V ACa 1352/22

Sygn. akt V ACa 1352/22 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 7 marca 2023 r. Sąd Apelacyjny w Gdańsku V Wydział Cywilny w składzie: Przewodniczący: Sędzia Leszek Jantowski Protokolant: sekretarz sądowy Angelika Ragus po rozpoznaniu w dniu 22 lutego 2023 r. w G. na rozprawie sprawy z powództwa P. K. i I. K. przeciwko Bankowi (...) Spółce Akcyjnej z siedzibą w W. o ustalenie i zapłatę na skutek apelacji pozwanego od wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 28 lipca 2022 r., sygn. akt I C 1879/20 1. oddala apelację; 2.zasądza od pozwanego na rzecz powodów kwotę 8.100,00 zł (osiem tysięcy sto złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym z ustawowymi odsetkami za opóźnienie w spełnieniu świadczenia za czas od uprawomocnienia się orzeczenia do dnia zapłaty. SSA Leszek Jantowski Sygn. akt V ACa 1352/22 UZASADNIENIE Powodowie P. K. i I. K. w pozwie z dnia 5.11.2020 r. przeciwko Bank (...) S.A. w W. wnieśli o: 1. Ustalenie, że umowa kredytowa nr (...) z dnia 25 kwietnia 2008 r. zawarta między stroną powodową P. K. i I. K. , a (...) Bank S.A jest nieważna, 2. Zasądzenie od pozwanego na rzecz strony powodowej kwoty 226 849,12 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia wniesienia pozwu do dnia zapłaty - tytułem zwrotu świadczeń nienależnych w związku z nieważnością umowy, 3. Ewentualnie, w przypadku, uznana umowy za ważną powodowie wnieśli o: a. ustalenie, że bezskuteczne wobec strony powodowej są następujące zapisy umowy: - „kwota kredytu wyrażona w walucie obcej według kursu kupna waluty określonego w Tabeli obowiązującej w Banku na dzień sporządzenia Umowy wynosi 154 543,22 CHF” – zawarta w § 1 ust. 4 umowy - kwoty rat spłaty kredytu indeksowanego do waluty obcej określone są w walucie obcej, a spłacane w PLN, przeliczone po kursie sprzedaży danej waluty zgodnie z Tabelą obowiązującą w dniu poprzedzającym dzień spłaty Raty określonym w Umowie” – zawarta w § 7 ust. 6 umowy b. zasądzenie od pozwanego na rzecz strony powodowej kwoty 105 870,32 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od wniesienia pozwu do dnia zapłaty - tytułem zwrotu świadczeń nienależnych w związku z nadpłatami kredytu, Pozwany w odpowiedzi na pozew wniósł o oddalenie powództwa w całości. Wyrokiem z dnia 28 lipca 2022 r. Sąd Okręgowy w Gdańsku: I.Ustalił, że umowa kredytu hipotecznego nr (...) podpisana w dniu 25 kwietnia 2008 r. pomiędzy (...) BANK S.A. z siedzibą we W. (1) (poprzednikiem prawnym pozwanego Banku (...) S.A. w W. ) - jest nieważna; II..zasądził od pozwanego Banku (...) S.A. w W. na rzecz powodów I. K. i P. K. kwotę 226.849,12 zł (dwieście dwadzieścia sześć tysięcy osiemset czterdzieści dziewięć złotych 12/100) wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 04 stycznia 2021 r. do dnia zapłaty; III. oddalił powództwo w pozostałym zakresie; IV.zasądził od pozwanego Banku (...) S.A. w W. na rzecz powodów I. K. i P. K. kwotę 11.834 zł (jedenaście tysięcy osiemset trzydzieści cztery złote) tytułem zwrotu kosztów procesu wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od tej kwoty od dnia uprawomocnienia się wyroku do dnia zapłaty. Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane na podstawie następujących ustaleń i rozważań: Pozwany Bank (...) S.A. jest następcą prawnym (...) Bank S.A. W dniu 25.04.2008 r. powodowie P. K. i I. K. zawarli z poprzednikiem prawnym pozwanego (...) Bank S.A. umowę o kredyt hipoteczny nr (...) . Umowa została zawarta na wniosek powodów z dnia 25.04.2008 r., w którym wnioskowali o przyznanie kredytu w wysokości 316 510 zł, kredyt miał być przeznaczony na sfinansowanie zakupu mieszkania na rynku wtórnym oraz na sfinansowanie prowizji Banku. Zgodnie z wnioskiem kredyt miał być indeksowany do CHF. Przed zawarciem umowy powodowie zostali zapewnieni o bezpieczeństwie wybranego kredytu hipotecznego oraz o korzystności tej umowy w aspekcie ekonomicznym. Powodowie zostali poinformowani o ryzyku zmiennej stopy oprocentowania kredytu oraz o ryzyku walutowym wynikającym ze zmiany kursu CHF do PLN oraz przedstawiono im symulację zmiany kosztów kredytu w zależności do zmian kursu CHF w relacji do PLN oraz w zależności od zmiany stopy oprocentowania kredytu, jednakże informacja w tym zakresie była ograniczona. Powodom nie wytłumaczono istoty mechanizmu indeksacji walutowej, pojęcia spreadu walutowego oraz nie poinformowano o zasadach określania kursów walut w tabelach kursowych banku. Powodowie nie negocjowali warunków umowy i podpisali przygotowany wcześniej, przedstawiony mu tekst umowy, odpowiadający zaprezentowanej ofercie. Podpisali natomiast pisemną informację na druku przygotowanym przez Bank, w której treści wskazano na ponoszenie przez kredytobiorcę ryzyka kursowego oraz ryzyka wynikającego ze zmiany stopy oprocentowania kredytu. Umową o kredyt hipoteczny nr (...) z dnia 25.04.2008 r. poprzednik prawny pozwanego, (...) Bank S.A., udzielił powodom kredytu w wysokości 314 650,00 zł. Stosownie do § 1 ust. 3.5 i 4 umowy, kredyt był indeksowany do CHF, wartość kredytu w przeliczeniu na CHF na dzień sporządzenia umowy wynosi 154 543,22 CHF, przy czym kwota ta miała charakter informacyjny i nie stanowiła zobowiązania Banku, a wartość kredytu wyrażona w walucie obcej w dniu uruchomienia Kredytu lub pierwszej transzy mogła być różna od kwoty podanej w ww. postanowieniach umownych. Zgodnie z § 7 ust. 6 umowy, kwoty rat kredytu indeksowanego do waluty obcej określone były w walucie obcej, a spłacane w PLN, przeliczone po kursie sprzedaży danej waluty zgodnie z Tabelą obowiązującą w dniu poprzedzającym dzień spłaty Raty określonym w umowie. Kredyt został przeznaczony na sfinansowanie zakupu mieszkania oraz na pokrycie kosztów prowizji Banku ( § 1 ust. 3.1 i 3.14 umowy). Kredyt został udzielony na 360 miesięcy (§ 1 ust. 3.6 i 3.7). Oprocentowany był wg zmiennej stopy procentowej wynoszącej na moment udzielenia kredytu 4,15 % w stosunku rocznym, co stanowiło sumę stałej marży Banku w wysokości 1,45 % oraz Stopy bazowej w wysokości 2,7 % mogącej podlegać kwartalnym zmianom, zgodnie z Tabelą obowiązującą w Banku (§ 1 ust. 3.12, 3.13, § 6 ust. 2 Umowy). Zgodnie z § 1 ust. 13 „Regulaminu udzielania kredytów i pożyczek hipotecznych przez (...) Bank S.A.” stopa bazowa jest ustalana 25 dnia ostatniego miesiąca poprzedniego kwartału kalendarzowego na podstawie notowań LIBOR 3M – stopy procentowej, na jakiej banki udzielają trzymiesięcznych pożyczek w CHF oferowanych na rynku międzybankowym w Londynie, ustalana codziennie o godzinie 11:00 czasu londyńskiego. Kwota rat spłaty kredytu indeksowanego do waluty obcej określona była w walucie obcej, a spłacana w złotych polskich, przeliczone po kursie sprzedaży danej waluty zgodnie z Tabelą obowiązującą w dniu poprzedzającym dzień spłaty raty określonym w umowie (§ 7 ust. 6 umowy). Pozwany Bank wypłacił powodom kredyt w jednej transzy w dniu 7.05.2008 r w łącznej wysokości 314 650,00 zł, przy czym kwota kredytu została rozdysponowana pomiędzy osoby, od których powodowie nabywali mieszkanie po 155 000,00 zł oraz na pokrycie kosztów prowizji w kwocie 4650,00 zł. Łącznie tytułem spłaty kredytu powodowie wpłacili do Banku w okresie od listopada 2010 do czerwca 2020 r. kwotę 226 849,12 zł Powyższy stan faktyczny Sąd Okręgowy ustalił na podstawie niekwestionowanych przez żadną ze stron dokumentów, a zwłaszcza umowy kredytu z nr (...) z dnia 25 kwietnia 2008 r. wraz z „Regulaminem udzielania kredytów i pożyczek hipotecznych przez (...) Bank S.A”, wniosku kredytowego, a także zaświadczeń Banku, obejmującego zestawienie kwot wpłaconych tytułem rat kredytowych oraz wysokość wypłaconego powodom kredytu a zestawienie transakcji na rachunku bankowym powodów oraz harmonogram spłat kredytu, jak również dokumentu w postaci symulacji kosztów obsługi kredytu oraz oświadczenia kredytobiorców o ponoszeniu ryzyka zmiennej stopy procentowej i ponoszeniu ryzyka kursowego. Nadto Sąd uwzględnił również w przeważającej części korespondujące z powyższym dowody z przesłuchania obojga powodów, nie znajdując podstaw, by zwłaszcza w świetle doświadczenia życiowego zakwestionować wiarygodność ich zeznań. Powodowie opisali w swoich zeznaniach przebieg procedury zawarcia umowy kredytu ze swojej perspektywy, motywy które zdecydowały o wyborze kredytu indeksowanego do CHF, zakres informacji udzielonych im przez Bank w odniesieniu do ryzyk związanych z zawarciem przedmiotowej umowy. Sąd meriti dał wiarę powodom, że Bank udzielił im w tym zakresie ograniczonej informacji, nie informując o skali ryzyka walutowego oraz sposobie wyznaczenia kursu CHF w tabelach kursowych Banku, jak również o istocie mechanizmu indeksacji. Sąd nie dał natomiast wiary powodom, że w ogóle nie zdawali sobie sprawy z ryzyka walutowego, w tym możliwości wzrostu pozostałego do spłaty kapitału w miarę osłabiania się PLN w relacji do CHF, z uwagi na treść podpisanego przez nich dokumentu o akceptacji ryzyka walutowego i zmiennej stopy oprocentowania kredytu, a także z uwagi na to, że powodowie przyznali, iż już wcześniej posiadali kredyt indeksowany do CHF zaciągnięty w innym Banku, jak również przyznali, że okazano im symulację zmiany kosztów kredytu, ponadto powódka I. K. jest z wykształcenia ekonomistką. Zeznania świadek M. G. Sąd a quo uznał za wiarygodne lecz w istocie nie mające większego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Postanowieniem z dnia 18 października 2021 r. Sąd pominął wnioski dowodowe pozwanego o przesłuchanie w charakterze świadka R. F. i A. P. . Zdaniem Sądu Okręgowego przesłuchanie tych świadków byłoby bezprzedmiotowe wobec tego, że pozwany nie kwestionował tego, iż umowa kredytu nie określała podstaw ustalania tabel kursowych walut, co miało decydujące znaczenie dla uwzględnienia roszczenia powodów. Postanowieniem z dnia 19 kwietnia 2022 r. Sąd pominął wnioski dowodowe stron o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu rachunkowości, albowiem były one bezprzedmiotowe w sytuacji stwierdzenia nieważności umowy kredytu. W tym samym postanowieniu Sąd uchylił również postanowienie o przesłuchanie w charakterze świadka P. S. , z uwagi na to, że świadek nie odbierał korespondencji pod adresem wskazanym przez pozwanego, wskutek czego nie było możliwości przeprowadzenia dowodu. Przechodząc do rozważań Sąd pierwszej instancji uznał, że powództwo główne zasługuje na uwzględnienie niemal w całości. Sąd pierwszej instancji nie przychylił się do stanowiska powodów, jakoby zawarta przez nich umowa kredytu była nieważna z uwagi na przesłanki wymienione w art. 58 k.c. ; umowa nie naruszała także art. 69 ustawy prawo bankowe obowiązującego w dacie zawarcia umowy oraz wyrażonej w art. 353 1 k.c. zasady swobody umów. W dalszej części rozważań Sąd Okręgowy odwołał się do treści art. 385 1 k.c. regulującego przesłanki uznania postanowień umownych za abuzywne. Sąd meriti wskazał, że uznanie danego postanowienia za abuzywne jest uzależnione od łącznego spełnienia następujących przesłanek: strony łączy umowa, stronami umowy są przedsiębiorca i konsument, a postanowienie umowne nie zostało uzgodnione indywidualnie z konsumentem. Nadto postanowienie nie określa głównych świadczeń stron, chyba że zostało ono sformułowane w sposób niejednoznaczny i wreszcie postanowienie kształtuje prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy. Sąd zwrócił uwagę, że oceny abuzywności klauzuli dokonuje się z punktu widzenia jej treści w momencie zawarcia umowy, a nie z punktu widzenia praktyki, według której umowa była faktycznie wykonywana. W konsekwencji bez znaczenia dla sprawy pozostaje, w jaki sposób faktycznie umowa w zakresie abuzywnych przepisów była wykonywana przez pozwanego – a więc np. to, w jaki sposób pozwany ustalał kurs CHF /PLN i czy stosowane przez Bank kursy były de facto kursami rynkowymi. Podobnie, na ocenę abuzywności postanowień umownych łączących strony nie może mieć wpływu tzw. ustawa antyspreadowa z 29 lipca 2011 r., która wprowadziła pewne możliwości związane ze spłatą kredytów indeksowanych, skoro zawarta została już po podpisaniu przez strony umowy. W ocenie Sądu Okręgowego powodowie posiadali status konsumentów, zaciągnęli bowiem kredyt hipoteczny jako osoby fizyczne, przeznaczając go na zakup mieszkania. Pozwany nie wykazał jednocześnie, aby postanowienia umowy dotyczące mechanizmu indeksacji zostały indywidualnie uzgodnione między stronami. Cała bowiem umowa, a w szczególności w zakresie ustalanego mechanizmu indeksacji, była tworzona w oparciu o stały formularz stosowany do każdego kredytobiorcy. Powodowie po prostu podpisali