V ACa 202/23

Sygn. akt V ACa 202/23 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 29 maja 2023 r. Sąd Apelacyjny w Gdańsku – V Wydział Cywilny w składzie: Przewodniczący: SSA Teresa Karczyńska - Szumilas (spr.) Sędziowie: SA Anna Strugała SA Elżbieta Milewska - Czaja Protokolant: stażysta Natalia Grzybowska po rozpoznaniu w dniu 16 maja 2023 r. w Gdańsku na rozprawie sprawy z powództwa B. K. przeciwko (...) Spółce Akcyjnej w W. o zapłatę na skutek apelacji pozwanego od wyroku Sądu Okręgowego w Toruniu z dnia 8 listopada 2022 r. sygn. akt I C 910/22 oddala apelację; zasądza od pozwanego na rzecz powódki kwotę 8.100 zł (osiem tysięcy sto złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego. SSA Anna Strugała SSA Teresa Karczyńska – Szumilas SSA Elżbieta Milewska - Czaja Na oryginale właściwe podpisy. Sygn. akt V ACa 202/23 UZASADNIENIE Powódka B. K. wniosła o zasądzenie od pozwanego (...) spółki akcyjnej w W. kwot 43.433,55 zł i 34.764,23 CHF z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od 22 marca 2022 r. do dnia zapłaty oraz kwoty 2.384 zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia następującego po dniu doręczenia pozwu do dnia zapłaty i kosztów postępowania. W uzasadnieniu pozwu powódka wskazała, że umowa kredytu łącząca strony narusza art. 353 1 k.c. i zasady współżycia społecznego, zatem pozostaje nieważna, a nadto zawiera klauzule abuzywne, po usunięciu których nie może być utrzymana. Pozwany wniósł o oddalenie powództwa, zaprzeczając, by umowa kredytu zawierała klauzule abuzywne i była nieważna. Sąd Okręgowy w Toruniu wyrokiem z dnia 8 listopada 2022 r. zasądził od pozwanego na rzecz powódki 41.049,55 zł i 34.764,23 CHF z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od 22 marca 2022 r. do dnia zapłaty, 2.384 zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 7 czerwca 2022r. do dnia zapłaty, oddalił powództwo w pozostałej części oraz rozstrzygnął o kosztach postępowania. Sąd Okręgowy w uzasadnieniu wyroku, zawartym na k.158 – 169 akt, ustalił, że powódka jako konsument oraz pozwany (działający wówczas pod firmą (...) Bank spółka akcyjna w W. ) zawarli umowę kredytu hipotecznego, przytaczając jej istotne dla rozstrzygnięcia postanowienia. Strony zawarły także aneks do umowy który wprowadzał możliwość spłaty rat kredytu bezpośrednio w CHF. Z dalszych ustaleń Sądu Okręgowego wynika także, że doradca finansowy nie wyjaśnił powódce roli CHF w umowie, zapewnił ją, że kurs CHF jest stabilny, a wahania mogą wynosić maksymalnie 30 groszy; nie pokazano powódce historycznych kursów CHF, ani symulacji raty i salda zadłużenia w przypadku znacznego wzrostu kursu waluty, nie mówiono o stosowaniu na potrzeby rozliczeń umowy dwóch kursów waluty, nie wspominano o tabelach kursowych banku. Powódka nie miała możliwości negocjowania umowy. Pismem z 21 marca 2022 r. powódka zażądała od strony pozwanej zapłaty kwoty 41.049,55 zł i 34.764,23 CHF, czego pozwany odmówił pismem z 22 marca 2022 r. Sąd Okręgowy wskazał, że oparł ustalenia stanu faktycznego sprawy o przesłuchanie powodów i dokumenty; na podstawie art. 235 (
    
