V ACa 569/23

Sygn. akt V ACa 569/23 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 11 stycznia 2024 r. Sąd Apelacyjny w Gdańsku – V Wydział Cywilny w składzie: Przewodniczący: SSA Artur Fornal Protokolant: stażysta Paulina Zajda po rozpoznaniu w dniu 11 stycznia 2024 r. w Gdańsku na rozprawie sprawy z powództwa G. G. przeciwko (...) Bankowi (...) Spółce Akcyjnej z siedzibą w W. o zapłatę i ustalenie na skutek apelacji pozwanego od wyroku Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 9 stycznia 2023 r., sygn. akt I C 602/22 1. 
        oddala apelację; 2. 
        zasądza od pozwanego na rzecz powoda tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego kwotę 8.100 zł (osiem tysięcy sto złotych) wraz z odsetkami w wysokości odsetek ustawowych za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się tego rozstrzygnięcia do dnia zapłaty. Na oryginale właściwy podpis Sygn. akt V ACa 569/23 UZASADNIENIE Zaskarżonym wyrokiem z 9 stycznia 2023 r. Sąd Okręgowy w Bydgoszczy: 1. 
        zasądził od pozwanego (...) Bank (...) S.A. w W. na rzecz powoda G. G. kwoty: 49 919,75 zł oraz 30 085,48 CHF z ustawowymi odsetkami na opóźnienie od 15 kwietnia 2022 r. do dnia zapłaty; 2. 
        ustalił, że umowa nr (...) o kredyt mieszkaniowy (...) , zawarta 12 września 2008 r. pomiędzy powodem a poprzednikiem prawnym pozwanego, (...) Bank (...) S.A. , wraz z porozumieniem 2 lipca 2012 r., jest nieważna; 3. 
        oddalił powództwo w pozostałej części; 4. 
        zasądził od pozwanego na rzecz powoda tytułem zwrotu kosztów procesu kwotę 11 817 zł z odsetkami o których mowa w art. 98 § 1 1 k.p.c. Rozstrzygnięcie to Sąd pierwszej instancji oparł na następujących ustaleniach faktycznych i rozważaniach prawnych. W dniu 12 września 2008 r. powód zawarł z poprzednikiem prawnym pozwanego umowę nr (...) o kredyt mieszkaniowy (...) . Na jej podstawie Bank udzielił kredytu hipotecznego denominowanego w CHF, w kwocie stanowiącej równowartość 77 515,05 CHF, z przeznaczeniem na finansowanie kosztów zakupu własnościowego spółdzielczego prawa do lokalu mieszkalnego w B. (§ 1 ust. 1 i 2 Części Szczególnej Umowy – „dalej CSU”). Termin spłaty całości zadłużenia został oznaczony na okres do dnia 15 sierpnia 2038 roku (§ 1 ust. 4 CSU). Kredyt został udzielony w złotych w kwocie, stanowiącej równowartość wskazanej kwoty wyrażonej w CHF, kwota kredytu w złotych została określona poprzez przeliczenie na złote kwoty wyrażonej w walucie, w której kredyt jest denominowany, według kursu kupna tej waluty, zgodnie z Tabelą kursów z dnia uruchomienia środków, w momencie dokonywania przeliczeń kursowych. W przypadku kredytu denominowanego w walucie obcej zmiana kursu waluty wpływa na wypłacane w złotych przez Bank kwoty transz kredytu oraz na spłacane w złotych przez kredytobiorcę kwoty rat, oraz ryzyko związane ze zmianą kursu waluty ponosi kredytobiorca (§ 1 ust. 1, 2 i 3 Części Ogólnej Umowy – „dalej COU”). W przypadku kredytu denominowanego w walucie obcej, prowizje pobierane były w złotych, w równowartości kwot wyrażonych w walucie obcej, przy zastosowaniu kursu sprzedaży danej waluty według Tabeli kursów, obowiązującej w dniu zapłaty prowizji, w momencie dokonywania przeliczeń kursowych (§ 8 ust. 5 i 6 COU). Wypłata kredytu nastąpiła jednorazowo. W przypadku kredytu denominowanego w walucie obcej, przeznaczonego na zakup nieruchomości na rynku pierwotnym, wypłata środków z kredytu następowała w złotych, w kwocie stanowiącej równowartości wypłaconej kwoty wyrażonej w walucie obcej, stosując do przeliczeń kurs kupna waluty obcej według Tabeli kursów z dnia wypłaty środków, w momencie dokonywania przeliczeń kursowych. W przypadku kredytu denominowanego, gdy przyznana kwota kredytu, na skutek różnic kursowych, okaże się na dzień uruchomienia kredytu kwotą przewyższającą kwotę wymaganą do realizacji celu umowy, Bank uruchamiał środki w wysokości, stanowiącej równowartość w walucie kredytu kwoty niezbędnej do realizacji celu oraz dokona pomniejszenia salda zadłużenia poprzez spłatę kwoty niewykorzystanej, zaś w przypadku niewystarczającej kwoty do realizacji celu umowy, to Kredytobiorca był zobowiązany do zbilansowania inwestycji z własnych środków (§ 12 ust. 1-4 COU). W przypadku kredytu denominowanego w walucie obcej harmonogram spłat kredytu wyrażony był w walucie denominacji, spłata następowała w złotych, w równowartości kwot wyrażonych w walucie obcej, do przeliczenia którego stosowany był kurs sprzedaży danej waluty według Tabeli kursów z dnia spłaty, w momencie dokonywania przeliczeń kursowych (§ 15 ust. 1 i 7 COU). W umowie wskazano na całkowity koszt kredytu wyrażony w PLN. We wniosku o kredyt powód wskazał na kwotę kredytu w PLN, w walucie CHF. We wniosku o kredyt zostało zawarte oświadczenie o tym, że kredytobiorca został poinformowany o ponoszeniu ryzyka wynikającego ze zmiany kursu waluty, w przypadku zaciągnięcia kredytu denominowanego w walucie obcej oraz przyjmuje do wiadomości i akceptacji to ryzyko. Do umowy zostało zawarte porozumienie z dnia 2 lipca 2012 roku w przedmiocie umożliwienia dokonywania spłat rat kredytu bezpośrednio w walucie obcej. Zawierając umowę powód posiadał status konsumenta, natomiast poprzednik prawny pozwanego występował w charakterze przedsiębiorcy. Kredyt nie był związany z działalnością gospodarczą. Powód od roku 2004 prowadzi jednoosobową działalność gospodarczą w zakresie usług ubezpieczenia, po zakupie nieruchomości z kredytu, jej adres został wskazany jedynie dla celów ewidencyjnych, w swojej działalności powód nie rozlicza kosztów kredytu. Kwota kredytu została spożytkowania na cel, wskazany w umowie. Powód mieszka nadal w kredytowanym lokalu mieszkalnym. Był to pierwszy kredyt denominowany powoda. Była to jedyna oferta banku, wytłumaczono powodowi, że dzięki walucie oprocentowanie kredytu będzie niższe, a sama waluta jest walutą stabilną, przy czym nie przedstawiono powodowi żadnych symulacji czy dotychczasowych kursów waluty CHF. Wskazano powodowi na wpływ kursu na ratę i kapitał do spłaty, jednakże podkreślano stabilność waluty. Umowa kredytu została przygotowana przez bank, powód nie miał możliwości negocjowania jej treści. Powód przeczytał umowę, na ówczesną wiedzę nie miał pytań, zaufał Bankowi. Raty kredytu powód początkowo płacił w PLN, a od daty porozumienia w CHF, raty były pobierane z rachunku przez bank, nie było wcześniej możliwości spłaty rat kredytu w walucie. Nie wyjaśniono powodowi szczegółowo kwestii ryzyka, związanego z zaciągnięciem kredytu denominowanego. Powód w dalszym ciągu spłaca swoje zobowiązanie kredytowe względem pozwanego Banku. W okresie od początku trwania umowy do 17 stycznia 2022 r. powód spłacił kwotę łącznie 49 917,79 złotych oraz po zawarciu porozumienia kwotę 30 085,48 CHF. Na kwotę wyrażona w PLN składają się raty kapitałowo-odsetkowe oraz koszty prowizji i opłat z umowy Pismem z 29 marca 2022 r. powód wezwał pozwanego do zapłaty powyższych kwot, w związku z nieważnością umowy, w terminie 10 dni od daty otrzymania wezwania. Powyższy stan faktyczny Sąd pierwszej instancji ustalił na podstawie dokumentów przedłożonych przez strony w toku postępowania, a także zeznań powoda. Zeznania świadków: D. T. i H. B. , uznane zostały za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia z uwagi na to, że nie miały one wiedzy o okolicznościach zawarcia przedmiotowej umowy, nie pamiętały także zasad i reguł, obowiązujących przy procedurze zawierania podobnych umów. Sąd a quo pominął wnioskowany przez strony dowód z opinii biegłych, uznając go za zbędny wobec oceny przedmiotowej umowy jako nieważnej i braku podstaw do jej ewentualnego uzupełnienia, a w związku z tym dla oceny ewentualnego żądania pozwu. Sąd Okręgowy uznał za zasadne powództwo główne. Jako uzasadniony Sąd ten ocenił zgłoszony w pozwie zarzut nieważności umowy kredytu, jako skutek wyeliminowania z niej abuzywnych postanowień dotyczących klauzuli waloryzacyjnej. Przedmiotowa umowa zawarta została z wykorzystaniem przedłożonego przez Bank wzorca umowy. Zdaniem Sądu pierwszej instancji powód wyjaśnił w wiarygodny sposób, że nie miał żadnego wpływu na jej treść. Zapisy umowy w § 1 ust. 1 CSU oraz § 1 ust. 1-3, § 8 ust. 5 i 6, § 12 ust. 1-4 oraz § 15 ust. 1 i 7 COU, wynikające ze wzorca umowy, stosowanego przez poprzednika prawnego pozwanego, łącznie tworzą mechanizm waloryzacji i rat kredytu walutą obcą. W ocenie Sądu Okręgowego poprzednik prawny pozwanego nie dopełnił w sposób należyty spoczywających na nim obowiązków informacyjnych względem kredytobiorców. W oczywisty sposób nie spełniało powyższych wymogów samo podpisanie oświadczenia kredytobiorcy w umowie, jako wzorcu umownym, oraz odrębnego oświadczenia, jako treści wniosku o kredyt, które miały charakter blankietowy i ogólnikowy, a nie wyjaśniono przy tym powodowi w sposób należyty jego treści w procedurze zawierania umowy. Podnieść należy, że w tym zakresie wskazano ogólnie na ryzyko związane ze zmianą kursu waluty, bez szczegółowego dookreślenia tego problemu, które dotyka powoda, jako kredytobiorcę. Bank nie udzielił zatem informacji, które umożliwiłyby powodowi rozeznanie się co do tego, jak duże jest ryzyko wzrostu kursu CHF w relacji do PLN, uwzględniając przy tym wieloletni okres związania stron umową kredytu. Za wystarczające pouczenie w tym zakresie nie sposób także traktować informacji, że kurs franka szwajcarskiego jest stabilny, bezpieczny - co wynikało z zeznań powoda. Sama treść oświadczenia z umowy w istocie nie wskazuje, z uwagi na jej ogólnikowy charakter, jakie w istocie mogły zostać ewentualnie przekazane kredytobiorcy informacje w tym zakresie, bowiem wskazano w nim jedynie na istnienie ryzyka po stronie kredytobiorcy, a jest to daleko niewystarczające. Przedmiotowa umowa nie miała charakteru stricte walutowego, była w istocie kredytem złotówkowym. Pozwany w tym zakresie powołał się na samą treść umowy, w której kwotę udzielonego kredytu wyrażono w walucie CHF, jako równowartość. Zostało to jednak uczynione wyłącznie na potrzeby Banku i zapis ten nie czyni przesłanki do uznania spornej umowy za „czystą” umowę walutową, tylko zawierającą w sobie przelicznik, zastosowany przez bank, w odniesieniu do tej waluty dla wypłaty kredytu w PLN. Wbrew twierdzeniom pozwanego, wypłata nie mogła nastąpić w samej walucie kredytu, waluta nie została zaoferowana powodowi do wypłaty, a tylko wówczas spełniona jest wstępna przesłanka umowy walutowej w dosłownym znaczeniu. Przeciwne twierdzenia pozwanego stoją w sprzeczności z zapisami zawartej umowy, która w żadnym miejscu nie wskazuje na taką możliwość. Skoro wypłata następowała w walucie polskiej, wprowadzona została klauzula określająca sposób przeliczenia jej wypłaty. Po drugie, pozwany przedstawił ofertę kredytu w walucie CHF, który pełnił w tej umowie funkcję przeliczeniową. Wreszcie, sam koszt całkowity kredytu został wyrażony w umowie w walucie PLN. Zgodnie z art. 353 1 k.c. , strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Powód, wbrew zarzutom pozwanego, miał w sprawie status konsumenta ( art. 22 1 k.c. ). Umowa nie pozostawała w żadnym związku z działalnością zawodową lub gospodarczą kredytobiorcy, co wynika z jej treści i z samych zeznań powoda. Powód swoją działalność gospodarczą prowadził już od roku 2004, a więc przed zawarciem umowy. O statusie konsumenta nie przesądza jego wykształcenie czy wykonywany zawód, a także sama świadomość i cechy osobowościowe kredytobiorcy, lecz cel umowy, w tym przeznaczenie środków z umowy, a te były przeznaczone na indywidualne potrzeby powoda (zakup lokalu mieszkalnego na własne potrzeby) i faktycznie środki z kredytu zostały na ten cel przeznaczone. Brak w sprawie dowodów na to, aby lokal mieszkalny, poza celem mieszkalnym, był w jakikolwiek sposób wykorzystywany gospodarczo przez powoda. Zgodnie z art. 189 k.p.c. powód mógł żądać ustalenia istnienia lub nieistnienia stosunku prawnego lub prawa, mając w tym interes prawny. Interes prawny w szczególności istnieje wówczas gdy dokonanie ustalenia istnienia lub nie istnienia stosunku prawnego lub prawa jest niezbędne do usunięcia stanu niepewności w tej kwestii a więc w sytuacji gdy np. sporne jest między stronami, tak jak miało to miejsce w niniejszej sprawie, czy zawarta przez nie umowa jest ważna. Co do zasady przyjmuje się również, że strona nie posiada interesu prawnego w wytoczeniu powództwa o ustalenie, gdy może wystąpić z dalej idącym roszczeniem np. o zapłatę. W sprawie powód połączył w jednym pozwie w zakresie żądania głównego, żądanie ustalenia nieistnienia z żądaniem zapłaty kwoty odpowiadającej spełnionych świadczeń z umowy za wskazany dotychczasowy okres. Przesłanką uznania za uzasadnione żądania zapłaty jest niewątpliwie ustalenie nieistnienia czy nieważności umowy, jednak – w ocenie Sądu Okręgowego – w realiach niniejszej sprawy nie pozbawiało to powoda interesu prawnego do uzyskania odrębnego orzeczenia w przedmiocie ustalenia nieważności umowy. Umowa stron została zawarta na okres do 2038 r. Roszczenie o zapłatę w tym zakresie dotyczyło natomiast wyłącznie dotychczas dokonanych wpłat na rzecz pozwanego, za wskazany w pozwie okres. Dokonanie ustalenia co do ważności umowy usuwało stan niepewności co do sytuacji prawnej stron w przyszłości. Powód posiadał więc interes prawny w żądaniu ustaleniu, przy jednoczesnej zasadności roszczenia o zapłatę. Sąd pierwszej instancji ocenił, że już na etapie wyboru kredytu, powód nie miał żadnego wpływu na treść umowy, na którą się zdecydował. Swoboda tej strony umowy ograniczyła się w tym zakresie jedynie do możliwości zawarcia bądź odmowy zawarcia umowy o kredyt. Takie twierdzenia powoda są, w ocenie tego Sądu, wiarygodne, nie jest bowiem prawdopodobne, że pozwany zgadzałby się na negocjacje w odniesieniu do tych postanowień umowy, które były z jego punktu widzenia niezbędne do udzielenia kredytu denominowanego. Chodzi m.in. o zapis § 12 ust. 4 pkt 2 COU, na podstawie którego powód miałby dobrowolnie zgodzić się i wynegocjować z bankiem konieczność uzupełnienia środków własnych, dodatkowo poza wnioskowanym kredytem, w sytuacji gdy po zastosowaniu przeliczeń, określonych w umowie, kwota kredytu wypłaconego nie jest wystarczająca na cel wskazany w umowie. Trudno racjonalnie przyjąć, aby kredytobiorca starając się o środki na realizację celu umowy, zakładając że kwota z kredytu ma w całości być przeznaczona na ten cel, bo taka jest istota umowy, wyrażał dobrowolną zgodę na konieczność dodatkowego przygotowania się na dalsze środki na zamierzony cel. Ten zapis stanowi także potwierdzenie tezy, iż de facto powód nie znał kwoty kredytu, który zostanie mu docelowo wypłacony, na dzień zawarcia umowy, a zatem wysokości swojego zobowiązania. Istotą umowy kredytowej zgodnie z art. 69 ust. 1 ustawy Prawo bankowe , jest to, że przez umowę kredytu bank zobowiązuje się oddać do dyspozycji kredytobiorcy na czas oznaczony w umowie kwotę środków pieniężnych z przeznaczeniem na ustalony cel, a kredytobiorca zobowiązuje się do korzystania z niej na warunkach określonych w umowie, zwrotu kwoty wykorzystanego kredytu wraz z odsetkami w oznaczonych terminach spłaty oraz zapłaty prowizji od udzielonego kredytu. Kredytobiorca zobowiązany jest więc do zwrotu określonej kwoty środków pieniężnych, którą jest kwota kapitału udostępnionego mu i przez niego wykorzystanego. Bank może więc żądać wyłącznie zwrotu kwoty kapitału wraz z odsetkami oraz zapłaty prowizji. W celu zweryfikowania, czy umowa jest należycie wykonywana konieczne jest więc ścisłe i precyzyjne określenie kwoty kapitału kredytu, albowiem rzutuje ona bezpośrednio na obowiązki kredytobiorcy, stanowiąc podstawę ustalenia wysokości poszczególnych rat, jak i salda kredytu po dokonaniu zapłaty każdej z nich. Pod uwagę brane jest przy tym brzmienie ww. ustawy, obowiązujące na dzień zawarcia umowy, bo to na ten moment, należało dokonać oceny ważności umowy. Sąd Okręgowy uznając za dopuszczalne stosowanie w umowach kredytowych klauzul waloryzacyjnych polegających na powiązaniu zobowiązań pieniężnych stron z innym miernikiem wartości np. z walutą obcą, wskazał, że nie może prowadzić to do nałożenia na strony dodatkowych obciążeń zwiększających wynagrodzenie Banku. W sprawie postanowienia i klauzule waloryzacyjne zostały jednak właśnie tak sformułowane, i to w powiązaniu z bliżej nieoznaczoną pod względem kształtowania Tabeli kursów banku, czego konsekwencją było to, że zobowiązanie strony powodowej nie zostało ściśle określone (jednoznaczne), a ponadto wprowadzało możliwość uzyskania przez Bank dodatkowego wynagrodzenia nie przewidzianego w art. 69 ust 1 ustawy Prawo bankowe w postaci tzw. spreadu. Powyższe postanowienia umowy pozostawiały Bankowi możliwość jednostronnego kształtowania wysokości zobowiązań powoda. Określone przez kurs franka szwajcarskiego, zobowiązanie to ustalane było przez Bank w oparciu o przyjęte przez niego kryteria. Powód natomiast pozbawiony był jakiegokolwiek wpływu na sposób ustalania tego kursu, a faktycznie nie miał nawet możliwości kontroli prawidłowości ustalania go według kryteriów Banku. Metoda ta powodowała, że Bank uzyskiwał dodatkowe wynagrodzenie za korzystanie przez powoda z kredytu, wynikające z różnic kursu sprzedaży i kupna franka. W ocenie Sądu Okręgowego, w sytuacji gdy umowa zawierała zapisy, które dopuszczają dowolną waloryzację, i jest to czynione jednostronnie przez Bank, zachodzi niezgodność z przepisami art. 69 ust. 1 ustawy Prawo bankowe i art. 58 