przestawione im druki. Fakt zaś, że mogli zdecydować np. czy zaciągnąć kredyt w walucie polskiej czy też kredyt indeksowany do CHF, a także czy zaciągnąć kredyt czy też nie, nie oznacza indywidualnych negocjacji. Zdaniem Sądu pierwszej instancji przedmiotowa umowa miała charakter tzw. umowy adhezyjnej, czyli takiej, w której warunki umowne zostały określane jednostronnie przez przedsiębiorcę, zaś konsumentowi pozostawiono jedynie podjęcie decyzji czy do niej przystąpi, bez realnej możliwości negocjacji jej treści. Sąd Okręgowy podzielił także pogląd wyrażony w orzecznictwie Sądu Najwyższego, że postanowienia bankowego wzorca umownego zawierającego uprawnienie banku do przeliczania sumy wykorzystanego przez kredytobiorcę kredytu do waluty obcej i wskazujące, że spłata kredytu następuje w PLN wedle ustalanych przez Bank kursów stosowanych do przeliczenia raty, stanowią w istocie postanowienia określające główne świadczenia stron. Wniosek taki potwierdził również Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Mimo powyższego zdaniem Sądu pierwszej instancji nadal możliwe jest zastosowanie regulacji art. 385 1 k.c. , jako że zapisane w umowie klauzule indeksacyjne sformułowane zostały w sposób blankietowy, niejasny i nieprecyzyjny. Nie określały bowiem precyzyjnie rzeczywistej wysokości udzielonego i przekazanego powodom kredytu, a także świadczeń kredytobiorcy w sposób możliwy do ustalenia w oparciu o czynniki obiektywne, niezależne od Banku. Sąd Okręgowy dalej wyjaśnił, że postanowienie może być uznane za abuzywne jeśli, poza powyżej wskazanymi przesłankami, zostanie wykazana jego sprzeczność z dobrymi obyczajami, jak również relewantność tej sprzeczności w postaci rażącego naruszenia interesów konsumentów. Zdaniem Sądu sam mechanizm indeksacji nie stanowił sam w sobie instrumentu kształtującego obowiązki kredytobiorcy sprzecznie z dobrymi obyczajami, ani też nie naruszał w sposób rażący interesów powodów przy założeniu jednak, że zasady tego mechanizmu byłyby precyzyjnie i jasno określone w oparciu o jednoznacznie i obiektywne kryteria. W kontekście zapisów umownych w § 1 ust. 4 i § 7 ust. 6 umowy kredytu, należało zatem zdaniem Sądu pierwszej instancji rozważyć, czy taki sposób rozliczenia, jaki w nich ujęto, a w szczególności w zakresie ustalania przez Bank kursów kupna/sprzedaży walut jest – jak zarzucali powodowie - nietransparentny, nieprecyzyjny i dający całkowitą dowolność Bankowi, co skutkować miałoby naruszeniem zasady równości stron, sprzecznością z dobrymi obyczajami i rażącym naruszeniem interesu powodów jako konsumentów. W ocenie Sądu Okręgowego powyższe twierdzenie jest uzasadnione. W istocie bowiem na podstawie wskazanych zapisów umownych, jak również na podstawie Regulaminu powodowie nie uzyskali żadnej wiedzy o tym, jak rzeczywiście ustalane są kursy kupna i sprzedaży CHF podawane w tabelach Banku, według jakich zasad i przy uwzględnieniu jakich wskaźników. Powodom nie wskazano też żadnego innego sposobu, w jaki mogliby się o powyższym dowiedzieć i praktycznie nie mieli oni żadnej możliwości pozyskania informacji na ten temat ani w dacie podpisania umowy ani też później. Przy braku określenia sposobu ustalania kursu bazowego i wysokości spreadu walutowego w umowie, tylko od Banku zależała ich wysokość i kredytobiorca nie miał na to żadnego wpływu ani przy zawieraniu umowy ani przy jej wykonywaniu. Kredytobiorcy nie mieli też możliwości kontroli prawidłowości czynionych przez Bank wyliczeń. Tym samym po stronie Banku powstała wyłączna kompetencja do kształtowania powyższych wskaźników, a w konsekwencji prawo do jednostronnego regulowania wysokości świadczenia drugiej strony, na co konsument nie miał żadnego wpływu. Zastosowanie takiej konstrukcji zdaniem Sądu pierwszej instancji stanowi naruszenie zasady równości stron umowy i świadczy o wykorzystaniu pozycji dominującej przez Bank. Rodzi bowiem uzasadnione ryzyko, że kryteria stosowane przez Bank przy ustalaniu kursów walut mogą być oderwane od rzeczywistości rynkowej oraz ustalane w arbitralny i nieprzewidywalny dla konsumenta sposób. Stawia to konsumenta w bardzo niekorzystnej sytuacji, gdyż de facto nie ma on żadnej wiedzy ani wpływu na to w jaki sposób są ustalane parametry danej tabeli, a co za tym idzie, w jaki sposób jest ustalana wysokość kursów walut i tym samym jego zobowiązania. Konsument jest zatem narażony na niczym nieograniczone roszczenia ze strony Banku, gdyż nie ma żadnych gwarancji, że stosowane przez niego kursy będą korespondowały z kursami rynkowymi albo średnimi. Niewskazanie przez Bank kryteriów branych pod uwagę lub też określenie ich w sposób niezrozumiały powoduje również, że konsument jest pozbawiony realnej kontroli działania kredytodawcy, a w chwili zawarcia umowy nie jest w stanie ocenić wysokości wynagrodzenia Banku, które ten zastrzeże z tytułu uprawnienia do ustalania kursu wymiany walut. Tym samym nie może on ocenić skutków ekonomicznych podejmowanej przez siebie decyzji. Ponadto, niejasne i niepoddające się weryfikacji określenie sposobu ustalania kursów wymiany walut (czy też w ogóle jego brak) w istocie może skutkować przyznaniem Bankowi dodatkowego, ukrytego i nieweryfikowalnego przez konsumenta wynagrodzenia w wysokości różnicy między stosowanymi przez niego kursami walut obcych a ich kursami rynkowymi czy średnimi. Analizowane klauzule skutkują również tym, że na konsumenta zostaje przerzucone ryzyko całkowicie dowolnego kształtowania kursów wymiany walut przez kredytodawcę. W przypadku umów o kredyt hipoteczny jest to o tyle istotne, że kredytobiorca jest narażony na to ryzyko przez wiele lat trwania umowy. Nie ma więc w ocenie Sądu pierwszej instancji wątpliwości, że ww. postanowienia umowne są sprzeczne z dobrymi obyczajami oraz rażąco naruszają interesy konsumenta. Ostatecznie Sąd meriti uznał kwestionowane przez powodów zapisy określone w § 1 ust. 4 i § 7 ust. 6 odnoszące się do stosowania do rozliczeń umowy kursów, walut CHF/PLN ustalanych przez Bank za klauzule niedozwolone. Skutkiem uznania powyżej wskazanych zapisów umownych za niedozwolone klauzule umowne jest ich eliminacja z umowy zgodnie z art. 385 1 § 1 k.c. Z tych względów należało zdaniem Sądu Okręgowego uznać, że po wyeliminowaniu mechanizmu indeksacji ukształtowanie umowy kredytu sprzeczne będzie z właściwością stosunku prawnego, co w konsekwencji powoduje, że cała umowa kredytu jest nieważna. Umowa po wyeliminowaniu klauzul abuzywnych nie może być wykonywana i znajduje się w stanie quasi bezskuteczności zawieszonej i dopiero konsument może przenieść tę umowę w stan nieważności bezwzględnej wnosząc o upadek umowy, co też powodowie jako konsumenci uczynili w ramach zeznań złożonych przed sądem w niniejszej sprawie. Odwołując się do judykatury Sąd pierwszej instancji wyjaśnił, że jeżeli bez bezskutecznego postanowienia umowa kredytu nie może wiązać, konsumentowi i kredytodawcy przysługują odrębne roszczenia o zwrot świadczeń pieniężnych spełnionych w wykonaniu tej umowy ( art. 410 § 1 k.c. w związku z art. 405 k.c. ). Kredytodawca może żądać zwrotu świadczenia od chwili, w której umowa kredytu stała się trwale bezskuteczna. Wobec tego stronie powodowej istotnie przysługuje roszczenie z tytułu nienależnego świadczenia w przypadku uznania nieważności umowy łączącej ją z pozwanym. Sąd w niniejszej sprawie podzielił stanowisko, że w takiej sytuacji zastosowanie znajdzie teoria dwu kondykcji. W konsekwencji Sąd Okręgowy przyjął, że art. 405 k.c. w zw. z art. 410 § 1 k.c. statuuje obowiązek wydania uzyskanej korzyści, przy czym co istotne obowiązek ten istnieje po obu stronach zawartej umowy kredytu. W przedmiotowej sprawie Sąd rozpoznawał jednak żądanie tylko jednej ze stron, pozwany nie podniósł bowiem zarzutu potrącenia ani nie wniósł powództwa wzajemnego. Sąd Okręgowy uznał przy tym za nieuzasadniony zarzut przedawnienia podniesiony przez pozwanego. Nieważność czynności prawnej skutkuje obowiązkiem zwrotu świadczenia spełnionego przez powoda wobec pozwanego z tytułu zawartej umowy, co wynika z art. 405 k.c. w zw. z art. 410 k.c. Sąd nie uwzględnił zarzutu pozwanego, zawartego w piśmie procesowym z dnia 25 maja 2022 r., co do nieważności postępowania z uwagi na pozbawienie stron obrony możności obrony swoich praw. Zamknięcie rozprawy na posiedzeniu niejawnym było uzasadnione na gruncie art. 15zzs 2 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, na posiedzeniu niejawnym nie doszło do przeprowadzenia jakichkolwiek czynności dowodowych. Ostatecznie więc, Sąd Okręgowy w punkcie I wyroku ustalił , że umowa kredytu nr (...) z dnia 25 kwietnia 2008 r. zawarta pomiędzy powodami P. K. i I. K. , a poprzednikiem prawnym pozwanego (...) Bank S.A. jest nieważna Zdaniem Sądu pierwszej instancji powodowie mieli interes prawny w żądaniu ustalenia, wymagany treścią art. 189 k.p.c. , stanowiącego podstawę rozstrzygnięcia w tym zakresie. W pkt II wyroku Sąd zasądził od pozwanego na rzecz powodów kwotę 226 849,12 zł wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 4 stycznia 2021 r. do dnia zapłaty, tj. dnia następującego po tygodniu od daty doręczenia pozwanemu pozwu. W pkt III wyroku Sąd oddalił powództwo w pozostałym zakresie, tj. w części w jakiej powodowie domagali się odsetek od daty wniesienia pozwu, pozwany słusznie bowiem podniósł, że powodowie nie domagali się spełnienia ich roszczenia przed wniesieniem pozwu, a Bank nie powinien ponosić kosztów za okres w którym nie wiedział o wniesieniu powództwa i nie miał możliwości by się do niego ustosunkować. O kosztach Sąd orzekł w pkt IV wyroku na podstawie art. 98 § 1 k.p.c. i 100 § 1 k.c. Apelację od powyższego wyroku wniosła strona pozwana, zaskarżając go w całości. Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła: naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie: I. art. 233 § 1 k.p.c. poprzez: 1.brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego w sprawie z dokumentów w postaci: a)wniosku kredytowego z dnia 26.03.2008 r. b)oświadczenia o ryzyku kursowym i ryzyku zmiennej stopy procentowej z dnia 05.03.2008 r., c)symulacji kosztów obsługi kredytów hipotecznych w przypadku niekorzystnej zmiany stopy procentowej lub kursu waluty indeksacji, d)umowy kredytu (...) (tu w zakresie: § 1 ust. 4, § 6 ust. 2, § 7 ust. 6, § 10 ust. 3 umowy), co doprowadziło do dokonania przez Sąd Okręgowy ustaleń faktycznych w sposób błędny w zakresie faktów, że: postanowienia umowne nie zostały indywidualnie uzgodnione a ponadto brakiem dokonania przez Sąd I instancji ustaleń faktycznych wynikających z ww. dokumentów, podczas gdy prawidłowa ocena ww. dokumentów w powiązaniu ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym, powinna doprowadzić do ustalenia, że: a)strona powodowa we wniosku o udzielenie kredytu na stronie 3 wniosku w rubryce „waluta" pomiędzy „PLN" a „CHF" wybrali „CHF", b) przed zawarciem spornej umowy kredytu stronie powodowej przedstawiono ofertę kredytu czysto złotówkowego (nieindeksowanego o waluty obcej); c)decydując się na zawarcie spornej umowy strona powodowa była świadoma, że w okresie obowiązywania umowy może nastąpić niekorzystna dla nich zmiana kursu waluty indeksacji, co może spowodować podwyższenie kwoty kredytu, a także kwoty raty kapitałowo-odsetkowej przypadających do spłaty, a wyrażonej w złotych, co wprost wynika z oświadczenia o ryzyku kursowym sporządzonego zgodnie z wymogami ówcześnie obowiązującej Rekomendacji S Komisji Nadzoru Bankowego z 2006 r., d) strona powodowa zapoznała się z symulacją kosztów obsługi kredytu w przypadku niekorzystnej zmiany kursu waluty (symulacja stanowiła załącznik do oświadczenia o ryzyku kursowym i ryzyku zmiennej stopy procentowej), w której to symulacji wskazany został wpływ wzrostu stopy procentowej na wysokość raty kapitałowo – odsetkowej oraz zobrazowane zostały zmiany wysokości raty kredytu w sytuacji wzrostu kursu CHF o wartość stanowiącą różnicę pomiędzy maksymalnym kursem CHF z okresu 12 miesięcy poprzedzających jej przedstawienie, to jest różnicę w wysokości 14,2 %, w której wskazano również informację w zakresie ryzyka wzrostu stopy procentowej; e)oświadczenia o ryzyku kursowym i ryzyku zmiennej stopy procentowej i stanowiąca jego załącznik symulacja sporządzone zostały zgodnie z zaleceniami obowiązującej wówczas Rekomendacji S wydanej przez Komisję Nadzoru Bankowego w 2006 r., stanowiły więc realizację obowiązku poinformowania strony powodowej o ryzyku kursowym oraz ryzyku zmiennej stopy procentowej w sposób obiektywny, należyty, jasny i zrozumiały; f) nie sposób czynić Bankowi zarzutu, że przewidział w stopniu dalej