowanie dwóch różnych mierników wartości zobowiązania - przy wypłacie kredytu kursu kupna, natomiast przy spłacie rat - kursu sprzedaży waluty obcej (spread walutowy) (por. wyroki SN z 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, OSNC- ZD 2021 , nr B, poz. 20; z 17 marca 2022 r., II CSKP 474/22 i z 27 maja 2022 r., II CSKP 314/22, OSNC- ZD 2022 , nr 4, poz. 50). Sąd Apelacyjny, w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, za słuszny uznaje pogląd, że w przypadku zamieszczenia w umowie kredytu postanowień mogących podlegać ocenie jako sprzeczne z naturą takiego stosunku – upoważniających kredytodawcę do jednostronnego oznaczenia (przy braku obiektywnych i weryfikowalnych kryteriów) kursu waluty właściwej do wyliczenia wysokości zobowiązania kredytobiorcy oraz ustalenia wysokości rat kredytu – jeśli tylko spełniają one kryteria uznania ich za postanowienia abuzywne, nie będą one bezwzględnie nieważne na podstawie art. 58 § 1 k.c. , lecz nie będą wiązać konsumenta w rozumieniu art. 385 1 k.c. W przypadku tego rodzaju postanowień, kształtujących prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy – z tego względu, że przedsiębiorca może swobodnie decydować o wysokości świadczenia spełnianego przez konsumenta – ustawodawca przewidział bowiem skutek inny niż bezwzględna nieważność (zob. uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 2022 r., III CZP 40/22, OSNC 2022, nr 11, poz. 109, a także wyroku z 13 maja 2022 r., II CSKP 464/22). Z poglądem tym koresponduje utrwalone już w orzecznictwie Sądu Najwyższego stanowisko zgodnie z którym niedozwolone (abuzywne), w rozumieniu art. 385 1 § 1 k.c. , są postanowienia umowy kredytu uprawniające bank do jednostronnego ustalenia kursów walut, jako nietransparentne i pozostawiające pole do arbitralnego działania banku. Obarczają one kredytobiorcę nieprzewidywalnym ryzykiem oraz naruszają równorzędność stron (zob. wyroki z: 22 stycznia 2016 r., I CSK 1049/14, OSNC 2016, nr 11, poz. 134; 1 marca 2017 r., IV CSK 285/16; 19 września 2018 r., I CNP 39/17; 24 października 2018 r., II CSK 632/17; 13 grudnia 2018 r., V CSK 559/17; 27 lutego 2019, II CSK 19/18; 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17; 9 maja 2019 r., I CSK 242/18; 29 października 2019 r., IV CSK 309/18, OSNC 2020, nr 7-8, poz. 64; 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18; 30 września 2020 r., I CSK 556/18; 2 czerwca 2021 r., I CSKP 55/21 i z 28 września 2021 r., I CSKP 74/21, OSNC 2022, nr 5, poz. 53). Przepis art. 385 1 § 1 zd. 1 k.c. stanowi, że postanowienia umowy zawieranej z konsumentem nieuzgodnione indywidualnie nie wiążą go, jeżeli kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy (niedozwolone postanowienia umowne). Nie dotyczy to postanowień określających główne świadczenia stron, w tym cenę lub wynagrodzenie, jeżeli zostały sformułowane w sposób jednoznaczny, o czym mowa w art. 385 1 § 1 zd. 2 k.c. Na gruncie dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich (Dz.Urz.UE.L nr 95, s. 29; dalej: „dyrektywa 93/13”), bezpośrednim odpowiednikiem art. 385 1 k.c. jest jej art. 6 ust. 1 , zgodnie z którym państwa członkowskie stanowią, że na mocy prawa krajowego nieuczciwe warunki w umowach zawieranych przez sprzedawców lub dostawców z konsumentami nie będą wiążące dla konsumenta, a umowa w pozostałej części będzie nadal obowiązywała strony, jeżeli jest to możliwe po wyłączeniu z niej nieuczciwych warunków. Stosownie zaś do art. 7 ust. 1 dyrektywy 93/13 zarówno w interesie konsumentów, jak i konkurentów państwa członkowskie zapewnią stosowne i skuteczne środki mające na celu zapobieganie dalszemu stosowaniu nieuczciwych warunków w umowach zawieranych przez sprzedawców lub dostawców z konsumentami. Nie powinno w związku z tym budzić żadnych wątpliwości – wbrew argumentacji Sądu pierwszej instancji wskazującej na wymóg jednoznacznego wskazania przez powoda, jakie postanowienia umowne są przez niego kwestionowane z uwagi na ich abuzywność – że sąd krajowy jest zobowiązany do zbadania nawet z urzędu, czy warunki umowy wchodzące w zakres stosowania dyrektywy 93/13 mają nieuczciwy charakter, a także do tego, by dokonawszy takiego badania, zniwelować brak równowagi między konsumentem a przedsiębiorcą (zob. np. wyrok TSUE z 13 września 2018 r. w sprawie C-176/17, (...) , pkt 42; a także wyrok Sądu Najwyższego z 22 października 2020 r., I CSK 238/19). Konsument nie ma zatem obowiązku formułowania żądania stwierdzenia (ustalenia) nieważności umowy z powołaniem się wprost na abuzywność zawartego w niej postanowienia. Obowiązek zbadania umowy w powyższym zakresie spoczywa bowiem na sądzie rozpoznającym spór z udziałem konsumenta (wyrok Sądu Najwyższego z 19 maja 2022 r., II CSKP 398/22). Sąd Okręgowy w okolicznościach sprawy błędnie ocenił więc, że jedynie z uwagi na braki żądania w tym zakresie, nie było podstaw do uznania określonych postanowień umowy za niedozwolone. Konsekwencją tego było pominięcie skutku takiej abuzywności w postaci nieważności całej umowy, będącej konsekwencją trwałej bezskuteczności tych postanowień względem powoda (zob. uchwałę 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2021 – zasada prawna, III CZP 6/21, OSNC 2021, nr 9, poz. 56). Powyższa kwestia zostanie rozwinięta w dalszej części uzasadnienia. W nowszej judykaturze Sądu Najwyższego, konsekwentnie wskazuje się na ścisłe powiązanie tzw. klauzuli ryzyka walutowego i klauzuli spreadowej, czy wręcz sztuczność ich rozszczepienia (por. wyroki SN: z 27 listopada 2019 r., II CSK 483/18, OSP 2021, z. 2, poz. 7; 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, OSNC-ZD 2021, z. B, poz. 20; 10 maja 2022, II CSKP 285/22; 13 maja 2022 r., II CSKP 464/22 i II CSKP 293/22; 24 czerwca 2022 r., II CSKP 10/22; 28 października 2022 r., II CSKP 902/22 i II CSKP 910/22; 8 listopada 2022 r., II CSKP 1153/22; 26 stycznia 2023 r., II CSKP 722/22; 20 lutego 2023 r., II CSKP 809/22; 8 marca 2023 r., II CSKP 1095/22; 12 kwietnia 2023 r., II CSKP 1531/22; 18 kwietnia 2023 r., II CSKP 1511/22, a także postanowienie z 30 czerwca 2023 r., I CSK 3515/22). Sąd Apelacyjny podziela w konsekwencji pogląd, który – po pewnych wahaniach – stał się obecnie dominujący w judykaturze Sądu Najwyższego, że tego rodzaju klauzule, kształtujące łącznie mechanizm indeksacji (klauzule indeksacyjne) - zastrzeżone zarówno w umowie kredytu złotowego indeksowanego do waluty obcej, jak i denominowanego w takiej walucie - określają główne świadczenie kredytobiorcy (zob. np. wyroki z: 4 kwietnia 2019, III CSK 159/17; 9 maja 2019 r., I CSK 242/18; 11 grudnia 2019, V CSK 382/18, OSNC-ZD 2021, nr 2, poz. 20; 30 września 2020 r., I CSK 556/18; 21 czerwca 2021 r., I CSKP 55/21; 3 lutego 2022 r., II CSKP 459/22 i 8 listopada 2022 r., II CSKP 1153/22). Pogląd ten uwzględnia stanowisko Trybunału Sprawiedliwości UE, w orzecznictwie którego podkreśla się, że za postanowienia umowne mieszczące się w pojęciu „głównego