k.c. , przez rażące naruszenie interesów konsumenta. Konieczną przesłanką uznania, że umowa jest zgodna z treści art. 69 ustawy Prawo bankowe jest ocena, że jej zapisy są jasne i jednoznacznie wskazują na zasady ustalenia wysokości świadczeń obu stron umowy, czego w sprawie brak. Zgodnie z art. 69 ust. 2 pkt 4a ustawy Prawo bankowe , umowa kredytu powinna być zawarta na piśmie i określać – w przypadku umowy o kredyt denominowany lub indeksowany do waluty innej niż waluta polska – szczegółowe zasady określania sposobów i terminów ustalania kursu wymiany walut, na podstawie którego wyliczana jest kwota kredytu, jego transz i rat kapitałowo-odsetkowych oraz zasad przeliczania na walutę wypłaty albo spłaty kredytu. Postanowienia przedmiotowej umowy, nie są jednak jednoznaczne, w związku z czym umowa narusza wskazany przepis. Wprowadzenie tzw. ustawy antyspreadowej z dnia 26 sierpnia 2011 r. nie miało znaczenia w niniejszej sprawie. Nie mogą być bowiem brane pod uwagę zmiany w ustawodawstwie wprowadzane po zawarciu umowy oraz sposób wykonywania umowy przez przedsiębiorcę, w szczególności zmiany w treści stosunku prawnego, który z powodu jego ukształtowania a priori jest nieważny od samego początku. Wprowadzony powyższą ustawą przepis art. 69 ust. 2 pkt 4a ustawy Prawo bankowe nie może więc mieć ostatecznie także znaczenia dla oceny ważności spornej umowy w dacie jej zawierania. Podobnie, zawierane po dacie umowy aneksy czy porozumienia, nie mają wpływu na ocenę prawną umowy, nie sanują bowiem jej postanowień od początku ich istnienia. Postanowienia umowy pozostawiające wyłącznie Bankowi sposób ustalania wysokości zobowiązania kredytobiorcy są sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, dając pozwanemu możliwość narzucenia sposobu ustalania wysokości kwoty podlegającej zwrotowi, a w konsekwencji również wysokości rat i odsetek, a więc głównych świadczeń kredytobiorcy. Postanowienia umowy w tym zakresie nie są jednoznaczne, w sposób konkretny, jasny i jednoznaczny nie wskazują bowiem na wysokość zobowiązania powoda. Kwestionowane przez powoda klauzule umowne, nie zostały z nim uzgodnione indywidualnie przez Bank. Nie ma znaczenia to, w jaki sposób bank rzeczywiście ustalał kurs w trakcie wykonywania umowy i jaka była relacja kursu banku do kursu rynkowego, bowiem nie są to okoliczności istotne na gruncie oceny możliwego naruszenia interesów konsumenta. Postanowienia umowy dawały przedsiębiorcy nieograniczoną swobodę w wyznaczaniu kursu waluty, a co za tym idzie również wysokości zobowiązań konsumenta. Na skutek niezgodnego z zasadami współżycia społecznego zachowania Banku co do obowiązku informacyjnego, powód dokonał decyzji, mając błędne przeświadczenie o braku istnienia wątpliwości w tym przedmiocie. Zasadniczą przyczyną wystąpienia przez powoda z pozwem może być to, iż w okresie po zawarciu umowy nastąpił znaczący wzrost kursu franka szwajcarskiego, który spowodował poważny wzrost wysokości jego zobowiązań wobec Banku. Oceniając okoliczności towarzyszące podpisaniu umowy Sąd a quo zwrócił uwagę, że z wiarygodnych zeznań powoda wynika, że osoba przedstawiająca mu ofertę zawarcia umowy kredytowej informując o możliwości wzrostu kursu franka, de facto bagatelizowała taką możliwość, informowała, że frank jest walutą stabilną, bezpieczną, bez wskazania poziomu możliwego wzrostu. Takie przedstawienie niebezpieczeństw związanych z zawarciem umowy waloryzowanej do CHF spowodowało, że kredytobiorca, podpisując umowę, faktycznie nie miał obiektywnej świadomości, iż całe nieograniczone niczym ryzyko wzrostu kursu franka w okresie trwania umowy, obciąża jego, jako kredytobiorcę. Powołując się na orzecznictwo TSUE, Sąd pierwszej instancji wskazał, że nie spełnia wymogu przejrzystości przekazywanie przy zawieraniu umowy konsumentowi informacji, nawet licznych, jeżeli opierają się ona na założeniu, że stosunek wymiany między walutą rozliczeniową a walutą spłaty pozostanie stabilny przez cały okres jej obowiązywania i jest tak w szczególności wówczas, gdy konsument nie został powiadomiony przez przedsiębiorcę o kontekście gospodarczym, mogącym wpłynąć na zmiany kursów wymiany walut. Taka sytuacja też miała miejsce w niniejszej sprawie. Za sprzeczne z naturą umowy gospodarczej należy uznać pozostawienie w ręku jednej tylko strony możliwości dowolnej zmiany jej warunków, zaś sprzeczność ta występuje szczególnie wyraźnie zwłaszcza przy umowach, zawieranych nie w oparciu o indywidualne pertraktacje, ale w oparciu o regulamin wydany przez profesjonalistę. O sprzeczności z zasadami współżycia społecznego mówi się także, gdy na gruncie danej umowy dochodzi do naruszenia tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. Takie naruszenie ma miejsce, gdy zawarta przez stronę umowa nie jest wyrazem w pełni świadomie i rozważnie podjętej decyzji, gdyż na treść umowy wpłynął brak koniecznej wiedzy czy presja ekonomiczna. Negatywna ocena umowy ze względu na kryteria moralne uzasadniona jest w tych tylko przypadkach, gdy kontrahentowi osoby pokrzywdzonej można postawić zarzut złego postępowania, polegającego na wykorzystaniu (świadomym lub spowodowanym niedbalstwem) swojej przewagi. Zdaniem Sądu Okręgowego taki zarzut niedbalstwa po stronie poprzednika prawnego pozwanego w zakresie obowiązku informacyjnego, można mu zasadnie przypisać. Wymóg, aby warunek umowny był wyrażony prostym i zrozumiałym językiem, należy rozumieć w ten sposób, iż powinien być on rozumiany jako nakazujący także, by umowa przedstawiała w sposób przejrzysty konkretne działanie mechanizmu, do którego odnosi się ów warunek, a także, w zależności od przypadku, związek między tym mechanizmem a mechanizmem przewidzianym w innych warunkach, tak by konsument był w stanie oszacować, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, wypływające dla niego z tej umowy konsekwencje ekonomiczne. Brak należytej informacji o nieograniczonym ryzyku kursowym stanowił naruszenie zasad współżycia społecznego, takich jak zasada uczciwości i rzetelności w obrocie gospodarczym. Umowa zawarta przez strony z uwagi na naruszenie zasad współżycia społecznego jest więc nieważna ( art. 58 § 2 k.c. ). Warunkiem zawarcia przedmiotowej umowy było zastosowanie w jej treści wskazanych postanowień umownych, tak więc nie jest możliwe uznanie, iż umowa ta jest ważna po wyeliminowaniu z jej treści tych postanowień, czy też jej uzupełnieniu w sposób, wskazywany przez pozwanego. Zmiana taka całkowicie zmieniłaby treść i warunki umowy. Z dotychczasowego orzecznictwa TSUE wynika, że nic nie stoi na przeszkodzie temu, by sąd krajowy zastąpił nieuczciwe postanowienie umowne przepisem prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym. W orzecznictwie wielokrotnie potwierdzono jednak, że w polskim porządku prawnym nie istnieją przepisy o charakterze deklaratywnym, którymi można by w ten sposób „zapełnić” braki powstałe w umowie. W ocenie Sądu Okręgowego utrzymanie czy uzupełnienie umowy również nie jest możliwe, uczyniłoby to bowiem umowę niemożliwą do wykonania. Wedle stanowiska pozwanego, ewentualne stwierdzenie nieważności przedmiotowej umowy miałoby szczególnie szkodliwe skutki dla konsumenta, ale w tej sprawie powód – pouczony o ewentualnych konsekwencjach uwzględnienia żądania w przedmiocie ustalenia nieważności umowy – podtrzymał swoje w tym zakresie stanowisko. Sąd krajowy nie jest władny uzupełniać powstałej wobec uznania za bezskuteczne niektórych z postanowień umowy luki poprzez odwołanie się do kursu średniego NBP. W tym kontekście bezzasadne jest powoływanie się na m.in. wyrok TSUE z 2 września 2021 r., C-932/19, w tzw. sprawie węgierskiej, gdzie w roku 2014 wprowadzono ustawę przewidującą w miejsce nieważnych postanowień umów konsumenckich, odsyłających do kursów własnych banków, urzędowy kurs wymiany waluty. W Polsce brak jednak takich regulacji, które ewentualnie mogłoby zostać zastosowane w takiej sprawie. Dominujący w orzecznictwie jest prymat woli konsumenta, należycie pouczonego o ewentualnych konsekwencjach swojego żądania. Powyższe postanowienia umowy stron, wskazane szczegółowo w stanie faktycznym sprawy, pozostawiające wyłącznie Bankowi sposób ustalania kursu franka szwajcarskiego, Sąd pierwszej instancji uznał także za niedozwolone, gdyż dawały one pozwanemu możliwość narzucenia sposobu ustalania wysokości kwoty podlegającej zwrotowi, a w konsekwencji również wysokości rat i odsetek, a więc głównych świadczeń kredytobiorcy. Przepis art. 385 1 § 1 k.c. opisuje niedozwolone postanowienia umowne i na jego podstawie postanowienia umowy zawieranej z konsumentem nieuzgodnione indywidualnie nie wiążą go, jeżeli kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy. Nie dotyczy to postanowień określających główne świadczenia stron, w tym cenę lub wynagrodzenie, jeżeli zostały sformułowane w sposób jednoznaczny. Zgodnie z definicją zawartą w art. 385 1 § 3 k.c. nieuzgodnione indywidualnie są te postanowienia umowy, na których treść konsument nie miał rzeczywistego wpływu. W szczególności odnosi się to do postanowień umowy przejętych z wzorca umowy zaproponowanego konsumentowi przez kontrahenta i właśnie z takie okoliczności, jak to już wyżej opisano, zachodzą i w tej w sprawie. Także i dla oceny dokonywanej na tle tej regulacji nie ma znaczenia to, w jaki sposób Bank rzeczywiście ustalał kurs w trakcie wykonywania umowy i jaka była relacja kursu banku do kursu rynkowego, bowiem nie są to okoliczności istotne na gruncie art. 385 2 k.c. oraz oceny możliwego naruszenia interesów konsumenta. Powyższe postanowienia umowne należy traktować jako abuzywne, albowiem rażąco naruszały interesy konsumentów. Nie było też wyjaśnione, a zatem też i uzgodnione, dlaczego dla jednej operacji jest przyjęty kurs kupna, dla drugiej kurs sprzedaży, oraz co wpływa na kształtowanie się kursu waluty w tabeli kursowej banku. Takie klauzule już od dawna wskazywane są w orzecznictwie jako abuzywne z uwagi na nieokreślony i nieobiektywny miernik, według którego następuje ostatecznie określenie wysokości zobowiązania kredytobiorcy, które jest niemożliwe do przewidzenia i obliczenia w chwili zawarcia umowy. Za utrwalone należy uznać stanowisko, że art. 6 ust. 1 dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 roku w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich, stoi co do zasady na przeszkodzie stwierdzeniu nieważności umowy, jeśli konsument mógłby zostać narażony na szczególnie niekorzystne konsekwencje, skutkiem czego osiągnięcie skutku odstraszającego wynikającego z nieważności umowy byłoby zagrożone. Wówczas możliwe jest zastąpienie warunku nieuczciwego przepisem prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym. Ma to znaczenie w szczególności w kontekście skutku stwierdzenia nieważności umowy polegającego na tym, że cała kwota udzielonego kredytu traktowana jest w taki sposób, jakby postawiona została w stan natychmiastowej wymagalności, z obowiązkiem natychmiastowego zwrotu. W razie sporu o ważność umowy kredytu bankowego denominowanego (indeksowanego) do obcej waluty, w której treści znajduje się niedozwolona klauzula konsumencka dotycząca sposobu tej denominacji (indeksacji), rozpatrzeć należy kilka możliwości rozstrzygnięcia. Pierwsza, to stwierdzenie nieważności umowy, która bez klauzuli niedozwolonej nie może dalej funkcjonować w obrocie prawnym, zwłaszcza ze względu na brak (odpadnięcie) któregoś z koniecznych składników ( essentialia negotii ) umowy nazwanej kredytu bankowego. Druga to przyjęcie, że umowa jest ważna, ale w miejsce bezskutecznych postanowień waloryzacyjnych nie wchodzą żadne dodatkowe postanowienia. Trzecia, to przyjęcie, że umowa jest ważna i jej uzupełnienie przez sąd przez wprowadzenie w miejsce niedozwolonych klauzul innego mechanizmu waloryzacji. Ostatnie rozwiązanie, w świetle uwag wyżej poczynionych należy jednoznacznie odrzucić. W orzecznictwie wskazano także, że przy wyborze pierwszej lub drugiej ze wskazanych opcji decydujące znaczenie ma wola konsumenta. Jeżeli uważa on, iż stwierdzenie nieważności całej umowy nie jest dla niego niekorzystne, przeważa nad wdrożeniem systemu ochrony, takiego jak zastąpienie nieuczciwego postanowienia i utrzymanie umowy w mocy. Tak też powód uznał w niniejszej sprawie. Bezskuteczność w rozumieniu art. 385 1 kc jest szczególną sankcją i dotyczy tylko poszczególnych postanowień umownych, a nie umowy jako całości oraz nie należy jej utożsamiać z nieważnością bezwzględną w rozumieniu art. 58 § 1 i 2 k.c. Niezależnie jednak od tego, czy sankcję tę zakwalifikuje się jako „bezskuteczność zawieszoną”, czy też jako „bezskuteczność abuzywną”, to istotne jest to, że w przypadku wystąpienia klauzul abuzywnych nie wiążą one konsumenta ab initio i ex tunc i w konsekwencji mogą skutkować wadliwością (nieważnością) całej umowy, jeżeli konsument nie wyrazi zgody na dalsze trwanie umowy z pominięciem tych postanowień lub nie wyrazi zgody na zastąpienie ich normami dyspozytywnymi (np. art. 358 § 2 k.c. ), nie nastąpi zatem konwalidacja umowy, a w braku takiej zgody – jeżeli sąd oceni, że zachodzą obiektywne podstawy dla stwierdzenia wadliwości całej umowy (np. z uwagi na niemożność utrzymania umowy z uwagi na naruszenie, w braku zakwestionowanych klauzul, istoty stosunku prawnego), o ile stwierdzenie takiej wadliwości (nieważności) nie będzie szczególnie niekorzystne dla konsumenta. Ostatecznie więc Sąd Okręgowy podzielił pogląd, że bezskuteczność klauzul abuzywnych może prowadzić do nieważności bezwzględnej całej umowy, rozumianej także jako trwała bezskuteczność umowy będącej konsekwencją bezskuteczności abuzywnych klauzul umownych. Nieważność bezwzględna całej umowy wskutek bezskuteczności abuzywnej poszczególnych jej postanowień jest czym innym, aniżeli „klasyczną” nieważnością bezwzględną, co jest następstwem okoliczności, że w tej sytuacji nieważność umowy częściowo mieści się w ramach dyrektywy nr 93/13. Mając to na uwadze Sąd pierwszej instancji uznał, że spełnione zostały przesłanki do ustalenia nieważności przedmiotowej umowy, na podstawie art. 58 w zw. z art. 353 1 k.c. i art. 69 ustawy Prawo bankowe , jak również na podstawie art. 385 1 i nast. k.c. Ocena taka odnosi się także do porozumienia stron z roku 2012, gdyż skutkiem upadku umowy, jest także upadek wszelkich późniejszych aneksów do niej. Konsekwencją ustalenia nieważności umowy jest zasadność żądania zapłaty kwot, dochodzonych w obu walutach, tytułem zwrotu nienależnego świadczenia, co powinno nastąpić w walucie jego spełnienia, nie stanowiąc bezpodstawnego wzbogacenia powoda. Wartość kwoty zapłaconych w związku z wykonywaniem ww. umowy wynika wprost z wystawionego przez samego pozwanego zaświadczenia oraz z treści wezwania do zapłaty. Konsekwencją uznania umowy za nieważną jest zaś obowiązek zwrotu wszystkich wzajemnych świadczeń, gdyż stanowią one świadczenia nienależne w rozumieniu odpowiednio stosowanych przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu ( art. 405 w zw. z art. 410 k.c. ). Zasadność tego roszczenia Sąd Okręgowy rozważył także w oparciu o przepis art. 409 k.c. , zgodnie z którym obowiązek wydania korzyści lub zwrotu jej wartości wygasa, jeżeli ten, kto korzyść uzyskał, zużył ją lub utracił w taki sposób, że nie jest już wzbogacony, chyba że wyzbywając się korzyści lub zużywając ją powinien był liczyć się z obowiązkiem zwrotu. W przypadku następczej nieważności umowy – a tak jest w niniejszej sprawie – po obu jej stronach występują jednak dwa niezależne od siebie roszczenia o zwrot świadczeń nienależnie spełnionych. Sąd pierwszej instancji uznał także, że roszczenie powoda nie uległo przedawnieniu. Dla roszczeń kredytobiorców termin ten rozpoczyna się w momencie, w którym dowiedzieli się oni, albo wykazując się oczekiwanym od nich rozsądkiem, powinni dowiedzieć się o tym, że umowa zawiera niedozwolone postanowienia umowne. Na podstawie art. 118 zd.1 k.c. , jeżeli przepis szczególny nie stanowi inaczej, termin przedawnienia wynosi sześć lat, a dla roszczeń o świadczenia okresowe oraz roszczeń związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej - trzy lata. Kredyt spłacany w ratach jest w istocie świadczeniem jednorazowym, a nie okresowym, stanowi bowiem jedną całość. Żądanie powoda o zapłatę opierało się zaś na żądaniu zwrotu świadczenia nienależnego, a zgodnie z przepisami intertemporalnymi – biorąc pod uwagę dzień zawarcia umowy kredytu – żądanie zwrotu świadczenia nienależnego przedawniało się z upływem lat dziesięciu. Powód po raz pierwszy dopiero pismem z 29 marca 2022 r. skierował do pozwanego wezwanie do zapłaty, w związku z nieważnością umowy. Do przedawnienia więc nie doszło, mając na uwadze datę wniesienia pozwu. O odsetkach Sąd Okręgowy orzekł zgodnie z żądaniem pozwu ( art. 481 i art. 455 k.c. ), biorąc pod uwagę wezwanie do zapłaty z wyznaczonym terminem. Wobec powyższego jedynie co do należności głównej, ponad kwotę zasądzoną w PLN (biorąc pod uwagę treść ww. zaświadczenia Banku oraz wezwania do zapłaty), powództwo główne podlegało oddaleniu. Nie było natomiast potrzeby orzekania o żądaniu ewentualnym, skoro uwzględnieniu podlegało powództwo główne. Kosztami procesu poniesionymi przez powoda, obciążono pozwanego jako przegrywającego spór ( art. 98 § 1 k.p.c. ). Apelację od powyższego wyroku wniósł pozwany zaskarżając go w części w jakiej powództwo zostało uwzględnione, a także co do rozstrzygnięcia o kosztach procesu. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu apelujący zarzucił: I. 