idącym niż państwowy organ nadzoru finansowego (Komisja Nadzoru Bankowego, która wydała wyżej powołaną Rekomendację S z 2006 r.), skalę wzrostu kursu CHF; g) w §10 ust. 3 umowy kredytu (...) strona powodowa oświadczyła, że została wyraźnie poinformowana o ryzyku kursowym i ryzyku zmiennej stopy procentowej a także, że poniesie to ryzyko; h)w § 1 ust. 4, § 7 ust. 6 umowy kredytu (...) strona powodowa została wyraźnie poinformowani o tym, że bank stosuje dwa rodzaje kursu tj. kurs kupna przy wypłacie kredytu oraz kurs sprzedaży przy spłacie kredytu; i)szacunkowa kwota kredytu w CHF została wyrażona § 1 ust. 4 umowy, 2. brak wszechstronnego rozważenia zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego z dokumentu w postaci wyciągu z protokołu nr (...) z posiedzenia Zarządu (...) Banku S.A. z dnia 03.03.2008 r. wraz z załącznikiem Instrukcja udzielania kredytów i pożyczek hipotecznych Klientom indywidualnym przez (...) Bank S.A. oraz wydruku z kalkulatora badania zdolności kredytowej powodów, skutkujące brakiem poczynienia przez Sąd Okręgowy ustaleń faktycznych w zakresie faktu, że strona powodowa posiadała wyższą zdolność kredytową na zaciągnięcie kredytu czysto złotówkowego tj. na kwotę 946 227,94 zł aniżeli kredytu indeksowanego do waluty CHF tj. na kwotę 785 370,04 zł – co wynika wprost z wydruku z kalkulatora badania zdolności kredytowej, a ponadto taki fakt wynika, z pkt.3.6.6. Instrukcji, która określa, że w (...) Banku S.A. zgodnie z wymogami Rekomendacji S z 2006 r. obowiązywały surowsze wymogi dla oceny zdolności kredytowej dla kredytów/ pożyczek indeksowanych do waluty obcej niż dla złotowych; 3.brak wszechstronnego rozważenia zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego z dowodu z dokumentów w postaci: a)wyciągu z protokołu nr (...) z posiedzenia Zarządu (...) Bank S.A. z dnia 16.10.2012 r. wraz z załącznikiem - Regulaminem udzielania kredytów i pożyczek hipotecznych przez (...) Bank S.A. dla umów zawartych do dnia 17.12.2011 r. wraz z dowodem wysłania tego regulaminu powodom listem poleconym, b)wyciągu z protokołu nr (...) z posiedzenia Zarządu (...) Bank S.A. z dnia 28.08.2012 r. wraz z załącznikiem „Procedura wyznaczania i publikacji kursów walutowych w (...) Bank S.A.”, c)wyciągu z protokołu nr (...) z posiedzenia Zarządu (...) Bank S.A. z dnia 06.11.2012 r. wraz z załącznikiem „Wewnętrzne zasady wyznaczania kursów walut, a w konsekwencji dokonanie błędnych ustaleń faktycznych polegających na przyjęciu, że pozwany w sposób całkowicie dowolny oraz niepoddający się weryfikacji ustalał kursy waluty w CHF w celu indeksacji spornego kredytu, podczas gdy prawidłowa ocena ww. dokumentów w powiązaniu ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym w postaci przykładowych harmonogramów spłat spornego kredytu, historii rachunku bankowego powodów służącego do spłaty spornego kredytu oraz zeznań świadków - doradców, powinna doprowadzić do ustalenia, że: a)przez cały okres obowiązywania spornej umowy kredytu stosowane przez bank zasady wyznaczania kursów franka szwajcarskiego były oparte na czynnikach rynkowych, b)zasady ustalania kursów znalazły wyraz w § 17 Regulaminu udzielania kredytów i pożyczek hipotecznych przez (...) Bank S.A. obowiązującego od dnia 21.11.2012 r. (wyciąg z protokołu nr (...) z posiedzenia Zarządu (...) Bank S.A. z dnia 16.10.2012 r.), który został stronie powodowej doręczony i którego strona powodowa nie wypowiedziała, co oznacza, że na zasadzie art. 384 ( 1) k.c. regulamin ten wiąże stroną powodową, również w zakresie § 17 ; c)sposób wyznaczania kursów walut przez (...) Bank S.A. opisany w wyżej powołanym § 17 Regulaminu udzielania kredytów i pożyczek hipotecznych przez (...) Bank S.A. oraz w „Procedurze wyznaczania i publikacji kursów walutowych w (...) Bank S.A." (wyciąg z protokołu nr (...) z posiedzenia Zarządu (...) Bank S.A. z dnia 28.08.2012 r.), a także w „Wewnętrznych zasadach wyznaczania kursów walut" (wyciąg z protokołu nr (...) z posiedzenia Zarządu (...) Bank S.A. z dnia 06.11.2012 r.) był niezmienny praktycznie od czasu rozpoczęcia udzielania i obsługi kredytów indeksowanych do franka szwajcarskiego przez (...) Bank S.A., co potwierdziłyby zeznania świadka R. F. , gdyby dowód ten został przez Sąd Okręgowy przeprowadzony, d)przy ustalania kursów kupna i sprzedaży waluty CHF w celu indeksacji kredytu udzielonego powódce (...) Bank S.A. opierał się na notowaniach z serwisu informacyjnego Thomson Reuters (mediana z kilku notowań kursu CHF publikowanego w serwisie Reuters), kursy te miały więc charakter rynkowy, e)powodowie po doręczeniu im przez pozwany bank Regulaminu udzielania kredytów i pożyczek hipotecznych przez (...) Bank S.A. obowiązującego od dnia 21.11.2012 r. nie wypowiedzieli umowy kredytu, a więc wyrazili następczą zgodę na ustalanie kursów waluty indeksacji w sposób obowiązujący od dnia zawarcia spornej umowy, f)w dacie zawierania spornej umowy kredytu ustawodawca, ani organy nadzoru finansowego nie doprecyzowały w żaden sposób, jaki stopień szczegółowości powinny posiadać zapisy określające sposób ustalania kursu wymiany walut – czego nie wziął pod uwagę Sąd I instancji; g) Sąd I instancji nie wskazał przy tym, jaki sposób określenia zasad wyznaczania kursów waluty CHF w celu indeksacji kredytu udzielonego stronie powodowej i zapisu umowy w tym zakresie pozwoliłby jego zdaniem na uznanie, że pozwany bank nie wyznaczał tych kursów w sposób dowolny a powodowie byli w stanie zweryfikować prawidłowość ich wyznaczania, gdyż jest to obiektywnie niemożliwe; h) fakt, iż w umowie zawarte są postanowienia stanowiące o odesłaniu do tabel kursowych banku (w brzmieniu obowiązującym na dzień zawarcia umowy kredytu) nie uniemożliwiły stronie powodowej wykonania umowy, gdyż strona powodowa przez lata normalnie umowę realizowali, spłacając raty kredytu wyrażone we franku szwajcarskim w przesyłanych im przez bank harmonogramach spłaty spornego kredytu, o czym świadczy historia rachunku bankowego służącego do spłaty spornego kredytu, nie miała więc wątpliwości co do wysokości poszczególnych kursów CHF wyznaczanych przez bank a służących do indeksacji kredytu, wobec czego nie sposób uznać, aby kursy stosowane przez pozwany bank w celu indeksacji kredytu były ustalane przez bank w sposób dowolny a przez to, aby Bank sposób swobodny i nieuregulowany kształtował zobowiązanie strony powodowej; 3. pominięcie przy ocenie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego dokumentu w postaci wyciągów ze sprawozdań finansowych (...) Banku S.A, co doprowadziło Sąd I instancji do poczynienia błędnych ustaleń faktycznych, że pozwany Bank uzyskiwał dodatkowe korzyści ekonomiczne w postaci spreadu walutowego, podczas gdy prawidłowa ocena ww. dokumentów powinna doprowadzić Sąd I instancji do ustalenia, że: a)pozwany Bank dokonywał transakcji walutowych w celu obsługi kredytów oraz pożyczek hipotecznych indeksowanych do CHF, w tym spornego kredytu, b)dla strony powodowej nie miał znaczenia stosowany przez pozwany Bank spread rozumiany jako różnica między kursem kupna a sprzedaży, gdyż mechanizm indeksacji opiera się na kursie kuna z dnia wypłaty kredytu (jego transz) oraz kursach sprzedaży z dnia spłaty raty, są to zatem kursy ustalane w całkowicie odmiennych warunkach rynkowych; c)w momencie udzielania i wypłaty kredytów/pożyczek indeksowanych do CHF, w tym spornego kredytu Bank sprzedawał franki szwajcarskie pozyskane wcześniej z linii kredytowej w (...) a w okresie spłaty tych kredytów/pożyczek (spłata rat lub wcześniejsza spłata) nabywał tę walutę na rynku międzybankowym, przy czym Bank nie zarabiał na wzroście kursu franka szwajcarskiego, ponieważ transakcje te dokonywane były zawsze po aktualnym kursie rynkowym CHF - kursie kupna lub sprzedaży kontrahenta z zachowaniem narzuconej przez niego marży, d)mechanizm indeksacji przedmiotowego kredytu był zatem ściśle sprzężony z transakcjami walutowymi dokonywanymi przez bank w celu zapewnienia finansowania i pokrycia pozycji walutowej związanej z udzieleniem powodom i innym kredytobiorcom i pożyczkobiorcom kredytu indeksowanego/pożyczki indeksowanej do CHF, (...) Bank S.A. we własnym zakresie (koszt pożyczki zaciągniętej w (...) ) dokonywał zabezpieczenia ryzyka walutowego wiążącego się z udzielaniem i obsługą kredytów hipotecznych; 4.brak dokonania wszechstronnego rozważenia zebranego w sprawie materiału dowodowego z dowodów z zeznań świadka M. G. (skrócony protokół z rozprawy z dnia 24.05.2021 r.) co doprowadziło Sąd I instancji do dokonania ustaleń faktycznych co do informacji udzielonych powodom przed zawarciem spornej umowy kredytu w oderwaniu od złożonych przez świadka zeznań, albowiem Sąd I instancji w sposób błędny ustalił, że pracownicy Banku zapewniali powodów o bezpieczeństwie zaciągnięcia kredytu w tej walucie, powodom nie wyjaśniono wystarczająco, jakie jest ryzyko związane z umową i kursem CHF, nie wyjaśniono mechanizmu indeksacji, postanowienia umowy kredytu nie zostały indywidualnie uzgodnione, podczas gdy: (...) Bank S.A. posiadał ustandaryzowane procedury udzielania kredytów i pożyczek hipotecznych, które w sposób jednakowy obowiązywały w każdej placówce i każdego pracownika i były przez pracowników banku zawsze stosowane, a więc jedynie na marginesie należy wskazać, że fakt, iż dany świadek doradca nie pamiętał wszystkich okoliczności zawarcia spornej umowy nie ma znaczenia z punktu widzenia oceny istotności takiego dowodu, gdyż na wszystkich doradcach zatrudnionych w pozwanym Banku spoczywał obowiązek stosowania się do istniejących procedur, dlatego też nawet przedstawienie ogólnej procedury zawarcia umowy kredytu będzie odnosiło się do przebiegu zawarcia konkretnej umowy kredytu (jedynie z uwagi na znaczny upływ czasu świadek może nie być w stanie sobie przypomnieć konkretnych okoliczności zawarcia umowy, co w żaden sposób nie może dyskwalifikować jedynie z tej przyczyny takiego dowodu), dlatego też dowód z zeznań ww. świadka należało ocenić jako istotny z punktu widzenia rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, b) w 2008 r. w ofercie banku były dwie oferty, to jest oferta pożyczki/kredytu czysto złotówkowego oraz pożyczki/ kredytu indeksowanego do waluty; c)wyboru pomiędzy zawarciem kredytu czysto złotowego a kredytu indeksowanego do waluty obcej dokonywał zawsze wyłącznie klient banku, d) doradcy udzielający kredytów i pożyczek hipotecznych indeksowanych do waluty obcej informowali zarówno pisemnie, jak i ustnie o ryzyku kursowym i ryzyku zmiennej stopy procentowej związanym z zawieraną umową i ich wpływie na wysokość raty i saldo zadłużenia, a także o tym, że bank stosuje kurs kupna przy wypłacie kredytu i kurs sprzedaży przy spłacie kredytu, e)klienci mieli możliwość zadawania pytań celem rozwiania jakichkolwiek wątpliwości związanych z umową, czas i ilość spotkań dostosowany był zawsze do potrzeb indywidualnych danego klienta, f)klientów nie zapewniano, że kurs franka szwajcarskiego nie przekroczy jakiegoś konkretnego poziomu, nie zapewniano powodów, aby kurs CHF był stabilny i „bezpieczny", g) treść dokumentów, w tym umowy, przedkładanych kredytobiorcom była z nimi szczegółowo omawiana; h)klientów nie zachęcano, ani nie namawiano na zawieranie umów indeksowanych do waluty CHF, j)z punktu widzenia interesów ekonomicznych doradcy (prowizje) obojętnym było czy klient zawarł umowę kredytu / pożyczki czysto złotówkową czy indeksowaną do waluty obcej; 8.przyznanie pełnej wiarygodności i mocy dowodowej dowodowi z przesłuchania powodów oraz dokonanie ustaleń faktycznych w zakresie przebiegu procedury zawarcia spornej umowy kredytu i informacji udzielanym stronie powodowej, w głównej mierze w oparciu o ten dowód, choć strona powodowa jako strona niniejszego postępowania jest bezpośrednio zainteresowana pozytywnym dla niej wynikiem sprawy, przez co dowód z jej przesłuchania jest w wysokim stopniu subiektywny i wiarygodność tego dowodu wymaga ostrożnej oceny i z tego też względu ustawodawca nadał dowodowi z przesłuchania stron charakter subsydiarny a nie wiodący, główny i decydujący – jak to uczynił Sąd I instancji w szczególności w przypadku różnic wynikających z przesłuchania strony powodowej a ponadto brak zważenia w ww. zakresie przez Sąd I instancji na okoliczność, że dowód z przesłuchania strony powodowej pozostaje w sprzeczności z pozostałym zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym, w szczególności z podpisanym przez powodów oświadczeniem o ryzyku kursowym i ryzyku zmiennej stopy procentowej oraz stanowiącą jej załącznik symulacją kosztów obsługi kredytów hipotecznych w