    2 ) § 2 pkt 2 k.p.c. Sąd Okręgowy pominął wiosek dowodowy o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego, uznając go za zbędny dla rozstrzygnięcia sporu, z uwagi na przyjętą konstrukcję prawną, która dla wyliczenia roszczenia wymagała jedynie prostego zsumowania świadczeń pieniężnych spełnionych na rzecz kredytodawcy. Sąd Okręgowy stwierdził, że kwestionowane przez powódkę klauzule waloryzacyjne odnoszące się do tabeli kursowej banku nie zostały z nią indywidualnie uzgodnione, dotyczą świadczeń głównych stron i nie zostały wyrażone w sposób jednoznaczny, zaś udzielona powódce przez pozwanego przy zawarciu umowy informacja nie była dostateczna i wystarczająca do podjęcia przez powódkę świadomej i rozważnej decyzji. W ocenie Sądu I instancji postanowienia umowy odwołujące się do kursu CHF ogłaszanego w tabeli kursowej banku pozostają abuzywne w świetle art. 358 1 § 1 k.c. ; postanowienia te, przynajmniej w świetle umowy, stwarzają pozwanemu jednostronne, nieograniczone i całkowicie uznaniowe uprawnienie do ustalania kursu waluty, według którego ustalana jest każdoczesna wysokość zobowiązania kredytobiorców oraz wysokość świadczeń ratalnych, co jest działaniem nielojalnym wobec klienta, przy czym dla takiej oceny nie ma znaczenia późniejszy sposób wykonywania umowy przez pozwanego, ani wprowadzenie tzw. ustawy antyspreadowej, albowiem ocena charakteru klauzul umowy dokonywana jest na dzień jej zawarcia. Sąd I instancji wskazał także, że sam sposób ukształtowania rozkładu ryzyka kursowego i obciążenie nim w sposób nieograniczony konsumenta rażąco narusza jego interesy, a przy tym jest sprzeczny z dobrymi obyczajami, gdyż tworzy znaczącą nierównowagę praw i obowiązków stron ze szkodą dla konsumenta, którego nie niweluje korzystniejsze niż przy kredytach złotowych oprocentowanie. Skutkiem abuzywności analizowanych klauzul pozostaje, w ocenie Sądu I instancji, nieważność umowy na mocy art. 58 § 1 w zw. z art. 385 1§ 1 k.c , albowiem w realiach niniejszej sprawy nie ma możliwości utrzymania umowy bez tych klauzul, ani zastąpienia ich przepisami dyspozytywnymi, w tym art. 358 § 2 k.c. , zaś powódka, dysponując stosowną informacją w zakresie możliwych skutków stwierdzenia nieważności umowy, konsekwentnie i kategorycznie wyrażała wolę unieważnienia całej umowy. Dochodzone pozwem roszczenie stanowi roszczenie o zwrot nienależnego świadczenia oparte na art. 405 w zw. z art. 410 k.c. , przy czym ma do niego zastosowania tzw. teoria dwóch kondykcji. O odsetkach Sąd Okręgowy orzekł na mocy art. 481 § 1 i 2 k.c. , uwzględniając pismo powódki kierowane do pozwanego z 21 marca 2022 r. oraz odmowę świadczenia przez pozwanego zawartą w jego piśmie z 22 marca 2022 r. oraz wskazując, że wezwanie pozwanego do zapłaty kwoty2.384 zł nastąpiła dopiero z doręczeniem mu pozwu Apelację od wyroku Sądu Okręgowego w Toruniu wywiódł pozwany , który, zaskarżając orzeczenie w zakresie uwzględnienia powództwa oraz rozstrzygnięcia o kosztach postępowania, zarzucił mu: naruszenie prawa procesowego, tj: art. 233 § 1 k.p.c . poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów i dokonanie w kluczowych dla rozstrzygnięcia sprawy kwestiach wewnętrznie sprzecznych ustaleń faktycznych (logicznie się wykluczających), wyciągnięcie wewnętrznie sprzecznych wniosków z przeprowadzonej analizy (logicznie ze sobą sprzecznych) oraz dokonanie ocen sprzecznych ze zgromadzonym materiałem dowodowym, co wyrażało się w dokonaniu błędnych ustaleń, że: umowa przyznawała wyłącznie pozwanemu uprawienia do ustalania kursów walut w tabeli kursów i dawała mu możliwość jednostronnego, nieograniczonego i całkowicie uznaniowego uprawnienia do ustalania kursu waluty według, którego ustalana jest każdoczesna wysokość zobowiązania powódki, na etapie wykonywania umowy, to wyłącznie jedna strona umowy poprzez określenie kursu kupna i kursu sprzedaży walut w tabeli kursów mogła dokonać w sposób nieograniczony i dowolny zmiany wysokości świadczenia drugiej strony, podczas gdy bank nigdy nie kształtował tabel w sposób dowolny, a kursy w nich publikowane podążały za kursem rynkowym i za średnim kursem NBP, co jasno wynika z materiału dowodowego; art. 233 § 1 w zw. z art. 299 k.p.c . poprzez uznanie przesłuchania powódki za wiarygodne, w sytuacji gdy jego treść podyktowana jest wyłącznie interesem osiągnięcia korzystnego dla siebie rozstrzygnięcia sprawy, a co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, że umowa kredytu została zaoferowana powodowi jako bezpieczna, standardowa i popularna w tamtym okresie, bank przedstawił umowę w oparciu o przygotowane przez siebie standardowe formularze, powód nie miał możliwości ingerencji w treść przygotowanej umowy, a także nie miał możliwości negocjowania jakiegokolwiek z jej zapisów, powód nie uzyskał również informacji związanych ze znaczeniem samej istoty umowy i ryzyka związanego z nią konsekwencji, czy sposobu wykonywania umowy, bank nie poinformował powoda o ryzyku walutowym i ryzyku stopy procentowej, a także o sposobie tworzenia tabel kursowych i ustalania kursu kupna i sprzedaży CHF, wskutek czego powódka nie miała świadomości, że kredyt jest złotówkowy oraz że kapitał kredytu może wzrosnąć, co stoi w sprzeczności ze zgromadzonym materiałem dowodowym w sprawie, art. 233 § 1 w zw. z art. 227 k.p.c. poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów polegające na pominięciu w ocenie szczegółowo wymienionych w treści zarzutu dokumentów, w sytuacji gdy dowody te zmierzały do wykazania zasad ustalania kursów walut, wysokości spreadów stosowanych przez bank dla kredytów waloryzowanych w CHF oraz relacji kursu bankowego do kursu sprzedaży NBP, wpływu kursów walut na sytuację kredytobiorców, wysokości oprocentowania depozytów w PLN, kosztów ponoszonych przez pozwanego w związku z finansowaniem kredytów waloryzowanych do CHF, a więc braku dowolności w ustalaniu kursów, a także powiązania zakresu zmiany kursów ze zmianami na rynku oraz podążania za kursami ustalanymi przez NBP w sposób niepowodujący zagrożenia interesów powódki w stopniu rażącym oraz nienaruszającym dobrych obyczajów, art. 235 2 § 1 pkt 2 k.p.c. w zw. z art. 278 § 1 w zw. z art. 227 k.p.c. poprzez pominięcie dowodu z opinii biegłego do spraw wyliczeń matematycznych lub biegłego właściwego do spraw ekonomii bankowości i finansów podczas, gdy dowód ten miał na celu dostarczenia informacji mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia, co do faktu istnienia korelacji pomiędzy kursami publikowanymi przez pozwany bank a kursami Narodowego Banku Polskiego, rynkowego charakteru kursów pochodzących z tabel kursowych banku, co skutkować powinno oceną o braku naruszenia interesów powoda w obliczu wprowadzenia spornych klauzul do umowy, naruszenie prawa materialnego, tj.: art. 385 1 k.c. poprzez jego błędną wykładnię prowadzącą do bezpodstawnego przyjęcia, że kwestionowane przez powódkę postanowienia umowy kredytu łączącej strony dotyczące waloryzacji: - określają główne świadczenia stron, co w konsekwencji doprowadziło do bezpodstawnego uznania, że po wyeliminowaniu spornych postanowień umowa nie może być wykonywana i że jest nieważna, - są niejednoznaczne, co w konsekwencji doprowadziło do bezpodstawnego uznania, że podlegają one kontroli pod kątem ewentualnego niedozwolonego charakteru mimo uznania przez Sąd I instancji, że dotyczą one głównych świadczeń stron w sytuacji, gdy postanowienia te są sformułowane w sposób jednoznaczny, - mają charakter niedozwolonych postanowień umownych (klauzul abuzywnych) w sytuacji, gdy żadne z tych postanowień nie ma takiego charakteru; art. 385 2 k.c. w zw. z art. 385 1 § 1 k.c. poprzez ich błędną wykładnię prowadzącą do bezpodstawnego pominięcia przy ocenie zgodności spornych postanowień dotyczących waloryzacji z dobrymi obyczajami szeregu okoliczności mających miejsce w dacie zawarcia umowy kredytu przez strony i dokonanie tej oceny w oderwaniu od tych okoliczności, co jest charakterystyczne dla kontroli abstrakcyjnej klauzuli dokonywanej w postępowaniu o uznanie postanowień wzorca umowy za abuzywne w sytuacji, gdy Sąd I instancji przeprowadzał kontrolę incydentalną i winien był wziąć pod uwagę te okoliczności zgodnie z art. 385 2 k.c. , art. 65 k.c. w zw. z art. 358 § 2 k.c. poprzez ich błędną wykładnię prowadzącą do uznania, że nie można zastąpić spornych klauzul dotyczących waloryzacji przepisem dyspozytywnym w sytuacji, gdy działaniem zgodnym z wolą stron oraz dopuszczalnym przez prawo było utrzymanie waloryzacji, zastosowanie przepisu dyspozytywnego oraz odniesienie się do kursu średniego NBP, art. 405 k.c. w zw. z art. 410 k.c. poprzez ich zastosowanie wynikające z błędnego uznania, że kwota, której zasądzenia domagała się powódka jest świadczeniem nienależnym w sytuacji, gdy wszystkie kwoty przekazane przez powodów pozwanemu w związku z umową kredytu łączącą strony były i są należne, art. 411 pkt 1 k.c. poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy powódka nie działała w celu uniknięcia przymusu oraz nigdy nie złożyli zastrzeżenia zwrotu uiszczanych przez siebie rat kredytu, a regulacje dotyczące klauzul niedozwolonych oraz bezpodstawnego wzbogacenia i nienależnego świadczenia funkcjonowały już w chwili zawierania przedmiotowej umowy przez strony, art. 481 k.c. poprzez jego błędną wykładnię prowadzącą do bezpodstawnego przyjęcia, że powódce należą się odsetki od zasądzonych na ich rzecz kwot oraz że należą się one im od dnia wskazanego w wyroku w sytuacji, gdy wobec niezasadności roszczeń powódki o zapłatę ich roszczenie o odsetki również jest niezasadne, a nawet gdyby przyjąć, że są zasadne to odsetki powinny być liczone od daty późniejszej niż ta przyjęta przez Sąd I instancji. W oparciu o tak sformułowane zarzuty pozwany wniósł o zmianę zaskarżanego orzeczenia poprzez oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania przed |Sądem I instancji, ewentualnie o uchylenie wyroku w zaskarżonej części i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego. W trybie art. 380 k.p.c. pozwany wniósł o rozpoznanie postanowienia sądu I instancji w przedmiocie pominięcia dowodu z opinii biegłego. W uzasadnieniu apelacji pozwany wskazał nadto między innymi, że zebrany w sprawie materiał dowodowy wskazuje na to, że umowy pomiędzy stronami zostały wynegocjowane w zakresie wszystkich jej istotnych warunków; chociażby w treści wniosku o udzielenie kredytu powód wyraźnie wskazał o jaki kredyt się ubiega. Powódka od początku kierując się interesem ekonomicznym konsekwentnie wybrała jako walutę waloryzacji CHF, choć miała do wyboru również i inne waluty. Kwestionowane przez powódkę postanowienia umowy dotyczące waloryzacji napisane są prostym językiem i są zrozumiałe bez konieczności przeprowadzania pogłębionej analizy. Skarżący podkreślił także, że na możliwość negocjowania przez klientów pozwanego warunków zawieranych umów kredytowych wskazywał w swoich zeznaniach złożonych w innej sprawie świadek M. D. . Pozwany wskazał również, że zgodnie z art. 111 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo bankowe jest zobowiązany do ogłaszania w miejscu wykonywania czynności stosowanych kursów walutowych. Ustalając tabelę kursową bank korzystał i korzysta z konstytucyjnie chronionej wolności działalności gospodarczej ( art. 20 i 22 Konstytucji RP ) oraz ogólnej autonomii woli, jaka przysługuje podmiotom prawa cywilnego. Zdaniem skarżącego Sąd I instancji zobowiązany był przy tym do wzięcia pod uwagę również to, czy kursy, które Sąd de facto zakwestionował odbiegały od kursów rynkowych lub kursów publikowanych przez NBP na niekorzyść powódki. Skoro nawet NBP nie miał i nadal nie ma obowiązku podawania wzoru na wyliczenie kursu, to stawiania pozwanemu bankowi zarzutów związanych ze sposobem ustalania kursów walut obcych jest nieracjonalne. Skarżący podkreślił, że od 1 kwietnia 2009 r. konsumenci mieli kontraktową (aneks do umowy, którego zawarcie umożliwiał pozwany) a od 26 sierpnia 2011 r. (wejście w życie ustawy z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy – Prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 165, poz. 984), gwarantowaną ustawą, możliwość spłaty kredytu w walucie waloryzacji, a zatem bez ponoszenia kosztów spread, zaś nowelizując art. 69 ust. 3 Ustawy prawo bankowe ustawodawca potwierdził ważność umowy o kredyt indeksowany Sąd I instancji swoim działaniem dał wyraz przekonaniu, że przepis art. 385 1 § 1 k.c. stanowi wyraz paternalistycznej ochrony przyznanej konsumentowi jako stronie umowy zawartej z przedsiębiorcą w taki sposób, iż konsument nie jest obowiązany do wykazania żadnej, chociażby elementarnej staranności, przy podejmowaniu decyzji o wstąpieniu w relacje kontraktową z przedsiębiorcą. Sąd I instancji – pomimo ciążącego na nim obowiązku wynikającego z art. 385 2 k.c. – nie uwzględnił podczas dokonywania oceny spornych postanowień pod kątem ich rzekomej abuzywności szeregu okoliczności towarzyszących zawarciu umowy łączącej strony tj.: otoczenia prawnego istniejącego w chwili zawierania przedmiotowej umowy (obowiązek podawania szczegółowych informacji na temat uruchomienia kursów walutowych stosowanych przy umowach o zbliżonej konstrukcji do umowy łączącej strony niniejszego postępowania, ustawodawca wprowadził dopiero po przeszło 4 latach od zawarcia przedmiotowej umowy przez strony), otoczenia gospodarczego istniejącego w chwili zawierania przedmiotowej umowy (kredyty złotowe waloryzowane cieszyły się powszechnie zainteresowaniem konsumentów z uwagi na niższe oprocentowanie niż „klasyczne” kredyty złotowe), wiedzy posiadanej przez powódkę (dla powódki najistotniejsze było uzyskanie kredytu i nie interesowały ich kwestie związane z ustalaniem kursów walutowych), braku możliwości stawiania prognoz co do przyszłych zdarzeń i możliwości przewidzenia związanego z nimi ryzyka. Zgodną wolą stron objęte było zawarcie umowy kredytu złotówkowego waloryzowanego kursem CHF ze zmiennym oprocentowaniem; przepis art. 358 § 2 k.c. nie byłby uzupełnieniem luki i twórczą ingerencją w umowę, ponieważ w umowie żadnej luki nie było, a jego zastosowanie byłoby wyrazem prawidłowej wykładni oświadczeń woli stron. W odpowiedzi na apelację powód wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego, wskazując na niezasadność zarzutów podniesionych w wywiedzionym środku zaskarżenia. Sąd Apelacyjny zważył co następuje: Apelacja pozwanego nie jest zasadna. Sąd Okręgowy poczynił prawidłowe ustalenia stanu faktycznego sprawy, które Sąd Apelacyjny uznaje za własne, zatem nie zachodzi potrzeba ich ponownego przytaczania. Sformułowane przez skarżącego zarzuty dotyczą zarówno ustaleń stanu faktycznego sprawy, jak i subsumpcji tych ustaleń i zostaną ocenione kompleksowo. Zarówno w odniesieniu do zarzutu dotyczącego błędów w gromadzeniu materiału dowodowego, jak i oceny tego materiału, skutkującej ustaleniami faktycznymi będącymi podstawą rozstrzygnięcia, a wreszcie w odniesieniu do zarzutów związanych z naruszeniem prawa materialnego, skarżący wskazuje, że umowa była z powódką indywidualnie negocjowana , że powódka otrzymała od przedsiębiorcy odpowiednią informacji co do sposobu ustalania kursu waluty mającego zastosowanie do rozliczeń umowy i samego ryzyka walutowego, a wreszcie, że klauzula waloryzacyjna zastosowana w umowie nie miała charakteru klauzuli abuzywnej. W pierwszej kolejności, odnosząc się do zarzutów związanych z gromadzeniem materiału dowodowego, stwierdzić należy, że nie jest zasadny zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 235 (
    
