V ACA 1306/23

Sygn. akt V ACa 1306/23 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 1 marca 2024 r. Sąd Apelacyjny w Gdańsku V Wydział Cywilny w składzie: Przewodniczący: Sędzia Leszek Jantowski Protokolant: starszy sekretarz sądowy Anna Gutowska - Czulik po rozpoznaniu w dniu 5 lutego 2024 r. w Gdańsku na rozprawie sprawy z powództwa P. G. i K. G. przeciwko Bankowi (...) Spółce Akcyjnej z siedzibą w G. o ustalenie i zapłatę na skutek apelacji pozwanego od wyroku Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 4 kwietnia 2023 r., sygn. akt I C 1196/22 1.zmienia zaskarżony wyrok w punkcie 2. (drugim) w ten tylko sposób, że w miejsce odsetek ustawowych za opóźnienie od dnia 22 marca 2021 r. do dnia zapłaty, zasądza od pozwango na rzecz powoda P. G. odsetki ustawowe za opóźnienie od kwoty 273.792,27 zł (dwieście siedemdziesiąt trzy tysiące siedemset dziewięćdziesiąt dwa złote i 27/100) od dnia 5 października 2022 r. do dnia zapłaty, oddalając powództwo o zasądzenie odsetek w pozostałym zakresie; 2.oddala apelację w pozostałej części; 3.zasądza od pozwanego na rzecz powodów kwotę 8.100 zł (osiem tysięcy sto złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym z ustawowymi odsetkami za opóźnienie w spełnieniu tego świadczenia za czas od uprawomocnienia się orzeczenia do dnia zapłaty. SSA Leszek Jantowski Sygn. akt V ACa 1306/23 UZASADNIENIE Pozwem z dnia 31 sierpnia 2022 r. powodowie P. G. i K. G. wnieśli o zasądzenie od pozwanego Banku (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w G. na rzecz powoda P. G. kwoty 273.792,77 zł tytułem bezpodstawnego wzbogacenia pozwanego w związku z nieważnością zawartej przez strony umowy kredytu i pobraniem świadczeń nienależnych w okresie od dnia 2 listopada 2007 r. do dnia 7 grudnia 2020 r. wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie liczonymi od dnia 22 marca 2021 r. do dnia zapłaty. Ponadto powodowie wnieśli o ustalenie nieistnienia pomiędzy stronami stosunku prawnego kredytu wynikającego z umowy kredytu nr (...) z 27 września 2007 r. Ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia żądania głównego i uznania przez sąd umowy zawartej przez strony za zgodną z prawem i mogącą dalej obowiązywać w kształcie pozbawionym zapisów abuzywnych powodowie wnieśli o zasądzenie od strony pozwanej na rzecz powoda P. G. kwoty 118.732,32 zł tytułem bezpodstawnego wzbogacenia pozwanego w związku z pobraniem środków tytułem spłaty kredytu w zawyżonej wysokości w okresie od dnia 2 listopada 2007 r. do dnia 7 grudnia 2020 r. zgodnie z historią wpłat wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie liczonymi od dnia 7 lutego 2022 r. W odpowiedzi na pozew pozwany Bank (...) Spółks Akcyjnej z siedzibą w G. wniósł o oddalenie powództwa w całości. Wyrokiem z dnia 4 kwietnia 2023 r. Sąd Okręgowy w Bydgoszczy: 1. ustalił, nieistnienie pomiędzy stronami stosunku prawnego kredytu wynikającego z umowy kredytu nr (...) z dnia 27 września 2007 r.; 2. zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 273.792,27 zł z odsetkami ustawowymi za opóźnienie za okres od dnia 22 marca 2021 r. do dnia zapłaty; 3. zasądził od pozwanego łącznie na rzecz powodów kwotę 11.834 zł z odsetkami ustawowymi za opóźnienie za okres od dnia uprawomocnienia się wyroku do dnia zapłaty z tytułu zwrotu kosztów procesu. Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane na podstawie następujących ustaleń i rozważań: Powodowie zdecydowali się na poszukiwanie oferty kredytowej w związku z zamiarem budowy domu. Powód pracował wówczas w Niemczech a powódka w Polsce, w związku z czym nie chciano im udzielić kredytu złotówkowego. Powodowie mieli natomiast zdolność kredytową w CHF. Powodom przedstawiono symulację bieżącego kursu CHF. Ponadto zapewniano ich o stabilności waluty, a ewentualne zmiany kursy miały być niewielkie. Powodowie nie mieli możliwości wcześniejszego zapoznania się z treścią umowy, nie mieli też możliwości negocjowania jej warunków. Powodowie mieli wpływ jedynie na kwotę kredytu czy okres kredytowania. W dniu 28 września 2007 r. powodowie K. G. i P. G. podpisali sporządzoną 27 września 2007 r. umowę o kredyt nr (...) wraz z poprzednikiem prawnym pozwanego – (...) Bank S.A. z siedzibą w G. . Na podstawie umowy pozwany bank udzielił powodom kredytu w kwocie 278.035,80 zł indeksowanego kursem CHF. Kredyt został przeznaczony na pokrycie części kosztów budowy domu mieszkalnego położonego w miejscowości Z. ul (...) . W dniu wypłaty saldo miało być wyrażane w walucie do której indeksowany jest kredyt według kursu kupna waluty, do której indeksowany był kredyt, podanego w Tabeli kursów kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez pozwanego, opisanej szczegółowo w § 17, następnie saldo walutowe przeliczane miało być dziennie za złote polskie według kursu sprzedaży waluty do której indeksowany był kredyt, podanego w Tabeli kursów kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez pozwanego opisanej w § 17 (§ 1 ust. 1 umowy). W § 7 ust. 2 umowy wskazano, że każdorazowo wypłacona kwota złotych polskich zostanie przeliczona na walutę do której indeksowany jest kredyt według kursu kupna waluty kredytu podanego w Tabeli kursów kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez (...) Bank S.A. obowiązującego w dniu dokonania wypłaty przez bank. Zgodnie z § 1 ust. 5 umowy kredyt wraz z odsetkami miał podlegać spłacie w 360 miesięcznych równych ratach kapitałowo-odsetkowych. Spłata kredytu miała następować zgodnie z § 10 umowy kredytu, a zatem rozliczenie każdej wpłaty dokonanej przez kredytobiorcę miało następować według kursu sprzedaży waluty do której jest indeksowany kredyt, podanego w Tabeli kursów kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez pozwanego, obowiązującego w dniu wpływu środków do banku (§ 10 ust. 6 umowy). Oprocentowanie kredytu jest zmienne i ulega zmianie w tym samym dniu kalendarzowym, w jakim nastąpiła wypłata I transzy kredytu najbliższego miesiąca następującego po ostatniej zmianie indeksu L3 (§ 8 ust. 1 umowy). W myśl § 17 ust. 1 – 5 umowy do rozliczenia transakcji wypłat i spłat kredytów stosowane są odpowiednio kursy kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez pozwanego walut zawartych w ofercie banku obowiązujące w dniu dokonania transakcji. Kurs kupna był określony jako średnie kursy złotego do danych walut ogłoszone w tabeli kursów średnich NBP minus marża kupna, zaś kursy sprzedaży jako średnie kursy złotego do danych walut ogłoszone w tabeli kursów średnich NBP plus marża sprzedaży. Do wyliczenia kursów kupna/sprzedaży stosowane były kursy złotego do danych walut ogłoszone w tabeli kursów średnich NBP w danym dniu roboczym skorygowane o marże kupna sprzedaży banku. Obowiązujące w danym dniu roboczym kursy kupna/sprzedaży określane były przez bank po godzinie 15:00 poprzedniego dnia roboczego i wywieszane w siedzibie banku oraz publikowane na stronie internetowej banku. Strony 18 września 2008 r. podpisały aneks do umowy, którym to zwiększono kwotę kredytu do kwoty 308.219,80 zł. Przed zawarciem umowy kredytowej, tj. 4 września 2007 r., powodowie podpisali oświadczenie w którym wskazano, że powodowie mają świadomość ryzyka związanego z oferowanym produktem finansowym, są świadomi ryzyka kursowego oraz ryzyka zmiennej stopy procentowej oraz, że została im przedstawiona oferta kredytu hipotecznego w złotych polskich i że wybrali kredyt w walucie obcej, będąc uprzednio poinformowany o ryzykach związanych z zaciąganiem kredytu hipotecznego w walucie obcej. Powodowie w dniu zawierania umowy otrzymali do podpisania również oświadczenie o dostarczeniu im wzorców umownych przez pozwanego. Powodowie początkowo wspólnie spłacali kredyt udzielony im przez pozwany bank. 25 stycznia 2011 r. wyrokiem Sądu Okręgowego w Bydgoszczy w sprawie (...) orzeczono o rozwiązaniu małżeństwa kredytobiorców. Od tego czasu świadczenia pieniężne wynikające z umowy kredytu były uiszczane wyłącznie przez powoda z jego majątku osobistego. W związku z powyższym powodowie zawarli umowę nieodpłatnego przelewu wierzytelności zgodnie z którą powódka dokonała przelewu na rzecz powoda wszelkich przysługujących jej wierzytelności z tytułu zwrotu nienależnych świadczeń spełnionych w okresie od 2 listopada 2007 r. do 7 grudnia 2020 r. w związku z wykonywaniem umowy kredytu przysługujących jej od banku. Powodowie, a następnie sam powód, dokonywali regularnej spłaty kredytu. W ramach wykonywania umowy w okresie od 2 listopada 2007 r. do 7 grudnia 2020 r. wpłacili na rzecz pozwanego banku kwotę 273.792,77 zł tytułem rat odsetkowo-kapitałowych i innych opłat. Powodowie pismem z 17 marca 2021 r. złożyli reklamację pozwanemu wzywając go jednocześnie do zwrotu wszystkich świadczeń pieniężnych uiszczonych w ramach umowy kredytu, która w swej treści zawiera klauzula niedozwolone, w terminie 30 dni od dnia otrzymania wezwania pod rygorem skierowania sprawy na drogę postępowania sądowego. W piśmie z 20 marca 2021 r. pozwany bank wskazał, że nie znajduje podstaw do uznania roszczeń powodów za zasadne. Powyższy stan faktyczny Sąd Okręgowy ustalił na podstawie dokumentów złożonych przez strony w toku postępowania, a także na podstawie zeznań powodów. Sąd I instancji uznał za wiarygodne oraz przydatne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy dokumenty zebrane w aktach sprawy, albowiem zostały one sporządzone we właściwej formie, przewidzianej dla danego typu dokumentów. Ponadto autentyczność tych dokumentów nie budziła wątpliwości Sądu ani stron postępowania. Za wiarygodne Sąd meriti uznał zeznania powodów na okoliczności związane z zawarciem umowy. Sąd Okręgowy nie kwestionując ich autentyczności i prawdziwości, uznał dowody z dokumentów nieujawnionych w stanie faktycznym za nieprzydatne do ustaleń faktycznych w sprawie. W ocenie Sądu I instancji zaoferowane dowody wskazują na istnienie różnych ocen prawnych kredytu, jak i na szerokie tło ekonomiczne kredytów indeksowanych. Na podstawie art. 235 2 § 1 pkt 2 i 5 k.p.c. Sąd Okręgowy pominął wnioski stron o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego jako nieistotne dla rozstrzygnięcia, gdyż wysokość pobranych rat wynikała wprost z zestawienia spłat, a Sąd I instancji oparł się w rozstrzygnięciu na nieważności całej umowy. Przechodząc do rozważań Sad pierwszej instancji uznał, że powództwo główne zasługiwało na uwzględnienie w całości. Uznał, że powodowie posiadają interes prawny w ustaleniu nieważności przedmiotowej umowy ( art. 189 k.p.c ). Dalej Sąd Okręgowy odniósł się do zarzutów dotyczących abuzywności postanowień umowy kredytowej, to jest § 1 ust. 1, § 7 ust. 2 i § 10 ust. 6 i § 17 ust. 1. Zdaniem Sądu pierwszej instancji w rzeczywistości mogą one zostać uznane za niedozwolone, ponieważ dają pozwanemu możliwość narzucenia sposobu ustalania wysokości kwoty przy wypłacie kredytu oraz podlegającej zwrotowi, a w konsekwencji również wysokości rat i odsetek, a więc głównych świadczeń kredytobiorcy. Umowa nie zawiera przy tym żadnych mechanizmów ochronnych względem konsumenta, które pozwoliłyby rozłożyć ryzyko znaczącej aprecjacji waluty indeksacji na obie strony stosunku umownego, obarczając nim wyłącznie kredytobiorcę. Sąd I instancji zaznaczył, że jego oceny nie zmienia fakt, że w § 17 umowy bank odwoływał się do kursu średniego złotego do waluty ogłoszonych w tabeli kursów średnich NBP, ale tylko pośrednio, albowiem ostateczny kurs banku był docelowo ustalany po uwzględnieniu marży kupna i marży sprzedaży tego banku, i na tej podstawie także poprzednik prawny pozwanego posiadał własną tabelę kursową. Nie było to zatem bezpośrednie i wyłączne odniesienie się do kursów w tabeli NBP, tylko jako jeden z elementów koniecznych do ostatecznego ustalenia kursu docelowego, poprzez zastosowanie wskaźnika własnego banku – marżę kupna lub sprzedaży. Pozwany w żaden sposób nie wyjaśnił, jak była ustalana marża kupna i sprzedaży, od czego ona była zależna, nie wyjaśniono mechanizmu przeliczeniowego w tym zakresie. W ocenie Sądu Okręgowego dla uzyskania jasności co do rzeczywistego zobowiązania powodów przez cały okres trwania umowy nie jest wystarczająca powołana przez pozwanego eliminacja wyłącznie części zapisów § 17 umowy, wskazujących na doliczanie lub odliczanie marży, przy pozostawieniu zapisów o dokonaniu obliczeń wyłącznie w oparciu o kurs NBP. Zdaniem Sądu meriti nie tylko mechanizmy obliczania raty w oparciu o kurs waluty stanowią o sprzeczności umowy z prawem na podstawie art. 58 k.c. Przyczyny tej Sąd upatruje także w samej konstrukcji umowy i sposobie przedstawienia kredytobiorcy jej skutków w przyszłości oraz w mechanizmie pozwalającym na obciążenie kredytobiorcy nieograniczonym ryzykiem drastycznej niekorzystnej zmiany kursu waluty przy praktycznie żadnym ryzyku po stronie banku.. Sąd Okręgowy odnosząc się do stanowiska Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, nie podzielając zarzutów pozwanego, wskazał, że niemożliwym jest dzielenie § 17 ust. 2 lub § 17 ust. 3 wzorca umowy (...) Bank S.A. na część „dozwoloną” oraz na cześć „niedozwoloną”. Nie ma znaczenia dla dokonywanej oceny także to, w jaki sposób bank rzeczywiście ustalał kurs w trakcie wykonywania umowy i jaka była relacja kursu banku do kursu rynkowego, bowiem nie są to okoliczności istotne na gruncie art. 385 2 k.c. oraz oceny możliwego naruszenia interesów konsumenta. Sąd podkreślił przy tym, że powodowie w niniejszej sprawie posiadają status konsumenta w rozumieniu art. 22 1 k.c. . zaś abuzywność zapisów umowy powinno się badać na moment dokonywania czynności prawnej przez konsumenta z przedsiębiorcą. W rezultacie wprowadzenie tzw. ustawy antyspredowej z dnia 26 sierpnia 2011 r. nie miało znaczenia w niniejszej sprawie. Następnie Sąd I instancji stwierdził na niezgodność zapisów umowy dotyczących dowolnej waloryzacji z przepisami art. 69 ust. 1 ustawy Prawo bankowe w zw. z art. 358 1 § 2 i 5 k.c. jako rażąco naruszających