        naruszenie przepisów postępowania, tj.: 1. art. 327 1 § 1 pkt 1 i 2 k.p.c. poprzez wewnętrzną sprzeczność zawartą w uzasadnieniu wyroku co wskazania podstawy faktycznej i prawnej rozstrzygnięcia, polegającą na uznaniu z jednej strony, że umowa kredytu była bezwzględnie nieważna na podstawie art. 58 § 2 k.c. z uwagi na naruszenie zasad współżycia społecznego, a z drugiej strony na stwierdzeniu, że jest ona sprzeczna z dobrymi obyczajami, narusza interesy konsumenta i jest nieważna z uwagi na brak możliwości pozostania umowy w mocy po wyeliminowaniu z niej postanowień abuzywnych, podczas gdy są to dwie niezależne, wykluczające się podstawy prawne ewentualnej nieważności umowy, bo kontroli incydentalnej z punktu widzenia abuzywności może być poddana tylko taka umowa, która nie jest bezwzględnie nieważna (umowa bezwzględnie nieważna ex tunc nie może być poddana kontroli abuzywności w oparciu o art. 385 1 § 1 k.c. ); sposób sformułowania uzasadnienia uniemożliwia więc pozwanemu ocenę skutków prawnych orzeczenia nieważności umowy, ponieważ nie wynika z niego ostatecznie, czy jej nieważność ma charakter bezwzględny i pierwotny, czy też wynika z eliminacji postanowień abuzywnych na podstawie art. 385 1 k.c. ; 2. art. 233 § 1 w zw. z art 232 k.p.c. w zw. z art. 6 k.c. polegające na braku wszechstronnego rozważenia całości zebranego w sprawie materiału dowodowego i jego oceny, a w konsekwencji zaniechaniu dokonania pełnych i rzetelnych ustaleń faktycznych pozwalających no właściwe zastosowanie przepisów prawa materialnego, skutkujące błędną oceną prawną zawartej pomiędzy stronami umowy i uznaniem jej za nieważną, t.j.: i. 
        bezpodstawnym przyjęciu przez Sąd, że strony zawarły umowę kredytu wyrażoną w złotych polskich z mechanizmem waloryzacyjnym w postaci kursu CHF, podczas gdy całokształt postanowień umownych (zwłaszcza § 1 ust. 1 CSU), postawienie do dyspozycji powoda kwoty w CHF (zgodnie z zaświadczeniem Banku) oraz fakt spłaty przez powoda kredytu niemal wyłącznie bezpośrednio w CHF nakazują uznać, że intencją stron było zawarcie urnowy kredytu walutowego (udzielonego w walucie obcej - waluta kredytu) z wypłatą kredytu w polskich złotych (wypłaconego w innej walucie niż waluta kredytu - walucie wypłaty kredytu); ii. 
        zaniechaniu ustalenia na podstawie treści umowy (§ 1 ust. 1 CSU), gdzie wskazano jest kwota i waluta kredytu w CHF, której dopiero równowartość w PLN została wypłacona powodowi, a także na podstawie zaświadczenia Banku, że Bank oddał do dyspozycji kredytobiorców kredyt w wysokości 77 515,05 CHF, oraz że powód wykorzystał tę kwotę kredytu poprzez złożenie dyspozycji jego wypłaty, co dowodzi, ze przedmiotem zobowiązania kredytowego była kwota kredytu wyrażona we frankach szwajcarskich, a zatem że oddana do ich dyspozycji kwota kredytu oraz jej wykorzystanie z obowiązkiem zwrotu składały się łącznie na świadczenia stron umowy określone w sposób jednoznaczny; (...). 
        przyznaniu pełnej wiarygodności zeznaniom powoda i poczynienie w oparciu o nie ustaleń, m.in. w zakresie niedopełnienia obowiązków informacyjnych przez Bank, pomijając przy tym, iż pozostają one w sprzeczności z pisemnymi zeznaniami świadków, w szczególności poprzez pominięcie, że świadkowie zgodnie zeznali, że: a) 
        klientów zainteresowanych kredytami walutowymi faktycznie informowano ryzyku kursowym, b) 
        w Banku obowiązywało wewnętrzna procedura udzielania kredytów, c) 
        klientom prezentowano symulacje rat w walucie polskiej oraz w walutach obcych (vide: odpowiedzi na pytanie 10116 z listy pozwanego), d) 
        klientom wręczano lub okazywano broszury o ryzyku kursowym i na ich tle tłumaczono ryzyka związane z umową, e) 
        wzorzec umowy umożliwiał klientom wybór spłaty kredytu poprzez rachunek walutowy prowadzony w CHF, bez konieczności dokonywania jakichkolwiek przeliczeń walutowych przez Bank, f) 
        klienci nie byli zachęcani oni namawiani na zaciągnięcie kredytów walutowych, g) 
        klientów nie zapewniano o stabilności i niezmienności kursu CHF, h) 
        klientów informowano o stosowaniu przez Bank kursów kupna i sprzedaży CHF, i) 
        klienci mogli negocjować postanowienia umowy; iv. 
        zmarginalizowaniu dowodu z dokumentów w postaci wniosku kredytowego, co skutkowało niedokonaniem wszechstronnych i istotnych dla rozstrzygnięcia ustaleń faktycznych w zakresie świadomości powoda i charakteru prawnego umowy jako umowy kredytu o charakterze walutowym, pomimo, że we wniosku tym powód dokonał wyboru waluty kredytu; v. 
        zmarginalizowaniu oświadczeń powoda o akceptacji ryzyka kursowego ujętych w treści wniosku kredytowego, w którym powód oświadczył m.in., że został mu przedstawiony w pierwszej kolejności kredyt w polskich złotych, że dokonał wyboru kredytu w walucie obcej, mając świadomość ryzyko kursowego, a także, że został poinformowany o zastosowaniu Tabel kursowych Banku do rozliczeń między stronami; vi. 
        przyznaniu pełnej wiarygodności zeznaniom powodu i uznaniu, że kredytobiorca na dzień podpisania umowy, i także na kolejne okresy, nie znał de facto wysokości swojego zobowiązania do spłaty, a przy wyborze kredytu powód nie pozostawał w pełnej świadomości co do konsekwencji swojego wyboru, pomimo iż na rozprawie powód potwierdził, że: a) 
        od roku 2012 na mocy aneksu spłaca kredyt w walucie obcej, a wcześniej takiej możliwości nie było, że aneks podpisano z jego inicjatywy, raty w PLN były automatycznie pobierane z rachunku, a do wyliczenia przyjmował kurs sprzedaży tego banku – co przesądzać ma o tym, że powód znał nawet nie mechanizm, lecz sposób spłaty kredytu - bezpośrednio w CHF, bez dokonywania jakichkolwiek przeliczeń walutowych przez Bank i bez korzystania z jego tabel kursowych, b) 
        szukał on środków na zakup lokalu mieszkaniowego, na cele mieszkaniowe - zatem to wyłącznie zawarta przez powoda umowa ze zbywcą nieruchomości determinowała sposób wypłaty kredytu w PLN; ponadto, zgodnie z umową warunkiem uruchomienia kredytu było złożenie przez powoda wniosku o wypłatę kredytu, tym samym obserwując zmiany kursu CHF powód mógł złożyć przedmiotową dyspozycję w momencie gdy był on na korzystnym poziomie; c) 
        powód nie dopytywał i nie interesował się ryzykiem kursowym, skoro więc nie zadał sobie trudu choćby pobieżnego zapoznania się z umową trudno zarzucać Bankowi, że powód czegoś nie rozumiał – przy braku wskazania jakie są kryteria poinformowania „w sposób wystarczający”, a także pominięciu potwierdzonego przez świadka D. T. faktu przedstawiania powodowi symulacji ryzyka kursowego przy różnych zmiennych; vii. 
        wybiórczą analizę zeznań powoda złożonych na rozprawie, co do jego wiedzy i świadomości możliwości spłaty kredytu bezpośrednio w CHF, co do ryzyka walutowego oraz możliwości indywidualnego uzgadniania postanowień umowy, co w konsekwencji doprowadziło Sąd pierwszej instancji do błędnego wniosku, że zawierając umowę powód nie był informowany o ryzykach związanych z umową oraz nie dokonał z Bankiem indywidualnych uzgodnień postanowień umowy, choć odmienne wnioski wynikają z zeznań powoda, jak i świadków; viii. 
        bezpodstawnym ustaleniu, że wysokość zobowiązania kredytobiorcy po przeliczeniu według kursów określonych w Tabeli może osiągnąć niczym nieograniczoną dowolną wysokość zależną tylko i wyłącznie od woli pozwanego Banku, podczas gdy wysokość zobowiązania kredytobiorcy wyrażona w walucie kredytu (CHF) w żadnym stopniu nie ulegała modyfikacjom, jak tylko i wyłącznie w zakresie pomniejszania kapitału do spłaty w wyniku dokonywanych spłat, zaś ewentualne przeliczenia jakie były dokonywane poprzez spłatę kredytu w walucie złoty polski związane były tylko i wyłącznie ze zmianą wysokości kursu waluty w całym sektorze finansowym, nie zaś tylko i wyłącznie w Tabeli kursowej Banku, co oznacza, że Bank i kredytobiorco w tym samym stopniu ponosili ryzyko zmiany kursu CHF; ix. 
        zmarginalizowaniu dowodu w postaci przykładowej umowy kredytu z roku 2007 oraz porozumienia do umowy z roku 2012 i uznaniu, że postanowienia odsyłające do Tabeli kursowej Banku na etapie spłaty kredytu miały charakter niedozwolony, ponieważ dawały pozwanemu prawo do jednostronnego ustalania wysokości kursu, a tym samym raty wyrażonej w PLN, podczas gdy: a) 
        pozwany gwarantował powodom prawo do spłaty kredytu z rachunku walutowego, a spłata taka została nazwana spłatą „w walucie kredytu”, co eliminowałoby konieczność stosowania Tabel kursowych Banku, b) 
        wybór jednego z trzech rachunków był indywidualnie uzgadniany z kredytobiorcą, a wzorzec umowy nie zawierał w tym zakresie żadnych wytycznych ani ograniczeń, co skutkowało pominięciem faktu, że możliwa była spłata rat w CHF od chwili zawarcia umowy oraz że to decyzja kredytobiorcy determinowała rodzaj waluty rachunku służącego do spłaty kredytu w drodze umownego potrącenia, a także że spłata kredytu mogła następować bez tzw. przymusu kantorowego tj. bez konieczności stosowania kursów z Tabeli kursowej, a powód mógł samodzielnie nabywać walutę od jakiegokolwiek podmiotu i spłacać kredyt bezpośrednio w walucie obcej; x. 
        wybiórczej analizie wydruków z CEIDG dotyczących działalności gospodarczej powoda, co skutkowało błędnym ustaleniami faktycznymi i przyjęciem przez Sąd, że powód nie wykorzystuje wybudowanej nieruchomości do celów związanych z działalnością gospodarczą, podczas gdy powód (poza swoimi zeznaniami) nie przedłożył żadnego innego dowodu, który to potwierdziłby; xi. 
        bezpodstawnym ustaleniu, że umowa nie mogłaby być wykonywana po eliminacji z niej postanowień uznanych przez Sąd za abuzywne, podczas gdy z treści pozostałych jej postanowień jednoznacznie wynika, iż umowa mogła być i była wykonywana poprzez bezpośrednią spłatę kredytu w walucie CHF już od chwili zawarcia umowy, ewentualnie poprzez uznanie kredytu za kredyt zaciągnięty w walucie złotego polskiego przy zastosowaniu stawki bazowej oprocentowania WIBOR 3M bądź przy zastosowaniu art. 358 § 2 k.c. ; 3. art. 227 w zw. z art. 232 i art. 278 k.p.c. oraz art 235 (
    2) § 1 pkt 2 i 5 k.p.c. poprzez pominięcie dowodu z opinii biegłego co do faktów wskazanych w odpowiedzi na pozew jako nieistotnych dla rozstrzygnięcia, podczas gdy dotyczyły one kwestii mających kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia: ustalenia sytuacji ekonomicznej powoda w wypadku zastosowania do spornej umowy zamiast kursów tabelarycznych kursu średniego NBP, a także oceny rynkowego charakteru kursów kupna i sprzedaży CHF publikowanych w Tabeli kursów walut w dacie zawierania umowy, a także rynkowego charakteru metodologii stosowanej przez Bank przy ustalaniu wartości tych kursów, a w konsekwencji weryfikacji czy w dacie zawierania umowy kwestionowane postanowienia przeliczeniowe zawarte w umowie w zakresie odwołującym się do Tabeli kursów walut Banku dawały pozwanemu całkowitą dowolność w ustalaniu wartości kursów kupna i sprzedaży CHF (w szczególności w oderwaniu od aktualnych zjawisk na rynku walutowym) w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami i z rażącym naruszeniem interesów powoda; 4. art. 98 § 1 i 3 k.p.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie oraz art. 100 k.p.c. poprzez jego niezastosowanie skutkujące przyznaniem od pozwanego na rzecz powoda kosztów procesu oraz kosztów zastępstwa procesowego w pełnej wysokości, podczas gdy Sąd pierwszej instancji oddalił powództwo w części, a w konsekwencji powinien był ustalić proporcje w jakiej strony powinny ponosić koszty procesu; II. 
        naruszenie prawa materialnego, tj.: 1. art. 22 1 w zw. z art. 385 1 k.c. poprzez ich błędną wykładnię, a w konsekwencji błędne zastosowanie i uznanie, że powód przy zawarciu umowy posiadał status konsumenta, mimo że środki pochodzące ż kredytu zostały wydatkowane w celu niekonsumenckim; 2. art. 6 k.c. w zw. z art. 232 k.p.c. i art. 293 § 1 i 2 ustawy - Ordynacja podatkowa przez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że pozwany nie sprostał ciężarowi wykazania faktu prowadzenia w kredytowanej nieruchomości działalności gospodarczej z powodu nieudowodnienia, aby koszty kredytu były w jakikolwiek sposób rozliczane w kosztach prowadzonej działalności, podczas gdy zgodnie z rozkładem ciężaru dowodzenia to powód winien przedstawić dowód przeciwny i wykazać, że kosztów tych nie rozliczał, chociażby z powodu objęcia dokumentów rozliczeniowych powoda tajemnicą skarbową i braku dostępu pozwanego do tych dokumentów; 3. art. 189 k.p.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że powód ma interes prawny w żądaniu ustalenia nieważności umowy, mimo że przekonująco nie wykazał i nie udowodnił on istnienia po jego stronie interesu prawnego w takim ustaleniu; 4. art. 65 § 1 i 2 k.c. poprzez jego niezastosowanie i dokonanie błędnej wykładni oświadczeń woli stron z naruszeniem ustawowych kryteriów przewidzianych dla oceny zgodnego zamiaru stron umowy, w szczególności wynikające z pominięcia tekstu umowy i językowych norm znaczeniowych, związku pomiędzy jej postanowieniami, okoliczności zawarcia umowy, a także złożonych wraz z jej zawarciem i po tym oświadczeniami, jak również zaniechaniu uwzględnienia sposobu wykonywania umowy, prowadzących do nieuprawnionych wniosków o możliwości uznania, że zamiast kredytu w kwocie 77 515,05 CHF, powód uzyskał kredyt w złotych, pomimo spłacania kredytu niemal wyłącznie w CHF; 5. art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 353 (