    
    2) § 1 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. poprzez pominięcie dowodu z opinii biegłego zmierzającego do ustalenia, że stosowane przez bank kursy waluty nie były kształtowane w sposób dowolny, lecz były i utrzymywały się na poziomie rynkowym, albowiem okoliczność ta nie miała w istocie znaczenia dla rozstrzygnięcia, skoro oceny w zakresie abuzywności klauzuli umownej należy dokonywać przy uwzględnieniu stanu w momencie zawierania umowy. Zgodnie z art. 4 ust.1 Dyrektywy 93/13 nieuczciwy charakter warunków umowy jest określany z uwzględnieniem towaru lub usług, których umowa dotyczy i z odniesieniem, w momencie zawarcia umowy, do wszelkich okoliczności związanych jej zawarciem, zaś przepis art. 385 (
    
    
    2 ) k.c. nakazuje dokonywać oceny zgodności postanowienia umowy z dobrymi obyczajami według stanu z chwili jej zawarcia, przy uwzględnieniu okoliczności jej zawarcia. Zarówno z treści wskazanych norm, jak i judykatury krajowej ( uchwała Sądu Najwyższego 7 sędziów z dnia 20 czerwca 2018r. w sprawie sygn. akt III CZP 29/17 i przywołane tam orzecznictwo ) jak i Trybunału Sprawiedliwości ( wyrok TSUE z dnia 20 września 2017r. w sprawie C-186/16 Ruxandra Paula Anriciuci in. V.BANCO ROMÂNESCÂ S.A. ) wynika, że oceny, czy postanowienie umowne jest niedozwolone w znaczeniu art. 385 (
    
    
    1) § 1 k.c. , należy dokonywać według stanu z chwili zawarcia umowy. Odniesienie w przypisie art. 385 (
    
    
    2 ) k.c. jedynie do zgodności postanowienia umowy z dobrymi obyczajami, nie może być wykładane jako konieczność oceny tego czy postanowienie umowy rażąco narusza interes konsumenta przy uwzględnieniu okoliczności nie odnoszących się do chwili zawarcia umowy, z uwagi na treść artykuł 4 ust. 1 Dyrektywy 93/13. Wskazane, ugruntowane w judykaturze stanowisko Sąd Apelacyjny podziela, zatem okoliczność w jaki sposób był faktycznie określany kurs waluty, według którego pozwany dokonywał ustalenia wysokości świadczeń powodów i czy kurs ten odbiegał od realnego kursu rynkowego nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu, skoro nie jest to okoliczność istniejąca już w dacie zawierania umowy. Gdyby ograniczyć możliwość ustalania abuzywności klauzuli umieszczonej w umowie tylko do sytuacji, gdy przedsiębiorca korzystając z niej doprowadza konsumenta do zdecydowanie niekorzystnego położenia, np. maksymalizując swoje zyski, to z jednej strony skutek odstraszający Dyrektywy 93/13 byłby pozorny (przedsiębiorca nadal mógłby umieszczać w umowach klauzule abuzywne, a nawet z ich do pewnego poziomu korzystać), a z drugiej strony sytuacja konsumenta cechowałaby się zdecydowaną, niedopuszczalną niepewnością, skoro dopiero przy pewnej formule skorzystania przez przedsiębiorcę z klauzuli mógłby powołać się na ochronę konsumencką wynikającą z Dyrektywy 93/13. Wykładnia językowa art. 385 (
    