przypadku niekorzystnej zmiany stopy procentowej lub kursu waluty indeksacji, wyciągiem z protokołu numer (...) z posiedzenia Zarządu (...) Banku S.A. z dnia 03.03.2008 r. wraz z załącznikiem Instrukcja udzielania kredytów i pożyczek hipotecznych Klientom indywidualnym przez (...) Bank S.A. oraz wydruku z kalkulatora badania zdolności kredytowej a także przesłuchaniem świadków – doradców; II. art. 235 ( 2) § 1 pkt 4 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. poprzez pominięcie dowodu z zeznań świadka P. S. , jako niemożliwego do przeprowadzenia wskutek niewskazania przez stronę pozwaną aktualnego adresu świadka; III. art. 235 ( 2) § 1 pkt 2, 5 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. oraz art. 205 ( 12) § 1 k.p.c. poprzez pominięcie dowodu z zeznań świadka A. P. , jako nieistotnego dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, zmierzającego do przedłużenia postępowania a także ze względu na uznanie wniosku o dopuszczenie ww. dowodu za wniosek spóźniony; IV. art. 235 2 § 1 pkt 2 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. poprzez pominięcie dowodu z zeznań świadka R. F. , jako nieistotnego dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, gdyż świadek nie brała udziału w zawieraniu umowy pożyczki; III. art. 235 2 § 1 pkt 2 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. w zw. z art. 278 § 1 k.p.c. poprzez pominięcie dowodu z opinii biegłego sądowego w zakresie tez dowodowych zgłoszonych przez pozwanego jako nieistotnego dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy; IV. art. 327 1 § 1 pkt 2 k.p.c. poprzez niewyjaśnienie podstawy faktycznej i prawnej wyroku polegające na: a)braku wyjaśnienia przyczyn przyjętej abuzywności „postanowień dotyczących indeksacji”, b) braku wskazania, jaki sposób szczegółowości zasad wyznaczania kursów waluty CHF w celu indeksacji kredytu udzielonego powodom, pozwoliłyby jego zdaniem na uznanie, że pozwany bank nie wyznaczał tych kursów w sposób dowolny, a kredytobiorcy byliby w stanie zweryfikować prawidłowość ich wyznaczania, a jednocześnie możliwe byłoby zachowanie rynkowego charakteru tych kursów przez cały, kilkudziesięcioletni okres kredytowania; naruszenie prawa materialnego, a mianowicie: I. art. 189 k.p.c. poprzez błędne przyjęcie, że powodowie posiadają interes prawny w ustaleniu nieważności umowy kredytu (...) ; II. art. 58 § 1 k.c. oraz art. 385 1 § 1 k.c. poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie polegające na pominięciu zasady, że w przypadku wadliwości postanowień umowy zawartej między konsumentem, a przedsiębiorcą z zastosowaniem wzorca umownego przepis art. 385 1 § 1 k.c. stanowi lex specialis wobec normy wynikającej z treści art. 58 k.c. co wyłącza zastosowanie w takim przypadku sankcji nieważności poszczególnych postanowień, czy też całej umowy; III. art. 69 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo Bankowe w zw. z art. 58 § 1 i 3 k.c. oraz z art. 385 1 § 1 i 2 k.c. i art. 353 1 k.c. poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie w sprawie i wadliwe ustalenie, że skutkiem eliminacji postanowień umowy dotyczących indeksacji jest jej upadek w całości; IV. art. 385 1 § 1 i 2 k.c. poprzez: a.błędne uznanie, że postanowienia umowy odnoszące się do indeksacji spornego kredytu określają główne świadczenia stron, podczas gdy postanowienia te mają charakter uboczny, b.błędne uznanie, że postanowienia umowy kredytu nie zostały uzgodnione indywidualnie z powodami, podczas gdy zasada indeksacji kredytu do waluty obcej oraz waluta indeksacji w postaci CHF zostały uzgodnione indywidualnie przez strony, w żadnym wypadku nie zostały narzucone przez bank, c.błędne uznanie, że postanowienia dotyczące indeksacji nie zostały sformułowane przez pozwanego w sposób jednoznaczny, d.błędne uznanie, że skutkiem eliminacji postanowień dotyczących indeksacji kredytu jest nieważność umowy, e.pominięcie przy ocenie abuzywności, że w dacie zawierania spornej umowy kredytu ustawodawca, ani organy nadzoru finansowego nie doprecyzowały w żaden sposób, jaki stopień szczegółowości powinny posiadać zapisy umowne określające sposób ustalania kursu wymiany walut, f.pominięcie przy ustalaniu stanu faktycznego sprawy, a następnie przy ocenie abuzywności postanowień dotyczących indeksacji spornego kredytu przez Sąd Okręgowy dowodów z dokumentów postaci wyciągu z protokołu nr (...) z posiedzenia Zarządu (...) Bank S.A. z dnia 16.10.2012 r. wraz z załącznikiem - Regulaminem udzielania kredytów i pożyczek hipotecznych przez (...) Bank S.A. dla umów zawartych do dnia 17.12.2011 r. wraz z dowodem wysłania tego regulaminu powódce listem poleconym, wyciągu z protokołu nr (...) z posiedzenia Zarządu (...) Bank S.A. z dnia 28.08.2012 r. wraz z załącznikiem „Procedura wyznaczania i publikacji kursów walutowych w (...) Bank S.A.", których prawidłowa ocena nie pozwala na przyjęcie, aby kursy stosowane przez pozwany Bank w celu indeksacji kredytu były ustalane przez bank w sposób dowolny, g.pominięcie przy ocenie abuzywności faktu, że powodowie przed zawarciem spornej umowy posiadali zdolność na zaciągnięcie kredytu złotówkowego nieindeksowanego do CHF, a pomimo możliwości jego wyboru zdecydowali się na kredyt indeksowany do CHF kierując się korzyściami ekonomicznymi, h.pominięcie faktu, że pozwany Bank w celu obsługi spornego kredytu również dokonywał transakcji kupna i sprzedaży waluty CHF i ponosił związane z tym koszty, i.błędne uznanie że doszło do rażącego naruszenia interesów powodów oraz ukształtowania jej praw i obowiązków w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, pomimo iż kursy wyznaczane przez pozwany Bank w celu indeksacji miały charakter rynkowy i okoliczność ta ma znaczenie z punktu widzenia oceny abuzywności postanowień umownych, a motywacją do zawarcia przez powodów spornej umowy kredytu stanowiła okoliczność, że powodowie zdawali sobie sprawę, że kredyt indeksowany do waluty CHF posiada niższe oprocentowanie aniżeli kredyt czysto złotówkowy, a przez to posiada niższą ratę, j. pominięcie przy ocenie abuzywności, że powodowie przed zawarciem spornej umowy prze okres 7 lat pozostawali stroną umowy o kredyt hipoteczny waloryzowany kursem CHF z dnia 15.06.2001 r. zawartej z bankiem (...) dodatkowo powód w okresie poprzedzającym zawarcie spornej umowy pracował zagranicą i otrzymywał wynagrodzenie w walucie obcej (NOK) w związku z czym powodowie posiadali ponadprzeciętną wiedzę pozwalającą im na świadome podjęcie decyzji o zaciągnięciu – kolejnego – zobowiązania indeksowanego do waluty obcej; co w konsekwencji powinno prowadzić do przyjęcia, że w niniejszej sprawie nie doszło do ukształtowania obowiązków strony powodowej w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami oraz nie doszło do rażącego naruszenia ich interesów co nie uzasadnia zastosowania w sprawie art. 385 1 § 1 k.c. z uwagi na brak spełnienia przesłanek wynikających z tego przepisu; V. art. 385 1 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 56 k.c. w zw. art. 354 k.c. w zw. z art. 65 k.c. w zw. z art. 358 § 2 k.c. poprzez błędne uznanie, że: 1.skutkiem przyjętej przez Sąd I instancji abuzywności postanowień spornej umowy dotyczących indeksacji kredytu do CHF jest konieczność ich pominięcia w całości przy ustalaniu treści stosunku prawnego i ostatecznie upadek umowy, 2.nie ma możliwości zastosowania w miejsce wyeliminowanych postanowień żadnego innego kursu waluty, 3.nie jest możliwe zastosowanie art. 358 § 2 k.c. , VI. art. 387 k.c. (niemożliwość świadczenia pierwotna), art. 475 k.c. (niemożliwość świadczenia następna) w zw. z art. 58 § 1 k.c. poprzez uznanie, że eliminacja postanowień abuzywnch skutkuje tym, że „umowa po wyeliminowaniu klauzul abuzywnych nie może być wykonywana” pomimo braku wystąpienia w okolicznościach przedmiotowej sprawy przesłanek niemożliwości świadczenia przez którąkolwiek ze stron oraz przy jednoczesnym braku wyjaśnienia na czym ta niemożliwość polegała lub polega i odniesienie tych rozważań do spornej umowy w zakresie, w jakim została ona już przez strony wykonana; VII. art. 405 k.c. w zw. z art. 410 k.c. poprzez ich błędne zastosowanie i przyjęcie, że świadczenia spełnione przez stronę powodową na poczet spornej umowy są nienależne, pomimo że umowa ta jest ważna i w pełni skuteczna; VIII. art. 455 k.c. w zw. z art. 481 § 1 i 2 k.c. poprzez uznanie, że powodom należą się odsetki ustawowe za opóźnienie od kwoty 226.849,12 zł od dnia 4.01.2021 r., to jest od dnia następującego po tygodniu od daty doręczenia pozwanemu pozwu, podczas gdy roszczenie strony powodowej staje się wymagalne dopiero od momentu złożenia przez stronę powodową wyraźnego oświadczenia przed Sądem rozpoznającym sprawę, w którym to godzi się z najdalej idącymi konsekwencjami usunięcia postanowień niedozwolonych z umowy polegającymi na upadku umowy, czyli jej nieważności; Nadto skarżący zarzucił Sądowi Okręgowemu naruszenie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 47 Karty Praw Podstawowych oraz z art. 6 ust. 1 Dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich (Dz. U. UE L 95/29) poprzez zaniechanie należytego zbadania, czy upadek umowy narazi stronę powodową na szczególnie niekorzystne konsekwencje oraz czy konsekwencje te mogą przekraczać możliwości finansowe powodów oraz niewystarczające poinformowanie o konsekwencjach upadku umowy kredytu (Sąd Okręgowy powinien wskazać przynajmniej szacunkowe koszty związane z upadkiem umowy) w tym w zakresie choćby o możliwych, ewentualnych roszczeniach restytucyjnych banku oraz wszelkich innych możliwych roszczeniach, takich jak roszczenie o zapłatę wynagrodzenia z tytułu bezumownego korzystania z udostępnionego kapitału, co pozbawiło de facto stronę powodową możliwości dokonania świadomej oceny skutków takiego rozstrzygnięcia oraz podjęcia następczej, wyraźnej i dobrowolnej zgody na powyższe skutki albo na odstąpienie od dochodzenia powoływania się na ochronę będącą konsekwencją stwierdzenia abuzywności klauzuli umownej, w sytuacji w której powodowie wyrażą wolę utrzymania umowy po ewentualnym wyeliminowaniu abuzywnych postanowień umownych. Wskazując na powyższe zarzuty skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie powództwa w całości, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu. Na podstawie art. 380 k.p.c. skarżący zaskarżył postanowienie Sądu Okręgowego z dnia 18.10.2021 r. w przedmiocie pominięcia zawnioskowanego przez pozwanego dowodu z zeznań świadków R. F. i A. P. , wnosząc o ich przeprowadzenie a nadto zaskarżył postanowienie Sądu Okręgowego z dnia 19.04.2022 r. w przedmiocie pominięcia zawnioskowanego przez pozwanego dowodu z zeznań świadka P. S. , wnosząc o jego przeprowadzenie oraz zaskarżył postanowienie Sądu Okręgowego z dnia 19.04.2022 r. w przedmiocie pominięcia zawnioskowanego przez pozwanego dowodu z opinii biegłego sądowego wnosząc o jego przeprowadzenie przez Sąd Apelacyjny. Skarżący wniósł także o przyjęcie jako części stanowiska pozwanego w sprawie: a)opinii prawnej z dnia 27 lipca 2021 r. prof. dr hab. M. G. (1) , b)„Stanowiska Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego co do kierunków rozstrzygnięcia zagadnień prawnych przedstawionych przez Pierwszego Prezesa Sądu Najwyższego dotyczących hipotecznych kredytów mieszkaniowych denominowanych lub indeksowanych do waluty obcej”, c)„Stanowiska Prezesa Narodowego Banku Polskiego” przedstawionego w postępowaniu przed Sądem Najwyższym (sygn. akt III CZP 11/21). W odpowiedzi na apelację (k.496-505) strona powodowa wniosła o jej oddalenie. W toku postępowania apelacyjnego strona pozwana zgłosiła zarzut prawa zatrzymania świadczenia strony powodowej z tytułu umowy kredytu w zakresie kwoty 310.000 zł, stanowiącej równowartość wypłaconego kapitału kredytu. Sąd Apelacyjny ustalił i zważył co następuje: Apelacja nie była uzasadniona. Sąd Apelacyjny podziela ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd Okręgowy w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku i przyjmuje je za własne, co czyni zbędnym ponowne ich szczegółowe przytaczanie ( art.387 § 2 1 pkt 1 k.p.c. ). Podobnie Sąd Apelacyjny podziela dokonaną przez Sąd pierwszej instancji ocenę dowodów, oraz ocenę prawną poczynionych w sprawie prawidłowych ustaleń faktycznych w zakresie braku podstaw prawnych do dalszego utrzymywania w obrocie prawnym przedmiotowej umowy. Przechodząc do poszczególnych zarzutów apelacji, w pierwszej kolejności należało odnieść się do zarzutów naruszenia prawa procesowego, gdyż od tego zależało, czy prawidłowo zastosowano przepisy prawa materialnego. Odnośnie do najdalej idącego