interesy konsumenta. Zdaniem Sądu Okręgowego wyeliminowanie abuzywnych klauzul przeliczeniowych nie prowadzi do utrzymania w mocy kredytu indeksowanego kursem CHF jako kredytu złotowego oprocentowanego według stawki LIBOR. Brak także podstaw do zastąpienia stawki oprocentowania LIBOR stawką WIBOR. Powoduje to w efekcie nieważność całej umowy kredytowej. Konsekwencją powyższego jest, to, że strony są obowiązane zwrócić sobie wzajemnie to, co już świadczyły na rzecz drugiej strony. Powodowie są tego świadomi, podobnie jak innych ewentualnych konsekwencji ustalenia nieważności umowy, co oświadczyli na rozprawie w dniu 7 marca 2023 r. Sąd przyjął przy tym, że nie ma możliwości zastąpienia „luk” powstałych na skutek uznania postanowień umownych za bezskuteczne, w szczególności przez odwołanie się do kursu średniego NBP. Mając powyższe na względzie Sąd I instancji na podstawie art. 189 k.p.c. w zw. z art. 385 1 k.c. ustalił nieistnienie pomiędzy stronami stosunku prawnego kredytu wynikającego z umowy kredytu nr (...) z dnia 27 września 2007 r. Sąd Okręgowy nie uwzględnił zarzutu zatrzymania podniesionego w toku procesu przez pozwanego ( art. 496 i 497 k.c. ). Wyjaśnił, że dochodzone pozwem roszczenie o zapłatę stanowi roszczenie o zwrot nienależnego świadczenia oparte na art. 405 w zw. z art. 410 k.c. i roszczenie to nie przedawniło się. Mając powyższe okoliczności na względzie Sąd Okręgowy na podstawie art. 410 § 1 k.c. w zw. z art. 405 k.c. w zw. z art. 385 1 § 1 k.c. zasądził od pozwanego na rzecz powoda P. G. kwotę 273.792,27 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie za okres od dnia 22 marca 2021 r. do dnia zapłaty. Sąd I instancji zasądził odsetki ustawowe za opóźnienie zgodnie z żądaniem na podstawie art. 481 k.c. Zasądzenie ww. kwoty zgodnie z żądaniem zawartym w pozwie wyłącznie na rzecz powoda P. G. jest w pełni uzasadnione albowiem fakt przejścia w całości roszczenia o zwrot ww. kwoty przeszedł na powoda w następstwie zawartej umowy cesji. O kosztach procesu orzeczono z uwzględnieniem wyniku sprawy, którą pozwany przegrał w całości, zgodnie z art. 98 § 1 k.p.c. Apelację od powyższego wyroku wniosła strona pozwana, zaskarżając go w całości. Zaskarżonemu wyrokowi pozwany zarzucił: 1. naruszenie przepisów postępowania , które miało wpływ na wynik sprawy, tj. (i) art. 227 k.p.c. oraz art. 233 § 1 k.p.c. i art. 299 k.p.c. poprzez: dokonanie dowolnej, nieuzasadnionej zasadami prawidłowego rozumowania oceny dowodów w zakresie okoliczności towarzyszących zawarciu umowy, w tym w szczególności poprzez oparcie ustaleń faktycznych niemal w całości na dowodzie z przesłuchania strony na podstawie art. 299 k.p.c. i uznanie zeznań powodów w całości za spójne i logiczne, podczas gdy zeznania te (i) dotyczyły okoliczności mających miejsce kilkanaście lat temu, (ii) były sprzeczne z pisemnym oświadczeniem kredytobiorców złożonym w chwili zawierania umowy, potwierdzającym świadomość ryzyka po ich stronie, a także sprzeczne z materiałem dowodowym załączonym do odpowiedzi na pozew w ramach załącznika nr 4, (iii) pochodziły od osób w sposób oczywisty zainteresowanych korzystnym rozstrzygnięciem - pozwany w konsekwencji nie znajduje uzasadnienia dla oparcia przez sąd ustaleń faktycznych niemal w całości na zeznaniach strony, złożonych po upływie kilkunastu lat od zawarcia umowy, przy faktycznym pominięciu pozostałego materiału dowodowego, przeczącego wiarygodności zeznań kredytobiorcy; (ii) art. 235 2 § 1 pkt 2 k.p.c. , art. 227 k.p.c. oraz art. 278 k.p.c. poprzez: pominięcie dowodu z opinii biegłego zawnioskowanego przez pozwanego, podczas gdy zdaniem pozwanego przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego pozwoliłoby dokonać rzetelnej oceny wartości pieniężnej marży, która została uznana za abuzywną, a następnie odnieść się do wartości całej umowy, czego Sąd pierwszej instancji zaniechał; 2. naruszenie przepisów prawa materialnego: (i) art. 385 1 § 1 k.c. oraz art. 385 1 § 2 k.c. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie warunku dotyczącego stosowania kursów banku za abuzywny w całości, podczas gdy w niniejszej sprawie warunek dot. stosowania kursów składa się z części obiektywnej (średni kurs NBP) oraz marży banku, a zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 1 czerwca 2022 r., II CSKP 364/22, postanowienie w umowach pozwanego banku dotyczące marże jest odrębne od postanowienia dotyczącego kursu obiektywnego; (ii) w konsekwencji powyższego, naruszenie art. 385 § 2 k.c. poprzez uznanie, że umowa nie może zostać wykonana, podczas gdy umowa pozostaje w mocy w zakresie, w jakim postanowienie dotyczące stosowania kursów odsyła do kursu obiektywnego, tj. średniego kursu NBP, co jednoznacznie stwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z 1 czerwca 2022 r., II CSKP 364/22; (iii) art. 385 k.c. w zw. z art. 3 ust. 1 Dyrektywy 93/13 poprzez dokonanie oceny przesłanek abuzywności klauzul mając na uwadze stan obecny, a nie stan z chwili zawarcia umowy, co odnosi się do kwestii realizacji tak zwanego „obowiązku informacyjnego” podczas gdy według stanu na datę zawarcia umowy nie istniał żaden ustawowo ustalony „obowiązek informacyjny” co do udzielania umów kredytu hipotecznego, w tym również co do kredytów walutowych, a wytyczne dotyczące sposobu informowania kredytobiorców o ryzyku pochodzą z orzeczeń TSUE wydanych wiele lat po zawarciu umowy, co oznacza, że niemożliwe było zastosowanie się do tych wytycznych przez bank w chwili oferowania kredytu i co w konsekwencji oznacza, że oczekiwanie spełnienia przez bank obecnie formułowanego „obowiązku informacyjnego” jest równoznaczne ze stosowaniem prawa wstecz; (iv) art. 385 1 § 2 k.c. w zw. z art. 6 ust. 1 Dyrektywy 93/13 oraz art. 358 § 2 k.c. poprzez ich niezastosowanie i uznanie, że w polskim porządku prawnym nie ma przepisu dyspozytywnego, który może mieć zastosowanie jako podstawa przeliczeń kursowych w braku odmiennej woli stron, podczas gdy takim przepisem jest art. 358 § 2 k.c. i może on mieć zastosowanie w niniejszej sprawie, zgodnie z argumentacją przedstawioną w wyroku TSUE w sprawie C-932/19; (v) art. 58 k.c. oraz art. 69 ust. 1 Prawa bankowego poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że umowa jest bezwzględnie nieważna jako sprzeczna z ustawą czy zasadami współżycia społecznego, podczas gdy: (a) umowa zawiera wszystkie niezbędne elementy wymagane przez Prawo bankowe , a kredyt indeksowany stanowi dopuszczalny prawem wariant umowy kredytu, co wielokrotnie potwierdził już Sąd Najwyższy, a w konsekwencji nie ma podstaw do uznania takiego kredytu za sprzeczny z ustawą czy z innego powodu bezwzględnie nieważny, (b) okoliczność, że kredyt związany jest z ryzykiem oraz że ryzyko to obciąża kredytobiorcę nie powoduje nieważności umowy czy sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, skoro są to cechy kredytu wprost dopuszczonego przez prawo jako wariant umowy kredytu, a ponadto - są to cechy każdego kredytu hipotecznego, niezależnie od waluty - w kredytach złotowych kredytobiorcy również ponoszą nieograniczone ryzyko wzrostu ich realnych zobowiązań finansowych i w kredytach zlotowych ryzyko to również obciąża ich, a nie bank - nie wiadomo zatem, dlaczego akurat w przypadku kredytów walutowych ryzyko to miałoby być uznane za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego; (vi) art. 1 pkt 1 lit a) w zw. z art. 4 Ustawy z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy - Prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw (Ustawa antyspreadowa) poprzez ich niezastosowanie i uznanie, że brak szczegółowego opisu sposobu ustalania kursów w dacie zawarcia umowy prowadzi do uznania umowy za sprzeczną z ustawą, podczas gdy ustawowy obowiązek w tym zakresie został wprowadzony dopiero w 2011 r., a zgodnie z art. 4 Ustawy antyspreadowej umowy zawarte wcześniej powinny nadal obowiązywać nawet, jeśli wcześniej takiego szczegółowego opisu nie zawierały - co oznacza, że w dacie zawarcia umowy nie można uznać umów kredytu denominowanego i indeksowanego za bezwzględnie nieważne jako sprzeczne z ustawą i co potwierdza jednolite w tym przedmiocie orzecznictwo Sądu Najwyższego; (vii) art. 410 § 1 k.c. w zw. z art. 405 k.c. w zw. z art. 385 1 § 1 k.c. , art. 58 k.c. w zw. z art. 481 k.c. i 455 k.c. poprzez zasądzenie odsetek ustawowych za opóźnienie od dnia 5 października 2021 r., podczas gdy umowa pozostaje w stanie bezskuteczności zawieszonej i dopiero od powzięcia wiadomości o skutkach nieważności umowy przez powodów na podstawie pouczenia udzielonego przez Sąd, można rozpatrywać świadczenie w kategorii zwłoki w jej spełnieniu, czyli od rozprawy dnia 7 grudnia 2022 r., a nie jak orzekł to w swoim rozstrzygnięciu Sąd Okręgowy od dnia 5 października 2021 r. (vide: uchwała SN z dnia 7 maja 2021 sygn. akt III CZP 6/21, mająca moc zasady prawnej), (viii) art. 497 k.c. w zw. z art. 496 k.c. i nie uwzględnienie przez Sąd złożonego przez pozwanego zarzutu prawa zatrzymania, podczas gdy umowę kredytu należy uznać za umowę wzajemną i w stosunku do tej umowy możliwe jest stosowanie zarzutu prawa zatrzymania, co potwierdza stanowisko Sądu Najwyższego (m.in. wyroki z 17 marca 2022 r., II CSKP 474/22 oraz z 18 maja 2022 r., II CSKP 1030/22). Wskazując na powyższe zarzuty skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie powództwa w całości ewentualnie o uchylenie wyroku w zaskarżonej części i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu. W odpowiedzi na apelację (k. 178-184) strona powodowa wniosła o jej oddalenie. W toku postępowania apelacyjnego strona pozwana podtrzymała zgłoszony zarzut zatrzymania świadczenia do czasu zaoferowania przez powodów zwrotu świadczenia spełnionego na rzecz powodów w postaci kwoty 270.000 zł, to jest wartości kapitału udostępnionego powodom na podstawie umowy. Sąd Apelacyjny ustalił i zważył co następuje: Apelacja była uzasadniona w niewielkim zakresie dotyczącym zasądzonych odsetek ustawowych za opóźnienie. Sąd Apelacyjny podziela ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd Okręgowy i przyjmuje je za własne ( art. 387 1 § 2 pkt 1 k.p.c. ), podobnie podziela dokonaną przez Sąd ocenę dowodów, oraz ocenę prawną poczynionych w sprawie prawidłowych ustaleń faktycznych odnośnie do skutku w postaci trwałej bezskuteczności (nieważności) przedmiotowej umowy kredytu oraz aktualizacji po stronie kredytobiorców roszczenia restytucyjnego, Przechodząc do poszczególnych zarzutów apelacji, w ocenie Sądu Apelacyjnego przed oceną zarzutów naruszenia prawa materialnego należało odnieść się do zarzutów naruszenia prawa procesowego, gdyż od ich rozstrzygnięcia zależało, czy Sąd poczynił w sprawie prawidłowe ustalenia faktyczne i w konsekwencji, czy zastosował prawidłowe normy prawa materialnego. Odnośnie do zarzutów naruszenia art. 227 k.p.c. oraz art. 233 § 1 k.p.c. i art. 299 k.p.c. to koncentrowały się one na wykazaniu „dowolnej, nieuzasadnionej zasadami prawidłowego rozumowania oceny dowodów w zakresie okoliczności towarzyszących zawarciu umowy, w tym w szczególności poprzez oparcie ustaleń faktycznych niemal w całości na dowodzie z przesłuchania strony na podstawie art. 299 k.p.c. i uznanie zeznań powodów w całości za spójne i logiczne”, podczas gdy w szczególności były one sprzeczne „z pisemnym oświadczeniem kredytobiorcy złożonym w chwili zawierania umowy, potwierdzającym świadomość ryzyka po jego stronie, a także sprzeczne z materiałem dowodowym załączonym do odpowiedzi na pozew w ramach załącznika nr 4”. Oceniając ten zarzut Sąd Apelacyjny podziela dokonaną przez Sąd pierwszej instancji ocenę zeznań powodów P. G. i K. G. . Powód P. G. (k.123v-124, od 00:11:10) spójnie i logicznie zeznał, że „Przedstawiono nam jak będą wyglądały raty wg. kursu z daty umowy. Była symulacja. Nie pamiętam, aby była rozmowa na temat sytuacji w przypadku wahań kursu CHF. Mowa, że Szwajcaria to stabilny kraj (…) Harmonogram był w CHF. Ratę mieliśmy obliczać według średniego kursu. Nie wiem jakiego. (…) była mowa, iż CHF jest stabilny. (…) Nie było nic do negocjacji”. Potwierdziła to w swoich zeznaniach powódka K. G. (k. 124, od 00:24:31), zeznając jednocześnie m.in., że „Nie mówiono, iż ten produkt jest związany z ryzykiem (…) Nie przypominam sobie, aby przedstawiano nam ofertę w innych walutach”. W ocenie Sądu Apelacyjnego podnoszona przez skarżącego okoliczność, że powodowie byli zainteresowani wynikiem sprawy oraz, że od zawarcia umowy upłynął już znaczny okres czasu nie stoją na przeszkodzie uznaniu za wiarygodne tych zeznań. W istocie, zgodzić należałoby się ze skarżącym, że dla rozstrzygnięcia, czy poprzednik prawny pozwanego zadośćuczynił obowiązkowi informacyjnemu w zakresie ryzyka walutowego znaczenie miała przede wszystkim ocena oświadczeń złożonych przez kredytobiorców datowanych 4 września 2007 r. (k. 88-89) o zapoznaniu się z ryzkami związanymi z zaciągnięciem kredytu hipotecznego w walucie obcej, których autentyczność nie była kwestionowana przez Sąd pierwszej instancji. Wprawdzie rzeczywiście Sąd pierwszej instancji pominął dokument w postaci Informacji dla Klientów (...) Bank ubiegających się o kredyt hipoteczny indeksowany do waluty obcej (k. 94 i nast.), jednak Sąd drugiej instancji jako instancja merytoryczna miał możliwość jego analizy w związku z ocenę zarzutów naruszenia prawa materialnego. Sąd Apelacyjny nie podzielił także zarzutu naruszenia art. 235 2 § 1 pkt. 2 i 3 k.p.c. w zw. z art. 278 k.p.c. oraz 227 k.p.c. a mającego polegać na pominięciu postanowieniem wydanym na rozprawie w dniu 7 marca 2023 r. wniosków dowodowych pozwanego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego. Przede wszystkim należy wskazać, że dowód z opinii biegłego był nieprzydatny dla rozstrzygnięcia kwestii abuzywności przedmiotowych klauzul – tego czy postanowienia umowy kredytu dotyczące indeksacji były jednoznaczne oraz czy rażąco naruszają interesy powoda oraz dobre obyczaje - o tyle, że