    
    1 ) § 1 k.c. nie stwarza podstaw do przyjęcia że w ramach oceny abuzywności postanowienia istotny jest sposób jego stosowania przez przedsiębiorcę; przeciwnie skłania ona do wniosku że decydujące znaczenie ma nie to w jaki sposób przedsiębiorca stosuje postanowienie i dla kogo jest to korzystne, lecz to w jaki sposób postanowienia umowy kształtują prawa i obowiązki konsumenta ( postanowienie Sądu Najwyższego z 22 grudnia 2022 r. w sprawie I CSK 5359/22). Podobnie nie zasługiwał na uwzględnienie wniosek pozwanego zgłoszony w zakresie postanowienia Sądu I instancji o pominięciu dowodu z opinii biegłego zgłoszony w postępowaniu apelacyjnym w trybie art. 380 k.p.c. Słusznie również Sąd Okręgowy nie uczynił podstawą ustaleń faktycznych w sprawie dokumentów wskazanych przez skarżącego w zarzucie apelacyjnym, albowiem mogły być one potraktowane jedynie jako uzupełnienie argumentacji faktycznej i prawnej przytoczonej przez stronę pozwaną i to w zakresie nie mającym znaczenia dla rozstrzygnięcia. W odniesieniu do dokumentu w postaci protokołu z zeznaniami świadka M. D. stwierdzić należy, że fakt, że istniały określone ustandaryzowane procedury udzielania kredytów nie oznacza, że były one w pełni przestrzegane w odniesieniu do wszystkich zwieranych umów; pewne okoliczności wskazywane przez skarżącego, które wyjaśnić miał dokument zawierający zeznania tego świadka, nie miały nadto znaczenia dla rozstrzygnięcia, skoro dotyczyły już fazy wykonywania umowy (faktyczny sposób obliczania kursu waluty przez bank). Pełna i wszechstronna ocena materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, nie ograniczająca się jedynie do przesłuchania powódki, potwierdza prawidłowość wniosku Sądu I instancji w zakresie oceny dotyczącej abuzywności klauzuli waloryzacyjnej zawartej w umowie łączącej strony, braku jej indywidualnej negocjacji oraz niedopełnienia przez przedsiębiorcę obowiązku informacyjnego. Wyjaśnić na wstępie należy, że ustawa dopuszcza i dopuszczała taką konstrukcję kredytu, na jakiej oparta jest umowa zawarta przez strony, zatem z odniesieniem do walutowej klauzuli waloryzacyjnej, jednak na możliwość nieważności umowy zawartej przez strony wskazuje sama konstrukcja tej klauzuli. Obecnie w orzecznictwie Sądu Najwyższego nie budzi wątpliwości, że postanowienia umowy określające zasady przeliczenia kwoty udzielonego kredytu na złotówki przy wypłacie kredytu, jak i spłacanych rat na walutę obcą, pozwalające bankowi swobodnie kształtować kurs waluty obcej mają charakter niedozwolonych postanowień umownych (postanowienie Sądu Najwyższego z 24 listopada 2022 r. w sprawie I CSK 3116/22). Stanowisko o niedozwolonym charakterze postanowień, które uprawniają bank do jednostronnego ustalania kursów walut, pozostawiając mu pole do arbitralnego działania ma, w orzecznictwie Sądu Najwyższego, ugruntowany charakter ( postanowienie Sądu Najwyższego z 26 sierpnia 2022 roku w sprawie I CSK 2382/22 oraz wskazane tam orzecznictwo Sądu Najwyższego, wyrok Sądu Najwyższego z 22 grudnia 2022 r. w sprawie I CSK 5359/22 orzecznictwo Sądu Najwyższego). Nie może budzić wątpliwości, że sam zapis klauzuli waloryzacyjnej wiążącej strony nie wskazuje na jakiekolwiek obiektywne kryteria ustalania kursu waluty, zaś faktyczny sposób wyznaczania przez pozwanego kursu waluty, a i to czy miał on charakter rynkowy, nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia, skoro oceny, czy postanowienie umowne jest niedozwolone w znaczeniu art. 385 1 § 1 k.c. , należy dokonywać według stanu z chwili zawarcia umowy. Dla ustalenia abuzywności postanowienia umownego nie ma też znaczenia to, czy konsument wykorzystując inne uprawnienia wynikające z umowy, czy też z ustawy, mógł uniknąć stosowania go; to, że powodowie mogli dokonać zmiany sposobu spłaty rat kredytu i spłacać je bezpośrednio w CHF nie oznacza, że klauzula umowna, z której również mieli pełne prawo korzystać, zakładająca spłaty rat w złotych polskich, nie pozostaje abuzywna. Nie ulega też wątpliwości, że pozwany miał ustawowe uprawnienie, a nawet obowiązek wynikający z art. 111 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo bankowe publikowania tabel walutowych, co nie oznacza jednak, że klauzule waloryzacyjne, w treści których zastosowano kursy walut z nich wynikające, nie podlegają ocenie z punktu widzenia abuzywności; art. 1 ust. 2 Dyrektywy 93/13 wyłącza spod stosowania jej przepisów warunki umowy odzwierciedlające obowiązujące przepisy ustawowe, jednak przedmiotem sporu nie jest samo uprawnienie banku do publikowania tabel walutowych. Na okoliczności jakie powinny być uwzględniane przy ocenie klauzuli w zakresie jej niedozwolonego charakteru w sposób pełny i wyczerpujący wskazuje przepis art. 385 (
    
    
    
    
    
    
    2 ) k.c. , zaś ocena klauzuli umowy w odniesieniu do tychże przesłanek, której dokonał sąd I instancji, wbrew twierdzeniom skarżącego nie pozostaje abstrakcyjną kontrolą wzorca umownego. Skarżący postuluje szeroką wykładnię okoliczności zawarcia umowy, wskazując, że charakter jej postanowień powinien być oceniany przy uwzględnianiu otoczenia prawnego i gospodarczego istniejącego w chwili zawierania umowy, możliwości w zakresie stawiania prognoz co do przyszłych zdarzeń i ryzyka, a wreszcie wiedzy kredytobiorcy, dla którego najistotniejsze było samo uzyskanie kredytu. Fakt jednak, że ustawa w dacie zawierania umowy nie przewidywała konieczności podawania szczegółowych informacji w zakresie ustalania przez bank kursów walutowych stosowanych do rozliczenia umowy, okoliczności, że kredyty waloryzowane cieszyły się większym zainteresowaniem konsumentów z uwagi na niższe oprocentowanie niż kredyty złotowe, a samym konsumentom zależało zazwyczaj przede wszystkim na uzyskaniu kredytu, w żadnej mierze nie zwalniał przedsiębiorcy z obowiązku wskazania transparentnych i niezależnych wyłącznie od niego podstaw do ustalenia wysokości świadczeń stron oraz udzielanie udzielenia konsumentowi informacji która umożliwiałaby mu realną ocenę ryzyka ekonomicznego związanego z zawieraną umową. Oczywistym jest przy tym, że konsument zobowiązany jest zachować przy zawieraniu umowy należytą staranność, a ocena charakteru klauzuli umowy powinna przebiegać w odniesieniu do modelu t.zw. przeciętnego konsumenta, jednakże wnioski w odniesieniu do zachowania tej staranności mogą być podjęte dopiero po stwierdzeniu, że przedsiębiorca udzielił konsumentowi należytej informacji w zakresie potencjalnych niekorzystnych skutków wynikających z zawieranych umowy, co do których konsument nie może lub nie musi posiadać wiedzy, a co do których przedsiębiorca wiedzę posiada lub też powinien liczyć się możliwością ich wystąpienia (sposób ustalania przez bank kursu waluty w tabeli kursów, nieograniczone ryzyko walutowe). Tak długoterminowy kontrakt jak zawarty przez strony wymaga uwzględnienia również możliwości zaistnienia zdarzeń, trudnych czy niemożliwych do przewidzenia w dacie jego zawierania, przy czym to przedsiębiorca dysponuje zdecydowanie większymi możliwościami w zakresie oceny jakie zdarzenia mogą mieć istotne wpływ na wysokość zobowiązania konsumenta, o takich możliwościach powinien poinformować konsumenta. Postanowienia umowy dotyczące zasad przeliczenia kwoty udzielonego kredytu przy jego wypłacie oraz ustalania wysokości rat obciążających konsumenta dotyczą określenia głównego przedmiotu umowy w znaczeniu art. 4.2 Dyrektywy 93/13 (głównych świadczeń stron w znaczeniu art. 385 (
    
    
    
    
    