    1) k.c. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie, ze zawarta umowa jest nieważna jako przekraczająca zasadę swobody umów poprzez przerzucenie całego ryzyka kursowego na konsumentów, podczas gdy w równym stopniu powód, jak i pozwany są narażeni na ryzyko kursowe - powód na ryzyko związane ze wzrostem kursu CHF, a pozwany Bank na ryzyko związane ze spadkiem kursu tej waluty; ponadto Bank, udostępniając środki kredytobiorcy, nie wie, jaka będzie sytuacja finansowa kredytobiorcy, nie wie jak na wykonywanie umowy wpłyną inflacja czy wahania kursów; dodatkowo wyższy kurs CHF/PLN może przekładać się na gorszą spłacalność kredytów walutowych i wyższe koszty ryzyka; 6. art. 385 1 § i 2 w zw. z art. art. 385 2 k.c. poprzez ich błędną wykładnię skutkującą uznaniem, że abuzywną klauzulą zawartą w umowie jest regulacja zezwalająca kredytodawcy na przeliczenie kredytu i rat przy posługiwaniu się tabelami kursowymi wprowadzanymi i ustalanymi jednostronnie przez Bank, na co powód, jako kredytobiorca (konsument), nie miał żadnego wpływu, w szczególności wskutek błędnego uznania, że postanowienia te nie były przedmiotem indywidualnych uzgodnień stron, kształtują prawa i obowiązki powoda w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami oraz rażąco naruszają interesy powoda, mimo iż prawidłowa wykładnia ww. przepisów prowadzi do wniosku, że w odniesieniu do tych postanowień nie zaistniały przesłanki stwierdzenia ich abuzywności, bowiem:  powód miał wpływ na kurs, po którym zostanie przeliczona wypłacona kwota kredytu, gdyż składając dyspozycję wypłaty w dniu jej realizacji wiedział, po jakim kursie nastąpi przeliczenie kwoty kredytu w CHF na PLN, zatem doszło do obopólnych uzgodnień pomiędzy stronami co do wysokości kursu wymiany waluty i kurs ten nie został powodowi narzucony,  niemal od samego początku obowiązywania umowy powód spłacał swoje zobowiązanie z rachunku prowadzonego w walucie frank szwajcarski, a nie polski złoty; oznacza to, że w stosunku do powoda – tabela kursowa Banku nie miała w ogóle zastosowania, a znajdujące się w umowie postanowienia dotyczące jej stosowania nie powinny być w ogóle ocenianie pod kątem ewentualnej abuzywności,  Tabela kursów Banku nie jest produktem stworzonym dla potrzeb rozliczania kredytów denominowanych w CHF, ale jest stosowana do wszystkich transakcji walutowych dokonywanych przez klientów w Banku i stąd Bank nie ma możliwości zawyżenia/zaniżenia kursu na potrzeby kredytu Powoda, gdyż jednocześnie Bank straciłby na szeregu przeciwstawnych transakcji dokonywanych na podstawie tej samej tabeli; stąd „możliwość dowolnego ustalania kursu” faktycznie ma miejsca,  powód nie spłaca rat kredytu przy wykorzystaniu Tabeli Kursów Banku, a zatem nie można stwierdzić, że doszło do rażącego naruszenia interesu konsumenta; 7. art. 385 1 § 2 k.c. poprzez jego błędną wykładnię i uznanie umowy za nieważną po wyłączeniu z niej niewiążących postanowień, podczas gdy zasadą jest obowiązywanie umowy w pozostałym zakresie, a także uznanie, że oceniając skutki abuzywności postanowień umowy decydująca jest wola konsumenta, podczas gdy celem dyrektywy 93/13 jest przywrócenie równowagi kontraktowej stron, a nie jej zaburzenie na korzyść konsumenta i stąd to nie wola konsumenta, ale cel dyrektywy powinien mieć znaczenie przy ocenie skutków abuzywności; 8. art. 385 1 § 2 w zw. z art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 69 ust 1 i 2 ustawy Prawo bankowe , art. 354 § 1 i 2 k.c. oraz art. 69 ust. 3 ww. ustawy poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że po wyeliminowaniu klauzul przeliczeniowych odsyłających do kursów kupno i sprzedaży z Tabeli kursów w umowie kredytu denominowanego do waluty obcej powstaje luka i umowa ta nie może być dalej wykonywana przez spłatę w walucie obcej, a w konsekwencji przyjęcie nieważności umowy, podczas gdy prawidłowa wykładnia ww. przepisów powinna prowadzić do wniosku, że po usunięciu klauzul abuzywnych, zobowiązanie zostaje wyrażone nadal w CHF, a umowa może być dalej wykonywana bezpośrednio w walucie, z pominięciem stosowania bankowego kursu wymiany waluty; 9. art. 385 1 § 2 w zw. z art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 69 ust 1 i 2 ustawy Prawo bankowe , art. 65 § 1 i 2 oraz art. 358 § 1 i 2 k.c. (w brzmieniu obowiązującym od 24 stycznia 2009 r.), art. L Przepisów wprowadzających kodeks cywilny (dalej „p.w. k.c. ") poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, ze ewentualna luka w umowie powstała na skutek usunięcia z niej klauzul przeliczeniowych odsyłających do kursów kupna i sprzedaży z Tabeli kursów, gdyby przyjąć, że taka luka w ogóle może powstać, nie może być wypełniona poprzez odwołanie się do treści art. 358 § 2 k.c. ; 10. art. 385 1 § 1 k.c. poprzez: a) 
        niewłaściwe zastosowanie polegające na tym, że Sąd meriti uznał, iż dla stwierdzenia abuzywności postanowień umowy wystarczy ogólne stwierdzenie, że postanowienia te są abuzywne i ogólne wyjaśnienie, w jakich aspektach Sąd dopatruje się ich nieuczciwości, bez osobnego wytłumaczenia, z jakich przyczyn określone postanowienie umowy uznane zostało za spełniające łącznie obie przesłanki abuzywności, tj. sprzeczności z dobrymi obyczajami oraz rażącego naruszenia interesu konsumenta, podczas gdy prawidłowe zastosowanie tego przepisu powinno polegać na tym, że postanowienia umowy kredytu dotyczące kwestii odrębnych normatywnie - tj. (i) spreadu walutowego (stosowania kursu sprzedaży i kursu kupna) oraz (ii) denominowanego charakteru umowy (ryzyka kursowego), Sąd miał obowiązek ocenić odrębnie w zakresie spełnienia przez każde z tych postanowień z osobna przesłanek sprzeczności z dobrymi obyczajami oraz rażącego naruszenia interesu konsumenta; Sąd nie odniósł się w sposób konkretny i zindywidualizowany do okoliczności niniejszej sprawy, nie weryfikując, czy postanowienia dot. spreadu walutowego (stosowania kursu sprzedaży i kursu kupna) oraz postanowienia dot. ryzyka kursowego spełniły obie przesłanki abuzywności; b) 
        przez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że postanowienia umowne dotyczące określenia kwoty kredytu w walucie CHF, zasad wypłaty i spłaty kredytu oraz określania wysokości rat nie były indywidualnie ustalone z powodem oraz, że były sprzeczne z dobrymi obyczajami i rażąco naruszały interesy konsumentów; c) 
        poprzez jego błędną wykładnię polegającą na tym, że Sąd nieprawidłowo ustalił treść przesłanek sprzeczności z dobrymi obyczajami i rażącego naruszenia interesu konsumentów (Sąd zdaje się utożsamiać te przesłanki) oraz przez jego błędne zastosowanie wyrażające się w przyjęciu, że zarówno postanowienia umowy odnoszące się do spreadu walutowego, jak i ryzyka kursowego, są w całości bezskuteczne z uwagi na ich abuzywność, podczas gdy prawidłowe zastosowanie przesłanek abuzywności w niniejszej sprawie obligowało Sąd do zbadania, czy każde z postanowień z osobna prowadziło do powstania znacznej nierównowagi pomiędzy prawami i obowiązkami stron, ze szkodą dla powoda, która to ocena – gdyby została przeprowadzona przez Sąd w sposób prawidłowy – doprowadziłaby do wniosku, że abuzywność zakwestionowanych postanowień w ogóle nie zachodzi, z uwagi na to, że:  w zakresie klauzuli spreadu walutowego Sąd nie ocenił tej klauzuli w kontekście wszystkich okoliczności towarzyszących zawarciu umowy (z których wynika, że rzekoma dowolność w kształtowaniu kursów walut ma charakter wyłącznie pozorny, a zasady wyznaczania kursu stosowane przez Bank odpowiadają utrwalonej i powszechnej praktyce bankowej oraz treści art. 56 i art. 354 k.c. ), a w konsekwencji Sąd błędnie przyjął, że doszło da naruszenia dobrych obyczajów oraz rażącego naruszenia interesów powodów,  w zakresie klauzuli ryzyka kursowego powód wybrał kredyt denominowany do CHF z uwagi na korzyści wynikającego z niskiego oprocentowania oraz miał uprawnienie do przewalutowania kredytu na PLN (co świadczy o równowadze kontraktowej), a jednocześnie umowa w przejrzysty i zrozumiały sposób określała ryzyko walutowe, uwzględniając okoliczności jej zawarcia; 11. art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 69 ustawy Prawo bankowe w zw. z art. 353 1 k.c. , w zw. z art 385 1 k.c. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, iż umowa o kredyt jest nieważna po usunięciu z niej postanowień abuzywnych ze względu na niemożliwość ustalenia kwoty kredytu w walucie wykonania zobowiązania, czyli przedmiotowo istotnego elementu umowy kredytu, w sytuacji gdy umowa ta, nawet po wyeliminowaniu niedozwolonych postanowień posiada wszystkie elementy przedmiotowo istotne umowy kredytu; 12. art. 58 § 2 k.c. przez jego błędną wykładnię i uznanie, ze przesłanka sprzeczności z zasadami współżycia społecznego może być badana abstrakcyjnie, poprzez przyjęcie teoretycznych założeń co do możliwości swobodnego kształtowania kursu walut przez pozwanego lub też co do rzekomego niepoinformowania o ryzyku związanym z umową, podczas gdy dla stwierdzenie sprzeczności danej czynności z zasadami współżycia społecznego, obok treści czynności prawnej, miarodajny jest jej skutek, a w szczególności to, czy w wyniku podjęcia czynności powstanie uprawnienie lub obowiązek, którego wykonanie spowoduje wystąpienie stanu sprzecznego z zasadami współżycia społecznego, a tym samym konieczne jest zbadanie, jak umowa była wykonywana, czego Sąd zaniechał m.in. pomijając dowód z opinii biegłego; 13. art. 353 (
    1) k.c. , art. 69 ust 1 i 2 ustawy Prawo bankowe w zw. z art. 58 § 1 k.c. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że umowa może skutkować osiąganiem przez Bank dodatkowego zysku z tytułu spreadu walutowego i zmian kursu CHF, podczas gdy spread występuje w przypadku każdej transakcji dotyczącej wartości dewizowych zawieranych przez banki i ma na celu wyłącznie uniknięcie strat w ramach zawieranych przez siebie transakcji walutowych, ponadto, udzielenie kredytu denominowanego w CHF prowadzi po stronie banku do powstania tzw. otwartej pozycji walutowej w tej walucie, której zabezpieczenie pozycji walutowej wiąże się z poniesieniem kosztów na warunkach rynkowych, co eliminuje jakiekolwiek korzyści albo straty dla banku wynikające bezpośrednio ze zmian kursu waluty; 14. art. 353 (
    1) k.c. , art. 69 ust. 1 i 2 ustawy Prawo bankowe w zw. z art. 58 § 1 k.c. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że umowa jest nieważna ze względu na możliwość jednostronnego i nieograniczonego wielkością ustalania przez Bank świadczeń obu stron, podczas gdy wysokość zobowiązania kredytobiorcy wyrażona w walucie kredytu CHF w żadnym stopniu nie ulega modyfikacjom, jak tylko i wyłącznie w zakresie pomniejszania kapitału do spłaty w wyniku dokonywanych spłat; ponadto powód spłacał kredyt niemal wyłącznie w CHF, na którego kurs na wolnym rynku Bank nie miał żadnego wpływu; 15. art. 65 k.c. w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 69 ust. 1 i ust. 2 pkt 2, 4, 8 ustawy Prawo bankowe , a także w zw. z art. 353 1 k.c. w zw. z art. 358 1 § 2 w zw. z art. 358 § 1 i w zw. z art. 58 § 1 k.c. poprzez ich błędną wykładnię, która doprowadziła Sąd pierwszej instancji do: a) 
        niewłaściwej kwalifikacji umowy jako kredytu w złotych polskich z klauzulami waloryzacyjnymi, o charakterze sprowadzającym się do stwierdzenia, że waluta wypłaty środków determinuje walutę zobowiązania kredytowego, bo powodowi nie wypłacono środków w CHF, a w PLN, zamiast ustalić, że umowa opisuje kredyt w walucie wymienialnej (rozliczany na zasadzie nominalizmu) z dodatkowymi postanowieniami w zakresie wymiany waluty obcej na walutę rodzimą, tak aby zapewnić kredytobiorcy możliwość finansowania celów kredytowania w walucie rodzimej, a także aby zapewnić mu możliwość świadczenia w walucie rodzimej na pokrycie raty kapitałowo - odsetkowej w walucie obcej; b) 
        niewłaściwej kwalifikacji § 1 ust. 1 CSU jako klauzuli, która nie opisuje kwoty kredytu (środków w walucie wypłaty, które zostały przeznaczone na cel finansowania), w sytuacji, gdy kwota kredytu (środki postawione do dyspozycji) jest wprost wyartykułowana w umowie kredytu i nie zezwala na jakiekolwiek dywagacje, bo sprawdza się do wskazania wartości bez jakiegokolwiek dookreślania kwoty kredytu czy sposobu jej ustalenia; c) 
        niewłaściwej kwalifikacji § 1 ust. 2 COU jako klauzuli o charakterze w istocie waloryzacyjnym, w sytuacji gdy stanowi ona klauzulę przeliczeniową (wymiany walutowej), która nie dotyczy głównego świadczenia stron, bo nie wyznacza salda kredytu (zobowiązania kredytobiorcy), a jedynie wskazuje ilość PLN, którą otrzyma on w wykonaniu umowy; d) 
        niewłaściwej kwalifikacji § 15 ust. 7 COU jako klauzuli o charakterze w istocie waloryzacyjnym, w sytuacji gdy stanowi ona klauzulę przeliczeniową (wymiany walutowej), która nie dotyczy głównego świadczenia stron, bo nie wyznacza raty kapitałowo - odsetkowej (zobowiązania kredytobiorcy), a jedynie wskazuje ilość PLN, którą kredytobiorca ma zapewnić w celu pokrycia raty, o ile chce świadczyć w walucie rodzimej; 16. art. 385 1 § 1 w zw. z art. 385 2 k.c. i w zw. z art. 1 ust. 2 dyrektywy 93/13 i art. 111 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo bankowe oraz w zw. z art. 4 ust. 1 dyrektywy 93/13 i ust. 2 lit. c) załącznika do tej dyrektywy przez niewłaściwe zastosowanie tych przepisów i przyjęcie, że postanowienia dotyczące kursu kupna i kursu sprzedaży z tabeli kursowej Banku są niedozwolonymi postanowieniami umownymi, mimo że: a) 
        dyrektywa 93/13 przewiduje, iż kurs waluty może być przez dostawcę (tu: Bank) ustalony w momencie dostawy (wypłaty lub spłaty kredytu) (ust 2 lit c załącznika do dyrektywy 93/13), a art. 111 ust 1 pkt 4 Prawa bankowego daje Bankowi podstawę do ustalania kursów w tabeli Banku (co oznacza, ze publikowanie kursów w tabelach kursowych Banku - na mocy art. 1 ust. 2 dyrektywy - powinno być wyłączone spod oceny z perspektywy abuzywności); b) 
        dyrektywa 93/13 nakazuje przy ocenie abuzywności uwzględniać „rodzaj towarów lub usług” oraz wszelkie okoliczności towarzyszące (art 4 ust 1). co oznacza, że Sąd przy ocenie abuzywności powinien wziąć pod uwagę, że postanowienia odnoszące się do indeksów rynkowych (takich jak np. kurs waluty) w umowach zawartych na kilkadziesiąt lat, nie mogą być opisane w formule algorytmu matematycznego; c) 
        nie ma podstaw do uznania, że kwestionowane postanowienia były sprzeczne z dobrymi obyczajami z uwagi na hipotetyczne (choć nierzeczywiste) ryzyko, że Bank będzie nadużywał prawa do ustalania kursu w tabeli kursowej i będzie ustalał ten kurs całkowicie w oderwaniu od realiów rynkowych; 17. art. 385 1 § 2 k.c. w zw. z art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 polegające na ich błędnej wykładni i uznaniu, że konsekwencją stwierdzenia niedozwolonego (abuzywnego) charakteru postanowień w zakresie odnoszącym się do przeliczeń w oparciu o kursy z Tabeli kursowej Banku jest nie tylko bezskuteczność tych postanowień, ale także nieważność umowy w całości, podczas gdy właściwa wykładnia tych przepisów prowadzi do wniosku, ze zasadą jest dalsze obowiązywanie umowy z pominięciem klauzul abuzywnych, co oznacza, ze umowa nie wiąże powodów wyłącznie w zakresie klauzul przeliczenia walutowego, a w pozostałym zakresie nadal obowiązuje; powyższe przepisy uznają zatem, że stwierdzenie nieważności jako konsekwencja abuzywności może być dokonane jedynie wyjątkowo, w sytuacji, w której dalsze wykonywanie umowy nie jest możliwe ani niemożliwe jest jej uzupełnienie przepisem dyspozytywnym. Sąd wbrew dyspozycji ww. przepisów uznał umowę za nieważną, pomimo że istniała obiektywna możliwość jej wykonywania po eliminacji klauzul przeliczenia walutowego; 18. art 385 1 § 2, art. 385 2 k.c. oraz art. 4 ust 1 dyrektywy 93/13 poprzez ich błędną wykładnię i brak dostrzeżenia, że zgodnie ze stanowiskiem TSUE (m.in. wyrażonym w sprawie C-260/18) oceny skutków abuzywności klauzul dokonuje się na moment zaistnienia sporu, w konsekwencji prawidłowa interpretacja winna prowadzić do wniosku, że oceny czy umowa może dalej obowiązywać dokonuje się na dzień zaistnienia sporu wraz z dobrodziejstwem obowiązującym w tym okresie norm powszechnie obowiązujących, w tym m.in. art 69 ust 3 ustawy Prawo bankowe (w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy Prawo bankowe ) oraz art. 358 k.c. , który daje kredytobiorcy, poza spłatą bezpośrednio w walucie, również możliwość spłaty w walucie PLN wedle średniego kursu NBP, który w sposób automatyczny wchodzi do stosunku zobowiązaniowego w przypadku eliminacji tabel kursowych Banku, powyższe skutkowało niedostrzeżeniem, że skoro oceny skutków abuzywności klauzul przeliczeniowych dokonuje się na moment zaistnienia sporu to kwestia wypłaty kredytu nie ma żadnego znaczenia, gdyż w tym momencie kredyt został już wypłacony; 19. art. 358 1 § 2 k.c. przez jego błędną wykładnię i uznanie, że klauzule przeliczeniowe odwołujące się do kursu kupna i sprzedaży z Tabeli kursów Banku, stanowią klauzule waloryzacyjne, podczas gdy jego prawidłowa wykładnia prowadzi do wniosku, że w przypadku, gdy świadczenie pieniężne wyrażone jest w walucie obcej, to w klauzuli waloryzacyjnej miernikiem wartości nie może być ta sama waluta obca; 20. art. 481 § 1 k.c. w zw. z art. 455 k.c. w zw. z art. 385 1 § 1 k.c. przez uznanie, że roszczenie powoda stało się wymagalne 15 kwietnia 2022 r., a tym samym zasądzenie odsetek ustawowych za opóźnienie od tej daty, podczas gdy powód został przez Sąd pouczony o skutkach nieważności umowy dopiero 9 stycznia 2023 r., co oznacza, że najwcześniej wtedy mógł ustać stan bezskuteczności zawieszonej, o którym mowa w uchwale SN z 7 maja 2021 r. (III CZP 6/21), a roszczenie powodów stało się wymagalne; 21. art. 453 k.c. poprzez jego niezastosowanie do oceny świadczeń spełnianych i przyjmowanych w złotych polskich przez szereg lat, w sposób zgodny i bezkonfliktowy, przez obie strony umowy; I. 
        nadto, z ostrożności procesowej, na wypadek uznania przez Sąd drugiej instancji, że umowa jest nieważna (nie istnieje), pozwany podniósł zarzuty ewentualne naruszenia: 1. 