przedmiotu umowy” w rozumieniu art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 należy uważać te, które określają podstawowe świadczenia w ramach danej umowy i które z tego względu charakteryzują tę umowę (por. wyroki TSUE z 30 kwietnia 2014 r., C-26/13, Kásler i Káslerné Rábai, pkt 49-50; z 26 lutego 2015 r., C-143/13, Matei, pkt 54; z 23 kwietnia 2015 r., C-96/14, Van Hove, pkt 33; z 20 września 2017 r., C-186/16, Andriciuc i in., pkt 35). Za takie uznawane są klauzule indeksacyjne (waloryzacyjne), jak i postanowienia odnoszące się do ustalonego w walucie obcej mechanizmu waloryzacji świadczeń (określane niekiedy jako „klauzule ryzyka walutowego”), które wiążą się z obciążeniem kredytobiorcy – konsumenta ryzykiem zmiany kursu waluty i związanym z tym ryzykiem zwiększenia kosztu kredytu (zob. wyroki TSUE z 20 września 2017 r., C-186/16, Andriciuc i in., pkt 37; z 20 września 2018 r., C-51/17, OTP Bank i OTP Faktoring, pkt 68; z 14 marca 2019 r., C-118/17, Dunai, pkt 48; z 3 października 2019, C-260/18, Dziubak, pkt 44). Klauzule waloryzacyjne, które nie zostały wyrażone w umowie kredytu w sposób jasny i precyzyjny, podlegają zatem badaniu pod kątem spełnienia przesłanek z art. 385 (
    
    
    
    
    
    
    1) § 1 k.c. W orzecznictwie TSUE wyjaśniono, iż wymaganie wyrażenia warunku umownego prostym i zrozumiałym językiem nakazuje, by umowa przedstawiała w sposób przejrzysty konkretne działanie mechanizmu, do którego odnosi się ów warunek, a także, w zależności od przypadku, związek między tym mechanizmem a mechanizmem przewidzianym w innych warunkach, tak by konsument był w stanie oszacować, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, wypływające dla niego z tej umowy konsekwencje ekonomiczne. (wyrok z 30 kwietnia 2014 r. w sprawie C-26/13, Kásler i Káslerné Rábai przeciwko OTP Jelzálogbank Zrt, pkt 75; podobnie wyrok TSUE z 20 września 2017 r. w sprawie C-186/16, Ruxandra Paula Andriciuc i in. przeciwko Banca Românească SA, pkt 45). Postanowienia umowy (regulaminu), upoważniające bank do jednostronnego określania kursu waluty indeksacji, po którym następuje przeliczenie sumy wypłacanego kredytu i rat kapitałowo-odsetkowych, pozwalające bankowi swobodnie kształtować kurs waluty obcej, mają charakter niedozwolonych postanowień umownych. Takie klauzule mają charakter abuzywny, bowiem kształtują prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy. Sprzeczność z dobrymi obyczajami i naruszenie interesów konsumenta polega w tym przypadku na uzależnieniu wysokości świadczenia banku oraz wysokości świadczenia konsumenta od swobodnej decyzji banku. Postanowienia uprawniające bank do jednostronnego ustalenia kursów walut, są nietransparentne i pozostawiają pole do arbitralnego działania banku. W ten sposób obarczają kredytobiorcę nieprzewidywalnym ryzykiem oraz naruszają równorzędność stron. Takie uregulowanie umowne należy uznać za niedopuszczalne, niezależnie od tego, czy swoboda przedsiębiorcy (banku) w ustaleniu kursu jest pełna, czy też w jakiś sposób ograniczona, np. w razie wprowadzenia możliwych maksymalnych odchyleń od kursu ustalanego z wykorzystaniem obiektywnych kryteriów (tak Sąd Najwyższy np. w wyroku z 22 stycznia 2016 r., I CSK 1049/14, OSNC 2016, nr 11, poz. 134 oraz w postanowieniu z 19 października 2022 r., I CSK 4982/22). W świetle powyższego nawet więc uznanie, że kursy stosowane przez Bank rzeczywiście miały charakter rynkowy i w wewnętrznej praktyce ich ustalania stosowane były obiektywne kryteria (poprzez odwołanie się do niezależnych od pozwanego notowań danej waluty w danym dniu na rynkach światowych oraz kursów NBP), pozostawało pole do arbitralnego działania pozwanego, który kursy te ustalał przecież jednostronnie (zob. np. uzasadnienie wyroku SN z 27 lipca 2021 r., V CSKP 49/21). Należy zgodzić się z poglądem, że postanowienia umowy przyznające bankowi swobodę kształtowania wysokości świadczenia własnego i drugiej strony, należy uznać za niedozwolone, choćby pozwany w rzeczywistości korzystał z tej swobody w sposób oględny, nie naruszając rażąco interesów drugiej strony (zob. wyrok SN z 26 maja 2022, II CSKP 650/22). Zdaniem Sądu drugiej instancji za oczywiste należy uznać, że klauzule waloryzacyjne zawarte w przedmiotowej umowie kredytowej nie zostały jednoznacznie sformułowane. Na ich podstawie Bank mógł bowiem swobodnie ustalić wysokość oddanej do dyspozycji powoda kwoty kredytu w złotówkach, a powód nie był w stanie oszacować kwoty, którą miała obowiązek świadczyć, skoro zasady przewalutowania określał jednostronnie właśnie Bank (zob. m.in. wyroki SN z: 4 listopada 2011 r., I CSK 46/11; 15 lutego 2013 r., I CSK 313/12; 10 lipca 2014 r., I CSK 531/13). Dodać przy tym trzeba, że postanowienia analogiczne do analizowanych w niniejszej sprawie były już wielokrotnie przedmiotem oceny Sądu Najwyższego z takim właśnie rezultatem (zob. np. wyroki z: 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17; 7 listopada 2019, IV CSK 13/19; 2 czerwca 2021 r., I CSKP 55/21; 27 lipca 2021 r., V CSKP 49/21). Przy ocenie niedozwolonego charakteru postanowień umownych nieistotny jest rzeczywisty sposób wykonywania umowy. W tej kwestii należy przywołać stanowisko Sądu Najwyższego zajęte w uchwale składu 7 sędziów SN z 20 czerwca 2018 r., III CZP 29/17 (OSNC 2019, nr 1, poz. 2), zgodnie z którym oceny, czy postanowienie umowne jest niedozwolone, dokonuje się według stanu z chwili zawarcia umowy. Należy wskazać bowiem, że z samego art. 385 1 k.c. wynika, iż przedmiotem oceny jest samo postanowienie, a więc wyrażona zazwyczaj w formie pisemnej część regulacji normatywnej stosunku prawnego stron (zob. uchwałę 7 sędziów SN z 20 listopada 2015, III CZP 17/15, OSNC 2016, nr 4, poz. 40), a jej punktem odniesienia – sposób oddziaływania postanowienia na prawa i obowiązki konsumenta. Samo postanowienie może bezpośrednio kształtować prawa i obowiązki tylko w sensie normatywnym, wpływając na zakres i strukturę praw lub obowiązków stron. Taka interpretacja pozostaje w zgodzie z powszechnie akceptowanym poglądem, że art. 385 1 § 1 k.c. jest instrumentem kontroli treści umowy (stosunku prawnego). To, w jaki sposób postanowienie jest stosowane, jest kwestią odrębną, do której wymieniony przepis się nie odnosi. Sankcje będące konsekwencją abuzywności postanowień umownych działają ze skutkiem ex tunc , co oznacza, że zdarzenia o charakterze następczym w stosunku do daty zawarcia umowy zawierającej klauzule abuzywne pozostają bez znaczenia dla takiego charakteru tych postanowień umownych (wyjątek stanowi jedynie wola konsumenta). Na konieczność oceny stanu istniejącego w chwili zawarcia umowy, a nie w toku jej wykonywania, wskazuje również wprost art. 385 2 k.c. Przyjęcie odmiennego założenia jest niemożliwe z konstrukcyjnego punktu widzenia. Oznaczałoby ono bowiem, że o tym, czy postanowienie jest abuzywne, można byłoby się przekonać dopiero po wykonaniu umowy w całości, kiedy znany