zarzutu naruszenia art. 327 1 § 1 pkt 2 k.p.c. to można go sprowadzić do „braku wskazania w uzasadnieniu, jaki sposób szczegółowości zasad wyznaczania kursów waluty CHF w celu indeksacji kredytu udzielonego powodom, pozwoliłyby na uznanie, że pozwany bank nie wyznaczał tych kursów w sposób dowolny oraz braku wyjaśnienia przyjętej j abuzywności”. Po pierwsze należało wskazać, że w ocenie Sądu Apelacyjnego zachowało swoją aktualność ugruntowane na tle obowiązywania art. 328 § 2 k.p.c. orzecznictwo, zgodnie z którym naruszenie tego przepisu może być podstawą skutecznej apelacji tylko w wyjątkowych okolicznościach, tj. wtedy gdy wady uzasadnienia uniemożliwiają dokonanie kontroli instancyjnej lub kasacyjnej (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 11 maja 2000 r., I CKN 272/00, LEX nr 1222308; z dnia 14 listopada 2000 r., V CKN 1211/00, LEX nr 1170145.). Po wtóre, w ocenie Sądu Apelacyjnego uzasadnienie zaskarżonego wyroku zwiera wszystkie niezbędne elementy, o jakich mowa art. 327 1 k.p.c. : podstawę faktyczną, ocenę dowodów oraz ocenę prawną poczynionych ustaleń faktycznych i pozwala na merytoryczną ocenę prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia. W kontekście zarzucanego „braku wskazania w uzasadnieniu, jaki sposób szczegółowości zasad wyznaczania kursów waluty CHF w celu indeksacji kredytu udzielonego powodom, pozwoliłyby na uznanie, że pozwany bank nie wyznaczał tych kursów w sposób dowolny”, skarżący pomija, że okoliczność, w jaki sposób bank wyznaczał kursy przeliczeniowe waluty CHF w momencie uruchomienia kredytu oraz w momencie spłat poszczególnych rat była w istocie prawnie obojętna dla oceny abuzywności postanowień umownych dotyczących mechanizmu indeksacyjnego o czym będzie mowa w związku z oceną zarzutów naruszenia prawa materialnego. Wbrew przy tym zarzutom skarżącego Sąd pierwszej instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku szczegółowo wyjaśnił, dlaczego uznaje, że postanowienia zawarte w § 1 ust.4, § 7 ust.6 umowy naruszają dobre obyczaje i w sposób rażący naruszają interesy konsumentów (vide: strona 15-16 uzasadnienia). Kolejne zarzuty naruszenia prawa procesowego dotyczyły „braku wszechstronnego rozważenia dokumentów w postaci”: a)wniosku kredytowego z dnia 26.03.2008 r. b)oświadczenia o ryzyku kursowym i ryzyku zmiennej stopy procentowej z dnia 05.03.2008 r., c)symulacji kosztów obsługi kredytów hipotecznych w przypadku niekorzystnej zmiany stopy procentowej lub kursu waluty indeksacji, d)umowy kredytu (...) (§ 1 ust. 4, § 6 ust. 2, § 7 ust. 6, § 10 ust. 3 umowy), co – zdaniem skarżącego - miało doprowadzić „do dokonania przez Sąd Okręgowy ustaleń faktycznych w sposób błędny w zakresie faktów, że postanowienia umowne nie zostały indywidualnie uzgodnione, oraz, że w sposób należyty powodowie pouczeni zostali o ryzyku walutowym. W istocie w ocenie Sądu Apelacyjnego powyższe zarzuty dotyczyły nie tyle wadliwych ustaleń faktycznych, ile oceny spełnienia przesłanek abuzywności postanowień umownych, a zatem winny być rozpatrywane na płaszczyźnie materialnoprawnej a nie procesowej. Sąd pierwszej instancji w swoich ustaleniach uwzględnił bowiem treść wszystkich wyżej wskazanych dokumentów, wyciągnął z nich jednak odmienne od skarżącego wnioski w zakresie abuzywności mechanizmu indeksacyjnego. Antycypując późniejsze rozważania należy w tym miejscu podkreślić, że to, iż we wniosku kredytowym (k.110-112) powodowie wnioskując o udzielenie kredytu w wysokości 316.510 zł jako walutę wskazali „CHF” nie oznacza bynajmniej, iż postanowienia umowne dotyczące mechanizmu indeksacyjnego były automatycznie indywidualnie uzgodnione w rozumieniu art. 385 1 k.c. Okoliczność, że powodowie mogli wybrać kredyt złotówkowy nie zwalniała bowiem poprzednika prawnego pozwanego od tego, aby w obydwu produktach oferowanych przez bank nie było postanowień mogących być uznane za abuzywne. Sąd pierwszej instancji ustalił również, że w treści wniosku kredytowego znajdowało się oświadczenie o ponoszeniu ryzyka zmiennej stopy procentowej oraz o ponoszeniu ryzyka kursowego (k.112), w którym w szczególności oświadczyli, że „przedstawiono im ofertę kredytu hipotecznego w złotych oraz indeksowanego do waluty obcej. Po zapoznaniu się z tą ofertą zdecydowali, że dokonują wyboru oferty kredytu indeksowanego do waluty obcej, mając pełną świadomość, iż w okresie obowiązywania umowy kredytu może nastąpić niekorzystna dla nich zmiana kursu waluty indeksacji kredytu, co spowoduje podwyższenie kwoty kredytu a także odsetek raty kapitałowo odsetkowej przypadających do spłaty, a wyrażonych w złotych…”. Potwierdzili zapoznanie się z symulacją kosztów obsługi kredytu w przypadku niekorzystnej zmiany kursu waluty. Oświadczyli, iż po zapoznaniu się z występującym ryzykiem kursowym wnioskują o udzielenie kredytu indeksowanego do waluty obcej”. Sąd meriti nie pominął także treści § 10 ust. 3 umowy (k.38), w którym powodowie potwierdzili, że zostali poinformowaniu o ponoszeniu ryzyka zmiany kursów walutowych (ryzyko walutowe) oraz, że zmiana kursu walutowego będzie miała wpływ na wysokość zadłużenia z tytułu kredytu oraz wysokość rat spłaty. Sąd Apelacyjny podziela jednak i przyjmuje za własne rozważania Sądu pierwszej instancji, że z uwagi na ogólnikowość tego oświadczenia nie sposób z niego wywodzić, iż powodowie w sposób rzetelny zostali pouczeni o nieograniczonym ryzyku walutowym, które może wpłynąć nie tylko na wysokość poszczególnej raty ale także na saldo zadłużenia, w sytuacji np. gdy deprecjacja waluty PLN w stosunku do waluty CHF wyniesie 50% - 60% i więcej. O tym także będzie mowa w związku z oceną zarzutów naruszenia prawa materialnego. Wbrew zarzutom skarżącego Sąd pierwszej instancji także ustalił, że powodom przedstawiono symulację kosztów obsługi kredytu hipotecznego w przypadku niekorzystnej zmiany stopy procentowej lub kursu waluty indeksacji kredytu/pożyczki, przy czym zgodnie z treścią symulacji wysokość rat kapitałowo – odsetkowej przy aktualnym poziomie kursu CHF i aktualnym poziomie stopy procentowe wynosiła 982,12 zł a przy założeniu, że kurs CHF wzrośnie o wartość stanowiąca różnię między maksymalnym i minimalnym kursem CHF z okresu ostatnich 12 miesięcy, tj. o 14,2 % - 1.119,88 zł (vide: symulacja k.113). Trafnie jednak Sąd pierwszej instancji uznał, że symulacja tak była niewystarczająca dla uznania zadośćuczynienia przez poprzednika prawnego obowiązkowi informacyjnemu w zakresie ryzyka walutowego obciążającego kredytobiorców. Nie świadczy o tym podnoszona przez skarżącego okoliczność, że „oświadczenia o ryzyku kursowym i ryzyku zmiennej stopy procentowej i stanowiące jego załącznik symulacje sporządzone zostały zgodnie z zaleceniami obowiązującej wówczas Rekomendacji S wydanej przez Komisję Nadzoru Bankowego w 2006 r.”. Sąd Apelacyjny w niniejszym składzie podziela bowiem wyrażone w orzecznictwie stanowisko, zgodnie z którym z punktu widzenia wynikających z Dyrektywy 93/13 wymagań dotyczących wypełnienia obowiązku informacyjnego odnośnie do ryzyka walutowego – rozumianego jako ryzyko deprecjacji waluty PLN w stosunku do waluty CHF – „trudno uznać za wystarczające dane, których podanie zalecono w rekomendacji S Komisji Nadzoru Bankowego dotyczącej dobrych praktyk w zakresie ekspozycji kredytowych zabezpieczonych hipotecznie wydanej w 2006 r. na podstawie art. 137 ust.1 Prawa bankowego (dalej „rekomendacja S”, zob. k.134-141; zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 maja 2022 r., II CSKP 464/22, nie publik.). W rekomendacji zalecono m.in. „aby bank przedstawiając klientowi ofertę kredytu, pożyczki lub innego produktu, w walucie obcej lub indeksowanego do waluty obcej informował klienta o kosztach obsługi ekspozycji kredytowej w wypadku niekorzystnej dla klienta zmiany kursu walutowego. Przekazywane informacje powinny między innymi zawierać: koszty obsługi ekspozycji kredytowej, przy założeniu, że stopa procentowa dla waluty ekspozycji kredytowej jest równa stopie procentowej dla złotego a kapitał ekspozycji kredytowej jest większy o 20%; koszty obsługi ekspozycji kredytowej przy deprecjacji kursu złotego do waluty ekspozycji kredytowej w skali odpowiadającej różnicy między maksymalnym i minimalnym kursem złotego do waluty ekspozycji kredytowej w ciągu ostatnich 12 miesięcy” (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 maja 2022 r., II CSKP 464/22, nie publik.). Sąd Apelacyjny podziela stanowisko Sądu Najwyższego, że nie sposób uznać przekazania takich danych za wystarczające. Po pierwsze należy mieć na względzie okres, na który były zawierane umowy kredytu hipotecznego ( in casu 30 lat), w stosunku do którego objęty symulacją okres 12 miesięcy jest niewątpliwie za krótki. Po drugie, brak w rekomendacji S zastrzeżenia o konieczności uświadomienia, że ryzyko walutowe może być znacznie wyższe, a wysokość zadłużenia w przeliczeniu na złote polskie wzrosnąć znacznie bardziej niż o 20%, czy nawet 30%, jak jedynie w skrajnym przypadku przewidywała rekomendacja S (rekomendacja 11). Jak zwrócono uwagę w orzecznictwie, „nie można wykluczyć, że tak ukształtowane informacje (jak w rekomendacji S) w rzeczywistości mogły wręcz uśpić czujność klientów co do zagrożeń związanych z ryzykiem walutowym” (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 maja 2022 r., II CSKP 464/22). Tak też należy zdaniem Sądu Apelacyjnego odczytywać zawartą w symulacji stanowiącej załącznik do wniosku kredytowego (k.113) informację dotyczącą zmiany wysokości raty w sytuacji różnicy między kursem maksymalnym i minimalnym z okresu ostatnich 12 miesięcy na poziomie 14,2%. Podkreślenia przy tym wymaga, że symulacja nie odnosiła się w żaden sposób do zmiany salda zadłużenia. Zdaniem Sądu Apelacyjnego, dla zadośćuczynienia wynikającego z art. 4 ust.2 dyrektywy 93/13 obowiązku informacyjnego konieczne było uprzedzenie przez Bank – będącym profesjonalistą – że różnice kursów walut mogą być także znaczne, z odchyleniem nawet powyżej 50 - 60%. Niezrozumiały jest przy tym zarzut, że „w § 1 ust. 4, § 7 ust. 6 umowy kredytu (...) powodowie zostali wyraźnie poinformowani o tym, że bank stosuje dwa rodzaje kursu tj. kurs kupna przy wypłacie kredytu oraz kurs sprzedaży przy spłacie kredytu” oraz, że „szacunkowa kwota kredytu w CHF została wyrażona w § 1 ust.4”. Tego właśnie dotyczyła istota zarzutów abuzywności wyżej wskazanych postanowień umownych, a mianowicie, iż bank stosował przy przeliczeniu kwoty wypłaconego kredytu i spłacanych rat własne kursy określone w bliżej niesprecyzowanej Tabeli kursowej banku oraz, że kwota kredytu wyrażona w CHF była o tyle niejednoznaczna, że nie zostało w sposób odpowiedni wyjaśnione powodom ryzyko walutowe. Za chybiony należało także uznać zarzut naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. mający polegać na pominięciu dowodu z dokumentów wymienionych enumeratywnie w treści apelacji. Powołane przez skarżącego w apelacji dokumenty stanowiły albo uzasadnienie i rozwinięcie podnoszonej przez pozwanego w toku postępowania argumentacji przeciwko uznaniu postanowień umownych kształtujących mechanizm indeksacyjny za abuzywne – i w konsekwencji trwałej bezskuteczności (nieważności) umowy – albo nie dotyczyło one okoliczności istotnych w sprawie. Dotyczy to w szczególności takich dowodów, jak: wyciąg z protokołu nr (...) z posiedzenia Zarządu (...) Banku S.A. z dnia 03.03.2008 r. wraz z załącznikiem „Instrukcja udzielania kredytów i pożyczek hipotecznych Klientom indywidualnym przez (...) Bank S.A. oraz kalkulator badania zdolności kredytowej kredytobiorców” (k.114-126). Dokumenty te dotyczyły bowiem wewnętrznych procedur banku związanych z udzielaniem kredytów, między innymi powiązanych z walutą CHF i wynika z niej, że np. odnośnie do oceny zdolności kredytowej w przypadku kredytów powiązanych z walutą CHF należało się kierować zasadami wynikającymi z wyżej wskazanej „Rekomendacji S”. Prawnie irrelewantna z punktu widzenia abuzywności klauzuli ryzyka walutowego i klauzuli kursowej była także podnoszona przez skarżącego okoliczność, że „strona powodowa posiadała wyższą zdolność kredytową na zaciągnięcie kredytu czysto złotówkowego tj. na kwotę 946 227,94 zł aniżeli kredytu indeksowanego do waluty CHF tj. na kwotę 785 370,04 zł”. Co do zarzutu pominięcia dokumentów w postaci „wyciągu z protokołu nr (...) z posiedzenia Zarządu (...) Bank S.A. z dnia 16.10.2012 r. wraz z załącznikiem - Regulaminem udzielania kredytów i pożyczek hipotecznych przez (...) Bank S.A. dla umów zawartych do dnia 17.12.2011 r. (k.192-200) to wprawdzie w § 17 Regulaminu (k.198) doprecyzowano zasady wyznaczania