taka ocena winna być dokonywana na płaszczyźnie zastosowania norm prawa materialnego, a dowód z opinii biegłego rozstrzygnięciu takich kwestii nie może służyć ( art. 235 2 § 1 pkt. 3 k.p.c. ). W szczególności prawnie obojętna była okoliczność dotycząca „oceny wartości marży”, gdyż okoliczność, w jaki sposób bank ustalał kursy walut w Tabeli kursów kupna/sprzedaży była prawnie irrelewantna dla ustalenia okoliczności istotnych w sprawie, ponieważ sposób wykonywania umowy nie ma prawnego znaczenia dla oceny abuzywności klauzul umownych. Jak słusznie bowiem zauważył Sąd pierwszej instancji, abuzywność klauzul umownych jest oceniana na dzień zawarcia umowy (zob. uchwała SN 7 sędziów z dnia 20 czerwca 2018 r., III CZP 29/17, OSNC 2019/1/2, art. 385 2 k.c. ). Skoro zatem umowa została uznana za nieważną, prawidłowo Sąd pierwszej instancji pominął wniosek dowodowy pozwanego o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego. Sąd Apelacyjny podziela przy tym wyrażony w orzecznictwie pogląd, że „postanowienia umowy zawartej z konsumentem, przyznające bankowi swobodę kształtowania kursu waluty obowiązującego w ramach stosunku umownego a przez to swobodę kształtowania wysokości świadczenia własnego i drugiej strony, należy uznać za niedozwolone postanowienia umowne choćby bank w rzeczywistości korzystał z tej swobody w sposób oględny, nie naruszając rażąco interesów drugiej strony.” (zob. wyrok SN z 30 czerwca 2022 r., II CSKP 656/22, OSNC – ZD 4/2022, poz.52). Przechodząc do oceny zarzutów naruszenia prawa materialnego, zarzuty wymienione w pkt 2. (i) – (vii) należało ocenić w dwóch grupach: - pierwsza obejmował zarzuty naruszenia art. 58 k.c. oraz art. 69 ust.1 prawa bankowego ( punkt 2 . (v) zarzutów apelacji); - druga obejmowała zarzuty wymienione w pkt.2 (i) - 2 (iv) oraz 2(vi) – 2 (vii) zarzutów apelacji. Zarzuty naruszenia art. 69 ust.1 prawa bankowego oraz art. 58 k.c. należało uznać za uzasadnione o tyle, że Sąd pierwszej instancji pominął, że co do zasady możliwość zawierania umów o kredyt denominowany lub indeksowany do waluty innej niż waluta polska istniała również przed nowelizacją ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. prawo bankowe (t. jedn. Dz.U z 2021 r., poz.2439) a możliwość ta mieściła się w konstrukcji ogólnej umowy kredytu bankowego, mając swoje źródło w zasadzie swobody umów ( art.353 (
    
    1) k.c. , por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344, także uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 maja 2022 r., II CSKP 464/22, nie publik.). Wprawdzie zatem rzeczywiście postanowienia umowne odnoszące się do mechanizmu indeksacyjnego mogą być uznane za wykraczające poza ogólne granice swobody umów określone w art. 353 (
    
    1) k.c. , to jednak nie przesądza to jeszcze zastosowania art. 58 § 1 i 2 k.c. , gdyż pierwszeństwo ma ocena tych postanowień przez pryzmat ich abuzywności i sankcji wynikających z ewentualnego stwierdzenia niedozwolonego ich charakteru. Nie oznacza to, że umowa nie może być uznana za nieważną, ale z innych powodów, aniżeli jej sprzeczność z art. 69 prawa bankowego w związku z art. 58 § 1 i 2 k.c. i art. 353 (
    
    1) k.c. (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 września 2021 r., I CSKP 166/21, LEX nr 3316509, uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 maja 2022 r., II CSKP 464/22, nie publik.). Podkreślenia wymaga, że Sąd pierwszej instancji zamiennie posługiwał się argumentacją dotyczącą pierwotnej nieważności umowy (nieważności bezwzględnej) oraz nieważności jako konsekwencji wyeliminowania postanowień abuzywnych. W ocenie Sądu Apelacyjnego konieczne jest jednak wyraźne odróżnienie pierwotnej nieważności bezwzględnej umowy na podstawie art. 58 § 1 i 2 k.c. od trwałej bezskuteczności (nieważności) umowy jako konsekwencji wyeliminowania klauzul abuzywnych na podstawie sankcji z art. 385 1 k.c. , co - jak wynika z treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku - także przyjął Sąd pierwszej instancji. Jeżeli chodzi o zarzuty naruszenia prawa materialnego wymienione w drugiej grupie, to w ocenie Sądu Apelacyjnego zarzuty należało rozpatrzeć łącznie, gdyż koncentrowały się one na zakwestionowaniu abuzywności postanowień umownych odnoszących się do mechanizmu indeksacyjnego oraz skutków uznania ich abuzywności dla dalszego obowiązywania umowy, w szczególności możliwości wyeliminowania z § 17 przedmiotowej umowy jedynie klauzuli dotyczącej marży, z pozostawieniem klauzuli odsyłającej do średniego kursu NBP. Na wstępie wyjaśnienia jednak wymaga, że w doktrynie i orzecznictwie posługuje się pojęciem kredytu: indeksowanego, denominowanego i walutowego. W kredycie walutowym sensu stricte wysokość kredytu w umowie jest wyrażona w walucie obcej i wypłacona zostaje także w walucie obcej. Kredyt „denominowany” oznacza kredyt wyrażony w walucie obcej (np. CHF) ale wypłacony (uruchomiony) w PLN. W tym drugim przypadku kredytobiorca dokonuje spłaty rat kapitałowo-odsetkowych również w walucie polskiej, po przeliczeniu według kursu wymiany walut na dany dzień (najczęściej na dzień spłaty). Z kolei kredyt indeksowany kursem waluty obcej to kredyt wyrażony w walucie polskiej (PLN), przy czym na dzień uruchomienia kredytu kwota kapitału kredytu (lub jej część – transza) przeliczana jest na walutę obcą (według bieżącego kursu wymiany waluty), która to kwota stanowi następnie podstawę ustalania wysokości rat kapitałowo-odsetkowych. Wysokość kolejnych rat kapitałowo – odsetkowych określana jest zatem w walucie obcej, ale ich spłata dokonywana jest w walucie polskiej, po przeliczeniu według kursu wymiany walut na dany dzień (najczęściej na dzień spłaty). Kredyt „denominowany” wyrażony w walucie obcej (np. CHF) ale wypłacony (uruchomiony) w PLN jest funkcjonalnie tożsamy z kredytem indeksowanym w wyżej wskazanym rozumieniu (zob. więcej, A. Grebieniow, K. Osajda, Kredyty walutowe. Węzłowe zagadnienia. Studia i Analizy Sądu Najwyższego. Materiały Naukowe , Tom VII, Warszawa 2019, s.14-16 i tam powołane orzecznictwo, zob. także uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2019 r., IV CSK 13/19, LEX nr 2741776 oraz wyroku Sądu Najwyższego z dnia 30 września 2020 r., I CSK 556/18, LEX nr 3126114). Przenosząc to na grunt niniejszej sprawy, przedmiotową umowę należało zakwalifikować jako umowę kredytu indeksowanego w wyżej wskazanym rozumieniu, skoro z § 1 ust.1 umowy (k. 24) jednoznacznie wynika, że powodom udzielono kredytu w wysokości 278.035,80 złotych polskich, indeksowanego kursem CHF. Wyjaśnienia także wymaga, że w ramach mechanizmu indeksacyjnego można rozróżnić dwojakiego rodzaju klauzule: a) klauzulę ryzyka walutowego (walutowa, rozumiana jako ryzyko deprecjacji waluty PLN w stosunku do kursu waluty CHF w trakcie obowiązywania umowy), b) klauzulę kursową (ryzyka kursowego, inaczej spreadowa, rozumiana jako wynikające z umowy uprawnienie do ustalania kursu przeliczeniowego waluty z odwołaniem się do tabel kursowych banku); (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 maja 2022 r., II CSKP 464/22, nie publik. także uzasadnienie wyroków Sądu Najwyższego z dnia 23 czerwca 2022 r., II CSKP 616/22, nie publik. i z dnia 26 stycznia 2023 r., II CSKP 722/22 i tam powołane orzecznictwo, uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 18 sierpnia 2023 r., I CSK 4167/22, LEX nr 3598706). Obie te klauzule tworzą łącznie mechanizm indeksacyjny w umowie. Co do klauzuli ryzyka walutowego wyjaśnić należy, że ocenę jej abuzywności winno dokonywać się w kontekście zadośćuczynienia obowiązkowi informacyjnemu w zakresie ryzyka walutowego w całym okresie obowiązywania umowy. W ocenie Sądu Apelacyjnego ze względu na ścisłe powiązanie klauzuli ryzyka walutowego i klauzuli kursowej nie jest jednak dopuszczalne uznanie, że brak abuzywności jednej z nich skutkuje brakiem abuzywności całego mechanizmu indeksacyjnego; innymi słowy, wystarczy, że jedna z tych klauzul jest uznana za abuzywną, aby cały mechanizm indeksacji został uznany za niedozwolony. Potrzeba kompleksowej oceny mechanizmu indeksacji wyrażona została w orzecznictwie (zob. wyrok Sądu Najwyższego z 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344), w którym podkreślono, że bez unormowania kursu miarodajnego dla poszczególnych przeliczeń, przeliczenia te nie mogą być dokonane, a postanowienia przeliczeniowe nie mogą wywrzeć skutku. Innymi słowy, eliminacja klauzuli waloryzacyjnej obejmuje wszystkie postanowienia umowy, które się na nią składają, albowiem mogą one funkcjonować tylko łącznie (zob. także uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 maja 2022 r., II CSKP 464/22, nie publik., uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia z dnia 20 lutego 2023 r., II CSKP 809/22, nie publik., uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 18 sierpnia 2023 r., I CSK 4167/22, LEX nr 3598706). Przypomnieć należy, że na gruncie niniejszej sprawy klauzule umowne tworzące mechanizm indeksacji, zawarte były w: - § 1 ust. 1 umowy (k. 24) „Bank udziela kredytobiorcy kredytu w kwocie 278.035,80 złotych polskich, indeksowanego kursem CHF”. „W dniu wypłaty saldo jest wyrażone w walucie, do której indeksowany jest Kredyt według kursu kupna waluty, do której indeksowany jest kredyt podanego w Tabeli kursów kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez (...) Bank, opisanej szczegółowo w § 17, następnie saldo walutowe przeliczane jest dziennie na złote polskie według kursu sprzedaży waluty, do której indeksowany jest kredyt, podanego w Tabeli kursów/ sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez (...) Bank, opisanej szczegółowo w § 17 (§ 1 ust.1 in fine umowy; klauzula ryzyka walutowego oraz klauzula ryzyka walutowego i klauzula kursowa). - § 7 ust. 2 umowy (k. 25v) „Wypłata wskazanej we wniosku o wypłatę kwoty kredytu będzie dokonana przelewem na wskazane w tym wniosku rachunki bankowe prowadzone w banku krajowym. Dzień dokonania takiego przelewu będzie uważany za dzień wypłaty wykorzystanego kredytu… Każdorazowo wypłacona kwota w złotych polskich zostanie przeliczona na walutę, do której indeksowany jest kredyt, według kursu kupna waluty kredytu podanego w Tabeli kursów kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez (...) Bank S.A., obowiązującego w dniu dokonania wypłaty przez bank” (klauzula kursowa); - § 10 ust. 6 umowy (k. 26) „Rozliczenie każdej wpłaty dokonanej przez Kredytobiorcę będzie następować według kursu sprzedaży waluty do której indeksowany jest kredyt, podanego w Tabeli kursów kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez (...) Bank S.A., obowiązującego w dniu wpływu środków do Banku” (klauzula kursowa); - § 17 ust.1 umowy (k. 28) „Do rozliczania transakcji wypłat i spłat kredytu stosowane są odpowiednio kursy kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez (...) Bank walut zawartych w ofercie banku, obowiązujące w dniu dokonania transakcji” (klauzula kursowa); - § 17 ust. 2 umowy (k. 28) „Kursy kupna określa się jako średnie kursy złotego dla danych walut ogłoszone w tabeli kursów średnich NBP minus marża kupna” (klauzula kursowa); - § 17 ust. 3 umowy (k. 28) „Kursy sprzedaży określa się jako średnie kursy złotego do danych walut ogłoszone w tabeli kursów średnich NBP plus marża sprzedaży” (klauzula kursowa); - § 17 ust. 4 umowy (k. 28) „Do wyliczenia kursów kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez (...) Bank stosuje się kursy złotego do danych walut ogłoszone w tabeli kursów średnich NBP w danym dniu roboczym skorygowane o marże kupna sprzedaży (...) Banku” (klauzula kursowa); - § 17 ust. 5 umowy (k. 28) „Obowiązujące w danym dniu roboczym kursy kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielonych przez (...) Bank walut zawartych w ofercie Banku określane są przez Bank po godzinie 15:00 poprzedniego dnia roboczego i wywieszane są w siedzibie Banku oraz publikowane na stronie internetowej (...) Banku S.A. (...) . (klauzula kursowa); Przechodząc do oceny wyżej wskazanych klauzul określających mechanizm indeksacji (§ 1 ust.1, § 7 ust.2, § 10 ust. 6, § 17 umowy), w pierwszej kolejności należało odwołać się do treści art. 385 1 § 1 k.c. stanowiącego implementację dyrektywy Rady 93/13/EWG z 5.04.1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich (Dz.Urz. UE 1993 L 95, s. 29, ze zm., zwanej dalej w skrócie „dyrektywą Rady 93/13”), co trafnie zauważył Sąd pierwszej instancji. Wykładnia językowa i funkcjonalna tego przepisu prowadzi do wniosku, iż przesłankami uznania postanowień umownych za niedozwolone (abuzywne) są: a) umowa została zawarta z konsumentem, b) kwestionowane postanowienia umowne nie zostały z nim uzgodnione indywidulanie, c) nie dotyczą one postanowień określających główne świadczenia stron, pod warunkiem jednak, że zostały sformułowane w sposób jednoznaczny, d) kwestionowane postanowienia umowy kształtują prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy. Co do pierwszej przesłanki Sąd Apelacyjny podziela i przyjmuje za własne rozważania Sądu pierwszej instancji dotyczące zakwalifikowania strony powodowej jako konsumenta w rozumieniu art. 22 1 k.c. Okoliczność ta nie była zresztą sporna. Sąd Apelacyjny podziela i przyjmuje także za własne rozważania Sądu pierwszej instancji, z których wynika, że nie sposób uznać, aby przedmiotowa umowa w zakresie mechanizmu indeksacyjnego była negocjowana indywidualnie z kredytobiorcą. Po pierwsze nie powinno budzić wątpliwości, że umowy kredytu - takie, jak w niniejszej sprawie - były zawierane na podstawie wzorca umownego przygotowywanego przez profesjonalistę – poprzednika prawnego pozwanego Bank. Z poczynionych ustaleń nie wynika, aby sam mechanizm indeksacji zawarty w wyżej wskazanych § 1 ust.1, § 7 ust.2, § 10 ust. 6 oraz § 17 umowy był przedmiotem negocjacji. Podkreślenia przy tym wymaga, że o indywidualnym uzgodnieniu treści umowy można mówić wówczas, gdy strony wprowadzają do umowy