już jest ostateczny sposób korzystania z danego postanowienia. W chwili zawarcia umowy postanowienie takie mogłoby być co najwyżej potencjalnie niedozwolone (potencjalnie niewiążące konsumenta). Przyjęcie, że abuzywność miałaby skutkować niezwiązaniem umową w całości, oznaczałoby, że o tym, czy umowa wiąże (jest ważna), można byłoby się przekonać dopiero po jej wykonaniu. Taki wniosek pozostawałby w sprzeczności z podstawowymi założeniami co do sankcji dotykających wadliwe czynności prawne i powodowałby szereg komplikacji w praktyce. Wskazać należy, że umożliwienie konsumentowi wykonania umowy w określony sposób (np. spłaty kredytu w CHF) nie eliminuje zasadniczej wadliwości umowy, istniejącej od chwili jej zawarcia, polegającej na zamieszczeniu w niej klauzul przeliczeniowych opartych na dowolnym ustalaniu przez bank kursu walutowego. Możliwość spłaty bezpośrednio w walucie obcej nie rozwiązuje w konsekwencji problemu dotyczącego określenia kursu, po którym przeliczona została kwota kredytu oddawana do dyspozycji kredytobiorcy (tak Sąd Najwyższy w wyroku z 8 lutego 2023, II CSKP 978/22, a także w postanowieniach z :14 listopada 2023 r., I CSK 5156/22 i 14 grudnia 2023 r., I CSK 6067/22). W odniesieniu do kursu waluty obcej obowiązującego przy spłacie kredytu należy wyjaśnić, że uznaniu danej klauzuli za abuzywną nie sprzeciwia się to, iż powód mógł wybrać kredyt innego rodzaju. Zasadniczo bowiem w każdy stosunek prawny, także ten, który w zamyśle przedsiębiorcy ma być współkształtowany przez postanowienie niedozwolone, konsument wchodzi dobrowolnie. Jak to już wyżej wskazano, postanowienia umowy przyznające Bankowi swobodę kształtowania wysokości świadczenia własnego i drugiej strony, należy uznać za niedozwolone, choćby pozwany w rzeczywistości korzystał z tej swobody w sposób oględny, nie naruszając rażąco interesów drugiej strony (zob. wyrok Sądu Najwyższego z 26 maja 2022 r., II CSKP 650/22). Nie można ponadto przyjąć, aby w świetle argumentacji przedstawionej przez stronę pozwaną kwestionowane postanowienia umowne rzeczywiście były przedmiotem indywidualnego uzgodnienia. Należy podzielić zapatrywanie wyrażone w postanowieniu Sądu Najwyższego z 6 marca 2019 r., I CSK 462/18, zgodnie z którym w celu ustalenia, czy konkretne postanowienie umowne należy kwalifikować jako „nieuzgodnione (uzgodnione) indywidualnie” należy zbadać, czy konsument miał na treść danego postanowienia „rzeczywisty wpływ” ( art. 385 1 § 3 k.c. ), co zwykle nie będzie miało miejsca w przypadku postanowień umowy przyjętych z wzorca zaproponowanego konsumentowi przez przedsiębiorcę. Dla zrealizowania przesłanki rzeczywistego wpływu konsumenta na treść postanowień umownych nie wystarczy wykazanie, że konsument dowiedział się o treści klauzuli w odpowiednim czasie, a strony prowadziły w tym przedmiocie negocjacje. Konieczne jest udowodnienie wspólnego ustalenia ostatecznego brzmienia klauzuli, w wyniku rzetelnych negocjacji, w ramach których konsument miał realny wpływ na treść określonego postanowienia umownego, chyba że zostało ono sformułowane przez konsumenta i włączone do umowy na jego żądanie. Z art. 385 1 § 3 k.c. wynika natomiast domniemanie, że jeżeli przedsiębiorca posługuje się wzorcem umowy, z którego przejmuje postanowienia, te postanowienia nie zostają indywidualnie z konsumentem. Co istotne, zgodnie z § 4 tego artykułu ciężar dowodu obalenia domniemania w niniejszej sprawie spoczywa na przedsiębiorcy posługującym się konkretnym wzorcem (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2019 r. IV CSK 13/19). Postanowieniem indywidualnie uzgodnionym w świetle art. 385 1 § 1 k.c. nie jest takie postanowienie, którego treść konsument mógł negocjować, lecz takie, które rzeczywiście powstało poprzez wspólne uzgodnienie jego treści przez konsumenta i przedsiębiorcę, lub też zostało w zasadzie narzucone przedsiębiorcy przez konsumenta (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z 20 grudnia 2017 r. I ACa 606/17, LEX nr 2432001). Okoliczność, że konsument znał i rozumiał treść postanowienia oraz zgodził się na wprowadzenie go do umowy, nie stoi na przeszkodzie uznaniu, iż nie zostało ono indywidualnie uzgodnione, jeśli jego treść nie została rzeczywiście sformułowana w toku negocjacji z konsumentem (tak również Sąd Apelacyjny w Białymstoku w wyroku z 14 grudnia 2017 r. I ACa 447/17, LEX nr 2432003). Zatem dla udowodnienia, że kwestionowane postanowienie zostało indywidualnie uzgodnione, nie byłoby wystarczające wykazanie, że w tej kwestii toczyły się negocjacje. Jeżeli bowiem postanowienie nie uległo zmianom w trakcie negocjacji, to przepis art. 385 1 k.c. znajdzie zastosowanie, chyba, że to przedsiębiorca wykaże, że zaakceptowanie klauzuli przez strony oparte było na rzetelnych i wyrównanych negocjacjach (por. wyroki Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 20 maja 2015 r., VI ACa 995/14, LEX nr 1771046, a także z 15 lipca 2022 r., I ACa 432/22, LEX nr 3430219). Nie budzi wątpliwości i nie było kwestionowane, że przedmiotowa umowa została zawarta na podstawie wzorca umownego przygotowywanego przez profesjonalistę – Bank będący poprzednikiem prawnym pozwanego, a powód złożył jedynie wniosek kredytowy. Nie sposób przy tym uznać, aby samo złożenie takiego wniosku automatycznie pozwalało na przyjęcie, że każde postanowienie umowy dotyczące mechanizmu indeksacji jest uzgodnione indywidualnie. Sam fakt, że powód ostatecznie i świadomie zdecydował się na kredyt indeksowany do CHF nie oznacza przecież, że miał on wpływ na treść każdego z zapisów umowy, w tym klauzul indeksacyjnych i je indywidualnie z Bankiem uzgodnił. Co do zarzutów pozwanego odnoszących się do przekazania powodowi informacji o ryzyku związanym z zawarciem umowy (w zakresie wahań kursów waluty do której kredyt był indeksowany), wskazać trzeba, że w orzecznictwie przyjęto, że w celu zrealizowania przez bank obowiązków informacyjnych co do ryzyka walutowego i kursowego, które wiąże się dla konsumenta z zawarciem umów kredytowych indeksowanych do waluty obcej (denominowanych w walucie obcej) zachowanie informacyjne banku powinno polegać na poinformowaniu klienta o zakresie ryzyka kursowego w sposób jednoznaczny i zrozumiale unaoczniający konsumentowi, który z reguły posiada jedynie elementarną znajomość rynku finansowego, że zaciągnięcie tego rodzaju kredytu jest bardzo ryzykowne, a efektem może być obowiązek zwrotu wielokrotnie wyższej od pożyczonej mimo dokonywania regularnych spłat. Nie wystarczy więc przekazywanie konsumentowi informacji – nawet licznych – jeżeli opierają się one na założeniu, że równość między walutą rozliczeniową a walutą spłaty pozostanie stabilna przez cały okres obowiązywania tej umowy. Nie wystarczy też informacja pozwalająca konsumentowi na zrozumienie, że w zależności od zmian kursu wymiany zmiana parytetu pomiędzy walutą rozliczeniową a walutą spłaty może pociągać za sobą niekorzystne konsekwencje dla jego zobowiązań