        przepisów postępowania, tj. art. 233 § 1 k.p.c. przez błędną, dowolną i sprzeczną z doświadczeniem życiowym ocenę materiału dowodowego w postaci § 15 COU oraz zaświadczenia Banku, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na ustaleniu, że powód dokonał spełnienia świadczeń nienależnych, których zwrotu może się domagać, podczas gdy – w przypadku nieważności umowy – nie doszło do spełnienia przez powoda żadnych świadczeń nienależnych, z uwagi na fakt, że zgodnie z umową spłata rat odbywała się w drodze umownego potrącenia wierzytelności Banku z tytułu umowy kredytu oraz wierzytelności powoda z tytułu umowy rachunku bankowego, a co za tym idzie ewentualne stwierdzenie nieważności umowy powoduje, że wierzytelność Banku – jako nieistniejąca – nie mogła zostać skutecznie potrącona, a tym samym powód nadal posiada wyższą (bo nieumorzoną wskutek potrącenia) wierzytelność z tytułu umowy rachunku bankowego, a nie z tytułu spełnionych przez siebie świadczeń nienależnych; zaświadczenie Banku potwierdzające spełnienie przez powoda określonych świadczeń oparte było na założeniu nieaktualne w przypadku jej nieważności; 2. art. 405 w zw. z art. 410 k.c. przez uwzględnienie powództwa o zapłatę tj. zwrot nienależnych świadczeń, podczas gdy powód nie dokonał spełnienia na rzecz pozwanego żadnych świadczeń nienależnych, a to z uwagi na nieskuteczność umownego potrącenia (nieistniejących) wierzytelności Banku z wierzytelnościami powoda z tytułu umowy rachunku bankowego; 3. art. 6 k.c. w zw. z art. 232 k.p.c. przez uznanie, ze powód sprostał ciężarowi wykazania, że spełnił na rzecz pozwanego świadczenia nienależne objęte pozwem. Wskazując na te zarzuty pozwany wniósł o zmianę wyroku i oddalenie powództwa oraz zasądzenie od powodów kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego – wraz z odsetkami z art. 98 § 1 1 k.p.c. , ewentualnie uchylenie tego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania. Wniósł również o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego, a także o przeprowadzenie – bezzasadnie pominiętego – dowodu z opinii biegłego z dziedziny ekonomii ze specjalnością w dziedzinie bankowości, zgodnie z wnioskiem pozwanego. Pozwany podniósł ponadto – z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia apelacji – zarzut zatrzymania przewidziany w art. 496 w zw. z art. 497 k.c. , wnosząc o zmianę zaskarżonego wyroku polegającą na wskazaniu, że jego wykonanie jest uzależnione od uprzedniej zapłaty na rzecz pozwanego kapitału w kwocie 155 000 zł. Pozwany wyjaśnił, że oświadczenie tej treści (złożone odrębnie powodowi) jest konsekwencją uznania umowy kredytu za nieważną przez Sąd pierwszej instancji, a w takim przypadku strony powinny sobie zwrócić środki w wysokości stanowiącej równowartość w polskich złotych. Powód w odpowiedzi na apelację domagał się jej oddalenia, nieuwzględnienia zarzutu zatrzymania, a ponadto zasądzenia od pozwanego kosztów postępowania apelacyjnego według norm przepisanych, wraz z odsetkami z art. 98 § 1 1 k.p.c. Sąd Apelacyjny zważył, co następuje: Apelacja nie zasługiwała na uwzględnienie. Sąd drugiej instancji – po zapoznaniu się z całością zebranego w niej materiału dowodowego ( art. 382 k.p.c. ) – doszedł do przekonania, że należy zaakceptować zarówno prawidłowość, jak i zakres przeprowadzonego przez Sąd Okręgowy postępowania dowodowego, a wreszcie także dokonaną przez ten Sąd ocenę wiarygodności i mocy dowodowej zebranego materiału dowodowego. W konsekwencji, stosownie do art. 387 § 2 1 pkt 1 k.p.c. , Sąd Apelacyjny wskazuje, że odnośnie podstawy faktycznej swojego rozstrzygnięcia przyjmuje za własne ustalenia faktyczne Sądu pierwszej instancji, w związku z czym nie ma potrzeby ponownego ich przytaczania. Na akceptację zasługiwały również poglądy prawne Sądu Okręgowego, jedynie jednak w takim zakresie w jakim odnosiły się one do oceny abuzywności zakwestionowanych przez stronę powodową postanowień przedmiotowej umowy kredytu, a w konsekwencji uwzględnienia roszczenia o ustalenie, a także zapłatę, na tej właśnie podstawie. W tej kwestii konieczne jest wyjaśnienie podstawy prawnej niniejszego wyroku obejmujące ocenę zarzutów apelacyjnych ( art. 387 § 2 1 pkt 2 k.p.c. ). Należy zwrócić uwagę, że z ustanowionego w art. 378 § 1 k.p.c. obowiązku rozpoznania sprawy w granicach apelacji nie wynika konieczność osobnego omówienia w uzasadnieniu wyroku każdego argumentu podniesionego w apelacji. Za wystarczające należy uznać odniesienie się do zarzutów apelacyjnych w sposób wskazujący na to, że zostały one przez sąd drugiej instancji w całości rozważone przed wydaniem orzeczenia (zob. m.in. postanowienia SN z 9 grudnia 2015 r., II CSK 265/15 i 14 marca 2018 r., II PK 120/17). Trzeba w związku z tym stwierdzić, że mimo wielości podniesionych w apelacji zarzutów, w istocie rzeczy argumentacja przytoczona na ich poparcie odnosiła się ściśle do trzech kwestii: 1) 
        zgodności postanowień umowy dotyczących świadczeń stron i klauzul waloryzacyjnych (przeliczeniowych) z wyrażoną w art. 353 1 k.c. zasadą swobody umów i przyjęcia na tym tle przez Sąd pierwszej instancji poglądu o jej bezwzględnej nieważności na podstawie art. 58 § 1 i 2 k.c. - wobec naruszenia zasad współżycia społecznego (uczciwości i rzetelności w obrocie gospodarczym), a także niezgodności umowy z regulacją art. 69 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (t.j. Dz. U. z 2002 r., Nr 72, poz. 665 ze zm., dalej „pr.bank.”), 2) 
        naruszenia przez ten Sąd przepisów procesowych, co miało skutkować niepełną i błędną oceną podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, 3) 
        oceny abuzywności poszczególnych postanowień ww. umowy i wynikających z tego konsekwencji prawnych. Co do pierwszego zagadnienia wskazać należy, że Sąd Apelacyjny nie podziela poglądu Sądu pierwszej instancji o bezwzględnej nieważności przedmiotowej umowy. Z punktu widzenia polskiego systemu prawnego można wyróżnić trzy rodzaje kredytów, w których występuje (w różnych rolach) waluta obca: indeksowany, denominowany i walutowy. W kredycie indeksowanym kwota kredytu jest podana w walucie krajowej i w tej walucie zostaje wypłacona, ale zostaje przeliczona na walutę obcą według klauzuli umownej opartej również na kursie kupna tej waluty obowiązującym w dniu uruchomienia kredytu, przy czym spłata kredytu następuje w walucie krajowej. W kredycie denominowanym kwota kredytu jest wyrażona w walucie obcej, a zostaje wypłacona w walucie krajowej według klauzuli umownej opartej na kursie kupna waluty obcej obowiązującym w dniu uruchomienia kredytu, zaś spłata kredytu następuje w walucie krajowej. Z kolei w kredycie walutowym kwota kredytu jest wyrażona w walucie obcej i spłata również jest dokonywana w tej walucie. Tylko w tym ostatnim wypadku roszczenie kredytobiorcy w stosunku do kredytodawcy jest wyrażone w walucie obcej, tj. kredytobiorca może żądać od kredytodawcy wypłaty kwoty kredytu w walucie obcej. W dwóch pozostałych wypadkach żądanie kredytobiorcy w stosunku do kredytodawcy w zakresie spełnienia świadczenia (czyli wypłaty kwoty kredytu) dotyczy wyłącznie waluty krajowej (por. np. wyrok Sądu Najwyższego z 30 września 2020 r., I CSK 556/18). Kredyt denominowany do waluty obcej jest więc kredytem złotowym, w którym wysokość zadłużenia obliczana jest według kursu kupna waluty. Wbrew stanowisku apelującego przyjęta przez Sąd pierwszej instancji kwalifikacja przedmiotowej umowy, jako umowy nie mającej charakteru stricte walutowego jest prawidłowa, na co wskazuje postanowienie § 1 ust. 1 Części Szczególnej Umowy (CSU), gdzie wskazano przecież, że przedmiotem umowy jest „kredyt denominowany udzielony w złotych w kwocie stanowiącej równowartość 77 515,05 CHF” ( k. 41 akt ). Przyjęcie założenia, że udzielony kredyt należałoby od początku traktować jak kredyt walutowy, którego przedmiot stanowiła ustalona kwota w walucie obcej, byłoby sprzeczne z umową, w której wyraźnie przewidziano wypłatę kwoty kredytu w złotych (§ 12 ust. 1 i 2 Części Ogólnej Umowy – k. 48 akt ). Uznanie kredytu za walutowy oznaczałoby, że brak wypłaty w walucie obcej jest równoznaczny z brakiem wypłaty kwoty kredytu w ogóle, natomiast faktycznie spełnione świadczenie banku w złotych musiałoby zostać uznane za nienależne. Sytuacja w takim wypadku byłaby więc w praktyce zbliżona do tej, która powstała w razie przyjęcia nieważności lub bezskuteczności umowy kredytowej (zob. wyrok SN z: 26 maja 2022 r., II CSKP 650/22, OSNC-ZD 2022, nr 4, poz. 48 oraz postanowienie tego Sądu z 29 marca 2023 r., I CSK 6913/22). Zaznaczyć także trzeba, że umowa kredytu wiążąca wysokość udzielonego kredytu oraz wysokość jego spłat z kursem waluty obcej, np. franka szwajcarskiego, nie jest sprzeczna z ogólną konstrukcją umowy kredytu przewidzianą w art. 69 ust. 1 pr. bank. Orzecznictwo Sądu Najwyższego w tym zakresie można już uznać za utrwalone (zob. np. wyroki z: 2 czerwca 2021 r., I CSKP 55/21 i 28 września 2021 r., I CSKP 74/21, OSNC 2022, nr 5, poz. 53, a w szczególności uzasadnienie wyroku SN z 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18 i powołane tam orzecznictwo). W szczególności ustawa z dnia 29 lipca 2011 o zmianie ustawy - Prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 165, poz. 984; tzw. ustawa antyspreadowa), potwierdziła tylko to, co wcześniej wynikało już z zasady autonomii woli stron ( art. 353 1 k.c. ), a mianowicie, że przed wejściem w życie tej ustawy dopuszczalne było zawieranie umów o kredyt denominowany, jak i indeksowany (wyrok SN z 30 października 2020 r., II CSK 805/18). Przyjęta w przypadku zawartej przez strony umowy konstrukcja kredytu denominowanego do CHF wiązała się z wyrażeniem kwoty kredytu w walucie CHF, natomiast sam kredyt został uruchomiony w walucie polskiej i również w walucie polskiej kredytobiorcy zobowiązali się spłacać raty kapitałowo-odsetkowe przeliczane do waluty CHF według określonego w umowie mechanizmu (zob. np. wyroki SN z: 27 listopada 2019, II CSK 483/18 i 30 września 2020 r., I CSK 556/18). Sąd Najwyższy wyjaśniał już – a pogląd ten należy podzielić – że dopuszczalne jest zaciągnięcie zobowiązania w walucie obcej z równoczesnym zastrzeżeniem, że wypłata i spłata kredytu będzie dokonywana w pieniądzu krajowym (zob. wyroki SN z 25 marca 2011 r., IV CSK 377/10, LEX nr 1107000; z 29 kwietnia 2015 r., V CSK 445/14, LEX nr 1751291 i z 14 lipca 2017 r., II CSK 803/16, OSNC 2018, nr 7-8, poz. 79). Sąd Apelacyjny w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, podziela pogląd, że w przypadku zamieszczenia w tego rodzaju umowie postanowień mogących podlegać ocenie jako sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, czy nawet naturą takiego stosunku – upoważniających kredytodawcę do jednostronnego oznaczenia (przy braku obiektywnych i weryfikowalnych kryteriów) kursu waluty właściwej do wyliczenia wysokości zobowiązania kredytobiorcy oraz ustalenia wysokości rat kredytu – jeśli tylko spełniają one kryteria uznania ich za postanowienia abuzywne, nie będą bezwzględnie nieważne na podstawie art. 58 k.c. , lecz nie będą one wiązać konsumenta w rozumieniu art. 385 1 k.c. W przypadku tego rodzaju postanowień, kształtujących prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy – z tego względu, że przedsiębiorca może swobodnie decydować o wysokości świadczenia spełnianego przez konsumenta – ustawodawca przewidział bowiem skutek inny niż bezwzględna nieważność (zob. uzasadnienia uchwały SN z 28 kwietnia 2022 r., III CZP 40/22, OSNC 2022, nr 11, poz. 109, a także wyroku tego Sądu z 13 maja 2022 r., II CSKP 464/22). Z poglądem tym koresponduje utrwalone już w orzecznictwie Sądu Najwyższego stanowisko zgodnie z którym niedozwolone (abuzywne), w rozumieniu art. 385 1 § 1 k.c. , są postanowienia umowy kredytu uprawniające bank do jednostronnego ustalenia kursów walut, jako nietransparentne i pozostawiające pole do arbitralnego działania banku. Obarczają one kredytobiorcę nieprzewidywalnym ryzykiem oraz naruszają równorzędność stron (zob. wyroki z: 22 stycznia 2016 r., I CSK 1049/14, OSNC 2016, nr 11, poz. 134; 1 marca 2017 r., IV CSK 285/16; 19 września 2018 r., I CNP 39/17; 24 października 2018 r., II CSK 632/17; 13 grudnia 2018 r., V CSK 559/17; 27 lutego 2019, II CSK 19/18; 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17; 9 maja 2019 r., I CSK 242/18; 29 października 2019 r., IV CSK 309/18, OSNC 2020, nr 7-8, poz. 64; 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18; 30 września 2020 r., I CSK 556/18; 2 czerwca 2021 r., I CSKP 55/21 i 28 września 2021 r., I CSKP 74/21, OSNC 2022, nr 5, poz. 53). Zasadność podniesionego w apelacji zarzutu naruszenia art. 327 1 § 1 pkt 1 i 2 k.p.c. polegającego na niedostatecznym odróżnieniu wskazanych podstaw wadliwości przedmiotowej umowy ( art. 58 k.c. i art. art. 385 1 § 1 k.c. ) nie powoduje jednak, że rozstrzygnięcie Sąd pierwszej instancji tylko z tego powodu jest nieprawidłowe. Sąd Okręgowy w okolicznościach sprawy prawidłowo ocenił bowiem, co należy podkreślić, że istnieją przesłanki uznania kwestionowanych postanowień umowy za niedozwolone. Właściwy jest także wynikający z takiej oceny skutek w postaci nieważności całej umowy, będący konsekwencją trwałej bezskuteczności tych postanowień względem powodów (zob. uchwałę 7 sędziów SN z 7 maja 2021 r., III CZP 6/21, OSNC 2021, nr 9, poz. 56). W ostatecznym rezultacie zaskarżony wyrok – którego konsekwencją jest ustalenie nieistnienia stosunku prawnego w związku z nieważnością umowy (zob. uzasadnienie uchwały SN z 23 września 2010 r., III CZP 57/10, OSNC 2011, nr 2, poz. 14 oraz wyroku z 1 czerwca 2022 r., II CSKP 364/22), a także uwzględnienie na tej podstawie roszczenia o zapłatę – odpowiada prawu. Przede wszystkim nie budzi wątpliwości prawidłowość stanowiska Sądu pierwszej instancji co do tego, że powód zawarł przedmiotową umowę jako konsument. W świetle art. 22 (
    
    
    1 ) k.c. za konsumenta uważa się osobę fizyczną dokonującą z przedsiębiorcą czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową. Na tle tej regulacji za słuszny należy uznać pogląd, że nieistotny jest sam fakt czy w chwili zaciągnięcia zobowiązania kredytobiorca prowadził działalność gospodarczą. Wymaga się natomiast szczegółowego badania celu, któremu miał służyć przedmiot nabywany ze środków uzyskanych z kredytu. Wskazał na to m.in. Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z 20 stycznia 2005 r., C-464/01 w sprawie Johann Gruber v. Bay Wa Ag, przesądzając, że osoba, która zawiera umowę dotyczącą towaru przeznaczonego do użytku po części gospodarczego, a po części niezwiązanego z jej działalnością gospodarczą, nie ma prawa powoływania się na dobrodziejstwo statusu konsumenta, z wyjątkiem sytuacji, gdy użytek gospodarczy jest na tyle marginalny, iż odgrywa jedynie nikłą rolę w ogólnym kontekście danej transakcji. W orzecznictwie za decydujące uznaje się w tym zakresie kryterium komercyjnego wykorzystania nabytego lokalu np. jako lokalu użytkowego przeznaczonego do prowadzenia działalności gospodarczej lub który miałby być wynajmowany w celu prowadzenia takiej działalności (zob. np. uzasadnienie postanowienia SN z 20 września 2022 r., I CSK 2429/22, LEX nr 3411829, por. również wyrok z 18 maja 2022 r., II CSKP 362/22, OSNC- ZD 2022 , nr 4, poz. 46., w sprawie w której chodziło o kredyt zaciągnięty w części na sfinansowanie zakładu, mieszczącego się w domu mieszkalno-usługowym, bezpośrednio służącym do prowadzenia działalności gospodarczej). Z ustaleń faktycznych przyjętych w sprawie w sposób nie budzący wątpliwości wynika jednak, że nieruchomość (prawo do lokalu mieszkalnego) nabyta przez powoda ze środków z kredytu nie ma charakteru użytkowego (komercyjnego). Była ona i jest miejscem zamieszkania powoda. W świetle złożonych w tej kwestii przez niego zeznań ( zob. k. 238-238v., 240 akt ; czas nagrania: 00:06:41-00:08:57) sam tylko fakt formalnego ujawnienia w CEIDG ww. nieruchomości jako stałego miejsca prowadzenia działalności agenta ubezpieczeniowego ( k. 177-177v. ; por. art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 6 marca 2018 o Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej i Punkcie Informacji dla Przedsiębiorcy; t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 541), w żadnym razie nie może być w tej mierze uznany za przesądzający. Nieuzasadnione są w związku z tym także zarzuty naruszenia art. 6 k.c. w zw. z art. 232 k.p.c. i art. 293 § 1 i 2 ustawy - Ordynacja podatkowa. Należy następnie zwrócić uwagę, że podniesione w apelacji zarzuty naruszenia przepisów postępowania – art. 233 § 1 w zw. z art. 232 k.p.c. i 6 k.c. , a także art. 227 w zw. z art. 232 i art. 278 k.p.c. oraz art 235 2 § 1 pkt 2 i 5 k.p.c. – mające skutkować błędną i niepełną oceną podstawy faktycznej rozstrzygnięcia (poprzez niewłaściwą ocenę dowodów, pominięcie wniosków mających wynikać z niektórych z nich, a także dowodu z opinii biegłego) – w sposób ścisły wiążą się z oceną przesłanek abuzywności kwestionowanych przez stronę powodową postanowień umownych, stąd też do tej grupy zarzutów Sąd Apelacyjny ustosunkuje się w sposób łączny. Przepis art. 385 1 § 1 zd. 1 k.c. stanowi, że postanowienia umowy zawieranej z konsumentem nieuzgodnione indywidualnie nie wiążą go, jeżeli kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy (niedozwolone postanowienia umowne). Nie dotyczy to postanowień określających główne świadczenia stron, w tym cenę lub wynagrodzenie, jeżeli zostały sformułowane w sposób jednoznaczny, o czym mowa w art. 385 1 § 1 zd. 2 k.c. Na gruncie dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich (Dz.Urz.UE.L nr 95, s. 29; dalej: „dyrektywa 93/13”), bezpośrednim odpowiednikiem art. 385 1 k.c. jest jej art. 6 ust. 1 , zgodnie z którym państwa członkowskie stanowią, że na mocy prawa krajowego nieuczciwe warunki w umowach zawieranych przez sprzedawców lub dostawców z konsumentami nie będą wiążące dla konsumenta, a umowa w pozostałej części będzie nadal obowiązywała strony, jeżeli jest to możliwe po wyłączeniu z niej nieuczciwych warunków. Stosownie zaś do art. 7 ust. 1 dyrektywy 93/13 zarówno w interesie konsumentów, jak i konkurentów państwa członkowskie zapewnią stosowne i skuteczne środki mające na celu zapobieganie dalszemu stosowaniu nieuczciwych warunków w umowach zawieranych przez sprzedawców lub dostawców z konsumentami. Nie budzi żadnych wątpliwości, że sąd krajowy jest zobowiązany do zbadania nawet z urzędu, czy warunki umowy wchodzące w zakres stosowania dyrektywy 93/13 mają nieuczciwy charakter, a także do tego, by dokonawszy takiego badania, zniwelować brak równowagi między konsumentem a przedsiębiorcą (zob. np. wyrok TSUE z 13 września 2018 r. w sprawie C-176/17, Profi Credit Polska, pkt 42; a także wyrok SN z 22 października 2020 r., I CSK 238/19). Konsument nie ma zatem nawet obowiązku formułowania żądania stwierdzenia (ustalenia) nieważności umowy z powołaniem się wprost na abuzywność zawartego w niej postanowienia. Obowiązek zbadania umowy w powyższym zakresie spoczywa bowiem na sądzie rozpoznającym spór z udziałem konsumenta (wyrok SN z 19 maja 2022 r., II CSKP 398/22). Wyjaśnić należy, że w orzecznictwie TSUE rozróżnia się abuzywność postanowień dotyczących kryteriów przeliczania waluty krajowej na walutę indeksacji (klauzule kursowe, spreadowe), od klauzul ryzyka walutowego, dotyczących obciążenia konsumenta negatywnymi następstwami deprecjacji waluty krajowej, jako kompensata za korzystniejszą stopę procentową (zob.m.in. wyroki z 20 września 2017 r., C- 186/16, Ruxandra Andruciuc i in. Banca Romaneascu; z 22 lutego 2018 r., C-119/17; z 20 września 2018 r., C - 51/17, OTP Bank Nyrt.I in. przeciwko Terez Illyez i in.). Za chybiony należy jednak uznać zarzut naruszenia art. 385 (
    
    
    
    
    
    
    