kursów walut” przez poprzednika prawnego pozwanego, ale nadal były one nietransparentne, gdyż był on wyznaczany po uprzednim wyznaczeniu tzw. „kursu bazowego”, to jest mediany z notowań kursu sprzedaży publikowanego w serwisie Reuters pomiędzy godziną 14.20 a 14.40, z zastrzeżeniem, że w celu wyznaczenia mediany przyjmowane są notowania kursu sprzedaży z 5 minutowym interwałem, to jest z godzin 14.20, 14:25, 14:30, 14:35 i 14:40”. Poza tym zmiana Regulaminu w tym zakresie nie rozwiązywała problemu przeliczenia kredytu w momencie jego uruchomienia oraz abuzywności klazuli ryzyka walutowego. Co do dokumentów w postaci wyciągu z protokołu nr (...) z posiedzenia Zarządu (...) Bank S.A. z dnia 28.08.2012 r. wraz z załącznikiem „Procedura wyznaczania i publikacji kursów walutowych w (...) Bank S.A.” (k.202-206) oraz wyciągu z protokołu nr (...) z posiedzenia Zarządu (...) Bank S.A. z dnia 06.11.2012 r. wraz z załącznikiem „Wewnętrzne zasady wyznaczania kursów walut” (k.207-209) to okoliczność, w jaki sposób bank wyznaczał kursy przeliczeniowe CHF w trakcie obowiązywania umowy, w szczególności, czy miały one charakter rynkowy nie miała wpływu na ocenę abuzywności postanowień umownych dotyczących mechanizmu indeksacyjnego. Z tego samego względu za chybiony należało uznać zarzut dotyczący pominięcia dokumentów w postaci wyciągów ze sprawozdań finansowych (...) Banku S.A (k.145-191), gdyż okoliczność, czy pozwany Bank dokonywał transakcji walutowych w celu obsługi kredytów oraz pożyczek hipotecznych indeksowanych do CHF oraz, czy „sprzedawał franki szwajcarskie pozyskane wcześniej z linii kredytowej w (...) ” była w istocie prawnie obojętna dla oceny abuzywności postanowień umownych dotyczących mechanizmu indeksacji. Strona skarżąca pomija bowiem, iż sposób wykonywania umowy - w tym sposób kształtowania kursu waluty - nie ma w istocie prawnego znaczenia dla oceny abuzywności klauzul umownych, gdyż abuzywność klauzul umownych jest oceniana na dzień zawarcia umowy, co także słusznie zauważył Sąd pierwszej instancji (zob. również uchwała SN 7 sędziów z dnia 20 czerwca 2018 r., III CZP 29/17, OSNC 2019/1/2, art. 385 ( 2) k.c. ). Abuzywność klauzul umownych, w tym klauzuli indeksacyjnej przejawia się bowiem w tym, że przedsiębiorca ma możliwość jej zastosowania a nie w tym, czy i w jaki sposób z niedozwolonych postanowień umownych korzystał. Innymi słowy, postanowienie umowne ma niedozwolony charakter nie dlatego, że jest w niewłaściwy sposób wykorzystywane przez przedsiębiorcę, tylko dlatego, że daje możliwość działania w sposób rażąco naruszający interesy konsumenta. Nie sposób przy tym podzielić stanowiska skarżącego, że „dla powodów nie miał znaczenia stosowany przez pozwany Bank spread rozumiany jako różnica między kursem kupna a sprzedaży”. Z zeznań powodów wynika bowiem, że w istocie „nie wyjaśniano pojęcia spread walutowy” (k.345, 00:37:10 – 01:05:37), „nie jestem w stanie powiedzieć, czy doradca wyjaśniał pojęcie spread walutowy (k.346, 01:23:40 – 01:26:26). Podkreślenia przy tym wymaga, ż istotą abuzywności postanowień odsyłających do tabel kursowych banku jest nie tylko to, że bank stosował różne kursy: kupna i sprzedaży dla przeliczenia kwoty wypłaconego kredytu i spłaconych rat, ale, że umowa zapewniała bankowi możliwość jednostronnego, nietransparentnego ustalania tego kursu. Odnośnie do zarzutu braku wszechstronnego rozważenia zeznań świadka M. G. (k.305-307, 00:03:25 – 00:26:44), to Sąd Apelacyjny podziela i przyjmuje za własne stanowisko Sądu pierwszej instancji, że zeznania te – jakkolwiek wiarygodne – nie miały istotnego znaczenia dla ustalenia okoliczności istotnych w sprawie, gdyż – jakkolwiek podpisywała umowę w imieniu poprzednika prawnego pozwanego, to jednak sama przyznała, iż nie była tym pracownikiem banku, który bezpośrednio z powodami uzgadniał warunki umowy. Jej zeznania dotyczyły w istocie jedynie ogólnych procedur związany z zawieraniem umów kredytowych powiązanych z walutą CHF. Akcentowana przez skarżącego i wynikająca z zeznań świadka M. G. okoliczność, że „klientów nie zapewniano, że kurs franka szwajcarskiego nie przekroczy jakiegoś konkretnego poziomu, nie zapewniano, że kurs jest stabilny i bezpieczny” nie świadczy, aby in concreto tak nie było, skoro świadek nie była tym pracownikiem bank, który miał bezpośredni kontakt z powodami. W ocenie Sądu Apelacyjnego zresztą okoliczność, czy kredytobiorcy byli należycie informowani o ryzyku walutowym w istocie zależała od oceny ich oświadczeń zawartych we wniosku kredytowym, umowie oraz symulacji (k.113). Za chybiony należało także uznać zarzut naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. dotyczący oceny zeznań powodów. Podkreślenia wymaga, że utrwalone w judykaturze i doktrynie jest stanowisko, zgodnie z którym przewidziane w art.233 § 1 k.p.c. kryteria oceny wiarygodności i mocy dowodów wprawdzie mogą być przedmiotem kontroli odwoławczej, jednak powołanie się na naruszenie cytowanego przepisu nie może polegać jedynie na przedstawieniu odmiennego stanu faktycznego ustalonego na podstawie własnej oceny dowodów. Skarżący może tylko wykazywać, że sąd pierwszej instancji rażąco naruszył ustanowione w powołanym przepisie zasady oceny wiarygodności i mocy dowodów, a w konsekwencji naruszenie to mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Jeżeli z określonego materiału dowodowego sąd wyprowadza wnioski logicznie poprawne i zgodne z doświadczeniem życiowym, to ocena sądu nie narusza reguł swobodnej oceny dowodów i musi się ostać, choćby w równym stopniu, na podstawie zebranego materiału dowodowego, dawały się wysnuć wnioski odmienne. Jedynie w przypadku, gdy brak jest logiki w powiązaniu wnioskowania z zebranymi dowodami lub gdy wnioskowanie sądu wykracza poza schematy logiki formalnej albo - wbrew zasadom doświadczenia życiowego - nie uwzględnia jednoznacznych praktycznych związków przyczynowo - skutkowych, to przeprowadzona ocena dowodów może być skutecznie podważona (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 września 2002 r., II CKN 817/00, LEX nr 56906). Taka wadliwość jednak w niniejszej sprawie nie występowała. Sąd pierwszej instancji prawidłowo uznał, że powodowie logicznie i spójnie zrelacjonowali okoliczności zawarcia przedmiotowej umowy. Podnoszone przez skarżącego okoliczności, że zeznania powodów były sprzeczne z dokumentami w postaci podpisanego oświadczenia o ryzyku kursowym i ryzyku zmiennej stopy procentowej oraz stanowiącą jej załącznik symulacją kosztów obsługi kredytów hipotecznych w przypadku niekorzystnej zmiany stopy procentowej lub kursu waluty indeksacji były o tyle chybione, że – jak już to wcześniej wskazano – powyższe oświadczenia i symulacje nie świadczą bynajmniej o tym, że o ryzyku walutowym powodowie zostali odpowiednio pouczeni. Podkreślenia przy tym wymaga, że czym innym jest świadomość zmienności kursów walut w ograniczonym zakresie (do kilkunastu procent jak wynikało z symulacji), a czym innym świadomość, że ryzyko zmiany kursów jest w zasadzie nieograniczone, co może wpłynąć nie tylko na wysokość raty kredytu, ale – co bardziej istotne – na wysokość salda zadłużenia, co nie będzie rekompensowane niższym oprocentowaniem według stawki LIBOR. Reasumując, zdaniem Sądu Apelacyjnego ocena zeznań powodów dokonana przez Sąd pierwszej instancji nie wykraczała poza granice swobodnej oceny dowodów. Za chybiony należało także uznać zarzut naruszenia art. 235 ( 2) § 1 pkt 4 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. poprzez pominięcie dowodu z zeznań świadka P. S. . Sąd pierwszej instancji trafnie zauważył, że świadek nie odbierał korespondencji pod adresem wskazanym przez pozwanego (k.360), w związku z czym nie było możliwości przeprowadzenia zawnioskowanego dowodu zaś kolejne próby przeprowadzenia tego dowodu w ocenie Sądu Apelacyjnego zmierzałyby do przedłużenia postępowania, skoro kluczowe dla poczynienia ustaleń w sprawie były przede wszystkim dowody z dokumentów oraz zeznania powodów. Sąd Apelacyjny nie podzielił również zarzutu naruszenia art. 235 ( 2) § 1 pkt 2, 5 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. oraz art. 205 ( 12) § 1 k.p.c. mającego polegać na pominięciu dowodu z zeznań świadka A. P. oraz art. 235 ( 2) § 1 pkt 2 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. poprzez pominięcie dowodu z zeznań świadka R. F. . Pierwszy z wymienionych świadków miał zeznawać m.in. na okoliczność tego, że poprzednik prawny pozwanego posiadał „ustandaryzowane procedury udzielania kredytów i pożyczek hipotecznych”, tego, że „wyboru pomiędzy zawarciem umowy kredytu czysto złotowego a kredytu indeksowanego do waluty obcej dokonywał zawsze klient banku, przedstawiano im propozycję zawarcia tych dwóch umów, mieli możliwość negocjacji postanowień umownych, zapoznania się z projektem umowy, doradcy informowali pisemnie i ustnie o ryzyku kursowym i ryzyku zmiennej stopy procentowej, klienci mieli możliwość zadawania pytań, nie zapewniano, że kurs CHF jest „stabilny i bezpieczny”, nie zachęcano klientów do zawierania umów kredytów indeksowanych do waluty CHF”. Po pierwsze podkreślić należy, że – co było bezsporne – świadek ten nie uczestniczyła w zawieraniu umowy z powodami a więc świadek nie mogła zeznawać na temat tego, jakie in concreto informacje uzyskali powodowie. Okoliczność, jakie procedury obowiązywały w pozwanym banku i jaki był zakres pouczenia o ryzyku walutowym wynikała natomiast z przedłożonych przez stronę pozwaną dokumentów; to zaś, że kredytobiorcy mieli możliwość wyboru kredytu złotowego zamiast powiązanego z walutą CHF była prawnie irrelewantna dla oceny abuzywności postanowień dotyczących mechanizmu indeksacji zawartych w przedmiotowej umowie. Drugi z wyżej wymienionych świadków miał zeznawać między innymi na okoliczności „zasad wyznaczania kursów walut stosowanych w (...) Banku S.A.”, rynkowego charakteru stosowanych przez (...) Bank kursów CHF kupna i sprzedaży, pozyskiwania przez (...) Bank S.A. finansowania na wypłatę kredytu powodom i dokonywania związanych z tym transakcji walutowych. Jak już to wcześniej wskazano, sposób wykonywania umowy - w tym sposób kształtowania kursu waluty - nie ma w istocie prawnego znaczenia dla oceny abuzywności klauzul umownych, gdyż abuzywność klauzul umownych jest oceniana na dzień zawarcia umowy; tym samym to, że kursy przeliczeniowe stosowane przez poprzednika prawnego pozwanego miały charakter rynkowy nie stało na przeszkodzie uznaniu za abuzywne postanowień umownych odnoszących się do mechanizmu indeksacji. Sąd Apelacyjny podziela wyrażone w orzecznictwie stanowisko, zgodnie z którym postanowienia umowy zawartej z konsumentem, przyznające bankowi swobodę kształtowania kursu waluty obowiązującego w ramach stosunku umownego, a przez to swobodę kształtowania wysokości świadczenia własnego i drugiej strony, należy uznać za niedozwolone postanowienia umowne, choćby bank korzystał z tej swobody w sposób oględny, nie naruszając rażąco interesów drugiej strony” (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30 czerwca 2022 r., II CSKP 656/22, OSNC - ZD nr 4/2022 , poz.52). Z kolei „przyczyny dla których bank zawarł w spornej umowie mechanizm indeksacji” – na które miała zeznawać świadek R. F. - były prawnie obojętne dla oceny abuzywności przedmiotowych postanowień. Okoliczność „rozkładu ryzyk między stronami spornej umowy” wynikała natomiast z treści samej umowy. Z podobnych względów za chybiony należało uznać zarzut naruszenia art. 235 2 § 1 pkt. 2 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. w zw. z art. 278 § 1 k.p.c. mającego polegać na pominięcie dowodu z opinii biegłego, w szczególności na okoliczności dotyczące wysokości ewentualnej nadpłaty rat spornego kredytu wyliczonych z zastosowaniem kursów średnich NBP CHF. Skoro bowiem umowa uznana została za trwale bezskuteczną (nieważną) przeprowadzenie tego dowodu było zbędne i prowadziłoby jedynie do przedłużenia postępowania ( art. 235 2 § 1 pkt 5 k.p.c. ). Jeżeli chodzi o wskazywane w apelacji dowody w postaci: a)opinii prawnej z dnia 27 lipca 2021 r. prof. dr hab. M. G. (1) (k.472-477), b)„Stanowiska Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego co do kierunków rozstrzygnięcia zagadnień prawnych przedstawionych przez Pierwszego Prezesa Sądu Najwyższego dotyczących hipotecznych kredytów mieszkaniowych denominowanych lub indeksowanych do waluty obcej” (k.458-466), c)„Stanowiska Prezesa Narodowego Banku Polskiego” przedstawionego w postępowaniu przed Sądem Najwyższym w sprawie III CZP 11/21 (k.467-471), to dokumenty ten nie mogły służyć do ustalenia okoliczności istotnych w sprawie; mogły być uznanej jedynie za uzasadnienie i rozwinięcie podnoszonej przez pozwanego w toku postępowania argumentacji przeciwko uznaniu postanowień umownych kształtujących mechanizm indeksacyjny za abuzywne – i w konsekwencji trwałej bezskuteczności (nieważności) umowy. Przechodząc do zarzutów naruszenia prawa materialnego w pierwszej kolejności w ocenie Sądu Apelacyjnego należało odnieść się do zarzutu naruszenia art.189 k.p.c. a mającego polegać na błędnym przyjęciu, że stronie powodowej przysługuje interes prawny w żądaniu ustalenia nieważności umowy kredytu. Podstawową przesłanką merytoryczną powództwa o ustalenie jest istnienie interesu prawnego w żądaniu ustalenia istnienia lub nieistnienia stosunku prawnego lub prawa ( art. 189 k.p.c. ). Dla ustalenia, że powód posiada interes prawny istotne jest to, aby rozstrzygnięcie wydane w oparciu o art. 189 k.p.c. gwarantowało powodowi skuteczną ochronę jego interesów. Wyrok ustalający musi więc być zdatny do tego, aby definitywnie zakończyć spór stron co do prawa czy stosunku prawnego (zob. wyroki Sadu Najwyższego z dnia 18 czerwca 2009 r., II CSK 33/09, LEX nr 515730 , z dnia 19 września 2013 r., I CSK 727/12, LEX nr 1523363). Co prawda dominuje w orzecznictwie pogląd, że interes prawny w wytoczeniu powództwa o ustalenie istnienia lub nieistnienia prawa lub stosunku prawnego w zasadzie nie zachodzi, jeżeli zainteresowany może na innej drodze osiągnąć w pełni ochronę swoich praw, w szczególności na drodze powództwa o spełnienie świadczenia (zob. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 6 października 2017 r., V CSK 52/17, LEX nr 2372279, z dnia 9 stycznia 2019 r., I CSK 711/17, LEX nr 2618479), to jednak Sąd Apelacyjny podziela i przyjmuje za własne stanowisko Sądu pierwszej instancji, który uznał, że powodowie mają także interes prawny w ustaleniu nieważności przedmiotowej umowy kredytowej. Samo bowiem istnienie możliwości wytoczenia powództwa o świadczenie nie w każdej sytuacji świadczy o braku interesu prawnego w żądaniu ustalenia. Brak interesu prawnego wystąpi jedynie wówczas, gdy wyrok zasądzający świadczenie zapewni pełną ochronę prawną uzasadnionych interesów powoda. W przypadku gdy sporem o świadczenie nie będą mogły być objęte wszystkie uprawnienia istotne z perspektywy ochrony sfery prawnej powoda, przyjąć należy, że powód ma interes prawny w rozumieniu art. 189 k.p.c. Dotyczy to szczególności sytuacji, gdy konsekwencje ustalenia nieistnienia stosunku prawnego nie ograniczają się do aktualizacji obowiązku świadczenia, lecz dotyczą także innych aspektów sfery prawnej powoda, np. wpływają na określenie treści jego praw i obowiązków w przyszłości albo gdy pozwany zgłasza roszczenia ze stosunku prawnego objętego powództwem z art. 189 k.p.c. , np. żąda zwrotu udzielonego kredytu w wysokości obliczonej zgodnie z treścią kwestionowanej umowy. Ustalenie nieważności umowy ma także znaczenie dla bytu hipoteki jako prawa akcesoryjnego. W takich sytuacjach nie sposób odmówić stronie umowy kredytu - dążącej do wykazania, że nie jest zobowiązana do świadczenia w wysokości ustalonej przy wykorzystaniu zakwestionowanych klauzul indeksacyjnych – interesu prawnego w dochodzeniu żądania ustalenia nieistnienia stosunku prawnego, mając w szczególności na uwadze dłuższą perspektywę czasową, w jakiej umowa miałaby obowiązywać. Reasumując, ustalenie nieważności umowy in casu daje pewność, że nie powstają na przyszłość jakiekolwiek świadczenia wynikające z umowy, a ewentualne roszczenia stron muszą być oparte o nieważność stosunku prawnego. (zob. także uzasadnienie wyroków Sądu Najwyższego z dnia 26 maja 2022 r., II CSKP 19/22, OSNC – ZD, nr 4 z 2022 r., poz.47, z dnia 23 czerwca 2022 r., II CSKP 616/22, nie publik., uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 23 sierpnia 2022 r., I CSK 1669/22, LEX nr 3411341). Dalsze zarzuty naruszenia prawa materialnego opisane w punktach II. – VI. zarzutów apelacji, to jest naruszenia art. 58 § 1 k.c. oraz art. 385 1 § 1 k.c. , art. 69 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo Bankowe w zw. z art. 58 § 1 i 3 k.c. oraz z art. 385 1 § 1 i 2 k.c. i art. 353 1 k.c. ; art. 385 1 § 1 i 2 k.c. ; art. 385 1 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 56 k.c. w zw. art. 354 k.c. w zw. z art. 65 k.c. w zw. z art. 358 § 2 k.c. ; art. 387 k.c. należało w ocenie Sądu Apelacyjnego rozpatrzyć łącznie, gdyż odnosiły się one do uznania postanowień umownych regulujących mechanizm indeksacyjny za abuzywne (niedozwolone) i znaczenia uznania tych postanowień umownych za abuzywne dla dalszego bytu prawnego umowy. Przed oceną tych zarzutów wyjaśnienia wymaga, że w doktrynie i orzecznictwie posługuje się pojęciem kredytu indeksowanego, denominowanego i walutowego. W kredycie walutowym sensu stricte wysokość kredytu w umowie jest wyrażona w walucie obcej i wypłacona zostaje także w walucie obcej. Kredyt „denominowany” oznacza kredyt wyrażony w walucie obcej (np. CHF) ale wypłacony (uruchomiony) w PLN. W tym drugim przypadku kredytobiorca dokonuje spłaty rat kapitałowo-odsetkowych również w walucie polskiej, po przeliczeniu według kursu wymiany walut na dany dzień (najczęściej na dzień spłaty). Z kolei kredyt indeksowany kursem waluty obcej to kredyt wyrażony w walucie polskiej (PLN), przy czym na dzień uruchomienia kredytu kwota kapitału kredytu (lub jej część – transza) przeliczana jest na walutę obcą (według bieżącego kursu wymiany waluty), która to kwota stanowi następnie podstawę ustalania wysokości rat kapitałowo-odsetkowych. Kredyt „denominowany” wyrażony w walucie obcej (np. CHF) ale wypłacony (uruchomiony) w PLN jest funkcjonalnie tożsamy z kredytem indeksowanym w wyżej wskazanym rozumieniu (zob. więcej, A. Grebieniow, K. Osajda, Kredyty walutowe. Węzłowe zagadnienia. Studia i Analizy Sądu Najwyższego. Materiały Naukowe , Tom VII, Warszawa 2019, s.14-16 i tam powołane orzecznictwo, zob. także uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2019 r. IV CSK 13/19, LEX nr 2741776 oraz wyroku Sądu Najwyższego z dnia 30 września 2020 r., I CSK 556/18, LEX nr 3126114). Przenosząc to na grunt niniejszej sprawy, z § 1 ust.3.1 i 3.5 przedmiotowej umowy (k.29 – 30) wynika, że powodom udzielono kredytu w wysokości 314.650,00 zł, indeksowanego do CHF. Nie budzi zatem wątpliwości, że in casu strony zawarły umowę kredytu indeksowanego w wyżej wskazanym rozumieniu a nie kredytu walutowego. Sąd pierwszej instancji trafnie przy tym zauważył, iż co do zasady możliwość zawierania umów o kredyt denominowany lub indeksowany do waluty innej niż waluta polska istniała również przed nowelizacją ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. prawo bankowe (t. jedn. Dz.u z 2021 r., poz.2439), która z dniem 26 sierpnia 2011 r. wprowadziła do obrotu prawnego art. 69 ust.2 pkt 4 a , zgodnie z którym, „w przypadku umowy o kredyt denominowany lub indeksowany do waluty innej niż waluta polska, szczegółowe zasady określania sposobów i terminów ustalania kursu wymiany walut, na podstawie którego w szczególności wyliczana jest kwota kredytu, jego transz i rat kapitałowo-odsetkowych oraz zasad przeliczania na walutę wypłaty albo spłaty kredytu”. Możliwość ta mieściła się w konstrukcji ogólnej umowy kredytu bankowego, mając swoje źródło w zasadzie swobody umów, odmienną natomiast kwestią jest, że tego rodzaju umowa może zawierać klauzule niedozwolone ( art.353 ( 1) k.c. , por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344, z dnia 8 listopada 2022 r., II CSKP 674/22, nie publik. i tam powołane orzecznictwo). Wprawdzie zatem nie jest wykluczone, aby postanowienia odnoszące się do mechanizmu indeksacyjnego wykraczały poza ogólne granice swobody umów określone w art. 353 ( 1) k.c. , to jednak nie przesądza to jeszcze zastosowania art. 58 § 1 i 2 k.c. , gdyż pierwszeństwo ma ocena tych postanowień przez pryzmat ich abuzywności i sankcji wynikających z ewentualnego stwierdzenia niedozwolonego ich charakteru. Nie oznacza to, że umowa nie może być uznania za nieważną, ale z innych powodów, aniżeli jej sprzeczność z art. 69 prawa bankowego w związku z art. 58 § 1 i 2 k.c. i art.353 ( 1) k.c. (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 września 2021 r. , I CSKP 166/21, LEX nr 3316509, uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 maja 2022 r., II CSKP 464/22, nie publik.). Podkreślenia także wymaga, że w aktualnym orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz Sądu Najwyższego, który to pogląd Sąd Apelacyjny orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela, można rozróżnić dwojakiego rodzaju klauzule związane z mechanizmem indeksacyjnym: a) klauzula ryzyka walutowego (walutowa, rozumiana jako ryzyko deprecjacji waluty PLN w stosunku do kursu waluty CHF w trakcie obowiązywania umowy) b)klauzula kursowa (spreadowa, rozumiana jako wynikające z umowy uprawnienie do ustalania kursu przeliczeniowego waluty z odwołaniem się do tabel kursowych banku) (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 maja 2022 r. II CSKP 464/22, nie publik., także uzasadnienie wyroków Sądu Najwyższego z dnia 23 czerwca 2022 r., II CSKP 616/22, nie publik., z dnia 8 listopada 2022 r., II CSKP 674/22, nie publik., z dnia 26 stycznia 2023 r., II CSKP 722/22, LEX nr 3505977 i tam powołane orzecznictwo, w tym orzecznictwo TSUE). Co do klauzuli ryzyka walutowego wyjaśnić należy, że ocenę jej abuzywności winno dokonywać się w kontekście zadośćuczynienia obowiązkowi informacyjnemu w zakresie ryzyka walutowego w całym okresie obowiązywania umowy. W ocenie Sądu Apelacyjnego ze względu na ścisłe powiązanie nie jest jednak dopuszczalne uznanie, że brak abuzywności jednej z tych klauzul skutkuje brakiem abuzywności całego mechanizmu indeksacyjnego; innymi słowy, wystarczy, że jedna tych klauzul jest uznana za abuzywną, aby cały mechanizm indeksacji został uznany za niedozwolony. Potrzeba kompleksowej oceny mechanizmu indeksacji wyrażona została w orzecznictwie (zob. wyrok Sądu Najwyższego z 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344), w którym podkreślono, że bez unormowania kursu miarodajnego dla poszczególnych przeliczeń, przeliczenia te nie mogą być dokonane, a postanowienia przeliczeniowe nie mogą wywrzeć skutku. Innymi słowy, eliminacja klauzuli waloryzacyjnej obejmuje wszystkie postanowienia umowy, które się na nią składają, albowiem mogą one funkcjonować tylko łącznie (zob. także uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 maja 2022 r., II CSKP 464/22, nie publik.). Przechodząc do oceny poszczególnych zarzutów przypomnieć należy, że na gruncie niniejszej sprawy zakwestionowane przez stronę powodową klauzule tworzące mechanizm indeksacji, zawarte były w: a) § 1 ust.3.1 i 3.5 umowy (k.29 - 30): „Kwota i waluta kredytu 314.650,00 PLN. Waluta indeksacji CHF ” (klauzula ryzyka walutowego); b) § 1 ust.4 umowy (k.30) „Kwota kredytu wyrażona w walucie obcej według kursu kupna waluty określonego w Tabeli obowiązującej w Banku na dzień sporządzenia umowy wynosi 154.543,22 CHF. Kwota niniejsza ma charakter informacyjny i nie stanowi zobowiązania Banku. Wartość kredytu wyrażona w walucie obcej w dniu uruchomienia kredytu lub pierwszej transzy może być różna od podanej w niniejszym punkcie” (klauzula kursowa); c) § 7 ust.6 umowy (k.36) „Kwoty rat spłaty kredytu indeksowanego do waluty obcej określone są w walucie obcej a spłacane w PLN, przeliczone po kursie sprzedaży danej waluty, zgodnie z Tabelą obowiązującą w dniu poprzedzającym dzień spłaty Raty określonym w umowie” (klauzula kursowa). Sąd drugiej instancji jako instancja merytoryczna przyjął, że dla rozstrzygnięcia zarzutu dotyczącego uznania przez Sąd pierwszej instancji umowy za nieważną niezbędne jest dokonanie oceny wyżej wskazanych klauzul umownych. Oceniając, czy przedmiotowe klauzule są abuzywne, na wstępie należało odwołać się do treści art. 385 1 § 1 - 4 k.c. stanowiącego implementację dyrektywy Rady 93/13/EWG z 5.04.1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich (Dz.Urz. UE 1993 L 95, s. 29, ze zm., zwanej dalej w skrócie „dyrektywą Rady93/13/EWG”). Trafnie wyjaśnił Sąd Okręgowy, że wykładnia językowa i funkcjonalna tego przepisu prowadzi do wniosku, iż przesłankami uznania postanowień umownych za niedozwolone (abuzywne) są: a) umowa została zawarta z konsumentem, b) kwestionowane postanowienia umowne nie zostały z nim uzgodnione indywidualnie, c) nie dotyczą one postanowień określających główne świadczenia stron, pod warunkiem jednak, że zostały sformułowane w sposób jednoznaczny, d) kwestionowane postanowienia umowy kształtują prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy. Co do pierwszej przesłanki (zawarcie umowy z konsumentem), to nie budziła ona w niniejszej sprawie sporu. Co do drugiej przesłanki, z poczynionych ustaleń faktycznych wynika, że umowy kredytu - takie, jak w niniejszej sprawie - były zawierane na podstawie wzorca umownego przygotowywanego przez profesjonalistę – poprzednika prawnego pozwanego Banku. Podkreślenia przy tym wymaga, że o indywidualnym uzgodnieniu treści umowy można mówić wówczas, gdy strony wprowadzają do umowy nowe, nieprzewidziane wcześniej przez przedsiębiorcę rozwiązania a nie stan „braku negocjacji” co do treści umowy opracowanej przez przedsiębiorcę, natomiast „w celu ustalenia czy konkretne postanowienie umowne należy kwalifikować jako „nieuzgodnione (uzgodnione) indywidualnie” należy zbadać, czy konsument miał na treść danego postanowienia „rzeczywisty wpływ” ( art. 385 1 § 3 k.c. ), co zwykle nie będzie miało miejsca w przypadku postanowień umowy przyjętych z wzorca zaproponowanemu konsumentowi przez przedsiębiorcę. Konieczne jest przy tym udowodnienie wspólnego ustalenia ostatecznego brzmienia klauzuli, w wyniku rzetelnych negocjacji w ramach, których konsument miał realny wpływ na treść określonego postanowienia umownego, chyba że zostało ono sformułowane przez konsumenta i włączone do umowy na jego żądanie” (zob. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 6 marca 2019 r., I CSK 462/18, LEX nr 2629877). Zgodzić należało się z Sądem pierwszej instancji, że skarżący nie udowodnił, aby przedmiotowe klauzule tworzące mechanizm indeksacyjny (obejmujący klauzulę ryzyka walutowego i klauzulę kursową, inaczej spreadu walutowego) były wspólnie ustalane przez strony umowy i aby powodowie mieli „rzeczywisty wpływ” na ustalenie ich treści. Jak już to wcześniej wyjaśniano to, że powodowie wybrali we wniosku kredytowym kredyt indeksowany w walucie CHF nie oznacza, że mieli wpływ na treść klauzul określających mechanizm indeksacyjny. Bank winien bowiem zapewnić - w każdym przypadku wyboru określonego produktu bankowego - aby umowa nie zawierała postanowień mogących być uznane za niedozwolone. W konsekwencji w ocenie Sądu Apelacyjnego nie zachodziła w niniejszej sprawie przesłanka negatywna wyłączająca badanie abuzywności klauzul umownych w sytuacji, gdy były one indywidualnie negocjowane z konsumentem. Ocena kolejnej przesłanki zależała od tego, czy wyżej określone postanowienia umowne tworzące mechanizm indeksacji określały główne świadczenie stron. Z utrwalonego już orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz Sądu Najwyższego wynika, iż za postanowienia umowne mieszczące się w pojęciu „głównego przedmiotu umowy” w rozumieniu art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 należy uważać te, które określają podstawowe świadczenia w ramach danej umowy i które z tego względu charakteryzują tę umowę (zob. np. pkt.43 – 45 wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18, K.D. i J.D. przeciwko Raiffeisen Bank International AG, prowadzącemu działalność w Polsce w formie oddziału pod nazwą Raiffeisen Bank International AG Oddział w Polsce, LEX nr 2723333, także uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344 i tam powołane orzecznictwo, w szczególności wyroki Sądu Najwyższego z dnia 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17, LEX nr 2642144 i z dnia 9 maja 2019 r., I CSK 242/18, LEX nr 2690299). Za takie uznawane są m.in. postanowienia, które wiążą się z obciążeniem kredytobiorcy-konsumenta ryzykiem zmiany kursu waluty i związanym z tym ryzykiem zwiększenia kosztu kredytu (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344 i tam powołane orzecznictwo, w szczególności wyroki Sądu Najwyższego z dnia 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17, LEX nr 2642144 i z dnia 9 maja 2019 r., I CSK 242/18, LEX nr 2690299 oraz wyrok TSUE z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18, pkt 44). Klauzula indeksacyjna odnosi się do zwrotu sumy zaciągniętego zobowiązania i określając wysokość poszczególnych rat, wpływa na wysokość świadczenia kredytobiorców. O wielkości kredytu i rat w przedmiotowej umowie decydowało w istocie przeliczenie w pierwszej kolejności z waluty PLN na CHF (moment udostępnienia kredytu), a następnie przeliczanie rat kredytu określonych w CHF na PLN (moment spłaty każdej raty). Przedmiotowe postanowienia umowy kredytu zawartej z powodami (§ 1 ust.3.1. i 3.5, § 1 ust.4, § 7 ust. 6 umowy) również spełniały powyższe kryteria, skoro miały wpływ na ustalenie wysokości zadłużenia w momencie wypłaty kredytu (poprzez przeliczenie z PLN na walutę CHF), z drugiej zaś – miały wpływ na wysokość poszczególnych rat, do spłaty których był zobowiązany kredytobiorca (poprzez przeliczenie wpłacanych rat kredytu w PLN na walutę CHF). Tym samym zarzut skarżącego dotyczący wadliwego ustalenia, że przedmiotowe postanowienia nie odnosiły się do świadczenia głównego stron – był chybiony. Uznanie, że zastrzeżone w umowie kredytu indeksowanego klauzule kształtujące mechanizm indeksacji określały główne świadczenie kredytobiorcy nie oznaczało jednak zdaniem Sądu Apelacyjnego, że zapisy umowne dotyczące przeliczania kwoty udostępnionego kredytu na CHF oraz ustalające wysokość raty w PLN w oparciu kurs waluty stosowany do przeliczenia raty określonej w CHF, wyłączone zostały z zakresu badania z punktu widzenia abuzywności, zgodnie z art. 385 1 § 1 k.c. – co trafnie zauważył Sąd pierwszej instancji. Zgodnie bowiem z art. 4 ust.2 Dyrektywy Rady 93/13/EWG „ocena nieuczciwego charakteru warunków nie dotyczy ani określenia głównego przedmiotu umowy, ani relacji ceny i wynagrodzenia do dostarczonych w zamian towarów lub usług”, o ile jednak „warunki te zostały wyrażone prostym i zrozumiałym językiem“ (art.5 Dyrektywy Rady 93/13/EWG). Podobnie wykładnia językowa i funkcjonalna art.385 1 § 1 k.c. zd.2 nie budzi wątpliwości, że wprawdzie postanowienia określające główne świadczenia stron wyłączone są co do zasady spod kontroli abuzywności, jednak warunkiem jest, aby zostały one sformułowane w sposób jednoznaczny. W ocenie Sądu Apelacyjnego wyżej opisane klauzule wprowadzające do umowy mechanizm indeksacji (§ 1 ust.3.1. i 3.5, § 1 ust.4, § 7 ust. 6 umowy) nie były wyrażone prostym i zrozumiałym językiem. Należy przy tym pamiętać, że relewantnym dla oceny tego, czy dane postanowienie umowy jest niedozwolone ( art. 385 ( 1) § 1 k.c. ) jest stan z chwili zawarcia umowy ( art.385 ( 2) k.c. , zob. także uchwała Sądu Najwyższego 7 sędziów z dnia 20 czerwca 2018 r., III CZP 29/17, OSNC 2019/1/2), żadne zatem późniejsze zdarzenia nie mogą mieć wpływu na tę ocenę. Nieistotne jest więc – na co już wcześniej zwracano uwagę - w jaki sposób bank ustalał kursy CHF względem PLN oraz czy stosowane przez bank kursy kupna i sprzedaży były de facto kursami rynkowymi (por. także pkt.52-58 wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 20 września 2017 r. w sprawie C-186/16, Ruxandra Paula Andriciuc i in. v. Banca Românească, ZOTSiS 2017, nr 9, poz. I-703). W orzecznictwie TSUE wyjaśniono, że wymóg przejrzystości warunków umowy przewidujących, że waluta obca jest walutą rozliczeniową i walutą spłaty, oraz powodujących skutek w postaci ponoszenia ryzyka kursowego przez kredytobiorcę, jest spełniony tylko o tyle, o ile przedsiębiorca dostarczył konsumentowi wystarczających i dokładnych informacji pozwalających na to, aby konsument był w stanie zrozumieć konkretne działanie przedmiotowego mechanizmu finansowego i oszacować w ten sposób, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, konsekwencje ekonomiczne - potencjalnie istotne - takich warunków dla swoich zobowiązań finansowych w całym okresie obowiązywania tej umowy. W przypadku umów kredytowych wymóg określenia głównego przedmiotu umowy językiem prostym i zrozumiałym odnosi się przede wszystkim zarówno do wysokości zaciąganego zobowiązania, jak i wysokości spłacanego zobowiązania; w szczególności kredytobiorca w momencie zaciągania zobowiązania winien znać wysokość zaciąganego kredytu a nadto z treści umowy powinny wynikać wyrażone w prostym i zrozumiałym języku kryteria pozwalające na określenie przez konsumenta wysokości poszczególnych rat przewidzianych do spłaty w określonych terminach (zob. wyrok TSUE z dnia 20 września 2017 r., C-186/16, Ruxandra Paula Andriciuc i in. v. Banca Românească, ZOTSiS 2017, nr 9, poz. I-703 pkt 50 – 51, pkt 2 sentencji, wyrok TSUE z 10 czerwca 2021 r., C - 776/19, VB i in. przeciwko BNP PARIBAS Personal Finance SA, pkt 3 sentencji, pkt 78 LEX nr 3183143). Podkreślenia przy tym wymaga, że „ochrona przewidziana w dyrektywie 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich przysługuje każdemu konsumentowi, a nie tylko temu, którego można uznać za „właściwie poinformowanego oraz dostatecznie uważnego i rozsądnego przeciętnego konsumenta” (zob. postanowienie TSUE z 10 czerwca 2021 r. , C-198/20, LEX nr 3185889, sentencja i pkt.33). W tym kontekście za chybione należało uznać zarzuty skarżącego dotyczące tego, że powód w tym czasie pracował zagranicą i zarabiał w koronach norweskich a zatem miał świadomość zmiany kursów walut, zaś powódka była z wykształcenia ekonomistką. Czym innym jest bowiem świadomość zmienności kursów i możliwych odchyleń na poziomie kilku – kilkunastu procent, jak wskazywano w przedstawionej symulacji a czym innym świadomość w istocie nieograniczonego ryzyka walutowego i możliwość deprecjacji waluty PLN w stosunku do waluty CHF na poziomie 50-60% i więcej co nie będzie rekompensowane niższym oprocentowaniem według stawki referencyjnej LIBOR. W orzecznictwie TSUE wyjaśniono również, iż „w przypadku kredytów denominowanych w walucie obcej istotne są wszelkie informacje dostarczone przez przedsiębiorcę, które mają na celu udzielenie wyjaśnień konsumentowi co do funkcjonowania mechanizmu wymiany i związanego z nim ryzyka. Szczególne znaczenie przedstawiają wyjaśnienia dotyczące ryzyka dla kredytobiorcy związanego z silną deprecjacją środka płatniczego państwa członkowskiego, w którym kredytobiorca ma miejsce zamieszkania lub siedzibę, oraz wzrost zagranicznej stopy procentowej. Kredytobiorca musi zostać jasno poinformowany, iż podpisując umowę kredytu denominowaną w obcej walucie, ponosi pewne ryzyko kursowe, które z ekonomicznego punktu widzenia może okazać się dla niego trudne do udźwignięcia w wypadku dewaluacji waluty, w której otrzymuje wynagrodzenie. Ponadto przedsiębiorca musi przedstawić możliwe zmiany kursów wymiany walut i ryzyko związane z zawarciem takiej umowy. Wynika stąd, że dla spełnienia wymogu przejrzystości informacje przekazane przez przedsiębiorcę powinny umożliwić przeciętnemu konsumentowi, właściwie poinformowanemu, dostatecznie uważnemu i racjonalnemu nie tylko zrozumienie, że w zależności od zmian kursu wymiany zmiana parytetu pomiędzy walutą rozliczeniową a walutą spłaty może pociągać za sobą niekorzystne konsekwencje dla jego zobowiązań finansowych, lecz również zrozumieć, w ramach zaciągnięcia kredytu denominowanego w walucie obcej, rzeczywiste ryzyko, na które narażony jest on w trakcie całego okresu obowiązywania umowy w razie znacznej deprecjacji waluty, w której otrzymuje wynagrodzenie, względem waluty rozliczeniowej” (zob. wyrok TSUE z dnia 10 czerwca 2021 r., C - 776/19 do C-782/19 VB i in. przeciwko BNP PARIBAS Personal Finance SA, punkty 68 – 73, LEX nr 3183143). Podkreśla się także, że „w ramach umowy kredytu denominowanego w walucie obcej, narażającej konsumenta na ryzyko kursowe, nie spełnia wymogu przejrzystości przekazywanie temu konsumentowi informacji, nawet licznych, jeżeli opierają się one na założeniu, że równość między walutą rozliczeniową a walutą spłaty pozostanie stabilna przez cały okres obowiązywania tej umowy. Jest tak w szczególności wówczas, gdy konsument nie został powiadomiony przez przedsiębiorcę o kontekście gospodarczym mogącym wpłynąć na zmiany kursów wymiany walut, tak że konsument nie miał możliwości konkretnego zrozumienia potencjalnie poważnych konsekwencji dla jego sytuacji finansowej, które mogą wyniknąć z zaciągnięcia kredytu denominowanego w walucie obcej” (zob. wyrok TSUE z dnia 10 czerwca 2021 r., C - 776/19 do C-782/19 VB i in. przeciwko BNP PARIBAS Personal Finance SA, punkt 74, LEX nr 3183143). Powyższe uwagi odnoszą się także zdaniem Sądu Apelacyjnego do kredytu indeksowanego, funkcjonalnie tożsamego z kredytem denominowanym. Przenosząc to na grunt niniejszej sprawy Sąd Apelacyjny uznał, że wbrew zarzutom apelacji zawarte we wniosku kredytowym

[... tekst skrócony ...]