nowe, nieprzewidziane wcześniej przez przedsiębiorcę rozwiązania a nie stan „braku negocjacji” co do treści umowy opracowanej przez przedsiębiorcę. Sąd Apelacyjny podziela zapatrywanie wyrażone w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 6 marca 2019 r., I CSK 462/18 (LEX nr 2629877), zgodnie z którym „w celu ustalenia czy konkretne postanowienie umowne należy kwalifikować jako „nieuzgodnione (uzgodnione) indywidualnie” należy zbadać, czy konsument miał na treść danego postanowienia „rzeczywisty wpływ” ( art. 385 1 § 3 k.c. ), co zwykle nie będzie miało miejsca w przypadku postanowień umowy przyjętych z wzorca zaproponowanemu konsumentowi przez przedsiębiorcę. Dla zrealizowania przesłanki rzeczywistego wpływu konsumenta na treść postanowień umownych nie wystarczy wykazanie, że konsument dowiedział się o treści klauzuli w odpowiednim czasie, a strony prowadziły w tym przedmiocie negocjacje. Konieczne jest udowodnienie wspólnego ustalenia ostatecznego brzmienia klauzuli, w wyniku rzetelnych negocjacji w ramach, których konsument miał realny wpływ na treść określonego postanowienia umownego, chyba że zostało ono sformułowane przez konsumenta i włączone do umowy na jego żądanie” (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 maja 2022 r., II CSKP 464/22, nie publik. także uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 23 czerwca 2022 r., II CSKP 616/22, nie publik.). Przenosząc to na grunt niniejszej sprawy należało uznać, że skarżący nie udowodnił ( art. 385 1 § 4 k.c. ), aby przedmiotowe klauzule tworzące mechanizm indeksacyjny były wspólnie ustalane przez strony umowy i aby powodowie mieli „rzeczywisty wpływ” na ustalenie ich treści. Nie sposób przy tym uznać, że to, iż powodowie wybrali kredyt indeksowany do CHF oznaczało automatycznie, że postanowienia dotyczące indeksacji były indywidualnie uzgadniane. Innymi słowy, fakt, że kredytobiorca mógł ewentualnie zdecydować, czy zaciągnąć kredyt w walucie polskiej, czy też kredyt indeksowany do waluty obcej, przeliczany z waluty polskiej na walutę obcą, nie oznacza, iż umowa, którą zawarły strony była indywidualnie negocjowana, skoro treść samej umowy a w szczególności klauzule tworzące mechanizm indeksacji były przygotowane przez poprzednika prawnego pozwanego. Nawet jeżeli kredytobiorca mógł wybrać wariant umowy bez postanowień niedozwolonych, ale wybrał taki, w którym te postanowienia niedozwolone się znajdują, to w żaden sposób nie zwalnia to banku od odpowiedzialności w tym zakresie. O indywidualnym uzgodnieniu postanowień dotyczących klauzul przeliczeniowych nie świadczy treść § 11 ust. 3 umowy, zgodnie z którym „Kredytobiorca oświadcza, że postanowienia niniejszej umowy zostały z nim indywidulanie uzgodnione”. (k. 26v). Zapis ten stanowił jedynie element wzorca umowne w związku z czym nie może być traktowany jako przesądzający o tym, że kwestionowane postanowienia umowne były w rzeczywistości indywidulanie uzgodnione. W konsekwencji nie zachodziła w niniejszej sprawie przesłanka negatywna wyłączająca badanie abuzywności klauzul umownych w sytuacji, gdy były one indywidualnie negocjowane z konsumentem. W ocenie Sądu Apelacyjnego nie powinno obecnie budzić wątpliwości, że kwestionowane postanowienia umowne regulujące przeliczanie kwoty kredytu udzielonego w walucie CHF na walutę PLN oraz wskazujące, że spłata kredytu następuje w PLN, w oparciu o kurs waluty stosowany do przeliczenia raty określonej w CHF  nie są postanowieniami dodatkowymi, lecz mają wpływ na określenie głównego świadczenia kredytobiorcy. Z utrwalonego już orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz Sądu Najwyższego wynika bowiem, iż za postanowienia umowne mieszczące się w pojęciu „głównego przedmiotu umowy” w rozumieniu art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 należy uważać te, które określają podstawowe świadczenia w ramach danej umowy i które z tego względu charakteryzują tę umowę (zob. np. pkt.43 – 45 wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18, K.D. i J.D. przeciwko Raiffeisen Bank International AG, prowadzącemu działalność w Polsce w formie oddziału pod nazwą Raiffeisen Bank International AG Oddział w Polsce, LEX nr 2723333, także uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344 i tam powołane orzecznictwo; także uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 23 czerwca 2022 r., II CSKP 616/22, nie publik., uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 23 sierpnia 2022 r., I CSK 1669/22, LEX nr 3411341). Za takie uznawane są m.in. postanowienia, które wiążą się z obciążeniem kredytobiorcy-konsumenta ryzykiem zmiany kursu waluty i związanym z tym ryzykiem zwiększenia kosztu kredytu (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344 i tam powołane orzecznictwo oraz wyrok TSUE z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18, pkt 44). Klauzula indeksacyjna odnosi się bowiem do zwrotu sumy zaciągniętego zobowiązania i określając wysokość poszczególnych rat, wpływa na wysokość świadczenia kredytobiorców. In casu o wielkości kredytu i rat w przedmiotowej umowie decydowało w istocie przeliczenie w pierwszej kolejności z waluty PLN na CHF (moment udostępnienia kredytu), a następnie przeliczanie rat kredytu określonych w PLN na CHF (moment spłaty każdej raty). Uznanie, że zastrzeżone w umowie kredytu denominowanego klauzule kształtujące mechanizm indeksacji określają główne świadczenie kredytobiorcy nie oznaczało jednak, że postanowienia umowne dotyczące przeliczania kwoty udostępnionego kredytu na PLN oraz ustalające wysokość raty w PLN w oparciu kurs waluty stosowany do przeliczenia raty określonej w CHF wyłączone zostały z zakresu badania z punktu widzenia abuzywności, zgodnie z art. 385 1 § 1 k.c. Zgodnie bowiem z art. 4 ust.2 Dyrektywy Rady 93/13/EWG „ocena nieuczciwego charakteru warunków nie dotyczy ani określenia głównego przedmiotu umowy, ani relacji ceny i wynagrodzenia do dostarczonych w zamian towarów lub usług”, o ile jednak „warunki te zostały wyrażone prostym i zrozumiałym językiem“ (także art.5 Dyrektywy Rady 93/13/EWG) . Podobnie wykładnia językowa i funkcjonalna art.385 1 § 1 k.c. zd.2 nie budzi wątpliwości, że wprawdzie postanowienia określające główne świadczenia stron wyłączone są co do zasady spod kontroli abuzywności, o ile jednak zostały one sformułowane w sposób jednoznaczny. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyjaśniono, że wymóg przejrzystości warunków umowy przewidujących, iż waluta obca jest walutą rozliczeniową i walutą spłaty, oraz powodujących skutek w postaci ponoszenia ryzyka kursowego przez kredytobiorcę, jest spełniony tylko o tyle, o ile przedsiębiorca dostarczył konsumentowi wystarczających i dokładnych informacji pozwalających na to, aby konsument był w stanie zrozumieć konkretne działanie przedmiotowego mechanizmu finansowego i oszacować w ten sposób, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, konsekwencje ekonomiczne - potencjalnie istotne - takich warunków dla swoich zobowiązań finansowych w całym okresie obowiązywania tej umowy (zob. wyrok TSUE z dnia 20 września 2017 r., C-186/16, Ruxandra Paula Andriciuc i in. v. Banca Românească, ZOTSiS 2017, nr 9, poz. I-703 pkt 50 – 51, pkt 2 sentencji, wyrok TSUE z 10 czerwca 2021 r., C - 776/19, VB i in. przeciwko BNP PARIBAS Personal Finance SA, pkt 3 sentencji, pkt 78 LEX nr 3183143). W orzecznictwie TSUE wyjaśniono również, iż „w przypadku kredytów denominowanych w walucie obcej istotne są wszelkie informacje dostarczone przez przedsiębiorcę, które mają na celu udzielenie wyjaśnień konsumentowi co do funkcjonowania mechanizmu wymiany i związanego z nim ryzyka. Szczególne znaczenie przedstawiają wyjaśnienia dotyczące ryzyka dla kredytobiorcy związanego z silną deprecjacją środka płatniczego państwa członkowskiego, w którym kredytobiorca ma miejsce zamieszkania lub siedzibę, oraz wzrost zagranicznej stopy procentowej. Kredytobiorca musi zostać jasno poinformowany, iż podpisując umowę kredytu denominowaną w obcej walucie, ponosi pewne ryzyko kursowe, które z ekonomicznego punktu widzenia może okazać się dla niego trudne do udźwignięcia w wypadku dewaluacji waluty, w której otrzymuje wynagrodzenie. Ponadto przedsiębiorca musi przedstawić możliwe zmiany kursów wymiany walut i ryzyko związane z zawarciem takiej umowy. Wynika stąd, że dla spełnienia wymogu przejrzystości informacje przekazane przez przedsiębiorcę powinny umożliwić przeciętnemu konsumentowi, właściwie poinformowanemu, dostatecznie uważnemu i racjonalnemu nie tylko zrozumienie, że w zależności od zmian kursu wymiany zmiana parytetu pomiędzy walutą rozliczeniową a walutą spłaty może pociągać za sobą niekorzystne konsekwencje dla jego zobowiązań finansowych, lecz również zrozumieć, w ramach zaciągnięcia kredytu denominowanego w walucie obcej, rzeczywiste ryzyko, na które narażony jest on w trakcie całego okresu obowiązywania umowy w razie znacznej deprecjacji waluty, w której otrzymuje wynagrodzenie, względem waluty rozliczeniowej. (zob. wyrok TSUE z dnia 10 czerwca 2021 r., C - 776/19 do C-782/19 VB i in. przeciwko BNP PARIBAS Personal Finance SA, punkty 68 – 73, LEX nr 3183143). Podkreśla się także, że „w ramach umowy kredytu denominowanego w walucie obcej, narażającej konsumenta na ryzyko kursowe, nie spełnia wymogu przejrzystości przekazywanie temu konsumentowi informacji, nawet licznych, jeżeli opierają się one na założeniu, że równość między walutą rozliczeniową a walutą spłaty pozostanie stabilna przez cały okres obowiązywania tej umowy. Jest tak w szczególności wówczas, gdy konsument nie został powiadomiony przez przedsiębiorcę o kontekście gospodarczym mogącym wpłynąć na zmiany kursów wymiany walut, tak że konsument nie miał możliwości konkretnego zrozumienia potencjalnie poważnych konsekwencji dla jego sytuacji finansowej, które mogą wyniknąć z zaciągnięcia kredytu denominowanego w walucie obcej” (zob. wyrok TSUE z dnia 10 czerwca 2021 r., C - 776/19 do C-782/19 VB i in. przeciwko BNP PARIBAS Personal Finance SA, punkt 74, LEX nr 3183143). Powyższe uwagi odnoszą się także do kredytu indeksowanego, funkcjonalnie tożsamego z kredytem denominowanym. W kontekście przejrzystości, transparentności klauzuli ryzyka walutowego powyższe w ocenie Sądu Apelacyjnego oznacza, że nie sposób uznać, aby informacje przekazane przez bank o ryzyku walutowym (to znaczy ryzyku zmiany kursu waluty CHF na przestrzeni okresu obowiązywania umowy) spełniały wymóg przejrzystości, jeżeli opierały się na założeniu, że kursy walut pozostaną stabilne, czy względnie stabilne, a tak było w niniejszej sprawie. Powodowie zeznali (k. 123v-124, 00:20:47, 00:24:31) „Była mowa, iż CHF jest stabilny. (…) Nie było nic do negocjacji.”, „Nie mówiono, iż ten produkt jest związany z ryzykiem”. Wprawdzie powodowie przy zawieraniu umowy podpisali oświadczenia (k. 88, 89), zgodnie z którymi „przedstawiono mi ofertę kredytu hipotecznego (...) Banku w złotych polskich oraz, że wybrałem kredyt w walucie obcej będąc uprzednio poinformowany o ryzykach związanych z zaciągnięciem kredytu hipotecznego w walucie obcej” - jednak treść tych oświadczeń jest zbyt ogólnikowa. Oświadczenia te zdaniem Sądu Apelacyjnego nie mogą tworzyć domniemania, że kredytobiorca mógł w sposób racjonalny i rozsądny określić wysokość własnego zobowiązania, a tym samym ocenić skutki ekonomiczne wynikające z zawartej umowy. Zdaniem Sądu, podpisanie takiego oświadczenia stanowiło jedynie formalne wypełnienie obowiązku informacyjnego, nie mającego przełożenia na rzetelne poinformowanie o realnym ryzyku, jakie niesie ze sobą zaciągniecie zobowiązania w PLN, indeksowanego do CHF. Wypełnienie obowiązku informacyjnego wymagało zdaniem Sądu Apelacyjnego pełnej informacji o nieograniczonym charakterze ryzyka walutowego, zarówno w odniesieniu do salda zadłużenia i wysokości rat. Wbrew zarzutom skarżącego, źródeł tego obowiązku należy upatrywać w celach Dyrektywy 93/13 oraz będącego jego implementacją art. 385 1 k.c. , z których wynika obowiązek zawarcia w umowie postanowień przejrzystych, transparentnych a tym samym zapewnienia konsumentowi wszelkich niezbędnych informacji celem podjęcia decyzji o zaciągnięciu kredytu powiązanego w walutą - w której nie uzyskuje się dochodów - z pełną świadomością istniejącego ryzyka. Okoliczności te akcentowane są w wyżej powołanych orzeczeniach Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W odniesieniu do klauzuli ryzyka walutowego nie jest przy tym wystarczające deklaratywne oświadczenie przez konsumenta, że został poinformowany o ryzyku walutowym i akceptuje to ryzyko. Ciężar udowodnienia, że konsument otrzymał niezbędne informacje spoczywa na przedsiębiorcy, w tym przypadku poprzedniku prawnym pozwanego. (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 8 listopada 2022 r., II CSKP 674/22, nie publik.). W tym kontekście należy także zwrócić uwagę na wyrażony w orzecznictwie Sądu Najwyższego pogląd, który Sąd Apelacyjny w niniejszym składzie podziela, że z punktu widzenia wynikających z Dyrektywy 93/13 wymagań dotyczących wypełnienia obowiązku informacyjnego odnośnie do ryzyka walutowego – rozumianego jako ryzyko deprecjacji waluty PLN w stosunku do waluty CHF – „trudno uznać za wystarczające dane, których podanie zalecono w rekomendacji S Komisji Nadzoru Bankowego) dotyczącej dobrych praktyk w zakresie ekspozycji kredytowych zabezpieczonych hipotecznie wydanej w 2006 r. na podstawie art. 137 ust.1 Prawa bankowego (dalej „rekomendacja S”) (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 maja 2022 r., II CSKP 464/22, nie publik.). W rekomendacji zalecono m.in. „aby bank przedstawiając klientowi ofertę kredytu, pożyczki lub innego produktu, w walucie obcej lub indeksowanego do waluty obcej informował klienta o kosztach obsługi ekspozycji kredytowej w wypadku niekorzystnej dla klienta zmiany kursu walutowego. Przekazywane informacje powinny między innymi zawierać: koszty obsługi ekspozycji kredytowej, przy założeniu, że stopa procentowa dla waluty ekspozycji kredytowej jest równa stopie procentowej dla złotego a kapitał ekspozycji kredytowej jest większy o 20%; koszty obsługi ekspozycji kredytowej przy deprecjacji kursu złotego do waluty ekspozycji kredytowej w skali odpowiadającej różnicy między maksymalnym i minimalnym kursem złotego do waluty ekspozycji kredytowej w ciągu ostatnich 12 miesięcy” (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 maja 2022 r., II CSKP 464/22, nie publik.). Sąd Apelacyjny podziela stanowisko Sądu Najwyższego, że nie sposób uznać przekazania takich danych za wystarczające. Po pierwsze należy mieć na względzie okres, na który były zawierane umowy kredytu hipotecznego ( in casu 30 lat), w stosunku do którego objęty symulacją okres 12 miesięcy jest niewątpliwie za krótki. Po drugie, brak w rekomendacji S zastrzeżenia o konieczności uświadomienia, że ryzyko walutowe może być znacznie wyższe, a wysokość zadłużenia w przeliczeniu na złote polskie wzrosnąć znacznie bardziej niż o 20%, czy nawet 30%, jak jedynie w skrajnym przypadku przewidywała rekomendacja S (rekomendacja 11). Jak zwrócono uwagę w orzecznictwie, „nie można wykluczyć, że tak ukształtowane informacje (jak w rekomendacji S) w rzeczywistości mogły wręcz uśpić czujność klientów co do zagrożeń związanych z ryzykiem walutowym” (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 maja 2022 r., II CSKP 464/22, nie publik.). Tak też należy zdaniem Sądu Apelacyjnego odczytywać zawarte w powoływanej przez skarżącego Informacji dla Klientów (...) Bank ubiegających się o kredyt hipoteczny indeksowany do waluty obcej (k. 94) symulacje obejmujące wahania kursów średnich walut obcych NBP w okresie od stycznia 2003 r. do czerwca 2006 r., z których wynika, że kursy te były względnie stabilne, a kurs CHF kształtował się stabilnie na poziomie poniżej 3,00 PLN. W dokumencie tym zawarta została także ogólnikowa informacja (k.94), że „Podejmując decyzje o wyborze kredytu w walucie obcej trzeba wziąć pod uwagę ryzyko walutowe związane z możliwością zmian kursu waluty w okresie spłaty kredytu. Ponieważ kredyty te spłacane są w złotych polskich a nie w walucie obcej, zmiana kursu złotego (PLN) do waluty kredytu wpływa na wysokość miesięcznej raty spłacanego kredytu oraz na wysokość salda zadłużenia (kwota kapitału pozostałego do spłaty). I tak w przypadku wzrostu kursu waluty rośnie miesięczna rata spłaty i wysokość salda zadłużenia, w przypadku spadku kursu waluty spada wysokość miesięcznej raty i salda zadłużenia. Ryzyko kursowe ponoszone jest przez klienta”. Wypełnienie obowiązku informacyjnego wymagało zdaniem Sądu Apelacyjnego pełnej informacji o nieograniczonym charakterze ryzyka walutowego, zarówno w odniesieniu do salda zadłużenia i wysokości rat W ocenie Sądu Apelacyjnego, dla zadośćuczynienia obowiązku informacyjnego w zakresie ryzyka walutowego - a tym samym spełnienia wymogu jednoznaczności i transparentności postanowień określających główne świadczenia stron - konieczne było zatem uprzedzenie przez Bank, że dotychczasowa stabilność waluty nie jest dana na zawsze i zmiana kursów walut może być także znaczna, z odchyleniem nawet powyżej 100%, co będzie miało wpływ nie tylko na wysokość raty, ale także saldo kredytu (zob. także uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 20 lutego 2023 r., II CSKP 809/22, nie publik. i tam powołane orzecznictwo). Zdaniem Sądu Apelacyjnego, gdyby poprzednik prawny pozwanego przedstawił kredytobiorcom symulację wysokości rat i salda kredytu przy założeniu wzrostu kursu CHF o przynajmniej 100 % i więcej, przy jednoczesnej wyraźnej informacji, że taka możliwość również istnieje, trudno uznać, aby rozsądnie oceniający sytuację konsument wyraził zgodę na zaciągnięcie takiego zobowiązania. Korzyść w postaci niższego oprocentowania nie byłaby bowiem rekompensowana przez obciążające konsumentów nieograniczone ryzyko walutowe. Czym innym jest bowiem wiedza o możliwym kilku – kilkunastoprocentowym zmianie kursu a czym innym wiedza o w istocie nieograniczonym ryzyku walutowym. Sąd Apelacyjny podziela również wyrażony w orzecznictwie pogląd, że gdyby rzeczywiście zostało należycie wyjaśnione znaczenie zmiany kursu waluty i ponoszonego ryzyka, to racjonalny kredytobiorca nie decydowałby się na kredyt powiązany z kursem waluty obcej w sposób wadliwy w perspektywie jego spłacania przez kilkadziesiąt lat, chyba żeby z okoliczności sprawy wyraźnie wynikało co innego – a takich okoliczności w niniejszej sprawie nie wykazano. Gdyby kredytujący bank zamierzał wystarczająco poinformować kredytobiorcę, będącego osobą fizyczną, konsumentem, o niebezpieczeństwach wynikających z kredytu powiązanego z kursem waluty obcej, to nie proponowałby w ogóle zawierania takich umów kredytowych, zdając sobie sprawę - jako profesjonalista - że umowa taka może zostać łatwo oceniona jako nieuczciwa (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 29 października 2019 r., IV CSK 309/18, OSNC 2020/7-8/64, uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2019 r., II CSK 483/18, LEX nr 2744159, także uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 23 czerwca 2022 r., II CSKP 616/22, nie publik. i tam powołane orzecznictwo, uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 23 sierpnia 2022 r., I CSK 1669/22, LEX nr 3411341 i tam powołane orzecznictwo). Niezależnie od tego w ocenie Sądu Apelacyjnego – w kontekście oceny jednoznaczności i transparentności zapisów umowy - analizowane postanowienia nie określały precyzyjnie rzeczywistej wysokości udzielonego kredytu po przeliczeniu z waluty obcej a także świadczeń kredytobiorcy, w sposób możliwy do ustalenia w oparciu o czynniki obiektywne, niezależne od kredytodawcy. Po pierwsze, z § 1 ust. 1 umowy wynika, że kwota kredytu wynosząca 278.035,80 złotych polskich miała być indeksowana kursem CHF, na warunkach określonych w umowie. W dniu wypłaty saldo miało być wyrażone w walucie, do której indeksowany jest Kredyt według kursu kupna waluty, do której indeksowany jest kredyt podanego w Tabeli kursów kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez (...) Bank, opisanej szczegółowo w § 17, następnie saldo walutowe przeliczane miało być dziennie na złote polskie według kursu sprzedaży waluty, do której indeksowany jest kredyt, podanego w Tabeli kursów/ sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez (...) Bank, opisanej szczegółowo w § 17 (§ 1 ust.1 in fine ). W § 7 ust.2 ustalono, że każdorazowo wypłacona kwota złotych polskich zostanie przeliczona na walutę, do której indeksowany jest kredyt według kursu kupna waluty kredytu podanego w Tabeli kursów kupna/ sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez (...) Bank S.A., obowiązującego w dniu dokonania wypłaty przez Bank. W ocenie Sądu Apelacyjnego na podstawie powyższych zapisów umowy, w momencie jej podpisania przeciętny, rozsądny konsument nie był zatem w stanie stwierdzić, jak zostanie wyznaczony kurs CHF będący podstawą przeliczenia wypłaconej kwoty. To samo zdaniem Sądu Apelacyjnego dotyczy wyznaczenia kursu CHF w dacie spłaty kredytu. W § 10 ust. 6 umowy (k. 26) wskazano bowiem że „rozliczenie każdej wpłaty dokonanej przez kredytobiorcę będzie następować według kursu sprzedaży waluty, do której indeksowany jest kredyt, podanego w Tabeli kursów kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielonych przez (...) Bank S.A., obowiązującego w dniu wpływu środków do Banku”. W wyroku TSUE z 18 listopada 2021 r. w sprawie C – 212/20 (LEX nr 3256973) wyjaśniono przy tym, że „art. 5 dyrektywy 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy interpretować w ten sposób, że treść klauzuli umowy kredytu zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem ustalającej cenę zakupu i sprzedaży waluty obcej, do której kredyt jest indeksowany, powinna, na podstawie jasnych i zrozumiałych kryteriów, umożliwić właściwie poinformowanemu oraz dostatecznie uważnemu i racjonalnemu konsumentowi zrozumienie sposobu ustalania kursu wymiany waluty obcej stosowanego w celu obliczenia kwoty rat kredytu, w taki sposób, aby konsument miał możliwość w każdej chwili samodzielnie ustalić kurs wymiany stosowany przez przedsiębiorcę” (por. pkt 55 oraz pkt 1 sentencji). Nie zmieniała tego powoływana przez skarżącego treść § 17 umowy, gdzie wprawdzie w ust. 4 wyjaśniono, że „do wyliczenia kursów kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez Bank stosuje się kursy złotego do danych walut ogłoszone w tabeli średnich kursów na stronie internetowej NBP w danym dniu roboczym skorygowane o marże kupna /sprzedaży (...) Banku, (§ 17 ust. 4, k. 28), jednak nadal nie wyjaśniono w sposób przejrzysty sposobu obliczania marży kupna i sprzedaży ( spreadu walutowego). Reasumując, w ocenie Sądu Apelacyjnego zarówno brak zadośćuczynienia obowiązkowi informacyjnemu w zakresie ryzyka walutowego jak i odwołanie się do bliżej niesprecyzowanych Tabel kursowych banku w kontekście klauzuli kursowej powodowało, że na podstawie zapisów umowy powodowie nie byli w stanie w sposób racjonalnie uzasadniony określić wysokości własnego zobowiązania, a tym samym ocenić skutków ekonomicznych wynikających z zawartej umowy kredytowej, a także ryzyka związanego z podpisaniem umowy. Należało zatem uznać, że przedmiotowa umowa w tym zakresie nie była jednoznacznie określona w rozumieniu art. 385 (
    
    
    
    1) § 1 k.c. , pozostając w sprzeczności z wymogiem prostoty i jasności zapisów umownych które winny spełniać kryteria umożliwiające kredytobiorcy zrozumienie w pełni zapisów umowy i oszacować konsekwencje finansowe zawartej umowy (zob. wyrok TSUE z 30 kwietnia 2014, C-26/13, Árpád Kásler, ZOTSiS 2014, nr 4, poz. I-282, wyrok TSUE z 10 czerwca 2021 r., C - 776/19, VB i in. przeciwko BNP PARIBAS Personal Finance SA, LEX nr 3183143). Uznanie przedmiotowych klauzul umownych tworzących łącznie mechanizm indeksacyjny za niejednoznaczne, nietransparentne otwierało możliwość ich oceny z punktu widzenia abuzywności. Dla uznania postanowień umownych za niedozwolone (abuzywne) niezbędne jest bowiem także to, aby kształtowały one prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy – co trafnie zauważył Sąd Okręgowy. W judykaturze ukształtowało się jednolite stanowisko, że postanowienie umowne jest sprzeczne z dobrymi obyczajami ( art. 385 1 § 1 k.c. ), jeżeli kontrahent konsumenta, traktujący go w sposób sprawiedliwy, słuszny i uwzględniający jego prawnie uzasadnione roszczenia, nie mógłby racjonalnie spodziewać się, iż konsument ten przyjąłby takie postanowienie w drodze negocjacji indywidualnych. Rażące naruszenie interesów konsumenta oznacza natomiast nieusprawiedliwioną dysproporcję praw i obowiązków wynikających z umowy na jego niekorzyść, skutkującą niekorzystnym ukształtowaniem jego sytuacji ekonomicznej oraz jego nierzetelnym traktowaniem. (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 29 października 2019 r., IV CSK 309/18, OSNC 2020/7-8/64, również uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 23 czerwca 2022 r., II CSKP 616/22, nie publik., uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 23 sierpnia 2022 r., I CSK 1669/22, LEX nr 3411341 i tam powołane orzecznictwo). W istocie, w ocenie Sądu Apelacyjnego kwestia tego, czy postanowienia umowne naruszają dobre obyczaje oraz w sposób rażący naruszają interesy konsumenta wiąże się ściśle z oceną przejrzystości i transparentności klauzul indeksacyjnych zawartych w umowie. Brak transparentności, w szczególności w zakresie klauzuli ryzyka walutowego należy bowiem oceniać także przez pryzmat tego, czy na skutek braku wypełnienia obowiązku informacyjnego odnośnie do ryzyka walutowego nie zostały w sposób rażący naruszone interesy konsumenta oraz dobre obyczaje. W orzecznictwie TSUE i Sądu Najwyższego zwrócono bowiem uwagę, że „wykładni art. 3 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy dokonywać w ten sposób, iż warunki umowy kredytu przewidujące, iż waluta obca jest walutą rozliczeniową a euro (co należy także odnieść do waluty CHF) jest walutą spłaty, i powodujące skutek w postaci ponoszenia nieograniczonego ryzyka kursowego przez kredytobiorcę, mogą doprowadzić do powstania znaczącej nierównowagi wynikających z tej umowy kredytu praw i obowiązków stron ze szkodą dla konsumenta, jeśli przedsiębiorca nie mógł racjonalnie oczekiwać, przestrzegając wymogu przejrzystości w stosunku do konsumenta, iż ten konsument zaakceptowałby, w następstwie indywidualnych negocjacji, nieproporcjonalne ryzyko kursowe, które wynika z takich warunków (wyrok TSUE z 10 czerwca 2021 r., C – 776/19 – C – 782/10 BNP Paribas Personal Finance, pkt 103, uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 maja 2022 r., II CSKP 464/22, nie publik. i tam powołane orzecznictwo). Jak już to wcześniej wskazano sam mechanizm indeksacji nie musi stanowić instrumentu kształtującego obowiązki kredytobiorcy sprzecznie z dobrymi obyczajami ani też nie naruszałby w sposób rażący interesów strony powodowej, przy założeniu jednak, że zasady tego mechanizmu byłyby precyzyjnie i jasno określone w oparciu o jednoznacznie i obiektywne kryteria. Tak jednak w niniejszej sprawie nie było, na co już w istocie zwrócono uwagę przy ocenie spełnienia kryterium jednoznaczności kwestionowanych postanowień umownych określających główne świadczenie stron. W kontekście klauzuli ryzyka walutowego przejawiało się to w braku zadośćuczynienia obowiązkowi informacyjnemu w zakresie ryzyka walutowego. Pozwany bank nie mógłby bowiem racjonalnie spodziewać się, iż kredytobiorca zgodziłby się na powyższe postanowienia w drodze negocjacji indywidualnych, gdyby w sposób zrozumiały, prostym językiem przedstawiono mu wyżej wymienione konsekwencje i ryzyka dotyczące w istocie braku przewidywalności poziomu waluty indeksowanej w dłuższej perspektywie czasowej. Nie można bowiem – co wykazała