    1) § 1 k.c. odnoszący się do braku wyodrębnienia przez Sąd Okręgowy klauzuli ryzyka walutowego od klauzuli spreadowej i nie dokonania ich odrębnej oceny. Klauzule te - w ramach przyjętego w umowie mechanizmu indeksacji ( § 1 ust. 1 CSU oraz § 1 ust. 1-3, § 8 ust. 5 i 6, § 12 ust. 1-4 oraz § 15 ust. 1 i 7 COU) są ze sobą ściśle powiązane, co ma istotne znaczenie z perspektywy oceny – dokonywanej w tego rodzaju postępowaniach z urzędu – czy określają one główne świadczenia stron, czy zostały sformułowane w sposób jednoznaczny, a także w płaszczyźnie możliwości utrzymania umowy w mocy, wobec stwierdzenia abuzywności przynajmniej jednej z tych klauzul. Podział klauzul w sposób w jaki to ujmuje pozwany, jest więc – na gruncie umowy łączącej strony – zabiegiem sztucznym. Klauzula ryzyka walutowego nie może funkcjonować bez klauzuli kursowej określającej przeliczenie zobowiązań stron celem ustalenia wysokości ich świadczenia. Z kolei klauzula spreadowa nie ma racji bytu w umowie, w której nie zastosowano mechanizmu indeksacji i wynikającej z niego narażenia konsumenta na ryzyko kursowe (klauzula ryzyka kursowego). Abuzywność klauzul przeliczeniowych i powiązanych z nimi klauzul ryzyka kursowego skutkuje zastosowaniem wobec postanowień umowy w tym zakresie sankcji braku związania nimi powoda, gdyż w ten sposób ma być osiągnięty cel ww. dyrektywy, którym jest zabezpieczenie skuteczności ochrony konsumenta (zob. uzasadnienie wyroku SN z 20 lutego 2023 r., II CSKP 809/22, a także uchwały tego Sądu z 15 września 2020 r., III CZP 87/19, OSNC 2021, nr 2, poz. 11). Akceptując powyższy pogląd należy też zauważyć, że w nowszej judykaturze Sądu Najwyższego, konsekwentnie wskazuje się na ścisłe powiązanie klauzuli ryzyka walutowego i klauzuli spreadowej, czy wręcz sztuczność ich rozszczepienia (por. wyroki SN z: 27 listopada 2019 r., II CSK 483/18, OSP 2021, z. 2, poz. 7, 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, OSNC-ZD 2021, z. B, poz. 20; 10 maja 2022 r., II CSKP 285/22; 13 maja 2022 r., II CSKP 464/22 i II CSKP 293/22; 24 czerwca 2022 r., II CSKP 10/22; 28 października 2022 r., II CSKP 902/22 i II CSKP 910/22; 8 listopada 2022 r., II CSKP 1153/22; 26 stycznia 2023 r., II CSKP 722/22; 20 lutego 2023 r., II CSKP 809/22; 8 marca 2023 r., II CSKP 1095/22; 12 kwietnia 2023 r., II CSKP 1531/22; 18 kwietnia 2023 r., II CSKP 1511/22, a także postanowienie z 30 czerwca 2023 r., I CSK 3515/22). Wbrew stanowisku strony pozwanej Sąd Apelacyjny podziela pogląd, który – po pewnych wahaniach – stał się obecnie dominujący w judykaturze Sądu Najwyższego, zgodnie z którym tego rodzaju klauzule kształtujące mechanizm indeksacji, zastrzeżone w umowie kredytu złotowego denominowanego w walucie obcej lub indeksowanego do takiej waluty, określają główne świadczenie kredytobiorcy (zob. np. wyroki SN z: 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17; 9 maja 2019 r., I CSK 242/18; 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, OSNC-ZD 2021, nr 2, poz. 20; 30 września 2020 r., I CSK 556/18; 21 czerwca 2021 r., I CSKP 55/21, LEX i 3 lutego 2022 r., II CSKP 459/22). Pogląd ten uwzględnia stanowisko Trybunału Sprawiedliwości UE, w orzecznictwie którego podkreśla się, że za postanowienia umowne mieszczące się w pojęciu „głównego przedmiotu umowy” w rozumieniu art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 należy uważać te, które określają podstawowe świadczenia w ramach danej umowy i które z tego względu charakteryzują tę umowę (por. wyroki TSUE z 30 kwietnia 2014 r., C-26/13, Kásler i Káslerné Rábai, pkt 49-50; z 26 lutego 2015 r., C-143/13, Matei, pkt 54; z 23 kwietnia 2015 r., C-96/14, Van Hove, pkt 33; z 20 września 2017 r., C-186/16, Andriciuc i in., pkt 35). Za takie uznawane są klauzule indeksacyjne (waloryzacyjne), jak i postanowienia odnoszące się do ustalonego w walucie obcej mechanizmu waloryzacji świadczeń (określane niekiedy jako „klauzule ryzyka walutowego”), które wiążą się z obciążeniem kredytobiorcy – konsumenta ryzykiem zmiany kursu waluty i związanym z tym ryzykiem zwiększenia kosztu kredytu (zob. wyroki TSUE z 20 września 2017 r., C-186/16, Andriciuc i in., pkt 37; z 20 września 2018 r., C-51/17, OTP Bank i OTP Faktoring, pkt 68; z 14 marca 2019 r., C-118/17, Dunai, pkt 48; z 3 października 2019 r., C-260/18, Dziubak, pkt 44). Klauzule waloryzacyjne, które nie zostały wyrażone w umowie kredytu w sposób jasny i precyzyjny, podlegają zatem badaniu pod kątem spełnienia przesłanek z art. 385 (
    
    
    
    
    
    
    1) § 1 k.c. W orzecznictwie TSUE wyjaśniono, iż wymaganie wyrażenia warunku umownego prostym i zrozumiałym językiem nakazuje, by umowa przedstawiała w sposób przejrzysty konkretne działanie mechanizmu, do którego odnosi się ów warunek, a także, w zależności od przypadku, związek między tym mechanizmem a mechanizmem przewidzianym w innych warunkach, tak by konsument był w stanie oszacować, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, wypływające dla niego z tej umowy konsekwencje ekonomiczne (wyrok z 30 kwietnia 2014 r. w sprawie C-26/13, Kásler i Káslerné Rábai przeciwko OTP Jelzálogbank Zrt, pkt 75; podobnie wyrok TSUE z 20 września 2017 r. w sprawie C-186/16, Ruxandra Paula Andriciuc i in. przeciwko Banca Românească SA, pkt 45). Postanowienia umowy (regulaminu), określające zarówno zasady przeliczenia kwoty udzielonego kredytu na złotówki przy wypłacie kredytu, jak i spłacanych rat na walutę obcą, pozwalające bankowi swobodnie kształtować kurs waluty obcej, mają charakter niedozwolonych postanowień umownych. Takie klauzule mają charakter abuzywny, bowiem kształtują prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy. Sprzeczność z dobrymi obyczajami i naruszenie interesów konsumenta polega w tym przypadku na uzależnieniu wysokości świadczenia banku oraz wysokości świadczenia konsumenta od swobodnej decyzji banku. Zarówno przeliczenie kwoty kredytu na złotówki w chwili jego wypłaty, jak i przeliczenie odwrotne w chwili wymagalności poszczególnych spłacanych rat, służy bowiem określeniu wysokości świadczenia konsumenta. Takie postanowienia, które uprawniają bank do jednostronnego ustalenia kursów walut, są nietransparentne i pozostawiają pole do arbitralnego działania banku. W ten sposób obarczają kredytobiorcę nieprzewidywalnym ryzykiem oraz naruszają równorzędność stron. Takie uregulowanie umowne należy uznać za niedopuszczalne, niezależnie od tego, czy swoboda przedsiębiorcy (banku) w ustaleniu kursu jest pełna, czy też w jakiś sposób ograniczona, np. w razie wprowadzenia możliwych maksymalnych odchyleń od kursu ustalanego z wykorzystaniem obiektywnych kryteriów (zob. m.in. postanowienia Sądu Najwyższego z 19 października 2022 r., I CSK 4982/22, a także z 21 grudnia 2023 r., I CSK 2641/23). Za oczywiste należy uznać przy tym, że klauzule waloryzacyjne zawarte w przedmiotowej umowie kredytowej nie zostały jednoznacznie sformułowane. Na ich podstawie poprzednik prawny pozwanego mógł bowiem swobodnie ustalić wysokość oddanej do dyspozycji kredytobiorcy kwoty kredytu w złotówkach, a powód nie był w stanie oszacować kwoty, którą miał następnie obowiązek świadczyć, skoro zasady przewalutowania jednostronnie określał Bank (zob. m.in. wyroki SN z: 4 listopada 2011 r., I CSK 46/11; 15 lutego 2013 r., I CSK 313/12; 10 lipca 2014 r., I CSK 531/13). Postanowienia podobne do ocenianych w niniejszej sprawie były już wielokrotnie przedmiotem badania Sądu Najwyższego z takim właśnie rezultatem (zob. np. wyroki z: 22 stycznia 2016 r., I CSK 1049/14, OSNC 2016, nr 11, poz. 134; 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17; 7 listopada 2019, IV CSK 13/19; 2 czerwca 2021 r., I CSKP 55/21 i 27 lipca 2021 r., V CSKP 49/21). Niezasadne są przy tym argumenty pozwanego, w których zmierza on do wykazania, że przy ocenie niedozwolonego charakteru postanowień umownych należy wziąć pod uwagę rzeczywisty sposób wykonywania umowy, związany z rynkowym i rzekomo obiektywnym (uzależnionym jedynie od zmiany wysokości kursu waluty) charakterem kursów z tabel Banku. W tej kwestii należy przywołać stanowisko Sądu Najwyższego zajęte w uchwale składu 7 sędziów z 20 czerwca 2018 r., III CZP 29/17 (OSNC 2019, nr 1, poz. 2), zgodnie z którym oceny, czy postanowienie umowne jest niedozwolone, dokonuje się według stanu z chwili zawarcia umowy. Należy wskazać bowiem, że z samego art. 385 1 k.c. wynika, iż przedmiotem oceny jest samo postanowienie, a więc wyrażona zazwyczaj w formie pisemnej część regulacji normatywnej stosunku prawnego stron (zob. uchwałę 7 sędziów SN z dnia 20 listopada 2015 r., III CZP 17/15, OSNC 2016, nr 4, poz. 40), a jej punktem odniesienia – sposób oddziaływania postanowienia na prawa i obowiązki konsumenta. Samo postanowienie może bezpośrednio kształtować prawa i obowiązki tylko w sensie normatywnym, wpływając na zakres i strukturę praw lub obowiązków stron. Taka interpretacja pozostaje w zgodzie z powszechnie akceptowanym poglądem, że art. 385 1 § 1 k.c. jest instrumentem kontroli treści umowy (stosunku prawnego). To, w jaki sposób postanowienie jest stosowane, jest kwestią odrębną, do której wymieniony przepis się nie odnosi. Sankcje będące konsekwencją abuzywności postanowień umownych działają ze skutkiem ex tunc , co oznacza, że zdarzenia o charakterze następczym w stosunku do daty zawarcia umowy zawierającej klauzule abuzywne pozostają bez znaczenia dla takiego charakteru tych postanowień umownych (wyjątek stanowi jedynie wola konsumenta). Na konieczność oceny stanu istniejącego w chwili zawarcia umowy, a nie w toku jej wykonywania, wskazuje również wprost art. 385 2 k.c. Przyjęcie odmiennego założenia jest niemożliwe z konstrukcyjnego punktu widzenia. Oznaczałoby ono bowiem, że o tym, czy postanowienie jest abuzywne, można byłoby się przekonać dopiero po wykonaniu umowy w całości, kiedy znany już jest ostateczny sposób korzystania z danego postanowienia. W chwili zawarcia umowy postanowienie takie mogłoby być co najwyżej potencjalnie niedozwolone (potencjalnie niewiążące konsumenta). Przyjęcie, że abuzywność miałaby skutkować niezwiązaniem umową w całości, oznaczałoby, że o tym, czy umowa wiąże (jest ważna), można byłoby się przekonać dopiero po jej wykonaniu. Taki wniosek pozostawałby w sprzeczności z podstawowymi założeniami co do sankcji dotykających wadliwe czynności prawne i powodowałby szereg komplikacji w praktyce. W odniesieniu do kursu waluty obcej obowiązującego przy spłacie kredytu należy wskazać, że uznaniu danej klauzuli za abuzywną nie sprzeciwia się to, iż konsument ostatecznie – jak w niniejszej sprawie – wybrał ten właśnie rodzaj kredytu, a w jego ramach określony sposób spłaty, chociaż miał możliwość spłaty zadłużenia bezpośrednio w walucie obcej. Zasadniczo w każdy stosunek prawny, także ten, który w zamyśle przedsiębiorcy ma być współkształtowany przez postanowienie niedozwolone, konsument wchodzi dobrowolnie. Co więcej również, nawet gdyby nie uznać tego postanowienia za niedozwolone, nie wpływałoby to na ostateczne rozstrzygnięcie sprawy, gdyż wobec abuzywności sposobu ustalania kursu przy wypłacie kredytu, wniosek co do istnienia stosunku prawnego wynikającego z umowy kredytowej nie mógłby być inny. W takiej sytuacji postanowienia umowy przyznające Bankowi swobodę kształtowania wysokości świadczenia własnego i drugiej strony, należy uznać za niedozwolone, choćby pozwany w rzeczywistości korzystał z tej swobody w sposób oględny, nie naruszając rażąco interesów drugiej strony (zob. wyrok SN z 26 maja 2022 r., II CSKP 650/22). Sama tylko możliwość ustalenia kwoty zadłużenia w walucie obcej i nawet dopuszczalność – na co powołuje się pozwany – spłaty w ratach bezpośrednio w walucie (CHF) nie jest w tym zakresie przesądzająca, skoro określenie wysokości pierwotnego zadłużenia pozostawało wyłącznie w gestii banku (uzasadnienie wyroku SN z 27 lipca 2021 r., V CSKP 40/21). Umożliwienie konsumentowi wykonania umowy w określony sposób (np. spłaty kredytu w CHF) nie eliminuje zasadniczej wadliwości umowy, istniejącej od chwili jej zawarcia, polegającej na zamieszczeniu w niej klauzul przeliczeniowych opartych na dowolnym ustalaniu przez bank kursu walutowego. Możliwość spłaty bezpośrednio w walucie obcej nie rozwiązuje w konsekwencji problemu dotyczącego określenia kursu, po którym przeliczona została kwota kredytu oddawana do dyspozycji kredytobiorcy (tak Sąd Najwyższy w wyroku z 8 lutego 2023 r., II CSKP 978/22, a także w postanowieniach z :14 listopada 2023 r., I CSK 5156/22 i 14 grudnia 2023 r., I CSK 6067/22). Z powyższych względów za bezzasadny należy w tym zakresie uznać również zarzut naruszenia art. 65 § 1 i 2 k.c. W świetle powyższych rozważań nie można uznać zasadności zarzutu związanego z pominięciem dowodu z opinii biegłego ( art. 227 w zw. z art. 232 i art. 278 § 1 oraz art. 235 (
    2 ) § 1 pkt 2 i 5 k.p.c. ), mającego m.in. ustalić ocenić rynkowy (obiektywny) charakter kursów kupna i sprzedaży CHF publikowanych w Tabeli kursów walut na potrzeby przeliczenia świadczenia wypłaconego powodowi, a w konsekwencji zweryfikować czy w dacie zawierania umowy kwestionowane postanowienia przeliczeniowe dawały pozwanemu całkowitą dowolność w ustalaniu wartości kursów kupna i sprzedaży CHF (w szczególności w oderwaniu od aktualnych zjawisk na rynku walutowym). Jak to już wyżej wskazano, nawet przy przesądzeniu, że kursy te rzeczywiście miały charakter rynkowy pozostawało pole do arbitralnego działania Banku, który kursy te ustalał przecież jednostronnie (zob. postanowienie SN z 19 października 2022 r., I CSK 4982/22). Nie można ponadto przyjąć, aby w świetle argumentacji przedstawionej przez stronę pozwaną kwestionowane postanowienia umowne rzeczywiście były przedmiotem indywidualnego uzgodnienia. Z art. 385 1 § 3 k.c. wynika domniemanie, że jeżeli przedsiębiorca posługuje się wzorcem umowy, z którego przejmuje postanowienia, te postanowienia nie zostają indywidualnie z konsumentem. Co istotne, zgodnie z § 4 tego artykułu ciężar dowodu obalenia domniemania w niniejszej sprawie spoczywa na przedsiębiorcy posługującym się konkretnym wzorcem (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2019 r. IV CSK 13/19, LEX nr 2741776). Należy zgodzić się z poglądem że postanowieniem indywidualnie uzgodnionym w świetle art. 385 1 § 1 k.c. nie jest takie postanowienie, którego treść konsument mógł negocjować, lecz takie, które rzeczywiście powstało poprzez wspólne uzgodnienie jego treści przez konsumenta i przedsiębiorcę, lub też zostało w zasadzie narzucone przedsiębiorcy przez konsumenta (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z 20 grudnia 2017 r. I ACa 606/17, LEX nr 2432001). Okoliczność, że konsument znał i rozumiał treść postanowienia oraz zgodził się na wprowadzenie go do umowy nie stoi na przeszkodzie uznaniu, iż nie zostało ono indywidualnie uzgodnione, jeśli jego treść nie została rzeczywiście sformułowana w toku negocjacji z konsumentem (tak również Sąd Apelacyjny w Białymstoku w wyroku z 14 grudnia 2017 r. I ACa 447/17, LEX nr 2432003). Dla wykazania zatem, że kwestionowane postanowienie zostało indywidualnie uzgodnione, nie jest wystarczające nawet wykazanie, że w tej kwestii toczyły się negocjacje, jeżeli bowiem postanowienie nie uległo zmianom w trakcie negocjacji, to przepis art. 385 1 k.c. znajdzie zastosowanie, chyba, że to przedsiębiorca wykaże, że zaakceptowanie klauzuli przez strony oparte było na rzetelnych i wyrównanych negocjacjach (por. wyroki Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 20 maja 2015 r., VI ACa 995/14, LEX nr 1771046, a także z 15 lipca 2022 r., I ACa 432/22, LEX nr 3430219). Chociaż więc pozwany twierdził konsekwentnie, że powód maił możliwość negocjowania oraz wyboru określonej treści postanowień umowy, jednakże nie wskazał jaki miał być przebieg tych negocjacji, wskazując tylko na ich efekt (jako wynik decyzji powoda). W tym zakresie w apelacji pozwany ograniczył się do twierdzenia, że strony indywidualnie uzgodniły wszystkie istotne zapisy umowne, w tym w szczególności sposób spłaty kredytu z rachunku złotowego (§ 5 CSU), a powód miał również możliwość wyboru (a także zmiany – w trakcie trwania umowy) rachunku walutowego, co eliminowałoby konieczność stosowania Tabel kursowych Banku. Wskazana argumentacja w żadnym razie nie wystarcza jednak – z powołanych wyżej względów – do uznania kwestionowanych postanowień za indywidualnie uzgodnione. Nie budzi wątpliwości i nie było kwestionowane, że przedmiotowa umowa została zawarta na podstawie wzorca umownego przygotowywanego przez profesjonalistę, a powód