finansowych, ani przedstawienie mu ewentualnych wahań kursów wymiany. Kredytobiorca - konsument bowiem musi zostać jasno poinformowany, iż podpisując umowę kredytu indeksowanego do waluty obcej, ponosi przez cały okres obowiązywania umowy ryzyko kursowe, które z ekonomicznego punktu widzenia może okazać się dla niego trudne do udźwignięcia w przypadku silnej deprecjacji waluty, w której otrzymuje wynagrodzenie (zob. m.in. wyroki TSUE z: 20 września 2017 r., C-186/16, R. P. Andriciuc i in. przeciwko Banca Românească SA [pkt 59, 50]; z 20 września 2018 r., C-51/17, OTP Bank i OTP Faktoring [pkt 74-75], z 14 marca 2019, C-118/17, Zsuzsanna Dunai przeciwko ERSTE Bank Hungary Zrt. [pkt 34-35, 40, 43, 46]; z 10 czerwca 2021 r., C-776/19-C-782/19, BNP Paribas Personal Finance [pkt 56, 69, 71, 72, 74]; a także wyrok SN z 27 listopada 2019 r., II CSK 483/18, OSP 2021, Nr 2, poz. 7). Jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie, gdyby rzeczywiście zostało należycie wyjaśnione znaczenie zmiany kursu waluty i ponoszonego, nieograniczonego w istocie ryzyka, to racjonalny kredytobiorca nie decydowałby się na kredyt powiązany z kursem waluty obcej w sposób wadliwy w perspektywie jego spłacania przez kilkadziesiąt lat – zwłaszcza gdy nie uzyskuje on dochodów w tej walucie. Poza tym, gdyby kredytujący bank zamierzał w wystarczający sposób poinformować kredytobiorcę będącego osobą fizyczną – konsumentem, o niebezpieczeństwach wynikających z kredytu powiązanego z kursem waluty obcej, to nie proponowałby w ogóle zawierania takich umów kredytowych, gdyż powinien zdawać sobie sprawę jako profesjonalista, że umowa taka może zostać łatwo oceniona jako nieuczciwa (por. wyrok Sądu Najwyższego z 29 października 2019 r., IV CSK 309/18, OSNC 2020, nr 7-8, poz. 64). Należy powtórzyć, że kwestionowane postanowienia umowne zostały sformułowane w taki sposób, że wyłączną kompetencję ustalenia kursu waluty miał Bank, przy czym powodowi nie został ujawniony mechanizm takiego ustalenia, a przede wszystkim nie miał on żadnego wpływu na jego wysokość. Niewątpliwie wiedział on, że zaciąga kredyt powiązany z walutą obcą i że wysokość rat będzie podążać za kursem CHF. Jest to jednak równoznaczne jedynie z formalnym powzięciem wiedzy o ryzyku walutowym. W tym względzie okoliczność, że konsument oświadcza na piśmie przy zawarciu umowy – jak to uczynił powód w niniejszej sprawie – że został zapoznany z kwestią ryzyka kursowego i jest w pełni świadomy potencjalnych ryzyk wynikających z zawarcia wspomnianej umowy, nie ma sama w sobie znaczenia dla oceny, czy przedsiębiorca spełnił wspomniany wymóg przejrzystości (zob. wyrok TSUE z 20 września 2018 r., C-51/17, OTP Bank i OTP Faktoring [pkt 65-70] i postanowienie z 6 grudnia 2021 r., C-670/20, ERSTE Bank Hungary, pkt 34, teza), ciężar zaś udowodnienia, że konsument otrzymał niezbędne informacje spoczywa na przedsiębiorcy (zob. wyrok TSUE z 10 czerwca 2021r., C-776/19-C-782/19, BNP Paribas Personal Finance [pkt 56, 69, 71, 72, 74, 87, 89, teza]). Wprowadzenie do umowy kredytowej zawieranej na wiele lat, na nabycie nieruchomości stanowiącej z reguły dorobek życia przeciętnego konsumenta, mechanizmu działania ryzyka kursowego, wymagało zatem szczególnej staranności Banku w zakresie wyraźnego wskazania zagrożeń wiążących się z oferowanym kredytem, tak by konsument miał pełne rozeznanie konsekwencji ekonomicznych zawieranej umowy. Ponieważ przekaz kierowany do konsumenta musi być jasny i zrozumiały, podanie informacji powinno nastąpić poprzez m.in. wskazanie nieograniczonego charakteru ryzyka walutowego. Jak zauważył Sąd Najwyższy w wyroku z 13 maja 2022 r., II CSKP 464/22 prawidłowa informacja powinna uwzględniać kilka istotnych elementów. Przede wszystkim należy uświadamiać konsumentowi - wyraźnie i z należytą powagą - że ryzyko silnej deprecjacji jest trudne do oszacowania w perspektywie długookresowej i nie powinno być lekceważone (pozostaje realne). Wymaganiu temu nie czyni zadość np. podawanie „uspokajających” informacji o historycznych wahaniach waluty indeksacji w okresie nieproporcjonalnym do przewidywanego czasu trwania umowy kredytu, które może wręcz usypiać czujność kredytobiorcy, wywołując wrażenie o jedynie hipotetycznym charakterze zagrożeń. Istotne jest również zwrócenie uwagi na powagę tego zagrożenia w aspekcie możliwego rozmiaru deprecjacji waluty krajowej, a w szczególności podkreślenie, że może być ona gwałtowna i drastyczna (przekraczać nawet kilkadziesiąt procent), z uwzględnieniem sytuacji majątkowej konkretnego konsumenta, decydującej o tym, jaki stopień deprecjacji waluty indeksacji przekraczać będzie granice jego zdolność do spłacania kredytu. Wymagana w orzecznictwie TSUE informacja co do tego, że konsekwencje silnej deprecjacji mogą być trudne do udźwignięcia dla konsumenta, nie powinna ograniczać się do ogólnego stwierdzenia o jej wpływie na wysokość zadłużenia czy nawet rat, ale obrazować ów wpływ konkretnymi wyliczeniami. Konsument powinien być też uświadomiony, że deprecjacja taka może powodować utratę zdolności do spłaty kredytu, z czym wiąże się poważne ryzyko utraty nieruchomości - stanowiącej częstokroć miejsce zamieszkania konsumenta - obciążonej hipoteką zabezpieczającą spłatę kredytu. Z punktu widzenia omówionych wymagań trudno uznać za wystarczające dane, których podanie zalecano w rekomendacji S Komisji Nadzoru Bankowego dotyczącej dobrych praktyk w zakresie ekspozycji kredytowych zabezpieczonych hipotecznie wydanej w 2006 r. na podstawie art. 137 ust. 1 pr. bank (na co powołał się pozwany w uzasadnieniu apelacji). Tym samym działanie pozwanego nawet przy przyjęciu spełnienia ww. rekomendacji S należy uznać za niewystarczające, skoro nie odpowiadało powyżej opisanym wymogom (zob. wyroki SN z: 13 maja 2022 r., II CSKP 464/22, 20 lutego 2023, II CSKP 809/22 i 25 października 2023 r., II CKSP 810/23, a także postanowienie z 30 września 2022 r., I CSK 2071/22). Odnosząc się natomiast do stanowiska pozwanego, jakoby w momencie zawierania umowy w prawie krajowym brak było przepisów, które nakładałyby na banki obowiązek informowania klientów o ryzyku kursowym związanym z zawieraniem takich kredytów oraz wskazujących zakres takiego informowania, stwierdzenia wymaga, że powszechnie akceptowanym źródłem odpowiedniego obowiązku informacyjnego przedsiębiorcy względem konsumenta w tym zakresie mogła pozostawać i pozostawała przywoływana dyrektywa 93/13. Co prawda dyrektywa unijna nie jest sama w sobie bezpośrednio stosowana, jak ma to miejsce w odniesieniu do rozporządzeń unijnych, niemniej jej właściwa transpozycja stanowi obowiązek państwa Unii Europejskiej, w konsekwencji czego spory wynikłe na tle stanów faktycznych objętych dyrektywą powinny być interpretowane i rozwiązywane z uwzględnieniem jej celów i postanowień. Innymi słowy, w niniejszym przypadku nie sposób abstrahować od postanowień dyrektywy 93/13 (zob. Wyrok SN z 17 marca 2022 r., II CSKP 