    
    1 ) § 1 k.c. ). Oceny, czy dane postanowienie umowne określa podstawowe świadczenie w ramach danej umowy, które jako takie charakteryzuje tę umowę, powinien dokonać sąd krajowy, biorąc pod uwagę charakter, ogólną systematykę i postanowienia rozpatrywanej umowy, a także jej kontekst prawny i faktyczny (wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 30 kwietnia 2014r. w sprawie C – 26/13), przy czym nie stanowi w tym zakresie przesądzającego argumentu czy dane postanowienie dotyczy essentiale negoti umowy. Na to, że postanowienia umowy dotyczące zasad przeliczenia kwoty udzielonego kredytu przy jego wypłacie oraz ustalania wysokości rat obciążających konsumenta dotyczą określenia głównego przedmiotu umowy w znaczeniu art. 4.2 Dyrektywy 93/13 wskazuje sama konstrukcja umowy, według której ustalenie kwoty udostępnionej kredytobiorcom oraz kwoty niezbędnej do spłaty każdej poszczególnej raty następuje poprzez odniesienie do mechanizmu przeliczenia jednej waluty na drugą. O wielkości całego kredytu i poszczególnych rat decyduje przeliczenie w momencie wypłaty kredytu waluty CHF na walutę PLN, a następnie, w momencie spłaty każdej raty, przeliczanie z PLN na CHF; klauzula ryzyka walutowego określa główny cel umowy ( wyrok TSUE z dnia 14 marca 2019 r. w sprawie C 118/17 i przytoczone tam orzecznictwo , wyrok TSUE z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18). Obowiązki wypłaty kwoty kredytu, a następnie zwrotu kwoty wykorzystanego kredytu w oznaczonych terminach spłaty, stanowią główne świadczenia stron, zaś klauzula waloryzacyjna w oczywisty sposób wpływa na wysokość tych świadczeń. Skoro z klauzuli waloryzacyjnej wynika, w jakiej wysokości świadczenie główne ma być spełnione, to należy przyjąć, że w ten sposób określa ona to świadczenie główne w rozumieniu przepisu. art. 385 (
    
    
    
    
    
    
    1) § 1 k.c. ( wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 maja 2019 r. w sprawie I CSK 242/18). Wniosek, że postanowienia umowy dotyczące zasad przeliczenia kwoty udzielonego kredytu przy jego wypłacie oraz ustalania wysokości rat obciążających konsumenta dotyczą określenia głównego przedmiotu umowy w znaczeniu art. 4.2 Dyrektywy 93/13 nie wyłącza ustalenia, że są one postanowieniami niedozwolonymi. Postanowienia te bowiem nie zostały sformułowane prostym i zrozumiałym językiem stosownie do wymogu Dyrektywy 93/13 (w sposób jednoznaczny wedle art.385 (
    
    
    
    
    