złożył jedynie wniosek kredytowy ( zob. k.142-144v. akt ). Nie sposób przy tym uznać, aby samo złożenie takiego wniosku automatycznie pozwalało na przyjęcie, że każde postanowienie umowy było przedmiotem indywidualnego uzgodnienia. Co do zarzutów pozwanego odnoszących się do przekazania powodowi informacji o ryzyku związanym z zawarciem umowy (w zakresie zmiany kursów walutowych i ryzyku zmiany stóp procentowych) – a także zaproponowania mu w pierwszej kolejności kredytu w złotych – wskazać trzeba, że w orzecznictwie przyjęto, że w celu zrealizowania przez bank obowiązków informacyjnych co do ryzyka walutowego i kursowego, które wiąże się dla konsumenta z zawarciem umów kredytowych denominowanych w walucie obcej (indeksowanych do waluty obcej) nie jest wystarczające wskazanie w umowie, że ryzyko związane ze zmianą kursu waluty ponosi kredytobiorca (w niniejszej sprawie w treści w § 1 ust. 3 pkt 2 COU – zob . k. 44 akt ). Zachowanie informacyjne banku powinno natomiast polegać w tym zakresie na poinformowaniu klienta o zakresie ryzyka kursowego w sposób jednoznaczny i zrozumiale unaoczniający konsumentowi, który z reguły posiada jedynie elementarną znajomość rynku finansowego, że zaciągnięcie tego rodzaju kredytu jest bardzo ryzykowne, a efektem może być obowiązek zwrotu wielokrotnie wyższej od pożyczonej mimo dokonywania regularnych spłat. Nie wystarczy więc przekazywanie konsumentowi informacji – nawet licznych, jeżeli opierają się one na założeniu, że równość między walutą rozliczeniową a walutą spłaty pozostanie stabilna przez cały okres obowiązywania tej umowy. Nie wystarczy też informacja pozwalająca konsumentowi na zrozumienie, że w zależności od zmian kursu wymiany zmiana parytetu pomiędzy walutą rozliczeniową a walutą spłaty może pociągać za sobą niekorzystne konsekwencje dla jego zobowiązań finansowych, ani przedstawienie mu ewentualnych wahań kursów wymiany. Kredytobiorca - konsument bowiem musi zostać jasno poinformowany, iż podpisując umowę kredytu tego rodzaju, ponosi przez cały okres obowiązywania umowy ryzyko kursowe, które z ekonomicznego punktu widzenia może okazać się dla niego trudne do udźwignięcia w przypadku silnej deprecjacji waluty, w której otrzymuje wynagrodzenie (zob. m.in. wyroki TSUE z: 20 września 2017 r., C-186/16, R. P. Andriciuc i in. przeciwko Banca Românească SA [pkt 59, 50]; 20 września 2018 r., C-51/17, OTP Bank i OTP Faktoring [pkt 74-75]; 14 marca 2019, C-118/17, Zsuzsanna Dunai przeciwko ERSTE Bank Hungary Zrt. [pkt 34-35, 40, 43, 46]; 10 czerwca 2021 r., C-776/19-C-782/19, BNP Paribas Personal Finance [pkt 56, 69, 71, 72, 74]). Zachowanie informacyjne banku powinno polegać na poinformowaniu klienta, że zaciągnięcie tego rodzaju kredytu jest bardzo ryzykowne, a efektem może być obowiązek zwrotu wielokrotnie wyższej od pożyczonej mimo dokonywania regularnych spłat (zob. wyrok SN z 27 listopada 2019 r., II CSK 483/18, OSP 2021, nr 2, poz. 7). Jest to istotne, gdyż TSUE nie zawęża swojej oceny do klauzuli przeliczeniowej, czy klauzuli spreadu walutowego, ale odnosi się również do klauzuli ryzyka walutowego (zob. np. wyrok TSUE z 14 marca 2019 r., C-118/17, pkt 35, a także postanowienie SN z 21 grudnia 2023 r., I CSK 2641/23). Jak w związku z tym słusznie wskazuje się w orzecznictwie, gdyby rzeczywiście zostało należycie wyjaśnione znaczenie zmiany kursu waluty i ponoszonego, nieograniczonego w istocie ryzyka, to racjonalny kredytobiorca nie decydowałby się na kredyt powiązany z kursem waluty obcej w sposób wadliwy w perspektywie jego spłacania przez kilkadziesiąt lat – zwłaszcza gdy nie uzyskuje on dochodów w tej walucie. Poza tym, gdyby kredytujący bank zamierzał w wystarczający sposób poinformować kredytobiorcę będącego osobą fizyczną – konsumentem, o niebezpieczeństwach wynikających z kredytu powiązanego z kursem waluty obcej, to nie proponowałby w ogóle zawierania takich umów kredytowych, gdyż powinien zdawać sobie sprawę jako profesjonalista, że umowa taka może zostać łatwo oceniona jako nieuczciwa (por. wyrok Sądu Najwyższego z 29 października 2019, IV CSK 309/18, OSNC 2020, nr 7-8, poz. 64). Jak zauważył Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 13 maja 2022 r., II CSKP 464/22 prawidłowa informacja powinna uwzględniać kilka istotnych elementów. Przede wszystkim należy uświadamiać konsumentowi – wyraźnie i z należytą powagą – że ryzyko silnej deprecjacji jest trudne do oszacowania w perspektywie długookresowej i nie powinno być lekceważone (pozostaje realne). Wymaganiu temu nie czyni zadość np. podawanie „uspokajających” informacji o historycznych wahaniach waluty indeksacji w okresie nieproporcjonalnym do przewidywanego czasu trwania umowy kredytu, które może wręcz usypiać czujność kredytobiorcy, wywołując wrażenie o jedynie hipotetycznym charakterze zagrożeń. Istotne jest również zwrócenie uwagi na powagę tego zagrożenia w aspekcie możliwego rozmiaru deprecjacji waluty krajowej, a w szczególności podkreślenie, że może być ona gwałtowna i drastyczna (przekraczać nawet kilkadziesiąt procent), z uwzględnieniem sytuacji majątkowej konkretnego konsumenta, decydującej o tym, jaki stopień deprecjacji waluty indeksacji przekraczać będzie granice jego zdolność do spłacania kredytu. Wymagana w orzecznictwie TSUE informacja co do tego, że konsekwencje silnej deprecjacji mogą być trudne do udźwignięcia dla konsumenta, nie powinna ograniczać się do ogólnego stwierdzenia o jej wpływie na wysokość zadłużenia czy nawet rat, ale obrazować ów wpływ konkretnymi wyliczeniami. Konsument powinien być też uświadomiony, że deprecjacja taka może powodować utratę zdolności do spłaty kredytu, z czym wiąże się poważne ryzyko utraty nieruchomości - stanowiącej częstokroć miejsce zamieszkania konsumenta - obciążonej hipoteką zabezpieczającą spłatę kredytu Należy przypomnieć, że kwestionowane postanowienia umowne zostały sformułowane w taki sposób, że wyłączną kompetencję ustalenia kursu waluty miał Bank, przy czym powodowi nie został ujawniony mechanizm takiego ustalenia, a przede wszystkim nie miał on żadnego wpływu na jego wysokość. Niewątpliwie powód wiedział, że zaciąga kredyt denominowany, a w konsekwencji, że wysokość rat będzie podążać za kursem CHF. Jest to jednak równoznaczne jedynie z formalnym poinformowaniem o ryzyku walutowym i w świetle kryteriów wynikających z orzecznictwa TSUE nie jest wystarczające do uznania, że klauzula określająca główne świadczenia stron została wyrażona jasno i jednoznacznie. Istotne jest przy tym, że pozwany Bank nie twierdził – wskazując, że w świetle obowiązującego prawa nie spoczywał na nim taki obowiązek – aby powodowi udzielone zostały informacje, które umożliwiłyby mu rozeznanie się co do tego, jak duże istnieje ryzyko wzrostu kursu CHF w relacji do PLN i jak bardzo ten kurs może wzrosnąć – uwzględniając przy tym wieloletni okres związania stron umową kredytu. Wskazywał jedynie (powołując się na zeznania świadków D. T. i H. B. ) że z zachowaniem wewnętrznej procedury udzielania kredytów, klientom prezentowano symulacje rat w walucie polskiej oraz w walutach obcych, a także prezentowano broszury o ryzyku kursowym i tłumaczono ryzyka związane z umową ( zob. k. 212-215v. i 222-226 akt ) . W braku jednak informacji o zakresie wymaganym zgodnie z kryteriami sformułowanymi w orzecznictwie TSUE (obejmujących ww. szczegółowe informacje o czynnikach, które kształtowały kurs CHF w okresie zawierania umowy, oraz które mogły mieć wpływ na ten kurs w okresie jej wykonywania), konsument nie może ocenić, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, ryzyka oraz skutków ekonomicznych wynikających z zawieranej umowy. Uprawniony jest więc wniosek, że pozwany nie wykazał, że dochowano spoczywających na nim obowiązków informacyjnych względem powoda (zob. uzasadnienie wyroku SN z 18 maja 2022 r., II CSKP 972/22). Odnosząc się do stanowiska pozwanego, jakoby w momencie zawierania umowy w prawie krajowym brak było przepisów o charakterze bezwzględnie obowiązującym, które nakładałyby na banki obowiązek informowania klientów o ryzyku kursowym związanym z zawieraniem takich kredytów, a tym bardziej wskazujących zakres takiego informowania, stwierdzenia wymaga, że powszechnie akceptowanym źródłem odpowiedniego obowiązku informacyjnego przedsiębiorcy względem konsumenta w tym zakresie mogła pozostawać i pozostawała przywołana dyrektywy 93/13. Jeżeli zatem konsument nie został należycie poinformowany o ryzyku kursowym, czyli o możliwości spadku wartości waluty krajowej względem waluty obcej, tak aby mógł oszacować ekonomiczne konsekwencje takiego warunku dla swoich zobowiązań finansowych w razie wahań kursu, to oznacza to, że w rozumieniu art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 warunki umowy nie zostały wyrażone prostym i zrozumiałym językiem. Umożliwia to kontrolę abuzywności takiego warunku nawet w przypadku uznania go za określający główne świadczenia stron, skoro nie został sformułowany w sposób jednoznaczny – art. 385 1 § 1 zd. 2 k.c. (wyrok SN z 3 lutego 2022 r., II CSKP 415/22). Nie budzi przy tym wątpliwości, że naruszenie obowiązku informacyjnego na etapie przedkontraktowym przybrać może formę zarówno niepodania wymaganej i precyzyjnie wskazanej ustawowo informacji, jak i na podaniu informacji w sposób niepełny (por. postanowienie SN z 21 grudnia 2023 r., I CSK 2641/23). Podkreślić należy, że czym innym jest powszechna, ogólna wiedza o tym, że kursy walut ulegają zmianom i mogą wzrastać, co będzie wpływało na wahania wysokości kwot podlegających zwrotowi na rzecz Banku, czym innym jest zaś świadomość, że kurs waluty może wzrosnąć w sposób drastyczny powodując, że kwota udzielonego kredytu, pomimo spłat może znacznie się zwiększyć. Jest to tym bardziej istotne, że latach 2007-2008, co jest powszechnie wiadomym, kurs CHF utrzymywał się na niskim poziomie, a waluta ta była uważana za stabilną. Potwierdza to też powszechność zaciągania przez obywateli kredytów indeksowanych lub denominowanych do walut obcych w tamtym czasie. Logicznym jest bowiem i zgodnym z zasadami doświadczenia życiowego, że gdyby kredyty indeksowane lub denominowane do walut obcych były uważane za ryzykowne, z pewnością zawieranie tego typu umów nie byłoby tak powszechne. Nawet więc ustalenie, że powód dokonał wyboru kredytu indeksowanego do waluty obcej i świadomie zrezygnował z zaciągnięcia standardowego kredytu w złotych, nie miałoby znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Niewątpliwie dla przeciętnego konsumenta w tamtym czasie, a więc i dla powoda, oczywistym było, iż kredyt indeksowany do CHF pozostaje korzystniejszy. Atrakcyjność umowy kredytowej jako całości nie sprzeciwia się jednak możliwości badania abuzywności jej poszczególnych postanowień. Pozostaje to również irrelewantne dla konsekwencji ewentualnego stwierdzenia takiej abuzywności. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 385 1 § 1 w zw. z art. 385 2 k.c. w zw. z art. 1 ust. 2 dyrektywy 93/13 w zw. z art. 358 1 § 2 k.c. i art. 111 ust. 1 pkt 4 prawa bankowego oraz w związku z art. 4 ust. 1 dyrektywy 93/13 i ust. 2 lit. c załącznika do Dyrektywy 93/12 przez niewłaściwe zastosowanie tych przepisów i przyjęcie, że postanowienia dotyczące kursu kupna i kursu sprzedaży tabeli kursowej są niedozwolonymi umowami należy wskazać, że zgodnie art. 111 ust. 1 pkt 4 pr. bank. bank obowiązany jest ogłaszać w miejscu wykonywania czynności, w sposób ogólnie dostępny stosowane kursy walutowe. Z przepisu tego wynika jedynie obowiązek banku do ogłaszania kursów walutowych. Nie wynika z niego natomiast możliwość określania świadczeń stron poprzez tylko i wyłączne odwołanie się do tabel kursowych. Przepis ten przewiduje więc jedynie ogólny obowiązek informacyjny banków. Nie tworzy on natomiast żadnej przeszkody do badania przez sądy abuzywności postanowień zawartej umowy (zob. postanowienie SN z 21 grudnia 2023 r., I CSK 2470/23). Jak wyjaśniono w orzecznictwie Sądu Najwyższego, jeżeli eliminacja niedozwolonego postanowienia umownego doprowadzi do takiej deformacji regulacji umownej, że na podstawie pozostałej jej treści nie da się odtworzyć praw i obowiązków stron, to nie można przyjąć, iż strony pozostają związane pozostałą częścią umowy. Koresponduje to z art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13, który przewiduje, że nieuczciwe warunki w umowach zawieranych przez sprzedawców lub dostawców z konsumentami nie będą wiążące dla konsumenta, a umowa w pozostałej części będzie nadal obowiązywała strony, jeżeli jest to możliwe po wyłączeniu z niej nieuczciwych warunków (zob. np. wyroki z: 27 lipca 2021 r., V CSKP 49/21; 2 czerwca 2021 r., I CSKP 55/21; 3 lutego 2022 r., II CSKP 459/22). Z wyroku TSUE z 29 kwietnia 2021 r., C-19/20 (Bank BPH S.A.), wynika, że wykładni art. 6 ust. 1 i art. 7 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy dokonywać w ten sposób, że z jednej strony nie stoją one na przeszkodzie temu, by sąd krajowy usunął jedynie nieuczciwy element warunku umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem, w wypadku gdy odstraszający cel tej dyrektywy jest realizowany przez krajowe przepisy ustawowe regulujące korzystanie z niego, o ile element ten stanowi odrębne zobowiązanie umowne, które może być przedmiotem indywidualnej kontroli pod kątem nieuczciwego charakteru. Z drugiej strony przepisy te stoją na przeszkodzie temu, by sąd odsyłający usunął jedynie nieuczciwy element warunku umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem, jeżeli takie usunięcie sprowadzałoby się do zmiany treści tego warunku poprzez zmianę jego istoty. Wyeliminowanie z łączącej strony w niniejszej sprawie umowy abuzywnych postanowień umownych rodzi w związany konieczność dokonania oceny, czy umowa w pozostałym zakresie jest możliwa do utrzymania. Uznać w tej kwestii trzeba – podzielając stanowisko Sądu pierwszej instancji – że obowiązywanie przedmiotowej umowy po wyłączeniu z niej nieuczciwych warunków jest w tym przypadku niemożliwe. Przedmiotowa umowa jest umową kredytu denominowanego, w której określono kwotę kredytu odwołując się do waluty obcej i przewidziano jednocześnie, że wypłata powinna nastąpić w złotych. Eliminacja klauzuli przeliczeniowej w takiej umowie sprawia, że nie wiadomo, jaką kwotę powinien wypłacić bank. Oznacza to, że brakuje niezbędnego elementu konstrukcyjnego stosunku prawnego i niemożliwe jest jego uzupełnienie. Sankcja bezskuteczności względem powodów, w swoich skutkach tożsama z nieważnością całej umowy, powstaje w takim przypadku ex lege (zob. uchwałę składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z 7 maja 2021 r., III CZP 6/21, OSNC 2021, nr 9, poz. 56). Stwierdzenie nieważności umowy mieści się w zakresie sankcji, jaką dyrektywa 93/13 przewiduje w związku z wykorzystywaniem przez przedsiębiorcę nieuczciwych postanowień umownych. Zagwarantowana konsumentom przez przepisy tej dyrektywy ochrona ukierunkowana jest m.in. na osiągnięcie skutku prewencyjnego, o czym mowa w jej art. 7, tj. zniechęcenia przedsiębiorców do wykorzystywania w zawieranych umowach nieuczciwych postanowień umownych. W wyroku z 21 grudnia 2016 r. (w sprawach połączonych C-154/15, C-307/15 i C-308/15, Cajasur Banco i in., pkt 61-62) TSUE wyjaśnił, że art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, iż warunek umowny uznany za nieuczciwy należy co do zasady uznać za nigdy nieistniejący, tak by nie wywoływał on skutków wobec konsumenta. W związku z tym sądowe stwierdzenie nieuczciwego charakteru takiego warunku powinno mieć z reguły skutek w postaci przywrócenia sytuacji prawnej i faktycznej konsumenta, w jakiej znajdowałby się on w braku tego warunku. W wyroku TSUE z 8 września 2022 r. (C-80/21, C-81/21, C-82/21, (...) ) wskazano natomiast, że art. 6 ust. 1 i art. 7 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie orzecznictwu krajowemu, zgodnie z którym sąd krajowy może stwierdzić nieuczciwy charakter nie całości warunku umowy zawartej między konsumentem a przedsiębiorcą, lecz jedynie elementów tego warunku, które nadają mu nieuczciwy charakter, w związku z czym warunek ten pozostaje, po usunięciu takich elementów, częściowo skuteczny, jeżeli takie usunięcie sprowadzałoby się do zmiany treści tego warunku, który ma wpływ na jego istotę, czego zweryfikowanie należy do sądu odsyłającego (pkt 64). Odwołując się do swojego dotychczasowego dorobku orzeczniczego, Trybunał podkreślił, że możliwość zastąpienia nieuczciwego postanowienia umownego przepisem prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym ma charakter wyjątkowy i jest ograniczona do przypadków, w których usunięcie nieuczciwego postanowienia umownego zobowiązywałoby sąd do unieważnienia umowy jako całości, narażając tym samym konsumenta na szczególnie szkodliwe skutki, tak że ten ostatni zostałby tym ukarany (pkt 67, 71). W razie możliwości stwierdzenia nieważności sąd krajowy nie może zastąpić nieuczciwych warunków (klauzul abuzywnych) przepisem krajowym o charakterze dyspozytywnym (pkt 68) czy ogólnym (pkt 77), przy czym kluczowe znaczenie ma wola wyrażona przez konsumenta (pkt 74, 78). Jednocześnie TSUE podkreślił niedopuszczalność sądowej modyfikacji treści postanowienia nieuczciwego w drodze wykładni sądowej (pkt 79-80). Działania sądu w razie stwierdzenia klauzuli abuzywnej mają mieć charakter sankcyjny, co oznacza osiągnięcie swoistego skutku zniechęcającego profesjonalnych kontrahentów, zawierających umowy z konsumentami do przewidywania w umowach z nimi nieuczciwych postanowień umownych. Taki skutek nie mógłby zostać osiągnięty gdyby umowa mogła zostać uzupełniona w niezbędnym zakresie przez sąd krajowy przez wprowadzenie do umowy warunków uczciwych (np. poprzez spłatę kredytu z oprocentowaniem według średniego kursu NBP – co postuluje pozwany). Kontrahent konsumenta niczym by bowiem nie ryzykował, narzucając nieuczciwe postanowienia umowne, skoro mógłby liczyć na to, że sąd uzupełni umowę przez wprowadzenie uczciwych warunków, które powinny być przez niego zaproponowane od razu (por. wyrok SN z 27 listopada 2019 r., II CSK 483/18, OSP 2021, nr 2, poz. 7). Co więcej, brak jest takich przepisów, które mogłyby zastąpić powstałą poprzez usunięcie niedozwolonego postanowienia lukę. Powołany przez pozwanego w apelacji przepis art. 358 § 2 k.c. jest przepisem o charakterze ogólnym, a nie dyspozytywnym, co na mocy powołanego powyżej wyroku TSUE w sprawie C-260/18 (Dziubak) wyklucza możliwość jego zastosowania. Nie powinien on zatem być używany dowolnie przez sądy w sprawach kredytów frankowych. Niewątpliwie, także z uwagi na fakt, że wyeliminowane postanowienia abuzywne miały charakter rozrachunkowy, brak jest podstaw do stosowania w ich miejsce regulacji dotyczącej ustalenia kursu waluty obcej w przypadku spełnienia świadczenia w walucie polskiej. Nie można bowiem pominąć, że art. 358 § 2 k.c. odnosi się do zobowiązań, których przedmiotem jest suma w walucie obcej, a nie do klauzul waloryzacyjnych (a zatem zobowiązań, dla których waluta obca pełni jedynie funkcję miernika świadczenia, które jest spełniane w walucie polskiej). Uznać zatem należy, że niedopuszczalne byłoby zastępowanie przez sąd wyeliminowanego abuzywnego postanowienia umowy innym mechanizmem wyliczenia kwoty raty kapitałowo-odsetkowej. Żaden bowiem przepis prawa, w tym art. 385 (
    