474/22, OSNC-ZD 2022, nr 4, poz. 44). Istotne jest w związku z tym, że pozwany Bank nie twierdził, aby przekazał powodowi przed zawarciem umowy wymagane w świetle powyższej dyrektywy informacji szczegółowe informacje o czynnikach, które kształtowały kurs CHF w okresie zawierania umowy, oraz które mogły mieć wpływ na ten kurs w okresie jej wykonywania. W braku tego rodzaju informacji konsument nie mógł ocenić, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, ryzyka oraz skutków ekonomicznych wynikających z zawieranej umowy. Uprawniony jest tej sytuacji wniosek, że pozwany nie wykazał, że dochował spoczywających na nim obowiązków informacyjnych względem powoda (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 18 maja 2022 r., II CSKP 972/22). Podkreślić należy, że czym innym jest powszechna, ogólna wiedza o tym, że kursy walut ulegają zmianom i mogą wzrastać, co będzie wpływało na wahania wysokości kwot podlegających zwrotowi na rzecz Banku, czym innym jest zaś świadomość, że kurs waluty może wzrosnąć w sposób drastyczny powodując, że kwota udzielonego kredytu, pomimo spłat może znacznie się zwiększyć. Jest to tym bardziej istotne, że latach 2007-2008, co jest powszechnie wiadomym, kurs CHF utrzymywał się na niskim poziomie, a waluta ta była uważana za stabilną. Potwierdza to też powszechność zaciągania przez konsumentów kredytów indeksowanych lub denominowanych do walut obcych w tamtym czasie. Logicznym jest bowiem i zgodnym z zasadami doświadczenia życiowego, że gdyby kredyty indeksowane lub denominowane do walut obcych były uważane za ryzykowne, z pewnością zawieranie tego typu umów nie byłoby tak powszechne. Nawet więc ustalenie, że powodowie dokonali wyboru kredytu indeksowanego do waluty obcej i świadomie zrezygnowała z zaciągnięcia standardowego kredytu w złotych, nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Niewątpliwie dla przeciętnego konsumenta w tamtym czasie, a więc i dla powodów, oczywistym było, iż kredyt indeksowany do CHF pozostaje korzystniejszy. Atrakcyjność umowy kredytowej jako całości nie sprzeciwia się jednak możliwości badania abuzywności jej poszczególnych postanowień. Pozostaje to również irrelewantne dla konsekwencji ewentualnego stwierdzenia takiej abuzywności. Odnosząc się powołanej w odpowiedzi na apelację regulacji art. 111 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo bankowe , należy wskazać, że zgodnie z tym przepisem bank obowiązany jest ogłaszać w miejscu wykonywania czynności, w sposób ogólnie dostępny stosowane kursy walutowe. Z przepisu tego wynika jedynie obowiązek banku do ogłaszania kursów walutowych. Nie wynika z niego natomiast możliwość określania świadczeń stron poprzez tylko i wyłączne odwołanie się do tabel kursowych. Przepis ten przewiduje więc jedynie ogólny obowiązek informacyjny banków. Nie tworzy on natomiast żadnej przeszkody do badania przez sądy abuzywności postanowień zawartej umowy (zob. postanowienie SN z 21 grudnia 2023 r., I CSK 2470/23). Jak wyjaśniono to w orzecznictwie Sądu Najwyższego, jeżeli eliminacja niedozwolonego postanowienia umownego doprowadzi do takiej deformacji regulacji umownej, że na podstawie pozostałej jej treści nie da się odtworzyć praw i obowiązków stron, to nie można przyjąć, iż strony pozostają związane pozostałą częścią umowy. Koresponduje to z art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13, który przewiduje, że nieuczciwe warunki w umowach zawieranych przez sprzedawców lub dostawców z konsumentami nie będą wiążące dla konsumenta, a umowa w pozostałej części będzie nadal obowiązywała strony, jeżeli jest to możliwe po wyłączeniu z niej nieuczciwych warunków (zob. np. wyroki Sądu Najwyższego z: 27 lipca 2021 r., V CSKP 49/21; 2 czerwca 2021 r., I CSKP 55/21; 3 lutego 2022 r., II CSKP 459/22). Z wyroku TSUE z 29 kwietnia 2021 r., C-19/20 (Bank BPH S.A.), wynika, że wykładni art. 6 ust. 1 i art. 7 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy dokonywać w ten sposób, że z jednej strony nie stoją one na przeszkodzie temu, by sąd krajowy usunął jedynie nieuczciwy element warunku umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem, w wypadku gdy odstraszający cel tej dyrektywy jest realizowany przez krajowe przepisy ustawowe regulujące korzystanie z niego, o ile element ten stanowi odrębne zobowiązanie umowne, które może być przedmiotem indywidualnej kontroli pod kątem nieuczciwego charakteru. Z drugiej strony przepisy te stoją na przeszkodzie temu, by sąd odsyłający usunął jedynie nieuczciwy element warunku umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem, jeżeli takie usunięcie sprowadzałoby się do zmiany treści tego warunku poprzez zmianę jego istoty. Należy podzielić pogląd, że wyeliminowanie ryzyka kursowego, charakterystycznego dla umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej i uzasadniającego powiązanie stawki oprocentowania ze stawką LIBOR, byłoby równoznaczne z tak daleko idącym przekształceniem umowy, że należy ją uznać za umowę o odmiennej istocie i charakterze, choćby nadal chodziło tu tylko o inny podtyp czy wariant umowy kredytu. Oznacza to z kolei, że po wyeliminowaniu tego rodzaju klauzul utrzymanie umowy o charakterze zamierzonym przez strony nie jest możliwe, co przemawia za opowiedzeniem się o jej nieważności (zob. wyrok SN z 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18). Niedopuszczalne byłoby zastępowanie przez Sąd wyeliminowanego abuzywnego postanowienia umowy innym mechanizmem wyliczenia kwoty raty kapitałowo-odsetkowej. Żaden przepis prawa nie daje podstaw do zastąpienia klauzuli abuzywnej innym postanowieniem. Uzupełnienie luk po wyeliminowaniu takiej klauzuli stanowiłoby bowiem zbyt daleko idącą modyfikację umowy w celu ratowania sytuacji prawnej przedsiębiorcy stosującego niedozwolone postanowienie umowne (tak Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 18 maja 2022, II CSKP 972/22). Według orzecznictwa TSUE, w razie stwierdzenia abuzywności klauzuli ryzyka walutowego utrzymanie umowy „nie wydaje się możliwe z prawnego punktu widzenia”, co dotyczy także klauzul przeliczeniowych przewidujących spread walutowy (zob. wyroki TSUE: z 14 marca 2019 r., C-118/17, pkt 52; z 5 czerwca 2019 r., C-38/17, HS, pkt 43). Zdaniem Trybunału Sprawiedliwości UE jest tak zwłaszcza wówczas, gdy unieważnienie tych klauzul doprowadziłoby nie tylko do zniesienia mechanizmu indeksacji oraz różnic kursów walutowych, ale również - pośrednio - do zaniknięcia ryzyka kursowego, które jest bezpośrednio związane z indeksacją przedmiotowego kredytu do waluty. W konsekwencji art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 nie stoi na przeszkodzie temu, aby sąd krajowy, po stwierdzeniu nieuczciwego charakteru niektórych warunków umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej i oprocentowanego według stopy procentowej bezpośrednio powiązanej ze stopą międzybankową danej waluty, przyjął, zgodnie z prawem krajowym, że ta umowa nie