rzeczywistość – założyć względnej stabilności waluty z jedynie niewielkimi odchyleniami kursu, z uwagi na zbyt dużą ilość zmiennych mogących wpłynąć w przyszłości na kurs waluty (np. stan gospodarki światowej polityka rządu kraju, do której waluty kredyty indeksowano, epidemie, wojny lub inne zagrożenia), w której przecież kredytobiorca nie uzyskiwał dochodu. W przypadku klauzuli kursowej („spreadu” walutowego) zapisy przedmiotowej umowy odnosiły się natomiast do bliżej nieokreślonych kursów walut obcych stosowanych u pozwanego. Z uwagi na powiązanie z marżą Banku nie sposób uznać, aby z umowy wynikało, w jaki sposób Bank ustalać będzie kursy waluty CHF. Za dominujące należy uznać stanowisko judykatury, że postanowienia odwołujące się do kursów walut zawartych w „Tabeli kursów” są sprzeczne z dobrymi obyczajami oraz w sposób rażący naruszają interes konsumenta, w tym przede wszystkim jego interes ekonomiczny związany z wysokością poszczególnych rat kredytu, ale także salda zadłużenia. Odwołanie do kursów walut zawartych w Tabeli kursów obowiązującej w Banku oznacza naruszenie równorzędności stron umowy przez nierównomierne rozłożenie uprawnień i obowiązków między partnerami stosunku obligacyjnego. Swoista nierówność informacyjna stron, a w szczególności sytuacja, w której konsument dowiaduje się o poziomie zadłużenia ratalnego, już spłaconego w związku z podjęciem odpowiedniej sumy z jego rachunku jest nie do zaakceptowania w świetle art. 385 1 k.c. ” (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2019 r., II CSK 483/18, LEX nr 2744159 i tam powołane orzecznictwo, także uzasadnienie wyroków Sądu Najwyższego z dnia 3 lutego 2022 r., II CSKP 975/22, LEX nr 3303543 oraz II CSKP 415/22, LEX nr 3303545 i tam powołane orzecznictwo, także uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 6 lipca 2022 r., I CSK 3445/22, LEX nr 3366510). Reasumując, w ocenie Sądu Apelacyjnego należało uznać, że przyznanie sobie przez bank prawa do jednostronnego regulowania wysokości rat kredytu indeksowanego kursem CHF jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i rażąco narusza interes konsumenta ( art. 385 (
    
    1) § 1 k.c. ) (zob. także uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 23 czerwca 2022 r., II CSKP 616/22, nie publik. i tam powołane orzecznictwo, uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 23 sierpnia 2022 r., I CSK 1669/22 LEX nr 3411341 i tam powołane orzecznictwo, uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 7 grudnia 2022 r., I CSK 3346/22, nie publik., uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 20 lutego 2023 r., II CSKP 809/22, nie publik. i tam powołane orzecznictwo). W tym miejscu należało się odnieść do zarzutu, że ewentualna abuzywność § 17 umowy dotyczy tylko klauzuli odnoszącej się do marży Banku, a nie całego § 17 umowy. Skarżący w tym zakresie powoływał się na wyrok TSUE z 29 kwietnia 2021 r. w sprawie C – 19/20 (I.W. i R.W. przeciwko Bank BPH S.A., LEX nr 3166094) oraz wyroki Sądu Najwyższego z dnia 1 czerwca 2022 r. w sprawie II CSKP 364/22 (OSNC – zbiór dodatkowy, nr 4 z 2022, poz.51) i z dnia 20 czerwca 2023 r., (LEX nr 3571887) oraz postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 25 września 2023 r. (LEX nr 3608035). W wyroku TSUE z 29 kwietnia 2021 r. wyjaśniono między innymi, że „wykładni art. 6 ust. 1 i art. 7 ust. 1 dyrektywy 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy dokonywać w ten sposób, że z jednej strony nie stoją one na przeszkodzie temu, by sąd krajowy usunął jedynie nieuczciwy element warunku umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem, w wypadku gdy zniechęcający cel tej dyrektywy jest realizowany przez krajowe przepisy ustawowe regulujące korzystanie z niego, o ile element ten stanowi odrębne zobowiązanie umowne, które może być przedmiotem indywidualnej kontroli pod kątem nieuczciwego charakteru”. Jednocześnie jednak wyjaśniono, iż „z drugiej strony przepisy te stoją na przeszkodzie temu, by sąd odsyłający usunął jedynie nieuczciwy element warunku umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem, jeżeli takie usunięcie sprowadzałoby się do zmiany treści tego warunku poprzez zmianę jego istoty, czego zbadanie należy do tego sądu (pkt.2 i 80 sentencji). Wynika z tego, że dopuszczalność rozwiązania polegającego na usunięciu jedynie nieuczciwego elementu umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem została bardzo ograniczona. Po pierwsze, jest to możliwe tylko wtedy, jeśli dotyczy zobowiązania umownego odrębnego od innych postanowień umownych. Po drugie - usunięcie jedynie części niedozwolonej klauzuli nie ingeruje w istotę postanowienia; po trzecie - nie może zostać naruszony odstraszający cel dyrektywy 93/13 (podobnie Ł. Węgrzynowski, Niektóre aspekty wadliwości umowy kredytu frankowego w ocenie Trybunału Sprawiedliwości UE. Glosa do wyroku TS z dnia 29 kwietnia 2021 r., C-19/20 , LEX 2021). Kluczowa jest zatem odpowiedź na pytanie, „czy element klauzuli indeksacyjnej dotyczący marży Banku (§ 17 umowy) stanowi zobowiązanie umowne odrębne od innych postanowień umownych” oraz na pozostające z nim w koniunkcji pytanie, „czy usunięcie elementu klauzuli indeksacyjnej dotyczącej marży Banku spowoduje zmianę istoty tego postanowienia”. Wykładnia językowa treści § 17 ust.2 – 4 prowadzi do wniosku, że kursy kupna i sprzedaży były określone jako „średni kurs złotego do danych walut ogłoszony w danym dniu roboczym w tabeli kursów średnich NBP minus marża kupna / plus marża sprzedaży”. Nie można zatem pomijać, że cały § 17 umowy dotyczył sposobu ustalania kursu waluty CHF w Tabeli kursów kupna/ sprzedaży stosowanej przez poprzednika prawnego pozwanego Banku w celu określenia wysokości wypłaconego kredytu oraz wysokości rat kredytu. W rezultacie, w ocenie Sądu Apelacyjnego klauzula indeksacyjna in casu nie tyle zatem kreowała odrębne zobowiązanie, ile stanowiła element precyzujący zobowiązanie w zakresie określenia wysokości świadczenia głównego stron – wysokości wypłaconego kredytu oraz wysokości spłacanych rat. W § 1 ust.1, § 7 ust.2 i § 10 ust. 6 przewidziano bowiem jedno świadczenie (wypłacany kredyt oraz raty kredytu) w wysokości wynikającej z tabeli kursowej banku, bez wyodrębnienia świadczenia spełnianego według średniego kursu NBP i świadczenia stanowiącego marżę banku. (zob. także Ł. Węgrzynowski, Niektóre aspekty wadliwości umowy kredytu frankowego w ocenie Trybunału Sprawiedliwości UE. Glosa do wyroku TS z dnia 29 kwietnia 2021 r., C-19/20 , LEX 2021). Niezależnie od tego, określony w § 17 mechanizm indeksacyjny uwzględniającego także spread walutowy jest ze sobą wewnętrznie powiązany w taki sposób, że wyeliminowanie elementu dotyczącego marży spowodowałby zmianę istoty treści klauzuli indeksacyjnej. Wyeliminowanie elementu dotyczącego marży spowodowałoby bowiem, że kurs kupna i sprzedaży waluty CHF rozumiany byłby wyłącznie jako „średni kurs złotego do danej waluty ogłoszony w tabeli kursów NBP”. Taki zabieg stanowiłby w ocenie Sądu Apelacyjnego niedopuszczalne in concreto przeprowadzenie redukcji utrzymującej skuteczność abuzywnej klauzuli waloryzacyjnej, przez podzielenie jej na część wadliwą i dopuszczalną, co zupełnie zmieniałoby sens § 17 umowy. Reasumując, nie można zasadnie twierdzić, że element klauzuli indeksacyjnej dotyczący marży Banku stanowi „zobowiązanie umowne odrębne od innych postanowień umownych”, ani że jego usunięcie nie spowoduje zmiany istoty mechanizmu indeksacyjnego zastosowanego in concret o w umowie (zob. także uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 18 sierpnia 2023 r., I CSK 4167/22, LEX nr 3598706). W ocenie Sądu Apelacyjnego nie został także spełniony ostatni z warunków określonych w wyroku TSUE z 29 kwietnia 2021 r. (C – 19/20). Nie sposób bowiem zasadnie twierdzić, że przez eliminację elementu klauzuli indeksacyjnej dotyczącej marży Banku, z pozostawieniem elementu odnoszącego się do przeliczenia waluty według średniego kursu NBP, nie zostanie naruszony odstraszający cel dyrektywy 93/13. Zastosowanie takiego kursu nie konwaliduje bowiem podstawowej dysfunkcjonalności umowy kredytu indeksowanego do CHF jako opartego na przekazanej powódce błędnej informacji zakładającej stabilność waluty, do której kredyt jest indeksowany. Samo usunięcie z umowy marży kupna/ sprzedaży banku nie spowodowałby przywrócenia równowagi kontraktowej, gdyż nie rozwiązuje to problemu wyłącznego obciążenia kredytobiorcy ryzykiem walutowym (rozumianym jako możliwość spadku wartości waluty polskiej w stosunku do waluty przeliczeniowej CHF w toku obowiązywania umowy) i braku zadośćuczynienia w tym zakresie przez poprzednika prawnego pozwanego obowiązkowi informacyjnemu wynikającemu z Dyrektywy 93/13. W rezultacie Sąd Apelacyjny w niniejszym składzie nie podziela stanowiska Sądu Najwyższego wyrażonego w powoływanym przez skarżącego wyroku Sądu Najwyższego z dnia 1 czerwca 2022 r. w sprawie II CSKP 364/22, OSNC 4/2022, zbiór dodatkowy, poz.51) oraz pozostałych orzeczeniach -  odnośnie do możliwości podziału klauzuli z § 17 umowy na część dotyczącą marży oraz kursu średniego NBP i wyeliminowania jedynie części dotyczącej marży. Sąd Apelacyjny podziela natomiast stanowisko wyrażone w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 18 maja 2022 r. w sprawie II CSKP 1316/22 (LEX nr 3350133), zgodnie z którym „eliminacja jedynie części klauzuli dotyczącej marży banku zmienia sens brzmienia całego postanowienia umownego nie usuwając przy tym zagrożenia interesu konsumenta. Nie jest to zmiana wystarczająca do uznania, że klauzula określającą główne świadczenie stron została wyrażona jasno i jednoznacznie. Sądowe stwierdzenie nieuczciwego charakteru postanowienia umownego powinno mieć z reguły skutek w postaci przywrócenia sytuacji prawnej i faktycznej konsumenta, w jakiej znajdowałby się on w braku takiego postanowienia. Taki skutek, po wyeliminowaniu postanowienia dotyczącego marży banku, w realiach sprawy nie nastąpił”. (zob. także uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 18 sierpnia 2023 r., I CSK 4167/22, LEX nr 3598706). Dalej należało ocenić, jakie skutki wywiera uznanie, że klauzule tworzące mechanizm indeksacyjny określające świadczenie główne przedmiotowej umowy stanowią niedozwolone postanowienia umowne, w szczególności, czy mogą one uzupełnione innymi regulacjami, czy normami wynikającymi z przepisów dyspozytywnych. Sąd Apelacyjny podziela i przyjmuje za własne stanowisko Sądu pierwszej instancji o braku dopuszczalności zastąpienia postanowienia abuzywnego wynikającą z art. 358 § 2 k.c. normą, zgodnie z którą „wartość waluty obcej określa się według kursu średniego ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski z dnia wymagalności roszczenia, chyba że ustawa, orzeczenie sądowe lub czynność prawna zastrzega inaczej”. W powoływanym już wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18 wyjaśniono, iż co prawda sąd krajowy ma możliwość zastąpienia nieuczciwego postanowienia umownego przepisem prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym albo przepisem mającym zastosowanie, o ile jednak strony danej umowy wyrażą na to zgodę, przy czym możliwość ta jest ograniczona do przypadków, w których usunięcie nieuczciwego postanowienia umownego zobowiązywałoby sąd do unieważnienia umowy jako całości, narażając tym samym konsumenta na szczególnie szkodliwe skutki, tak że ten ostatni zostałby tym ukarany (pkt 48 i 58 sentencji wyroku w sprawie C – 268/18, podobnie TSUE w wyroku z dnia 8 września 2022 r. w sprawach C - 80-82/21, pkt 67). TSUE akcentuje zatem wolę konsumenta co do zastąpienia niedozwolonego postanowienia umownego inną normą a bezsprzecznie kredytobiorca in concreto takiej woli nie wyraził. Nie sposób także uznać, aby zastosowanie normy z art. 358 § 2 k.c. przywracało równowagę kontraktową stron (punkt 60 wyroku w sprawie C – 268/18), gdyż w istocie zastąpienie niedozwolonego postanowienia umownego zawierającego odesłanie do tabel kursowych Banku średnim kursem NBP, nie zrealizowałyby odstraszającego skutku Dyrektywy 93/13 ( art. 7 Dyrektywy 93/13) i nie konwalidowałoby podstawowej dysfunkcji przedmiotowej umowy, którą w ocenie Sądu Apelacyjnego jest przerzucenie w całości ryzyka walutowego rozumianego jako ryzyko zmiany kursu walut na kredytobiorcę, bez realnego zadośćuczynienia w tym zakresie obowiązkowi informacyjnemu. TSUE w wyroku z dnia 8 września 2022 r. w połączonych sprawach C – 80-82/21 uściślił przy tym, że w sytuacji, gdy konsumenci zostali poinformowani o konsekwencjach związanych z unieważnieniem umowy o kredyt i zaakceptowali je, biorąc pod uwagę determinujący charakter woli konsumentów, „nie wydaje się, aby spełniona została przesłanka, zgodnie z którą unieważnienie całej umowy naraziłoby zainteresowanych konsumentów na szczególnie szkodliwe konsekwencje, wymagane do tego, aby sąd krajowy był uprawniony do zastąpienia nieuczciwego warunku, którego nieważność stwierdzono przepisem prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym” (pkt.75 i 78). TSUE wyjaśnił również, że „z zastrzeżeniem weryfikacji przez sąd odsyłający z akt sprawy nie wynika, by istniały przepisy prawa polskiego o charakterze dyspozytywnym, mające zastąpić uchylone nieuczciwe warunki umowne (pkt 76). Także w wyroku z dnia 17 marca 2022 r. w sprawie II CSKP 474/22 (OSNC, zbiór dodatkowy, z.4 2022, poz.44) Sąd Najwyższy wyjaśnił, że przepis art. 358 § 2 k.c. nie jest przepisem dyspozytywnym, ale przepisem o charakterze ogólnym, a zatem nie może w świetle wyroku w TSUE z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C 260-18 służyć do uzupełnienia luk powstałych na skutek wyeliminowania z umowy postanowień abuzywnych. Sąd Apelacyjny powyższe stanowisko w pełni podziela. W rezultacie należało wykluczyć możliwość zastąpienia wyeliminowanych postanowień umownych odesłaniem do średniego kursu NBP. W tym miejscu w ocenie Sądu