    
    1 ) § 1 k.c. ), skoro zezwalają bankowi swobodnie kształtować kurs waluty obcej stosowany do przeliczenia świadczeń stron. Jednoznaczność postanowienia to nie tylko jednoznaczność językowa sformułowania, ale także istnienie możliwości ustalenia w oparciu o daną klauzulę treści stosunku zobowiązaniowego, w szczególności rozmiaru świadczenia, z uwzględnieniem obiektywnego kryterium przeciętnego konsumenta. Nie mogą zostać uznane za wystarczające i znoszące niejednoznaczność klauzul umowy dotyczących głównych świadczeń stron informacje przekazane powódce dotyczące ryzyka związanego z umową zawarte w jej oświadczeniu z dnia 20 stycznia 2006 r. przede wszystkim z uwagi na ich lakoniczność. Wykładni art. 4 ust. 2 Dyrektywy 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy dokonywać w ten sposób, że wymóg przejrzystości warunków umowy kredytu denominowanego w walucie obcej, które narażają kredytobiorcę na ryzyko kursowe, jest spełniony wyłącznie w sytuacji, gdy przedsiębiorca dostarczył temu kredytobiorcy dokładne i wystarczające informacje odnośnie do ryzyka kursowego pozwalające właściwie poinformowanemu oraz dostatecznie uważnemu i rozsądnemu przeciętnemu konsumentowi na dokonanie oceny ryzyka potencjalnie znaczących skutków gospodarczych takich warunków umownych dla jego zobowiązań finansowych w trakcie całego okresu obowiązywania tej umowy. W tym względzie - jak to podkreśliła Europejska Rada ds. Ryzyka Systemowego w zaleceniu CERS/2011/1 z dnia 21 września 2011 r. dotyczącym kredytów w walutach obcych (Dz.U. 2011, C 342, s. 1) - instytucje finansowe muszą zapewniać kredytobiorcom informacje wystarczające do podejmowania przez kredytobiorców świadomych i rozważnych decyzji oraz powinny wyjaśniać co najmniej, jak na wysokość raty kredytu wpłynęłyby silna deprecjacja środka płatniczego państwa członkowskiego, w którym kredytobiorca ma miejsce zamieszkania lub siedzibę i wzrost zagranicznej stopy procentowej (Zalecenie A - Świadomość ryzyka wśród kredytobiorców, pkt 1). Dla spełnienia wymogu przejrzystości informacje przekazane przez przedsiębiorcę powinny umożliwić przeciętnemu konsumentowi, właściwie poinformowanemu, dostatecznie uważnemu i racjonalnemu nie tylko zrozumienie, że w zależności od zmian kursu wymiany, zmiana parytetu pomiędzy walutą rozliczeniową a walutą spłaty może pociągać za sobą niekorzystne konsekwencje dla jego zobowiązań finansowych, lecz również zrozumieć, w ramach zaciągnięcia kredytu denominowanego w walucie obcej, rzeczywiste ryzyko, na które narażony jest on w trakcie całego okresu obowiązywania umowy w razie znacznej deprecjacji waluty, w której otrzymuje wynagrodzenie, względem waluty rozliczeniowej. Nie spełnia wymogu przejrzystości przekazywanie temu konsumentowi informacji, nawet licznych, jeżeli opierają się one na założeniu, że równość między walutą rozliczeniową a walutą spłaty pozostanie stabilna przez cały okres obowiązywania tej umowy. Jest tak w szczególności wówczas, gdy konsument nie został powiadomiony przez przedsiębiorcę o kontekście gospodarczym mogącym wpłynąć na zmiany kursów wymiany walut, tak że konsument nie miał możliwości konkretnego zrozumienia potencjalnie poważnych konsekwencji dla jego sytuacji finansowej, które mogą wyniknąć z zaciągnięcia kredytu denominowanego w walucie obcej.  W tym względzie okoliczność, że konsument oświadcza, iż jest w pełni świadomy potencjalnych ryzyk wynikających z zawarcia wspomnianej umowy, nie ma sama w sobie znaczenia dla oceny, czy przedsiębiorca spełnił wspomniany wymóg przejrzystości (postanowienie TSUE z 6 grudnia 2021 r. w sprawie C- 67/20, wyrok TSUE z 20 września 2017r. w sprawie C – 186/16 artykuł i przywołane w nich orzecznictwo). Skoro ustanowiony przez Dyrektywę 93/13 system ochrony opiera się na założeniu, iż konsument jest stroną słabszą niż przedsiębiorca, między innymi ze względu na stopień poinformowania, to ustanowiony przez nią wymóg wyrażenia warunków umownych prostym i zrozumiałym językiem, i w konsekwencji zapewnienia przejrzystości, należy rozumieć jako wymóg, który musi pozwolić kredytobiorcy zrozumieć, do czego się zobowiązuje, zwłaszcza co do sposobu obliczenia rat spłaty kredytu, który zaciąga. Treść klauzuli umowy kredytu zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem odwołującej się do kursu sprzedaży waluty obcej, do której kredyt jest indeksowany (odpowiednio denominowany), powinna, na podstawie jasnych i zrozumiałych kryteriów, umożliwić właściwie poinformowanemu oraz dostatecznie uważnemu i racjonalnemu konsumentowi zrozumienie sposobu ustalania kursu wymiany waluty obcej stosowanego w celu obliczenia kwoty rat kredytu, w taki sposób, aby konsument miał możliwość w każdej chwili samodzielnie ustalić kurs wymiany stosowany przez przedsiębiorcę ( wyrok TSUE z 18 listopada 2021r. w sprawie C – 212/20). Wprowadzenie do zawieranej na wiele lat umowy kredytu na nabycie nieruchomości, stanowiącej z reguły dorobek życia przeciętnego konsumenta, klauzuli ryzyka kursowego wymaga szczególnej staranności banku w zakresie wyraźnego wskazania zagrożeń wiążących się z oferowanym kredytem, tak by konsument miał pełne rozeznanie konsekwencji ekonomicznych zawieranej umowy. W takim stanie rzeczy przedkontraktowy obowiązek informacyjny w zakresie ryzyka kursowego powinien zostać wykonany tak, aby jednoznacznie i zrozumiale unaocznić konsumentowi, że zaciągnięcie tego rodzaju kredytu jest bardzo ryzykowne, a efektem może być obowiązek zwrotu kwoty wielokrotnie wyższej od pożyczonej, mimo dokonywania regularnych spłat ( wyrok Sądu Najwyższego z 3 lutego 2022 r. w sprawie II CSKP 415/22 i przytoczona tam judykatura ). Na oszacowanie wysokości potencjalnych zobowiązań powódki nie pozwalała sama konstrukcja klauzuli waloryzacyjnej zastrzegającej możliwość określenia stosowanego kursu waluty jedynie przez kredytobiorcę, bez jakiegokolwiek odniesienia się do okoliczności mających mieć wpływ na ustalony kurs. Zgodzić się jednocześnie należy, ze stanowiskiem wyrażonym w wyroku Sądu Najwyższego 29 października 2019r. w sprawie IV CSK 309/18 , że gdyby rzeczywiście zostało należycie wyjaśnione znaczenie zmiany kursu waluty i ponoszonego ryzyka, to racjonalny kredytobiorca nie decydowałby się na kredyt powiązany z kursem waluty obcej w sposób wadliwy w perspektywie jego spłacania przez kilkadziesiąt lat, chyba żeby z okoliczności sprawy wyraźnie wynikało co innego, zaś gdyby kredytujący bank zamierzał wystarczająco poinformować kredytobiorcę będącego osobą fizyczną - konsumentem o niebezpieczeństwach wynikających z kredytu powiązanego z kursem waluty obcej, to nie proponowałby w ogóle zawierania takich umów kredytowych, zdając sobie sprawę jako profesjonalista, że umowa taka może zostać łatwo oceniona jako nieuczciwa.  Udzielone powódce przy zawieraniu umowy informacje nie wyeliminowały niejednoznaczności klauzuli waloryzacyjnej, która wobec powyższego, pomimo, że odnosi się do świadczeń głównych stron mogła być przedmiotem oceny pod kątem abuzywności. Słusznie Sąd I instancji doszedł do przekonania, że nie jest zasadne twierdzenie pozwanego dotyczące wskazania, że treść klauzuli indeksacyjnej podlegała indywidualnej negocjacji z powodami. Przepis art. art. 385 (
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    1 ) § 4 k.c. wskazuje, że ciężar dowodu w zakresie przeprowadzenia indywidualnych negocjacji z konsumentem obciąża przedsiębiorcę, przy czym za wystarczającą do uznania, że miały miejsce indywidualne negocjacje warunków umowy z konsumentem nie może być uznana okoliczność, że konsument miał prawo wyboru spośród różnych produktów oferowanych przez przedsiębiorcę ani także okoliczność, że miał on możliwość wskazania dnia uruchomienia kredytu, a co za tym idzie dnia na jaki ustalany ma być kurs waluty do jego wyliczenia. Umowa zawarta została przez strony na podstawie wzorca, a szczególna ochrona zasady swobody kształtowania treści i zawierania umów z konsumentem, wyrażona w art. 385 (
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    1) k.c. , oparta jest na domniemaniu braku indywidualnego uzgodnienia postanowień wzorca (wyrok Sądu Najwyższego z 13 czerwca 2012 r. w sprawie II CSK 515/11), przy czym obalenie tego domniemania i łączącego się z nim reżimu ochronnego obciąża przedsiębiorcę posługującego się wzorcem umowy Postanowieniem indywidualnie uzgodnionym nie jest takie nawet takie postanowienie, którego treść konsument mógł negocjować, a tylko takie rzeczywiście powstało na skutek indywidualnego uzgodnienia ( wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 20 maja 2015 r. w sprawie VI ACa 995/14). Okoliczność, że konsument zapoznał się z treścią postanowienia umownego i nie sprzeciwiał się wprowadzeniu go do umowy, nie oznacza, że postanowienie to zostało z nim indywidualnie uzgodnione. Podzielając uzasadnienie stanowiska Sądu Okręgowego w przedmiocie braku możliwości zastąpienia niedozwolonego postanowienia umownego innym wskazać należy, że zgodnie w art. 6 ust. 1 Dyrektywy 93/13 punktem wyjścia do oceny dopuszczalności zastąpienia klauzuli abuzywnej inną, dopuszczalną jest ustalenie, czy bez tej klauzuli umowa może nadal istnieć. Unieważnienie umowy łączącej konsumenta i przedsiębiorcę nie może zależeć jedynie od żądania konsumenta, na co słusznie wskazał skarżący, lecz wynikać musi z zastosowania kryteriów ustanowionych na mocy prawa krajowego, przy czym wniosek Sądu I instancji w zakresie nieważności umowy kredytu został poprzedzony oceną opartą na takich kryteriach. Wykładni art. 6 ust. 1 Dyrektywy 