może nadal obowiązywać bez takich warunków z tego powodu, iż ich usunięcie spowodowałoby zmianę charakteru głównego przedmiotu umowy (zob. wyrok TSUE z 3 października 2019 r., C-260/18, pkt 44 i 45; zob. też wyrok SN z 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18). Sankcja bezskuteczności względem strony powodowej, w swoich skutkach tożsama z nieważnością całej umowy, powstaje w takim przypadku ex lege (zob. uchwałę składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z 7 maja 2021 r., III CZP 6/21, OSNC 2021, nr 9, poz. 56). Skutek taki następuje ex tunc , co oznacza, że zdarzenia o charakterze następczym w stosunku do daty zawarcia umowy zawierającej klauzule abuzywne pozostają bez znaczenia dla takiego charakteru tych postanowień umownych (wyjątek stanowi wola konsumenta). Abuzywności poszczególnych klauzul zawartych w umowie kredytu nie wyeliminowało zatem wprowadzenie w roku 2011 ust. 3 do art. 69 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 2439 z późn. zm.), w wyniku czego kredytobiorcy uzyskali w ramach umowy o kredyt denominowany lub indeksowany do waluty innej niż waluta polska możliwość dokonywania spłat rat kapitałowo-odsetkowych oraz dokonania przedterminowej spłaty pełnej lub częściowej kwoty kredytu bezpośrednio w walucie obcej. Ta nowelizacja miała na celu wyeliminowanie tzw. spreadów bankowych, a nie zmiany istoty umowy kredytowej. Innymi słowy, nie doszło do przekształcenia takiej umowy w umowę o kredyt walutowy. Stwierdzenie nieważności umowy mieści się w takim przypadku w zakresie sankcji, jaką dyrektywa 93/13 przewiduje w związku z wykorzystywaniem przez przedsiębiorcę nieuczciwych postanowień umownych. Zagwarantowana konsumentom przez przepisy tej dyrektywy ochrona ukierunkowana jest m.in. na osiągnięcie skutku prewencyjnego, o czym mowa w jej art. 7, tj. zniechęcenia przedsiębiorców do wykorzystywania w zawieranych umowach nieuczciwych postanowień umownych. W wyroku z 21 grudnia 2016 r. (w sprawach połączonych C-154/15, C-307/15 i C-308/15, Cajasur Banco i in., pkt 61-62) TSUE wyjaśnił, że art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, iż warunek umowny uznany za nieuczciwy należy co do zasady uznać za nigdy nieistniejący, tak by nie wywoływał on skutków wobec konsumenta. W związku z tym sądowe stwierdzenie nieuczciwego charakteru takiego warunku powinno mieć z reguły skutek w postaci przywrócenia sytuacji prawnej i faktycznej konsumenta, w jakiej znajdowałby się on w braku tego warunku. W wyroku TSUE z 8 września 2022 r. (C-80/21, C-81/21, C-82/21, Deutsche Bank Polska i Bank Millennium) wskazano natomiast, że art. 6 ust. 1 i art. 7 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie orzecznictwu krajowemu, zgodnie z którym sąd krajowy może stwierdzić nieuczciwy charakter nie całości warunku umowy zawartej między konsumentem a przedsiębiorcą, lecz jedynie elementów tego warunku, które nadają mu nieuczciwy charakter, w związku z czym warunek ten pozostaje, po usunięciu takich elementów, częściowo skuteczny, jeżeli takie usunięcie sprowadzałoby się do zmiany treści tego warunku, który ma wpływ na jego istotę, czego zweryfikowanie należy do sądu odsyłającego (pkt 64). Odwołując się do swojego dotychczasowego dorobku orzeczniczego, Trybunał podkreślił, że możliwość zastąpienia nieuczciwego postanowienia umownego przepisem prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym ma charakter wyjątkowy i jest ograniczona do przypadków, w których usunięcie nieuczciwego postanowienia umownego zobowiązywałoby sąd do unieważnienia umowy jako całości, narażając tym samym konsumenta na szczególnie szkodliwe skutki, tak że ten ostatni zostałby tym ukarany (pkt 67, 71). W razie możliwości stwierdzenia nieważności sąd krajowy nie może zastąpić nieuczciwych warunków (klauzul abuzywnych) przepisem krajowym o charakterze dyspozytywnym (pkt 68) czy ogólnym (pkt 77), przy czym kluczowe znaczenie ma wola wyrażona przez konsumenta (pkt 74, 78). Jednocześnie TSUE podkreślił niedopuszczalność sądowej modyfikacji treści postanowienia nieuczciwego w drodze wykładni sądowej (pkt 79-80). Działania sądu w razie stwierdzenia klauzuli abuzywnej mają charakter sankcyjny, co oznacza – jak to już wyżej zaznaczono – osiągnięcie swoistego skutku zniechęcającego przedsiębiorcę do posługiwania się w umowach z konsumentami nieuczciwych postanowień umownych. Taki skutek nie mógłby zostać osiągnięty gdyby umowa mogła zostać uzupełniona w niezbędnym zakresie przez sąd krajowy przez wprowadzenie do umowy warunków uczciwych (np. poprzez spłatę kredytu jako złotowego z oprocentowaniem według sumy stawki referencyjnej WIBOR ). Kontrahent konsumenta niczym by bowiem nie ryzykował, narzucając nieuczciwe postanowienia umowne, skoro mógłby liczyć na to, że sąd uzupełni umowę przez wprowadzenie uczciwych warunków, które powinny być przez niego zaproponowane od razu (por. wyrok SN z 27 listopada 2019 r., II CSK 483/18, OSP 2021, nr 2, poz. 7). Co więcej, brak jest takich przepisów, które mogłyby zastąpić powstałą poprzez usunięcie niedozwolonego postanowienia lukę. Powołany przez pozwanego przepis art. 358 § 2 k.c. jest przepisem o charakterze ogólnym, a nie dyspozytywnym, co na mocy powołanego powyżej wyroku TSUE w sprawie C-260/18 (Dziubak) wyklucza możliwość jego zastosowania. Nie powinien on zatem być używany dowolnie przez sądy w sprawach kredytów frankowych. Niewątpliwie, także z uwagi na fakt, że wyeliminowane postanowienia abuzywne miały charakter rozrachunkowy, brak jest podstaw do stosowania w ich miejsce regulacji dotyczącej ustalenia kursu waluty obcej w przypadku spełnienia świadczenia w walucie polskiej. Nie można bowiem pominąć, że art. 358 § 2 k.c. odnosi się do zobowiązań, których przedmiotem jest suma w walucie obcej, a nie do klauzul waloryzacyjnych (a zatem zobowiązań, dla których waluta obca pełni jedynie funkcję miernika świadczenia, które jest spełniane w walucie polskiej). Uznać zatem należy, że niedopuszczalne byłoby zastępowanie przez sąd wyeliminowanego abuzywnego postanowienia umowy innym mechanizmem wyliczenia kwoty raty kapitałowo-odsetkowej. Zaznaczono już wyżej, że żaden przepis prawa, w tym art. 385 (
    