Apelacyjnego należało odnieść się do kwestii zastosowania do przedmiotowej umowy art. 4 ustawy z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy – prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw (tzw. ustawy antyspreadowej, Dz.U. nr 165 poz.984). Zgodnie z tym przepisem „w przypadku kredytów lub pożyczek pieniężnych zaciągniętych przez kredytobiorcę lub pożyczkobiorcę przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy ma zastosowanie art. 69 ust. 2 pkt 4a oraz art. 75b ustawy, o której mowa w art. 1, w stosunku do tych kredytów lub pożyczek pieniężnych, które nie zostały całkowicie spłacone - do tej części kredytu lub pożyczki, która pozostała do spłacenia. W tym zakresie bank dokonuje bezpłatnie stosownej zmiany umowy kredytowej lub umowy pożyczki”. Wedle art. 69 ust.2 pkt 4 a ustawy Prawo bankowe (t. jedn. Dz.U. z 2021 r. poz.2439, zwanej dalej: pr. bank.) umowa kredytu może obejmować umowę o kredyt denominowany lub indeksowany do waluty innej niż waluta polska; umowa taka winna zawierać szczegółowe zasady określania sposobów i terminów ustalania kursu wymiany walut, na podstawie którego w szczególności wyliczana jest kwota kredytu, jego transz i rat kapitałowo-odsetkowych oraz zasad przeliczania na walutę wypłaty albo spłaty kredytu. Z kolei art. 69 ust.3 pr. bank. stanowi: „w przypadku umowy o kredyt denominowany lub indeksowany do waluty innej niż waluta polska, kredytobiorca może dokonywać spłaty rat kapitałowo-odsetkowych oraz dokonać przedterminowej spłaty pełnej lub częściowej kwoty kredytu bezpośrednio w tej walucie. W tym przypadku w umowie o kredyt określa się także zasady otwarcia i prowadzenia rachunku służącego do gromadzenia środków przeznaczonych na spłatę kredytu oraz zasady dokonywania spłaty za pośrednictwem tego rachunku”. Powyższe przepisy wprowadzono do obrotu prawnego z dniem 26 sierpnia 2011 r. na podstawie powołanej ustawy z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy - Prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2011 r. nr 165 poz.984). W ocenie Sądu Apelacyjnego nowelizacja ta nie spowodowała jednak konwalidacji przedmiotowych niedozwolonych postanowień umownych, ani nie zrealizowała odstraszającego celu dyrektywy 93/13. Sąd Apelacyjny podziela wyrażony w judykaturze pogląd (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344 i tam powołane orzecznictwo, uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 23 sierpnia 2022 r., I CSK 1669/22, LEX nr 3411341 i tam powołane orzecznictwo, uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 25 października 2023 r., II CSKP 820/23, LEX nr 3618385), zgodnie z którym samo wejście w życie przedmiotowej nowelizacji (nazywanej w języku prawniczym „ustawą antyspreadową”) w żaden sposób nie mogło wpłynąć na ocenę abuzywności przedmiotowych postanowień umowy i ocenę konsekwencji tej abuzywności dla bytu umowy. Uzasadnione jest twierdzenie, że wolą ustawodawcy było doprecyzowanie na przyszłość reguł ustalania kursu wymiany walut oraz nieodpłatne umożliwienie dokonywania spłat kredytu bezpośrednio w walucie obcej, oraz że miał on na względzie umowy ważne oraz klauzule dozwolone, choć podlegające doprecyzowaniu. Sąd Apelacyjny podziela stanowisko, że nawet jeżeli intencją nowelizacji było konwalidowanie in gremio wszystkich umów kredytowych indeksowanych do waluty obcej lub denominowanych, to skutek taki nie mógł zostać w ten sposób osiągnięty. Przedmiotowa ustawa nie zawierała bowiem regulacji mogących zastąpić ewentualne klauzule abuzywne, a jedynie nakładała na banki ciężar dokonania ogólnie określonych, wymagających skonkretyzowania in casu zmian umowy. Zgodzić należy się ze stanowiskiem, że nie wystarcza to do przyjęcia domniemania, iż owe konkretne rozwiązania są wynikiem należytego wyważenia ogółu praw i obowiązków stron przez ustawodawcę. Jak już to wcześniej wskazano, samo umożliwienie spłaty bezpośrednio w walucie obcej jest uzasadnione tylko w przypadku mechanizmu indeksacji skonstruowanego prawidłowo; nie jest natomiast rozwiązany problem dotyczący określenia kursu, po którym przeliczona została kwota kredytu oddawana do dyspozycji kredytobiorcy. (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344 i tam powołane orzecznictwo, uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 25 października 2023 r., II CSKP 820/23, LEX nr 3618385 i tam powołane orzecznictwo). Jeżeli natomiast chodzi o wskazaną w art. 4 zd. 2 ustawy antyspreadowej zmianę umowy kredytu, to mogłaby wywoływać skutek sanujący tylko wtedy, gdyby stanowiła wyraz następczej „świadomej, wyraźnej i wolnej” rezygnacji kredytobiorcy-konsumenta z powoływania się na abuzywność postanowienia (ewentualnie także nieważność umowy) i zgody na jego zastąpienie ( ex tunc lub pro futuro ) postanowieniem dozwolonym (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344 i tam powołane orzecznictwo, w szczególności uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 20 czerwca 2018 r., III CZP 29/17 , OSNC 2019, nr 1, poz. 2). Podobne stanowisko wyraził także – w kontekście aneksów do umów kredytowych – TSUE w powoływanym już wyroku z dnia 29 kwietnia 2021 r. w sprawie C – 19/20, podkreślając, że „wykładni art. 6 ust.1 dyrektywy 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy dokonywać w ten sposób, że sąd krajowy jest zobowiązany do stwierdzenia nieuczciwego charakteru warunku umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem, nawet jeśli warunek ten został zmieniony przez te strony w drodze umowy. Takie stwierdzenie pociąga za sobą przywrócenie sytuacji, w jakiej znajdowałby się konsument w braku warunku, którego nieuczciwy charakter zostałby stwierdzony, chyba że konsument poprzez zmianę nieuczciwego warunku zrezygnował z takiego przywrócenia w drodze wolnej i świadomej zgody, czego zbadanie należy do sądu krajowego” (pkt 1 sentencji, pkt.59-61 wyroku). Z poczynionych ustaleń nie wynika, aby powodowie w sposób świadomy i dobrowolny wyrazili zgodę na sanowanie zakwestionowanych zapisów umownych. Dalej należało ocenić, jakie skutki wywiera uznanie, że klauzule indeksacyjne określające świadczenie główne przedmiotowej umowy stanowią niedozwolone postanowienia umowne i luki te nie mogą być uzupełnione, w szczególności, czy mogą one wywołać skutek w postaci stwierdzenia trwałej bezskuteczności (nieważności) umowy. W orzecznictwie Sądu Najwyższego wyjaśniono, że stwierdzenie abuzywności klauzul indeksacyjnych oznacza, że są od początku, z mocy samego prawa dotknięte bezskutecznością na korzyść kredytobiorcy chyba, że następczo udzieli on świadomej i wolnej zgody na te klauzule i w ten sposób przywróci ich skuteczność z mocą wsteczną (ex tunc, zob. uzasadnienie uchwały 7 sędziów SN – zasada prawna z dnia 7 maja 2021 r., III CZP 6/21, OSNC 2021, nr 9, poz.56, zob. także uzasadnienie wyroku SN z 28 października 2022 r., II CSKP 898/22, nie publik.). Powodowie na rozprawie w dniu 7 marca 2023 r. (k. 123, 00:00:18) potwierdzili, że są świadomi skutków stwierdzenia nieważności umowy. Podkreślić przy tym należy, że w wyroku z dnia 7 grudnia 2023 r. w sprawie C – 140/22 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyjaśnił, że Artykuł 6 ust. 1 i art. 7 ust. 1 dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy interpretować w ten sposób, że w kontekście uznania nieważności w całości umowy kredytu hipotecznego zawartej z konsumentem przez instytucję bankową ze względu na to, iż umowa ta zawiera nieuczciwy warunek, bez którego nie może ona dalej obowiązywać: - stoją one na przeszkodzie wykładni sądowej prawa krajowego, zgodnie z którą wykonywanie praw, które konsument wywodzi z tej dyrektywy, jest uzależnione od złożenia przez tego konsumenta przed sądem oświadczenia, w którym twierdzi on, po pierwsze, że nie wyraża zgody na utrzymanie w mocy tego warunku, po drugie, że jest świadomy z jednej strony faktu, że nieważność wspomnianego warunku pociąga za sobą nieważność wspomnianej umowy, a z drugiej – konsekwencji tego uznania nieważności, i po trzecie, że wyraża zgodę na uznanie tej umowy za nieważną. Tym samym oświadczenie powodów co do braku zgody na utrzymanie niedozwolonego postanowienia umownego oraz dotyczące świadomości skutków ewentualnego stwierdzenia nieważności umowy – nie może być uznawane jako warunek sine qua non ustalenia nieistnienia stosunku prawnego w konsekwencji wyeliminowana abuzywnych postanowień umownych. W powoływanym już wyroku TSUE z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18 wyrażono również stanowisko, że „jeżeli sąd krajowy uzna, że zgodnie z odpowiednimi przepisami obowiązującego go prawa utrzymanie w mocy umowy bez zawartych w niej nieuczciwych warunków nie jest możliwe, art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 zasadniczo nie stoi na przeszkodzie jej unieważnieniu. Jest tak zwłaszcza w sytuacji, gdyby unieważnienie klauzul zakwestionowanych przez kredytobiorców doprowadziło nie tylko do zniesienia mechanizmu indeksacji oraz różnic kursów walutowych, ale również – pośrednio – do zaniknięcia ryzyka kursowego, które jest bezpośrednio związane z indeksacją przedmiotowego kredytu do waluty. Klauzule dotyczące ryzyka wymiany określają główny przedmiot umowy kredytu co powoduje, że art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, iż nie stoi on na przeszkodzie temu, aby sąd krajowy, po stwierdzeniu nieuczciwego charakteru niektórych warunków umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej i oprocentowanego według stopy procentowej bezpośrednio powiązanej ze stopą międzybankową danej waluty, przyjął, zgodnie z prawem krajowym, że ta umowa nie może nadal obowiązywać bez takich warunków z tego powodu, że ich usunięcie spowodowałoby zmianę charakteru głównego przedmiotu umowy” (pkt. 43-45 wyroku). W ocenie Sądu Apelacyjnego wbrew zarzutom skarżącego nie zmienił tego zapatrywania wyrok TSUE z dnia 29 kwietnia 2021 r., C-19/20. Wprawdzie – podobnie jak w wyroku w sprawie C-260/18 – wyjaśniono w nim, że „unieważnienie umowy nie może stanowić sankcji przewidzianej w dyrektywie 93/13” (pkt.86) i dana umowa może zostać utrzymana w mocy, jednak pod warunkiem że zgodnie z przepisami prawa krajowego takie utrzymanie w mocy umowy bez nieuczciwych postanowień jest prawnie możliwe (pkt.83); jednocześnie jednak zastrzeżono, że „art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 nie stoi na przeszkodzie unieważnieniu umowy” (pkt.85, z odwołaniem do sprawy C-260/18). Zdaniem Sądu Apelacyjnego stanowisko co do możliwości stwierdzenia nieważności umowy – po wyeliminowaniu klauzul abuzywnych - znajduje także potwierdzenie w treści wyżej powołanej uchwały Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2021 r. (III CZP 6/21, OSNC 2021/9/56), gdzie wyjaśniono, że „w sytuacji, gdy konsument odmawia potwierdzenia klauzuli abuzywnej, bez której to klauzuli umowa kredytu nie może wiązać - umowa staje się definitywnie, trwale bezskuteczna (nieważna)”. Innymi słowy, w przypadku wystąpienia klauzul abuzywnych nie wiążą one konsumenta ab initio i ex tunc i mogą skutkować definitywną, trwałą bezskutecznością (nieważnością) całej umowy, jeżeli konsument nie wyrazi następczej i świadomej zgody na dalsze trwanie umowy z uwzględnieniem postanowień abuzywnych lub ich pominięciem bądź nie wyrazi zgody na uzupełnienie luk powstałych na skutek stwierdzenia bezskuteczności postanowień abuzywnych (nie nastąpi konwalidacja umowy) a ponadto (dodatkowo) w braku takiej zgody - jeżeli Sąd oceni, że zachodzą obiektywne, w świetle przepisów prawa krajowego podstawy dla stwierdzenia nieważności całej umowy (zob. pkt 3 i 90 wyroku TSUE z 29 kwietnia 2021 r. w sprawie C 19-20), o ile stwierdzenie takiej nieważności nie będzie szczególnie niekorzystne dla konsumenta - czemu jednak konsument może wiążąco zaprzeczyć, sprzeciwiając się utrzymaniu umowy (zob. uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2021 r. , III CZP 6/21, OSNC 2021/9/56). Jak już to wcześniej wskazano TSUE w wyroku z dnia 8 września 2022 r. w połączonych sprawach C – 80-82/21 sprecyzował, że w sytuacji, gdy konsument zostali poinformowani o konsekwencjach związanych z całkowitym unieważnieniem umowy o kredyt i zaakceptowali je, biorąc pod uwagę determinujący charakter woli konsumentów, „nie wydaje się, aby spełniona została przesłanka, zgodnie z którą unieważnienie całej umowy naraziłoby zainteresowanych konsumentów na szczególnie szkodliwe konsekwencje” (pkt 75 i 78). Odnośnie do skutków, jakie wywiera wyeliminowanie z umowy mechanizmu indeksacji w tym klauzuli ryzyka walutowego (rozumianego jako ryzyko deprecjacji waluty PLN w stosunku do waluty CHF) w kontekście możliwości dalszego funkcjonowania przedmiotowej umowy w obrocie prawnym Pojęcie natury (właściwości) stosunku prawnego ( art. 353 (
    
    