93/13 należy dokonywać w ten sposób, że skutki stwierdzenia przez sąd istnienia nieuczciwego warunku w umowie zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem podlegają przepisom prawa krajowego, przy czym kwestia utrzymywania się w mocy takiej umowy powinna być oceniana z urzędu przez sąd krajowy zgodnie z obiektywnym podejściem na podstawie tych przepisów ( wyrok TSUE z 29 kwietnia 2021 r. w sprawie C- 19/20). W razie stwierdzenia abuzywności klauzuli ryzyka walutowego utrzymanie umowy nie jest możliwe zwłaszcza wówczas, gdy unieważnienie tych klauzul doprowadziłoby nie tylko do zniesienia mechanizmu waloryzacji oraz różnic kursów walutowych, ale również - pośrednio - do zaniknięcia ryzyka kursowego, które jest bezpośrednio związane z waloryzacją. O zaniknięciu ryzyka kursowego można mówić w sytuacji, w której skutkiem eliminacji niedozwolonych klauzul kształtujących mechanizm waloryzacji jest przekształcenie kredytu złotowego waloryzowanego do waluty obcej w zwykły (tzn. nieindeksowany) kredyt złotowy, oprocentowany według stawki powiązanej ze stawką LIBOR. ( wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019r. w sprawie V CSK 382/18 i judykatura TSUE wskazana w jego uzasadnieniu ). Unieważnienie klauzul zakwestionowanych przez kredytobiorców prowadziłoby do zniesienia mechanizmu waloryzacji oraz różnic kursów walutowych, ale również – pośrednio – do zaniknięcia ryzyka kursowego, które jest bezpośrednio związane z waloryzacją kredytu do waluty. Klauzule dotyczące ryzyka wymiany określają główny przedmiot umowy kredytu, takiej jak ta w postępowaniu głównym, w związku z czym obiektywna możliwość utrzymania obowiązywania przedmiotowej umowy kredytu wydaje się w tych okolicznościach niepewna (wyrok TSUE z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18 i przytoczone tam orzecznictwo). Eliminacja analizowanej klauzuli waloryzacyjnej prowadzi do usunięcia z umowy klauzuli, która dotyczą podstawowego zobowiązania kredytobiorców, co oznacza, że nie zostały określone podstawowe elementy przedmiotowej umowy (essentialia negoti), zatem jest ona nieważna jako sprzeczna z art. 69 ustawy Prawo bankowe . Pozostawienie umowy bez mechanizmu waloryzacji nie byłoby zgodne z jednoznaczną wolą stron w tym zakresie i prowadziłoby do całkowitego zniekształcenia treści i istoty umowy kredytowej zawartej przez strony. Nie ulega nadto wątpliwości, że strony umówiły się, że wypłata kredytu i spłata rat nastąpi w walucie polskiej, zaś eliminacja klauzuli abuzywnej skutkować będzie brakiem mechanizmu wyznaczającego wysokość rat kredytu spłacanych przez powodów, co faktycznie uniemożliwi wykonywanie umowy. Przepis art. 385 (
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    1) § 2 k.c. nie przewiduje mechanizmu analogicznego do art. 58 § 3 k.c. , nie jest także możliwe w sytuacji stwierdzenia abuzywności postanowienia umowy stosowanie tego przepisu, co uzasadnia ocenę, że abuzywne postanowienia indeksacyjne nie powinny być zastępowane innym mechanizmem przeliczeniowym przewidzianym w kodeksie cywilnym . O ile bez klauzuli abuzywnej utrzymanie umowy w mocy nie jest możliwe umowę należy uznać w całości za nieważną, chyba że jej ,,unieważnienie” zagraża interesom konsumenta, kiedy w rachubę wchodzi zastąpienie niedozwolonego postanowienia szczegółową regułą ustawową, chyba że konsument obstaje przy nieważności całej umowy. Umowę należy uznać za nieważną w całości także wtedy, gdy prawo nie przewiduje takiego szczegółowego unormowania "zastępczego", chyba że konsument sanuje niedozwolone postanowienie, udzielając następczo świadomej, wyraźnej i wolnej zgody ( wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019r. w sprawie V CSK 382/18 i judykatura TSUE wskazana w jego uzasadnieniu, wyrok TSUE z 18 listopada 2021r. w sprawie C – 212/20). W przypadku stwierdzenia przez sąd krajowy nieważności nieuczciwego warunku umowy pomiędzy przedsiębiorcą a konsumentem art. 6 ust. 1 Dyrektywy 93/13 należy interpretować w taki sposób, iż niezgodny z tym artykułem jest przepis prawa krajowego dający sądowi krajowemu możliwość uzupełnienia tej umowy poprzez zmianę treści owego warunku. Gdyby bowiem sąd krajowy mógł zmieniać treść nieuczciwych warunków zawartych w takich umowach, to takie uprawnienie mogłoby zagrażać realizacji długoterminowego celu ustanowionego w art. 7 Dyrektywy 93/13. Uprawnienie to przyczyniałoby się bowiem do wyeliminowania zniechęcającego skutku wywieranego na przedsiębiorców poprzez sam brak stosowania takich nieuczciwych warunków wobec konsumentów, ponieważ nadal mogliby oni dostrzegać korzyść w stosowaniu rzeczonych warunków, wiedząc, że nawet gdyby miały one być unieważnione, to jednak umowa mogłaby zostać uzupełniona w niezbędnym zakresie przez sąd krajowy, tak aby zagwarantować w ten sposób interes rzeczonych przedsiębiorców ( wyrok TSUE z dnia 29 kwietnia 2021 r. i przytoczone tam orzecznictwo). Art. 6 ust. 1 Dyrektywy 93/13 stoi na przeszkodzie wypełnieniu luk w umowie spowodowanych usunięciem z niej nieuczciwych warunków wyłącznie na podstawie przepisów krajowych o charakterze ogólnym, przewidujących, że skutki wyrażone w treści czynności prawnej są uzupełniane przez skutki wynikające również z zasad słuszności lub ustalonych zwyczajów, które nie stanowią przepisów dyspozytywnych lub przepisów mających zastosowanie, w przypadku gdy strony umowy wyrażą na to zgodę (wyrok TSUE z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C‑260/18). Na sądzie krajowym ciąży obowiązek zaniechania stosowania klauzuli abuzywnej, bez upoważnienia do zmiany jej treści, gdyż eliminowałaby to skutek zniechęcający do stosowania klauzuli, tak, aby nie wywierała wiążących skutków wobec konsumenta, chyba że konsument się temu sprzeciwi, co może uczynić, gdyż jego prawo do skutecznej ochrony zawiera w sobie także uprawnienie do niedochodzenia swoich praw (uchwała Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2021r. w sprawie III CZP 6/21 i wskazana w niej judykatura TSUE). Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 8 września 2022 r w sprawie C-80/21 po analizie między innymi przepisów art. 358 (
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    1,2 ) k.c. stwierdził, że mają one charakter ogólny i nie znajdują zastosowania konkretnie do umów zawieranych pomiędzy przedsiębiorcą a konsumentem. Przytoczone okoliczności przesądzają o słuszności wniosku Sądu I instancji w zakresie braku możliwości uzupełnienia treści umowy stron po wyeliminowaniu postanowienia abuzywnego treścią art. 358 § 2, k.c. , podobnie ocenić należy możliwość uzupełnienia treści umowy przy zastosowaniu innych przepisów krajowego porządku prawnego. Sąd Apelacyjny podziela pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 28 września 2021 r. w sprawie I CSKP 74/21, zgodnie z którym nie istnieją przepisy o charakterze dyspozytywnym, które pozwoliłyby na zastąpienie niedozwolonego postanowienia umowy, a sąd rozpoznający sprawę nie ma kompetencji pozwalających mu na ustalenie odmiennej treści uprawnień i obowiązków stron w tym zakresie. Artykuły 5 i 6 Dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie temu, by sąd krajowy, który stwierdził nieuczciwy charakter warunku umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem w rozumieniu art. 3 ust. 1 tej Dyrektywy, dokonał wykładni tego warunku w celu złagodzenia jego nieuczciwego charakteru, nawet jeśli taka wykładnia odpowiadałaby wspólnej woli stron ( wyrok TSUE z 18 listopada 2021r. w sprawie C – 212/20). Takiego zaś zabiegu wymagałoby stwierdzenie, że strony w istocie wyraziły w treści umowy wolę, aby do przeliczeń świadczeń z umowy miał zastosowanie średni kurs waluty ogłaszany przez NBP. Jednocześnie samo odwołanie się do kursu NBP, czy kursu rynkowego waluty nie przesądza o nieabuzywności klauzuli przeliczeniowej, albowiem co prawda zostaje wprowadzony miernik niezależny od banku, jednak nie można zapominać o ponoszeniu przez kredytobiorcę - w wyniku wprowadzenia takiej klauzuli umownej - nieograniczonego ryzyka kursowego (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 maja 2022 r. w sprawie II CSKP 971/22) W przedmiotowej sprawie nie budzi wątpliwości ani świadomość powódki w zakresie konsekwencji orzeczenia o nieważności umowy kredytu, ani jej stanowisko w zakresie woli skorzystania z takiej możliwości.  Konsument może wiążąco oświadczyć, iż nie ocenia konsekwencji całkowitej, definitywnej bezskuteczności (nieważności) umowy kredytu jako szczególnie niekorzystnych (choćby sam sąd oceniał je jako szczególnie niekorzystne) - sprzeciwiając się zarazem udzieleniu mu ochrony przed tymi konsekwencjami - i uniemożliwić w ten sposób utrzymanie umowy przez wprowadzenie do niej regulacji zastępczej (wyrok Sądu Najwyższego z 7 maja 2021 w sprawie III CZP 6/21), co miało miejsce w przedmiotowej sprawie. Przepisy Dyrektywy 93/13 gwarantują konsumentom ochronę ukierunkowaną na zniechęcanie przedsiębiorców do wykorzystywania w zawieranych umowach nieuczciwych postanowień umownych, przy czym nieważności umowy mieści się w zakresie sankcji jaką Dyrektywa 93/13 przewiduje w związku z wykorzystywaniem przez przedsiębiorcę nieuczciwych postanowień umownych (postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 26 sierpnia 2022 roku w sprawie I CSK 2382/22). Niedozwolone postanowienie umowne ( art. 385 1 § 1 k.c. ) jest od początku, z mocy samego prawa, dotknięte bezskutecznością na korzyść konsumenta, który może udzielić następczo świadomej i wolnej zgody na to postanowienie i w ten sposób przywrócić mu skuteczność z mocą wsteczną (uchwała Sądu Najwyższego z dnia 16 stycznia 2012 w sprawie III CZP 6/21), Niezasadny pozostaje także zarzut naruszenia art. 411 pkt 1 k.c . , skoro powodowie spełnili świadczenie w wykonaniu nieważnej umowy i nie można zasadnie twierdzić, że spełniając je mieli świadomość, że nie byli do niego zobowiązani; o ich sytuacji prawnej w tym zakresie rozstrzyga dopiero decyzja w zakresie skorzystania z ochrony przewidzianej Dyrektywą 93/13 oraz wyrok w zakresie ustalenia nieważności umowy, pomimo jego deklaratoryjnego charakteru. Sąd Okręgowy nie dopuścił się zarzucanych przez skarżącego naruszeń przepisów prawa materialnego, w tym i naruszenia art. 481 k.c. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 481 k.c. Sąd Apelacyjny podziela rozważania Sądu I instancji w zakresie wymagalności świadczenia, jednocześnie podkreślając, że już w treści reklamacji, do której pozwany ustosunkował się pismem z 22 marca 2022r., powodowie wskazali na nieważność umowy kredytu skutkującą nienależnością świadczeń z niej wynikających.  Sąd Apelacyjny doszedł do przekonania, że w świetle art. 496 k.c. brak jest podstaw do uzależnienia świadczenia należnego powódce od zwrotu na rzecz pozwanego kwoty świadczenia uzyskanego przez nią w wyniku zawarcia umowy kredytu, co stanowi podstawę podniesionego przez pozwanego zarzutu zatrzymania.  Sądowi Apelacyjnemu znane jest stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w uchwale z 16 lutego 2021 r. w sprawie III CZP 11/20, z godnie z którym zagrożeniom związanym z niewypłacalnością jednego z obustronnie wzbogaconych w znacznej mierze zapobiegać może przewidziane w art. 497 k.c. w zw. z art. 496 k.c. prawo zatrzymania otrzymanego świadczenia, dopóki druga strona nie zaoferuje zwrotu otrzymanego świadczenia, albo nie zabezpieczy roszczenia o zwrot. W uzasadnieniu wskazanego wyroku Sąd Najwyższy wyjaśnił również, że możliwości skorzystania z tego prawa nie przekreśla stwierdzenie, że w zakresie w jakim spłaty kredytu stanowią jedynie zwrot kapitału (bez odsetek) nie mogą być traktowane jako świadczenie wzajemne względem oddania przez bank tego kapitału do dyspozycji kredytobiorcy (ale takim świadczeniem wzajemnym kredytobiorcy jest jego zobowiązanie do zapłaty oprocentowania i prowizji). Obowiązek zwrotu wykorzystanego kapitału pozostaje w relacji do obowiązku oddania środków pieniężnych do dyspozycji kredytobiorcy czymś więcej niż zobowiązanie do świadczenia wzajemnego (ma charakter bardziej podstawowy niż obowiązek zapłaty oprocentowania czy wynagrodzenia), a nie czymś mniej, co uzasadnia zastosowanie przepisu art.496 k.c. także w przypadku potrzeby zabezpieczania roszczenia restytucyjnego banku z odwołaniem się do rozumowania a minori ad maius.  Jednocześnie Sąd Najwyższy we wskazanym wyroku, o ile ogólnie odniósł się do wymogu wzajemności świadczeń koniecznego dla zastosowania prawa zatrzymania, o tyle pominął kwestię tożsamości świadczeń stron wynikających z umowy o kredyt (a nie ich ekwiwalentności w znaczeniu wymiany różnych dóbr), a nie jest przy tym jasne, czy możliwość podniesienia przez bank zarzutu zatrzymania w opisanych okolicznościach jest postrzegana jako konsekwencję przyjęcia, że umowa kredytu jest umową wzajemną, czy też jedynie z odwołaniem się do wykładni a minori ad maius, zwłaszcza, ze dotychczasowe judykaty Sądu Najwyższego wskazane w uzasadnieniu cytowanego wyroku Sądu Najwyższego odnosiły się do przyjęcia wzajemności umowy o kredyt w świetle ogólnych reguł art. 487 § 2 k.c. Nie budzi wątpliwości możliwość zastosowania prawa zatrzymania, gdy świadczenia stron nie są jednorodzajowe, jeżeli jednak obie strony są zobowiązane do wzajemnego spełnienia świadczeń pieniężnych, w kodeksie cywilnym przewidziano dalej idącą instytucję, a mianowicie potrącenie wzajemnych wierzytelności ( art. 498 i n k.c. ), skutkiem czego jest umorzenie wierzytelności do wysokości wierzytelności niższej (postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 9 października 2022 r. w sprawie I CSK 5090/22). Dopuszczając możliwość warunkowego podniesienia zarzutu zatrzymania (podobnie jak zarzutu potrącenia) oraz nawet przyjmując istnienie po stronie pozwanego uprawnienia do złożenia oświadczenia w tym zakresie, wskazać należy, że w przedmiotowej sprawie nie doszło do skutecznego podniesienia przez pozwanego zarzutu zatrzymania.  Strony stosunku zobowiązaniowego uwikłane w prawo zatrzymania nie powinny zasadniczo znaleźć się ani w korzystniejszym, ani w gorszym położeniu w porównaniu z sytuacją, gdy do wykonania zobowiązania dochodzi według ogólnych reguł, przy czym do tych reguł należy przede wszystkim konieczność, aby dochodzone roszczenie było wymagalne; punktem wyjścia zastosowania prawa zatrzymania musi być założenie, że odpowiednie roszczenie w ogóle istnieje i jest wymagalne ( Prawo zatrzymania w kodeksie cywilnym , Tadeusz Wiśniewski, Wydawnictwo Prawnicze, Wa-wa 1999, str. 125,126). W kodeksie cywilnym ustawodawca nie przesądził kwestii wymagalności roszczenia zabezpieczonego prawem zatrzymania, niemniej jednak obowiązek skorzystania z prawa zatrzymania nie może wyprzedzać powstania wymagalności roszczenia ( Prawo zatrzymania w kodeksie cywilnym , Tadeusz Wiśniewski, Wydawnictwo Prawnicze, Wa-wa 1999, str. 125,126, 132). Odmiennego wniosku w zakresie wymagalności roszczenia, w oparciu o które dłużnik korzysta z prawa zatrzymania nie można formułować także na podstawie analizy porównawczej przepisu art. 496 i 498 § 1 k.c. W treści przepisu art. 498 § 1 k.c. wprost wskazano na wymagalność wierzytelności, jednakże formuła ta jest konieczna, skoro zarzut potrącenia może dotyczyć wierzytelności wynikających z różnych stosunków prawnych łączących strony, podobnie jak sprecyzowanie, że przedmiotem obu wierzytelności muszą być pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone co do gatunku. Skoro prawo zatrzymania przewidziane w art. 496 k.c. związane pozostaje z odstąpieniem od umowy, nieważnością umowy czy też jej rozwiązaniem zbędne pozostawało szczegółowe opisywanie cech wierzytelności stron, którymi skutkuje powstanie wskazanych stanów, zwłaszcza, że wierzytelności te pozostają niejako symetryczne, a z momentem powstania tych stanów działanie każdej ze stron może skutkować wymagalnością wierzytelności wzajemnej. Wymagalność roszczenia należy łączyć z nadejściem ostatniego dnia pozwalającego dłużnikowi spełnić świadczenie zgodnie z treścią zobowiązania, przy czym w odniesieniu do zobowiązań bezterminowych stan ich wymagalności powstaje niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela do wykonania ( Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania – część ogólna, pod red. Andrzeja Kidyby, wyd. II, LEX ). Ze względu na zastrzeżoną dla kredytobiorcy – konsumenta  możliwość podjęcia ostatecznej decyzji co do sanowania niedozwolonej klauzuli (i uniknięcia w ten sposób skutków nieważności umowy), albo powołania się na całkowitą nieważność umowy także wtedy, gdy mogłaby zostać utrzymana w mocy przez zastąpienie klauzuli abuzywnej stosownym przepisem, należy uznać, że wymagalność roszczeń o zwrot nienależnie spełnionych świadczeń może nastąpić nie wcześniej niż po podjęciu przez kredytobiorcę - konsumenta wiążącej (świadomej, wyraźnej i swobodnej) decyzji w tym względzie. Dopiero bowiem wtedy można przyjąć, że brak podstawy prawnej świadczenia stał się definitywny (na pewne podobieństwo przypadku do condictio causa finita), a strony mogą zażądać skutecznie zwrotu nienależnych świadczeń (wyrok Sadu Najwyższego z 16 lutego 2021 r. w sprawie III CZP 11/20 ).  W przedmiotowej sprawie, powódka dysponując stosowną wiedzą w zakresie możliwych skutków stwierdzenia nieważności umowy, w sposób jednoznaczny i świadomy wyrazili wolę w zakresie skorzystania z możliwości sankcji nieważności umowy. Roszczenie z tytułu nienależnego świadczenia ma charakter bezterminowy, zaś pozwany niewątpliwie miał możliwość poprzez wezwanie powodów do zapłaty w trybie art. 455 k.c. spowodować wymagalność ewentualnie służących mu roszczeń. Materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie wskazuje, aby pozwany wezwał powódkę do zapłaty ewentualnej wierzytelności, zaś zaniechanie w zakresie tego aktu staranności skutkuje brakiem możliwości ustalenia, że roszczenie w oparciu o które pozwany sformułował zarzut zatrzymania pozostaje wymagalne.  Nie można przy tym również zakładać, że już samo powołanie się przez pozwanego na prawo zatrzymania skutkuje wymagalnością roszczenia, które ma stanowić podstawę takiego zarzutu. Jedynie powołanie się przez posiadacza w sporze windykacyjnym na prawo zatrzymania skutkuje wymagalnością specyficznego roszczenia jakim pozostaje roszczenie posiadacza z tytułu poczynienia nakładów na windykowaną rzecz, przy czym właśnie z uwagi na specyfikę omawianego roszczenia, brak jest jakichkolwiek podstaw do rozciągania wskazanego stanowiska na roszczenie stanowiące podstawę zarzutu zatrzymania stosownie do art. 496 w zw. z art. 497 k.c. ( Prawo zatrzymania w kodeksie cywilnym , Tadeusz Wiśniewski, Wydawnictwo Prawnicze, Wa-wa 1999, str. 131). Wobec powyższych okoliczności apelacja pozwanego podlegała oddaleniu na mocy art. 385 k.p.c. , zaś o kosztach postępowania apelacyjnego Sąd Apelacyjny orzekł na mocy art. 98 § 1 i 3, 108 § 1 k.p.c. oraz § 2 pkt. 7 w związku z § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. poz.1804 z późn. zm.). SSA Anna Strugała SSA Teresa Karczyńska – Szumilas SSA Elżbieta Milewska - Czaja Na oryginale właściwe podpisy.