    1) i 358 § 2 k.c. , nie daje podstaw do zastąpienia klauzuli abuzywnej innym postanowieniem. Nie należy również pomijać, że art. 358 § 2 k.c. w aktualnej wersji nie obowiązywał w chwili zawierania przez strony umowy, co także – z uwagi na treść art. XXVI-LXIV ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Przepisy wprowadzające Kodeks cywilny (Dz.U. nr 16, poz. 94) – wykluczałoby jego zastosowanie. Zgodnie z wyrażoną tam generalną zasadą do stosunków prawnych powstałych przed wejściem w życie aktu prawnego stosuje się prawo dotychczasowe, chyba że kolejne przepisy stanowią inaczej (tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 18 maja 2022 r., II CSKP 972/22). Z tożsamych względów wykluczone byłoby jednoczesne zastosowanie w sprawie powołanego także przez pozwanego przepisu art. 69 ust. 2 pkt 4a i ust. 3 pr.bank., który nie obowiązywał w momencie zawarcia umowy między stronami. Sąd Apelacyjny podziela w konsekwencji pogląd, zgodnie z którym w prawie polskim nie istnieją przepisy o charakterze dyspozytywnym, które pozwoliłyby na zastąpienie niedozwolonego postanowienia umowy, a sąd rozpoznający sprawę nie ma kompetencji pozwalających mu na ustalenie odmiennej treści uprawnień i obowiązków stron w tym zakresie (zob. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28 września 2021 r. I CSKP 74/21, OSNC 2022, nr 5, poz. 53). Należy w związku z tym wskazać także, że Sąd Najwyższy w uchwale całej Izby Cywilnej z dnia 25 kwietnia 2024 r., III CZP 25/22, mającej moc zasady prawnej przesądził, że postanowienie umowy kredytu indeksowanego lub denominowanego odnoszące się do sposobu określania kursu waluty obcej stanowi niedozwolone postanowienie umowne i nie jest wiążące, w obowiązującym stanie prawnym nie można przyjąć, że miejsce tego postanowienia zajmuje inny sposób określenia kursu waluty obcej wynikający z przepisów prawa lub zwyczajów, a umowa nie wiąże także w pozostałym zakresie. Biorąc pod uwagę wszystkie te argumenty nie można podzielić poglądu o tym, że w przypadku niezwiązania kredytobiorcy ( art. 385 (
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    1) k.c. ) przelicznikiem walutowym, ustanowionym w umowie kredytu denominowanego lub indeksowanego do waluty obcej, nie powoduje to ani nieważności umowy kredytowej w całości, ani eliminacji samej zasady indeksacji do waluty obcej, prowadząc do zastosowania przelicznika wynikającego ze zwyczajów i zasad współżycia społecznego, przy dopuszczalności analogii z innych przepisów, w szczególności art. 358 § 2 k.c. , poprzez zastosowanie kursu średniego NBP (zob. wyroki SN z 19 września 2023 r., II CSKP 1110/22, II CSKP 1495/22 i II CSKP 1627/22). Uznać trzeba, że powyższe stanowisko – wykluczające możliwość wyłączenia zastosowania art. 56 k.c. w oparciu o wyrok TSUE z 3 października 2019 r., C-260/18, z powołaniem się na to, że tylko ustawa lub wyrok Trybunału Konstytucyjnego mogą uchylić lub ograniczyć zakres stosowania wskazanego przepisu prawa krajowego - sprzeczne jest z zasadą pierwszeństwa prawa UE, która znajduje wyraz nie tylko w orzecznictwie TSUE (wyroki z: 9 marca 1978 r., Simmenthal, 106/77; 22 października 1998 r., IN.CO.GE.'90, C-10/97 do C-22/97; 3 maja 2005 r., Berlusconi, C-387/02, C-391/02 i C-403/02; 21 września 2005 r.; Yusuf i Kadi, T-306/01 i T-315/01; 24 czerwca 2019 r., Popławski, C-573/17; 19 grudnia 2019 r., Umwelthilfe, C-752/18) lecz także w Konstytucji RP . Artykuł 91 ust. 2 Konstytucji RP stanowi, że umowa międzynarodowa ratyfikowana za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie ma pierwszeństwo przed ustawą, jeżeli ustawy tej nie da się pogodzić z umową. Z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP wynika, że w sytuacji gdy na podstawie ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w wypadku kolizji z ustawami. Według art. 8 ust. 1 Konstytucji RP ustawa zasadnicza jest najwyższym prawem Rzeczypospolitej Polskiej. Uzasadnia ona obowiązywanie i wyznacza granice zastosowania norm prawnych na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej (zob. wyroki Trybunału Konstytucyjnego z: 27 kwietnia 2005 r., P 1/05; 11 maja 2005 r., K 18/04; 18 grudnia 2007 r., SK 54/05; 5 października 2010 r., SK 26/08; 24 listopada 2010 r., K 32/09; 16 listopada 2011 r., SK 45/09; 26 czerwca 2013 r., K 33/12; wyroki NSA z: 13 maja 2008 r., I FSK600/07; 25 czerwca 2008 r., I FSK743/07; 24 września 2008 r., I FSK 922/08; uchwała składu 7 sędziów SN z 25 sierpnia 2017 r., III CZP 11/17, wyroki SN z: 16 maja 2019 r., I UK 64/18; 8 sierpnia 2017 r., I UK 325/16; 17 marca 2016 r., V CSK 377/15; 8 stycznia 2009 r., I CSK 482/08). Zasada nadrzędności Konstytucji RP nie sprzeciwia się przyjaznej wykładni przepisów prawa polskiego w zgodzie z prawem Unii (art. 9 i 91 Konstytucji RP; por. uzasadnienie uchwały 7 sędziów SN z 8 stycznia 2020 r., I NOZP 3/19, OSNKN 2020, nr 2, poz. 10). Sąd obowiązany jest uwzględnić nieważność umowy, jeżeli konsument został poinformowany o skutkach takiego rozstrzygnięcia i wyraził na to zgodę, chyba że wywołałoby to dla niego szczególnie negatywne skutki (zob. np. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 19 października 2022 r., I CSK 4730/22). Przyjmuje się, że aby konsument mógł udzielić wolnej i świadomej zgody, sąd krajowy winien, w ramach krajowych norm proceduralnych i w świetle zasady słuszności w postępowaniu cywilnym, wskazać stronom w sposób obiektywny i wyczerpujący, konsekwencje prawne, jakie może pociągnąć za sobą usunięcie nieuczciwego warunku, co jest szczególnie istotne wtedy, gdy niezastosowanie może prowadzić do unieważnienia całej umowy, narażając ewentualnie konsumenta na roszczenia restytucyjne, i to niezależnie od tego, czy strony są reprezentowane przez pełnomocnika zawodowego. Co jednak w niniejszej sprawie istotne, konsument może wyrazić swoją wolę w tym zakresie również i pozasądowo, jeżeli jest pewne, że otrzymał „wyczerpującą” informację o tym, że bez abuzywnego postanowienia umowa nie może wiązać, o ewentualnych roszczeniach banku z tym związanych. (zob. wyrok TSUE z 29 kwietnia 2021 r., C-19/20 oraz uzasadnienie uchwały SN z 7 maja 2021 r., III CZP 6/21). Przepisy art. 6 ust. 1 i art. 7 ust. 1 dyrektywy 93/13 stoją przy tym na przeszkodzie wykładni sądowej prawa krajowego, zgodnie z którą wykonywanie praw, które konsument wywodzi z tej dyrektywy, jest uzależnione od złożenia przez tego konsumenta przed sądem oświadczenia, w którym twierdzi on, po pierwsze, że nie wyraża zgody na utrzymanie w mocy tego warunku, po drugie, że jest świadomy z jednej strony faktu, że nieważność wspomnianego warunku pociąga za sobą nieważność wspomnianej umowy, a z drugiej - konsekwencji tego uznania nieważności, i po trzecie, że wyraża zgodę na uznanie tej umowy za nieważną (zob. pkt 65 oraz sentencja wyroku TSUE z 7 grudnia 2023 r., C-140/22). W konsekwencji – wobec twierdzenia pozwanego, że powodowi nie udzielono przez Sądem odpowiedniego pouczenia co do konsekwencji uznania przedmiotowej umowy za nieważną w całości – nie można podzielić poglądu, że konsument musi wyrazić zgodę na tzw. unieważnienie umowy, czyli na stwierdzenie niezwiązania umową tożsame w skutkach z jej nieważnością. Niedozwolone postanowienie umowne nie wiąże konsumenta ex lege i ex tunc ( art. 385 1 § 1 k.c. ). Konsument może jedynie udzielić następczej i świadomej zgody na to postanowienie, a więc mocą swojego oświadczenia sprawić, że oświadczenie to będzie wywoływało skutki. Zatem działanie konsumenta jest konieczne dla utrzymania w mocy abuzywnego postanowienia, a nie dla pozbawienia go skuteczności. Aktywność konsumenta jest więc niezbędna dla utrzymania w mocy umowy, która w przeciwnym wypadku nie wywołuje skutków