    1) k.c. ) obejmuje również naturę określonych typów stosunków prawnych, a więc wiąże się z koniecznością przestrzegania, uwzględniania pewnych cech stosunku obligacyjnego, które stanowią o istocie tego stosunku prawnego i pozwalają go odróżnić od innych typów stosunków prawnych. W przypadku kredytów indeksowanych do waluty obcej oraz kredytów denominowanych taką swoistą cechą tego stosunku prawnego będzie wskazany powyżej mechanizm indeksacji oraz oprocentowanie według stawki LIBOR. Stawka LIBOR (ang. London Interbank Offered Rate ) wyznaczała wysokość oprocentowania depozytów i kredytów na rynku międzybankowym w Londynie. Do stawki LIBOR 3M odwoływał się § 8 ust.1 i 2 umowy (k. 25v) definiujący indeks L3, stanowiący składową oprocentowania na dzień zawarcia umowy (§ 2 ust.1 umowy). W ocenie Sądu Apelacyjnego pominięcie mechanizmu indeksacji obejmującego także odesłanie do oprocentowania według stawki LIBOR spowodowałoby, że istota tego stosunku prawnego zostałaby zagubiona. Uznanie bowiem oprocentowania kredytu według stopy referencyjnej określonej dla danej waluty za nierozłączną część (składnik) klauzuli indeksacyjnej i wyeliminowanie całości tej klauzuli z umowy - przy założeniu, że w pozostałym zakresie umowa byłaby skuteczna i możliwa do wykonania - skutkowałoby koniecznością przyjęcia, iż kredyt jest nieoprocentowany. Utrzymanie w mocy umowy zakładającej, że pozwany bank udzielił kredytu nieoprocentowanego nie jest natomiast możliwe. Tego rodzaju umowa byłaby bowiem sprzeczna z naturą umowy kredytu (art. 353 1 k.c. w zw. art. 69 ust. 1 pr.bank., zob. uzasadnienie wyroków Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344, z dnia 3 lutego 2022 r., II CSKP 975/22, LEX nr 3303543, z dnia 23 marca 2022 r., II CSKP 532/22, nie publik.). Wyeliminowanie abuzywnych klauzul przeliczeniowych nie prowadzi także do utrzymania w mocy kredytu indeksowanego/ denominowanego kursem CHF - jako kredytu złotowego oprocentowanego według stawki LIBOR (zob. wyroki SN z dnia 10 maja 2022 r., II CSKP 285/22, OSNC – zbiór dodatkowy, 4/2022 poz.45, z dnia 13 maja 2022 r., II CSKP 293/22, LEX nr 3342538, uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 6 lipca 2022 r., I CSK 3445/22, LEX nr 3366510). Pominięcie mechanizmu indeksacji, przy jednoczesnym pozostawieniu stawki LIBOR także spowodowałoby, że istota tego stosunku prawnego zostałaby zagubiona. W razie eliminacji klauzul kursowych (spreadowych), zniesiony bowiem zostaje nie tylko mechanizm indeksacji oraz różnic kursów walutowych, ale również - zanika ryzyko walutowe. Uznanie umowy kredytu indeksowanego/ denominowanego za kredyt złotówkowy jest zatem równoznaczne z wyeliminowaniem ryzyka walutowego, charakterystycznego dla takiej umowy i pozostaje w sprzeczności z naturą (właściwością) stosunku prawnego ( art.353 (
    
    
    
    
    1) k.c. ), jakim jest umowa kredytu indeksowanego/denominowanego kursem waluty obcej, stanowiąca wyróżniony w doktrynie i judykaturze podtyp umowy kredytu. Prowadzi to do tak daleko idącego przekształcenia, deformacji umowy, iż należy ją uznać za umowę o odmiennej istocie i charakterze (zob. także uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344, uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 23 czerwca 2022 r., II CSKP 616/22, nie publik., uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 23 sierpnia 2022 r., I CSK 1669/22, LEX nr 3411341, z dnia 7 grudnia 2022 r., I CSK 3346/22, nie publik., uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 26 stycznia 2023 r., II CSKP 722/22, nie publik.). W ocenie Sądu Apelacyjnego nie można także przyjąć, aby unieważnienie umowy było dla strony powodowej niekorzystne, skutkowało zagrożeniem jej interesów. Gdyby pozostawić umowę w mocy, to powodowie w dalszym ciągu byłaby narażona na niczym nieograniczone ryzyko walutowe. Niezależnie od tego – na co już wcześniej zwracano uwagę - powodowie w sposób wiążący zaprzeczyli, aby stwierdzenie nieważności umowy powodowało dla nich niekorzystne konsekwencje (zob. uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2021 r. , III CZP 6/21, OSNC 2021/9/56, także wyrok TSUE z dnia 8 września 2022 r. w sprawie C 80-82/21). Dodatkowo należy podkreślić – na co zwraca się uwagę w orzecznictwie, że stwierdzenie nieważności umowy mieści się w zakresie sankcji, jaką dyrektywa 93/13 przewiduje w związku z wykorzystywaniem przez przedsiębiorców nieuczciwych postanowień umownych. Zagwarantowana konsumentom przez przepisy tej dyrektywy ochrona ukierunkowana jest m.in. na osiągnięcie skutku prewencyjnego, o czym mowa w jej art. 7 Dyrektywy 93/12, tj. zniechęcenia przedsiębiorców do wykorzystywania w zawieranych umowach nieuczciwych postanowień umownych. (zob. uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 6 lipca 2022 r., I CSK 3445/22 i tam powołany wyrok TSUE z dnia 6 marca 2019 r. (C-70/17 i C-179/17,Abanca Corporación Bancaria SA i Bankia SA, pkt 54). W rezultacie, skoro przedmiotowe klauzule umowne są abuzywne, a utrzymanie w mocy umowy bez zawartych w niej nieuczciwych warunków nie jest możliwe, spełnione zostały pozytywne przesłanki ustalenia nieważności przedmiotowej umowy jako konsekwencji bezskuteczności abuzywnej wyżej opisanych klauzul umownych, przy wystąpieniu przesłanki negatywnej – braku niekorzystnego skutku stwierdzenia nieważności umowy dla kredytobiorcy ( art.189 k.p.c. w zw. z art.385 1 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 353 1 k.c. ). Sąd Apelacyjny podziela i przyjmuje za własne rozważania Sądu Okręgowego odnośnie do aktualizacji po stronie kredytobiorcy roszczenia o zwrot spełnionego świadczenia – jako świadczenia nienależnego - w konsekwencji stwierdzenia nieważnej czynności prawnej. Świadczenie nienależne jest szczególną postacią bezpodstawnego wzbogacenia, do którego mają zastosowanie wszystkie regulacje zawarte w art. 405 – 409 k.c. (zob. wyrok Sądu Najwyższego z 17 czerwca 2016 r., IV CSK 658/15, LEX nr 2069453 ) . Do aktualizacji roszczenia o zwrot nienależnego świadczenia – poza wykazaniem jednej z kondykcji opisanych w art.410 § 2 k.c. wystarczające jest przy tym wykazanie samego przesunięcia majątkowego pomiędzy zubożonym (solvens) a wzbogaconym (accipiens) będącego następstwem spełnienia nienależnego świadczenia, gdyż ze swej istoty spełnienie tego świadczenia spełnia przesłankę zubożenia, zaś jego otrzymanie - kryteria wzbogacenia (tak też Sąd Najwyższy w wyrokach z 15 maja 2014 r., II CSK 517/13, LEX nr 1488794 , z 29 listopada 2016 r., I CSK 798/15, LEX nr 2183475 , zob. także wyrok Sądu Najwyższego z 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344) . Bez znaczenia prawnego jest to, czy pozwany faktycznie rozporządził środkami finansowymi otrzymanymi w ramach spłat rat kredytu, choćby na pokrycie własnych zobowiązań i nie zachodzi w tym wypadku potrzeba ustalenia, czy wzbogaciło ono odbiorcę (accipiensa). Samo bowiem spełnienie świadczenie nienależnego jest źródłem roszczenia restytucyjnego. W niniejszej sprawie prawnie relewantna jest w ocenie Sądu Apelacyjnego czwarta z kondycji wymienionych w art. 410 § 2 k.c. , a mianowicie condictio sine causa, gdyż konsekwencją bezskuteczności abuzywnej klauzul tworzących mechanizm indeksacji przedmiotowej umowy jest trwała, definitywna bezskuteczność (nieważność) całej umowy, przy czym „nieważność” ta jest rozumiana nieco inaczej aniżeli „klasyczna” nieważność bezwzględna z art. 58 k.c. , gdyż swoje źródła posiada także w ramach regulacji Dyrektywy 93/13 (zob. także uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2021 r., III CZP 6/21, OSNC 2021/9/56, także Ł. Węgrzynowski , Przedawnienie roszczeń z nieważnej umowy kredytu frankowego. Glosa do uchwały siedmiu sędziów SN z dnia 7 maja 2021 r. , III CZP 6/21, LEX 2021). Nie powinno budzić przy tym wątpliwości, że w sprawie winna znaleźć zastosowanie teoria dwóch kondykcji, którą należy rozumieć jako konstruującą po obu stronach nieważnej czynności prawnej niezależne roszczenia o zwrot spełnionego świadczenia. Take stanowisko należy już uznać za ugruntowane w orzecznictwie Sądu Najwyższego (zob. uchwały SN z 16 lutego 2021 r. , III CZP 11/20, LEX nr 3120579, z 7 maja 2021 r. w sprawie III CZP 6/21 (zasada prawna, OSNC 2021/9/56). Co do samej wysokości żądania restytucyjnego, to jak słusznie wskazał Sąd Okręgowy, środki objęte żądaniem pozwu pozwany bezspornie otrzymał od strony powodowej, zaś wysokość dochodzonego roszczenia znajdowała potwierdzenie w dokumentach wystawionych przez pozwany bank (k. 35, k. 36-41) i nie była kwestionowana. Sąd Apelacyjny częściowo natomiast uwzględnił zarzut naruszenia art. 410 § 1 k.c. w zw. z art. 405 k.c. w zw. z art. 385 1 § 1 k.c. , art. 58 k.c. w zw. z art. 481 k.c. w zw. z art. 455 k.c. ( pkt. 2 (vii) zarzutów apelacji) – w kontekście ustalenia początkowego terminu naliczania odsetek ustawowych za opóźnienie. W ocenie Sądu Apelacyjnego wymagalności roszczenia restytucyjnego kredytobiorców nie można bezpośrednio wiązać z potwierdzeniem przez nich w toku postępowania sądowego wcześniejszego swojego stanowiska o braku „świadomej, wyraźnej i wolnej zgody” na niedozwolone postanowienia umowne. Po pierwsze - w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej na gruncie art. 6 ust. 1 dyrektywy nr 93/13, nieuczciwość wobec konsumenta pewnych postanowień umownych powinna być przez sąd dostrzeżona z urzędu i z urzędu też sąd powinien zastosować wobec tych postanowień sankcję braku związania nimi konsumenta, gdyż w ten sposób osiągnięty ma być cel dyrektywy, którym jest zabezpieczenie skuteczności ochrony konsumenta ( effet utile ) (zob. uzasadnienie uchwały SN z 15 września 2020 r., III CZP 87/19, OSNC 2021/2/11 i tam powołane orzecznictwo, także uzasadnienie wyroku SN z 28 października 2022 r., II CSKP 898/22, nie publik.). Konsument nie musi zatem wyrażać zgody na „unieważnienie umowy”, czyli na stwierdzenie niezwiązania umową tożsame w skutkach z jej nieważnością. Jak już to bowiem wyjaśniono, niedozwolone postanowienie umowne nie wiąże konsumenta ex lege i ex tunc ( art. 385 1 § 1 k.c. ). Konsument może natomiast udzielić następczej i świadomej zgody na postanowienie niedozwolone i tym samym sprawić, że postanowienie to będzie wywoływało skutki. Inaczej rzecz ujmując, oświadczenie konsumenta w toku postępowania sądowego ma znaczenie dla utrzymania w mocy abuzywnego postanowienia, a nie dla pozbawienia go skuteczności (zob. uzasadnienie wyroku SN z 28 października 2022 r., II CSKP 898/22, nie publik.), co wiąże się także w ocenie Sądu Apelacyjnego z terminem wymagalności roszczenia restytucyjnego kredytobiorcy. W ocenie Sądu Apelacyjnego roszczenie restytucyjne kredytobiorcy staje się wymagalne z chwilą pierwszego wezwania do zapłaty opartego na zarzucie nieważności umowy będącego konsekwencją abuzywnych postanowień umownych, najpóźniej z chwilą wytoczenia powództwa o zwrot nienależnego świadczenia, stanowiącego jednoznaczną deklarację braku woli utrzymania w mocy postanowień uznawanych za abuzywne. Brak jest przy tym podstaw do odstąpienia od ogólnych zasad wymagalności roszczenia ( art. 455 k.c. w zw. z art. 481 k.c. ) w sytuacji, gdy z obiektywnego punktu widzenia stwierdzenie nieważności umowy nie powoduje, aby kredytobiorcy znaleźli się w niekorzystnym położeniu, co odnosi się w szczególności do sytuacji, gdy kwota spłaconych rat kapitałowo – odsetkowych jest zbliżona do kwoty wypłaconego kapitału, a tak było w niniejszej sprawie (zob. także uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 29 września 2023 r., I CSK 6772/22, LEX nr 3609553). Stanowisko to znalazło potwierdzenie w wyżej powołanym wyroku z dnia 7 grudnia 2023 r. w sprawie C-140/22. In casu wymagalność roszczenia restytucyjnego wiązać należało jednak nie tyle z doręczeniem reklamacji datowanej na 17 marca 2021 r. (k. 42-44) - gdyż strona powodowa nie wykazała, aby osoba, która wystosowała reklamację posiadała umocowanie do działania w jej imieniu - ile z doręczeniem odpisu pozwu (k. 60), dlatego też odsetki za opóźnienie należało zasądzić od dnia 5 października 2022 r. (po upływie 14 dni od otrzymania odpisu pozwu– k. 60). Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 496 k.c. w zw. z art. 497 k.c. dotyczący nieuwzględnienia zarzutu zatrzymania świadczenia. Wprawdzie w judykaturze dopuszczono możliwość wykorzystania instytucji prawa zatrzymania z art.497 k.c. w zw. z art.496 k.c. do rozliczeń restytucyjnych przy nieważnej umowie kredytowej i będącego jego konsekwencją obowiązku zwrotu wzajemnych świadczeń, to jednak w ocenie Sądu Apelacyjnego instytucja prawa zatrzymania świadczenia ze swej istoty ma zastosowanie, gdy na skutek odstąpienia od umowy lub jej nieważności strony umowy mają obowiązek zwrotu świadczeń o charakterze różnorodzajowym, np. świadczenia pieniężnego i zwrotu rzeczy. W przypadku natomiast tożsamych rodzajowo świadczeń pieniężnych właściwą konstrukcją do wzajemnych rozliczeń jest zarzut potrącenia, mający zastosowanie, gdy przedmiotem obu wierzytelności są pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone tylko co do gatunku ( art.498 § 1 k.c. , podobnie M. Pater, Charakter prawny umowy kredytu oraz dopuszczalność zarzutu zatrzymania w postępowania frankowych w świetle dotychczasowego stanowiska Sądu Najwyższego , Monitor Prawniczy, 7/2022, s.367-371, także Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 19 października 2022 r. w sprawie I CSK 5090/22, LEX nr 3437840). Sąd Apelacyjny podziela i przyjmuje za własne rozważania Sądu pierwszej instancji w tym zakresie. Zdaniem Sądu Apelacyjnego za takim stanowiskiem przemawia wykładnia funkcjonalna i systemowa. Za niedopuszczalne in casu należałoby uznać stosowanie w drodze analogii do zwrotu świadczeń pieniężnych instytucji ze swej istoty mającej zastosowanie przy świadczeniach nie mających charakteru jednorodzajowego. W ocenie Sądu Apelacyjnego w sytuacji umowy kredytu brak jest jakiejkolwiek luki prawnej, która wymagałaby uzupełnienia w drodze analogii, a więc brak jest podstaw do zastosowania przepisów o zatrzymaniu per analogiam . Skorzystanie z zarzutu zatrzymania należało zatem in casu ocenić jako sprzeczne ze społeczno – gospodarczym przeznaczeniem prawa a także jako sprzeczne z celami Dyrektywy 93/13, gdyż utrudniałoby realizację podlegających ochronie roszczeń konsumentów. Z tych też względów Sąd Apelacyjny na podstawie wyżej cytowanych przepisów oraz art. 386 § 1 k.p.c. orzekł jak w części reformatoryjnej (pkt 1 sentencji), oddalając apelację pozwanego w pozostałej części ( art. 385 k.p.c. , pkt 2 sentencji). O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono w punkcie 3. sentencji zgodnie z wyrażoną w art.98 k.p.c. w zw. z art. 100 k.p.c. zasadą odpowiedzialności za wynik procesu. Skoro apelacja pozwanego została uwzględniona tylko w niewielkiej części, Sąd zasądził od pozwanego na rzecz powoda koszty zastępstwa procesowego, których wysokość została ustalona na podstawie § 2 pkt 7 w zw. z § 10 ust.1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1935z późn. zm.). SSA Leszek Jantowski