    1) i 358 § 2 k.c. , nie daje podstaw do zastąpienia klauzuli abuzywnej innym postanowieniem. Uzupełnienie luk po wyeliminowaniu takiej klauzuli stanowiłoby bowiem zbyt daleko idącą modyfikację umowy w celu ratowania sytuacji prawnej przedsiębiorcy stosującego niedozwolone postanowienie umowne. Nie należy również pomijać, że przepis art. 358 § 2 k.c. w aktualnej wersji nie obowiązywał w chwili zawierania przez strony umowy, co także – z uwagi na treść art. XXVI-LXIV ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Przepisy wprowadzające Kodeks cywilny (Dz.U. nr 16, poz. 94) – wykluczałoby jego zastosowanie. Zgodnie z wyrażoną tam generalną zasadą do stosunków prawnych powstałych przed wejściem w życie aktu prawnego stosuje się prawo dotychczasowe, chyba że kolejne przepisy stanowią inaczej (tak SN w wyroku z 18 maja 2022 r., II CSKP 972/22). W świetle powyższego Sąd Apelacyjny podziela pogląd, zgodnie z którym w prawie polskim nie istnieją przepisy o charakterze dyspozytywnym, które pozwoliłyby na zastąpienie niedozwolonego postanowienia umowy, a sąd rozpoznający sprawę nie ma w związku z tym kompetencji pozwalających mu na ustalenie odmiennej treści uprawnień i obowiązków stron w tym zakresie (zob. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28 września 2021 r. I CSKP 74/21, OSNC 2022, nr 5, poz. 53). Odnośnie sformułowanego także na tym tle zarzutu zaniechania dokonania wykładni oświadczeń woli stron ( art. 65 § 1 k.c. ), należy odwołać się do wcześniej powołanego wyroku TSUE z 18 listopada 2021 r. w sprawie C – 212/20, A, prowadzący działalność za pośrednictwem „A” S.A., w którym wyjaśniono, że art. 5 i 6 dyrektywy 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie temu, by sąd krajowy, który stwierdził nieuczciwy charakter warunku umowy zawartej między przedsiębiorcą, a konsumentem, dokonał wykładni tego warunku w celu złagodzenia jego nieuczciwego charakteru, nawet jeśli taka wykładnia odpowiadałaby wspólnej woli stron” (pkt 79 oraz pkt 2 sentencji). W tym kontekście nie sposób podzielić argumentacji pozwanego wskazującej na możliwość zastąpienia luk powstałych na skutek usunięcia z umowy klauzul indeksacyjnych przez odwołanie się do uzupełniającej wykładni oświadczeń woli stron. Zatem, w omawianej sytuacji, Sąd Okręgowy obowiązany był uwzględnić nieważność umowy, skoro konsument został poinformowany o skutkach takiego rozstrzygnięcia i wyraził na to zgodę, chyba że wywołałoby ono dla niego szczególnie negatywne skutki (zob. np. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 19 października 2022 r., I CSK 4730/22). Zgodnie z ugruntowanym w tej kwestii orzecznictwem, aby konsument mógł udzielić wolnej i świadomej zgody, sąd krajowy winien, w ramach krajowych norm proceduralnych i w świetle zasady słuszności w postępowaniu cywilnym, wskazać stronom w sposób obiektywny i wyczerpujący, konsekwencje prawne, jakie może pociągnąć za sobą usunięcie nieuczciwego warunku, co jest szczególnie istotne wtedy, gdy niezastosowanie może prowadzić do unieważnienia całej umowy, narażając ewentualnie konsumenta na roszczenia restytucyjne, i to niezależnie od tego, czy strony są reprezentowane przez pełnomocnika zawodowego (zob. wyrok TSUE z 29 kwietnia 2021 r., C-19/20). Jak to wyjaśnił Sąd Najwyższy w uzasadnieniu powołanej już wyżej uchwały z dnia 7 maja 2021 r., III CZP 6/21 (OSNC 2021, nr 9, poz. 56) abuzywne klauzule indeksacyjne są od początku, z mocy samego prawa ( ex lege ), dotknięte bezskutecznością na korzyść kredytobiorcy, chyba że następczo udzieli on świadomej i wolnej zgody na te klauzule i w ten sposób przywróci ich skuteczność z mocą wsteczną. Bezskuteczność ta trwa więc do czasu, aż konsument definitywnie potwierdzi wolę związania się umową zawierającą niedozwolone postanowienia (umowa wówczas staje się w pełni skuteczna) lub kategorycznie tego odmówi (umowa staje się wówczas trwale bezskuteczna, czyli nieważna). Sąd Najwyższy zwrócił uwagę, że konsument może wyrazić swą zgodę na niedozwolone postanowienie zarówno w toku sporu przed sądem, jak i pozasądowo, jednakże w obu przypadkach będzie to skuteczne tylko wtedy, gdy został wyczerpująco poinformowany o konsekwencjach prawnych, jakie może pociągnąć za sobą definitywna nieskuteczność (nieważność) tego postanowienia. Wzgląd na pewność prawa nakazuje także przyjąć, że swą zgodę konsument powinien wyrazić w rozsądnym czasie od udzielenia mu należytej informacji. Jeżeli tego nie uczyni, niedozwolone postanowienie stanie się trwale bezskuteczne (nieważne). Udzielona konsumentowi, „wyczerpująca” informacja o konsekwencjach abuzywności klauzuli powinna w rozpatrywanym przypadku obejmować także informację o tym, że bez tej klauzuli umowa nie może wiązać, o konsekwencjach (roszczeniach) związanych z ewentualną definitywną bezskutecznością (nieważnością) umowy i o ewentualnej możliwości utrzymania umowy z regulacją zastępczą, jeżeli konsekwencje te są dla konsumenta szczególnie niekorzystne. W niniejszej sprawie powód w sposób wyraźny oświadczył w toku rozprawy przed Sądem pierwszej instancji, że ma świadomość skutków prawnych ustalenia nieważności przedmiotowej umowy zarówno w płaszczyźnie zwrotu kapitału, jak i ewentualnego roszczenia o wynagrodzenie za korzystanie z niego (zob. protokół rozprawy z dnia 9 stycznia 2023 r. – k. 238v., 240 akt ; czas nagrania: 00:20:53 – 00:22:12). Skoro, z powołanych wyżej względów, nie istnieje możliwość dalszego wykonywania umowy, nieważność powinna zostać orzeczona co do zasady. Wyjątek zachodziłby jedynie w przypadku, gdyby orzeczenie nieważności doprowadziło do pokrzywdzenia samego konsumenta. Sytuacja taka nie zachodzi jednak w niniejszej sprawie, bowiem powód – mając w tym względzie właściwą wiedzę – potwierdził wolę uznania wskazanej umowy za nieważną (zob. wyrok SN z 19 maja 2022 r., II CSKP 398/22). W ocenie Sądu Apelacyjnego nie więc można przyjmować, aby unieważnienie umowy było dla powoda niekorzystne, skutkując zagrożeniem jego interesów. Gdyby natomiast pozostawić umowę w mocy, to powód w dalszym ciągu byłby narażony na niczym nieograniczone ryzyko walutowe. Jeżeli bowiem sąd poinformował konsumenta w sposób obiektywny i wyczerpujący o skutkach prawnych oraz szczególnie szkodliwych skutkach ekonomicznych, jakie może mieć dla niego unieważnienie umowy, sąd ten nie może następnie nie uwzględnić woli konsumenta stwierdzenia nieważności umowy (por. wyroki TSUE z 8 września 2022 r., C80/21, C-81/21 i C-82/21, D.B.P., pkt 78 w zw. z pkt 74-75 i z 16 marca 2023 r., C-6/22, M.B.,U.B.,M.B. przeciwko X S.A. (M.B. i in.), pkt 43 i teza, oraz z 12 października 2023 r., C-645/22, Luminor Bank, pkt 29; por. także postanowienie SN z 14 grudnia 2023 r., I CSK 6067/22). Za nieuzasadniony należy ponadto uznać sformułowany w apelacji zarzut naruszenia art. 189 k.p.c. W orzecznictwie Sądu Najwyższego ugruntował się pogląd, zgodnie z którym interes prawny w rozumieniu art. 189 k.p.c. stanowi szeroką formułę, obejmującą wiele sytuacji prawnych, w których uwikłany może być podmiot występujący z powództwem. Interes prawny może wynikać z bezpośredniego zagrożenia prawa powoda lub zmierzać do zapobieżenia temu zagrożeniu. Uwzględnić należy sytuację prawną żądającego, ocenianą w płaszczyźnie zarówno obecnych, jak i przyszłych, ale obiektywnie prawdopodobnych stosunków prawnych z jego udziałem. Przyjmuje się jednolicie, że interes prawny istnieje wówczas, gdy zachodzi niepewność stanu prawnego lub prawa, powodująca potrzebę ochrony prawnej. Interes prawny może być rozumiany jako potrzeba prawna wynikająca z określonej sytuacji prawnej w przypadku, gdy powstała sytuacja grożąca naruszeniem prawa przysługującego uprawnionemu, bądź też powstała wątpliwość co do jego istnienia. Nie należy go utożsamiać z interesem jedynie ekonomicznym. Musi to być rzeczywiście istniejąca i uzasadniona potrzeba udzielenia ochrony prawnej w wyniku ustalenia istnienia (nieistnienia) prawa lub stosunku prawnego, a nie tylko wynikająca z subiektywnego zapatrywania strony. Interes prawny wyraża się wówczas w usunięciu stanu niepewności (zob. np. wyroki SN z: 4 października 2001 r., I CKN 425/00; 18 czerwca 2009 r., II CSK 33/09; 9 lutego 2012 r., III CSK 181/11, OSNC 2012, nr 7-8, poz. 101; 14 marca 2012 r., II CSK 252/11, OSNC 2012, nr 10, poz. 120). Ponadto w orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się, że powód zachowuje interes prawny do wytoczenia powództwa o ustalenie nieistnienia (nieważności) stosunku prawnego, mimo przysługującego mu powództwa o świadczenie lub mimo wytoczenia przeciwko niemu takiego powództwa przez stronę przeciwną na podstawie spornego stosunku prawnego, jeżeli z tego stosunku wynikają jeszcze inne lub dalej idące skutki, których dochodzenie w drodze powództwa o świadczenie nie jest możliwe lub nie jest jeszcze aktualne. W takim wypadku tylko powództwo o ustalenie nieistnienia tego stosunku prawnego może w definitywny sposób rozstrzygnąć niepewną sytuację prawną powoda i zapobiec także na przyszłość możliwym sporom, a tym samym w pełny sposób zaspokoić jego interes prawny (zob. np. wyroki SN z: 30 października 1990 r., I CR 649/90; 27 stycznia 2004 r., II CK 387/02; 2 lipca 2015 r., V CSK 640/14; a także postanowienie z 18 listopada 1992 r., III CZP 131/92). Przyjmuje się również, że interes powoda w ustaleniu nieważności umowy będzie oczywisty, jeżeli bez takiego rozstrzygnięcia nie istnieje możliwość definitywnego zakończenia sporu. Ostateczne rozstrzygnięcie powództwa o ustalenie nieważności umowy – której wykonywanie miałby trwać aż do roku 2038 – zniesie stan niepewności powoda co do sposobu jej rozliczenia (zob. np. wyroki SN z: 17 marca 2022 r., II CSKP 474/22; 19 maja 2022 r., II CSKP 797/22; 25 października 2023 r., II CSKP 835/23, a także postanowienie tego Sądu z 21 grudnia 2023 r., I CSK 2641/23). W tym stanie rzeczy na uwzględnienie powództwo o zwrot bezspornie uiszczonych przez powoda kwot, świadczonych w wykonaniu nieważnej umowy. W tej kwestii należy zgodzić się z poglądem wyrażonym w uchwale Sądu Najwyższego z 7 maja 2021 r. (zasada prawna), III CZP 6/21 (OSNC 2021, nr 9, poz. 56), że jeżeli bez bezskutecznego postanowienia umowa kredytu nie może wiązać ( ex tunc ), konsumentowi i kredytodawcy przysługują odrębne roszczenia o zwrot świadczeń pieniężnych spełnionych w wykonaniu tej umowy ( art. 410 § 1 w zw. z art. 405 k.c. ). Kredytodawca może żądać zwrotu świadczenia w związku z tym, że umowa kredytu stała się trwale bezskuteczna. W tej sytuacji powodowi przysługuje bowiem roszczenie kondykcyjne w wysokości sumy spełnionych przez nich na poczet nieważnej umowy świadczeń. W przypadku gdy umowa nie może być uznana za wiążącą, nie ma też podstaw do powoływania się na skuteczne dokonanie „umownego potrącenia” przy spłacie zobowiązania. Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego wyrażonym w powołanej wyżej uchwale z 7 maja 2021 r., III CZP 6/21, brak jest podstaw do uznania, aby nienależna spłata świadczenia przez kredytobiorcę mogła być potraktowana jako dobrowolna, przedterminowa spłata świadczenia udzielonego przez bank w ramach umowy uznanej za nieważną. Ogólne przesłanki bezpodstawnego wzbogacenia w przypadku nienależnego świadczenia należy rozumieć specyficznie. Sam fakt spełnienia nienależnego świadczenia uzasadnia roszczenie kondykcyjne, W takim przypadku nie zachodzi potrzeba badania, czy i w jakim zakresie spełnione świadczenie wzbogaciło osobę, która to świadczenie otrzymała oraz czy majątek spełniającego świadczenie uległ zmniejszeniu. Uzyskanie nienależnego świadczenia wypełnia bowiem przesłankę powstania wzbogacenia, a spełnienie tego świadczenia przesłankę zubożenia (zob. wyrok SN z 24 listopada 2011 r. I CSK 66/11). Nieuzasadnione okazały się również zarzut naruszenia art. 481 § 1 w zw. z art. 455 k.c. , a także zarzut prawa zatrzymania świadczenia podniesiony z powołaniem się na regulację art. 496 w zw. z art. 497 k.c. Uznać trzeba, że wszelkie wątpliwości w tej mierze formułowane dotąd w orzecznictwie rozstrzygnięte zostały w wyroku TSUE z 14 grudnia 2023 r. (C-28/22, TL, WE przeciwko Syndykowi masy upadłości Getin Noble Bank S.A., dawniej Getin Noble Bank S.A., ECLI:EU:C:2023:992) w którym wskazano, że art. 6 ust. 1 i art. 7 ust. 1 dyrektywy 93/13 w związku z zasadą skuteczności należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie wykładni sądowej prawa krajowego, zgodnie z którą, w sytuacji gdy umowa kredytu hipotecznego zawarta przez przedsiębiorcę z konsumentem nie może już pozostać wiążąca po usunięciu nieuczciwych warunków zawartych w tej umowie, przedsiębiorca ten może powołać się na prawo zatrzymania umożliwiające mu uzależnienie zwrotu świadczeń otrzymanych od tego konsumenta od przedstawienia przez niego oferty zwrotu świadczeń, które sam otrzymał od tego przedsiębiorcy, lub gwarancji zwrotu tych ostatnich świadczeń, jeżeli wykonanie przez tego samego przedsiębiorcę tego prawa zatrzymania powoduje utratę przez rzeczonego konsumenta prawa do uzyskania odsetek za opóźnienie od momentu upływu terminu nałożonego na danego przedsiębiorcę do wykonania zobowiązania umownego po tym, jak przedsiębiorca ten otrzyma wezwanie do zwrotu świadczeń zapłaconych jemu w wykonaniu tej umowy. Przy akceptacji odmiennej wykładni sformułowanej przez Sąd Najwyższy w uzasadnieniu uchwały z 21 maja 2021 r. (III CZP 6/21) – zgodnie z którą przedsiębiorca nie znajduje się w sytuacji opóźnienia, zanim umowa kredytu stanie się trwale bezskuteczna (co następowałoby dopiero w momencie złożenia przez konsumenta wyraźnego oświadczenia, potwierdzającego otrzymanie wyczerpującej informacji udzielonej mu przez sąd), konsument utraciłby prawo do części lub całości odsetek za opóźnienie od kwot, które powinny zostać mu zwrócone ze względu na nieważność takiej umowy – należnych mu od momentu upływu terminu nałożonego na przedsiębiorcę do wykonania świadczenia, po tym jak przedsiębiorca ten otrzyma wezwanie do zwrotu tych kwot – co dodatkowo pogarszałoby jego sytuację prawną i finansową (pkt 85 i 86 ww. wyroku w sprawie C-28/22). Należy w związku z tym podkreślić, że w polskim prawie skuteczne skorzystanie z prawa zatrzymania wzajemnego świadczenia pieniężnego ( art. 497 k.c. ) wyłącza opóźnienie w spełnieniu tego świadczenia, co wyklucza dochodzenie odsetek (zob. wyroki SN z: 31 stycznia 2002 r., IV CKN 651/00 i 6 lutego 2015 r., II CSK 359/14). W orzecznictwie wyjaśniono, że wynika to z charakteru zarzutu zatrzymania – jest to zarzut dylatoryjny, którego podniesienie powoduje, że roszczenie nim objęte nie staje się wymagalne. Wymagalność zobowiązania nie zachodzi bowiem, gdy dłużnik dysponuje zarzutem hamującym roszczenie wierzyciela, a takim zarzutem jest niewątpliwie zarzut zatrzymania (tak SN w wyrokach z: 7 stycznia 2005 r., IV CK 204/04 i 31 maja 2022 r., II CSKP 34/22, OSNC 2023, nr 3, poz. 24). Taki charakter prawny instytucji prawa zatrzymania, w świetle powołanego wyżej wyroku TSUE z 14 grudnia 2023 r. (C-28/22), wyłącza dopuszczalność jego zastosowania w przedmiotowej sprawie, skoro przepisy dyrektywy 93/13 stoją na przeszkodzie takiej wykładni prawa krajowego, zgodnie z którą bank może powołać się na prawo zatrzymania, jeżeli wykonanie tego prawa powoduje utratę przez konsumenta uprawnienia do odsetek za opóźnienie za czas od upływu terminu do spełnienia świadczenia przez bank, związanego z doręczeniem bankowi wezwania do zwrotu świadczeń spełnionych przez konsumenta w wykonaniu umowy kredytu. Przy założeniu natomiast, że obie strony są zobowiązane do wzajemnego spełnienia świadczeń pieniężnych, zastosowanie powinna znaleźć instytucja potrącenia wzajemnych wierzytelności ( art. 498 i nast. k.c. ), czego skutkiem jest umorzenie wierzytelności do wysokości wierzytelności niższej. Także i z tego względu nieuprawnione jest stanowisko zgodnie z którym powód powinien w takim przypadku zaoferować pozwanemu zwrot pełnej kwoty wypłaconej mu jako kapitał (zob. wyrok SN z 17 marca 2022, II CSKP 474/22, a także postanowienia tego Sądu z: 19 października 2022 r., I CSK 4857/22 i 21 grudnia 2023 r., I CSK 2470/23 i  I CSK 2641/23, I CSK 5219/22). W tym stanie rzeczy, gdy chodzi o odsetki z tytułu opóźnienia słusznie zostały one zasądzone od dnia wyznaczonego wezwaniem do zapłaty, zgodnie z art. 455 k.c. ( zob. k. 74-80 akt ). Z tych też względów Sąd Apelacyjny na podstawie art. 385 k.p.c. orzekł jak w sentencji. Wyjaśnić ponadto należy, że zachodziły również przesłanki do sprostowaniu w zaskarżonym wyroku oczywistej omyłki w oznaczeniu kwoty zasądzonej w złotych (49 917,79 zł – w miejsce błędnie podanej 49 919,79 zł), biorąc pod uwagę treść wezwania do zapłaty ( k. 74 akt ), a także bezspornych ustaleń poczynionych przez Sąd (str. 6 uzasadnienia – k. 247v. akt ). O powyższym orzeczono odrębnie na podstawie przepisu art. 350 § 3 k.p.c. O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik procesu na podstawie art. 98 § 1, 1 1 i § 3 w zw. z art. 99 i art. 391 § 1 zd. 1 k.p.c. i § 10 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1935). Na oryginale właściwy podpis