prawnych. Tak więc to nie w interesie przedsiębiorcy, lecz konsumenta może pozostawać utrzymanie w mocy niedozwolonego postanowienia umownego, a w konsekwencji - całej umowy (por. wyrok SN z 28 października 2022 r., II CSKP 898/22). Wobec powyższego powództwo o zwrot świadczenia w postaci kwot uiszczonych przez powoda w wykonaniu nieważnej umowy co do zasady zasługiwało na uwzględnienie. W tej kwestii należy zgodzić się z poglądem wyrażonym w uchwale Sądu Najwyższego z 7 maja 2021 r. (zasada prawna), III CZP 6/21 (OSNC 2021, nr 9, poz. 56), że jeżeli bez bezskutecznego postanowienia umowa kredytu nie może wiązać ( ex tunc ), konsumentowi i kredytodawcy przysługują odrębne roszczenia o zwrot świadczeń pieniężnych spełnionych w wykonaniu tej umowy ( art. 410 § 1 w zw. z art. 405 k.c. ). Powód miał również interes prawny w ustaleniu nieważności spornej umowy rozumieniu art. 189 k.p.c. , mimo przysługującego im powództwa o świadczenie, skoro z tego stosunku wynikały jeszcze inne, dalej idące skutki, których dochodzenie w drodze powództwa o świadczenie nie jest jeszcze aktualne. W takim wypadku tylko powództwo o ustalenie nieistnienia tego stosunku prawnego może w definitywny sposób rozstrzygnąć niepewną sytuację prawną powoda i zapobiec także na przyszłość możliwym sporom, a tym samym w pełny sposób zaspokoić jego interes prawny (zob. np. wyroki SN z: 30 października 1990 r., I CR 649/90; 27 stycznia 2004, II CK 387/02; 2 lipca 2015 r., V CSK 640/14; a także postanowienie z 18 listopada 1992, III CZP 131/92). Ostateczne rozstrzygnięcie powództwa o ustalenie nieważności umowy – której wykonywanie miało trwać aż do roku 2036 – zniesie stan niepewności co do sposobu jej rozliczenia (zob. np. wyroki SN z: 17 marca 2022 r., II CSKP 474/22; 19 maja 2022 r., II CSKP 797/22; 25 października 2023 r., II CSKP 835/23, a także postanowienie tego Sądu z 21 grudnia 2023 r., I CSK 2641/23). W tym zakresie należy przychylić się do wyrażonego ostatnio w orzecznictwie poglądu, zgodnie z którym to formuła „ustala nieistnienie stosunku prawnego wynikającego z umowy (…)” znajduje właściwe oparcie w regulacji art. 189 k.p.c. , jako prawidłowa konsekwencja przyjęcia skutku nieważności umowy (zob. np. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 1 czerwca 2022 r., II CSKP 364/22), przy czym żądanie takie może być jedynie „w ramach skrótu myślowego” określone jako żądanie ustalenie nieważności umowy – zmierzając do ustalenia nieistnienia stosunku prawnego, mogącego wynikać z zawartych przez strony umów, następczo ocenionych przez stronę jako nieważne (uchwała SN z 23 września 2010 r., III CZP 57/10, OSNC 2011, nr 2, poz. 14, wyroki SN z 6 listopada 2015 r., II CSK 56/15 i z 17 lutego 2016, III CSK 148/15). W orzecznictwie przyjęte zostało, że jeżeli sąd uzna, iż żądanie powoda zostało zredagowane w sposób wadliwy, to może je skorygować, a nawet zmodyfikować, zgodnie z ocenioną jako niewątpliwą i czytelną jego wolą, mieszczącą się w podstawie faktycznej powództwa. Nie jest także wykluczone uwzględnienie żądania niewyraźnego czy niewłaściwie sformułowanego – jak w niniejszej sprawie co do ustalenia – jeżeli tylko jest możliwe ustalenie rzeczywistej woli powoda (por. wyroki SN z 9 maja 2008 r., III CSK 17/08, z 23 maja 2013 r., I CSK 555/12; postanowienie z 16 lutego 2012 r., III CZ 5/12 i z 23 października 2015 r., V CZ 62/15). Ogólna zasada wyrokowania, nie powinna być stosowana formalistycznie, w tym rozumieniu, że korygując brzmienie zgłoszonego żądania w sentencji na formułę, która w sposób nie budzący wątpliwości odpowiada rzeczywistym intencjom powoda, sąd nie narusza art. 321 § 1 k.p.c. Chodzi w tym przypadku wyłącznie o nadanie wyrażonej w treści pism woli powoda poprawnej jurydycznie formy. Sąd ma bowiem obowiązek dokonania wykładni żądania powoda (zob. uzasadnienie postanowienia SN z 10 listopada 2017, V CZ 70/17). Gdy chodzi o odsetki z tytułu opóźnienia w spełnieniu świadczenia pieniężnego ( art. 481 § 1 i 2 k.c. ) zostały one przez Sąd drugiej instancji zasądzone biorąc pod uwagę termin określony wezwaniem do zapłaty ( art. 455 k.c. ), tj. od dnia następnego po doręczeniu odpisu pozwu. Jedynie więc za jeden tylko dzień powództwo o odsetki podlegało oddaleniu. W tej mierze podkreślić trzeba, że w wyroku TSUE z 14 grudnia 2023 r. (C-28/22, TL, WE przeciwko Syndykowi masy upadłości Getin Noble Bank S.A., dawniej Getin Noble Bank S.A., ECLI:EU:C:2023:992) w którym wskazano, że art. 6 ust. 1 i art. 7 ust. 1 dyrektywy 93/13 w związku z zasadą skuteczności należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie wykładni sądowej prawa krajowego powodującej utratę przez konsumenta prawa do uzyskania odsetek za opóźnienie od momentu upływu terminu nałożonego na danego przedsiębiorcę do wykonania zobowiązania umownego po tym, jak przedsiębiorca ten otrzyma wezwanie do zwrotu świadczeń zapłaconych jemu w wykonaniu tej umowy. Przy akceptacji odmiennej wykładni, sformułowanej przez Sąd Najwyższy w uzasadnieniu uchwały z 21 maja 2021 r. (III CZP 6/21) – zgodnie z którą przedsiębiorca nie znajduje się w sytuacji opóźnienia, zanim umowa kredytu stanie się trwale bezskuteczna (co następowałoby dopiero w momencie złożenia przez konsumenta wyraźnego oświadczenia, potwierdzającego otrzymanie wyczerpującej informacji udzielonej mu przez sąd), konsument utraciłby prawo do części lub całości odsetek za opóźnienie od kwot, które powinny zostać mu zwrócone ze względu na nieważność takiej umowy – należnych mu od momentu upływu terminu nałożonego na przedsiębiorcę do wykonania świadczenia, po tym jak przedsiębiorca ten otrzyma wezwanie do zwrotu tych kwot – co dodatkowo pogarszałoby jego sytuację prawną i finansową (pkt 85 i 86 ww. wyroku w sprawie C-28/22). Wobec uwzględnienia żądań głównych pozwu nie było podstaw do oceny żądań ewentualnych, których dochodzenie uzależnione było od nieuwzględnienia (oddalenia) żądania głównego. Tak długo jak żądanie główne nie zostanie oddalone, zgłoszenie żądania ewentualnego nie wywołuje żadnego skutku procesowego. Byt żądania ewentualnego uzależniony jest więc od żądania głównego (zob. uchwałę SN z dnia 18 października 2013 r., III CZP 58/13, OSNC 2014, nr 6, poz. 62). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 386 § 1 i art. 385 k.p.c. Na nowo rozstrzygnięto przy tym o kosztach procesu należnych powodowi, który wygrał spór niemal w całości ( art. 98 § 1, 1 1 i 3 w zw. z art. 99 i art. 100 zd. 2 k.p.c. ). Z tego tytułu należał się powodowi zwrot opłaty od pozwu (1 000 zł), wynagrodzenie pełnomocnika (10 800 zł) oraz opłata od pełnomocnictwa (17 zł). O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik procesu na podstawie art. 98 § 1, 1 1 i 3 w zw. z art. 99 i art. 391 § 1 zd. 1 k.p.c. , a także § 10 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2023 r., poz. 1935). Z tego tytułu należał się powodowi zwrot opłaty od apelacji (1 000 zł) oraz wynagrodzenie pełnomocnika (8 100 zł).