V ACa 1242/23

Sygn. akt V ACa 1242/23 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 1 marca 2024 r. Sąd Apelacyjny w Gdańsku V Wydział Cywilny w składzie: Przewodniczący: Sędzia Leszek Jantowski Protokolant: starszy sekretarz sądowy Anna Gutowska - Czulik po rozpoznaniu w dniu 5 lutego 2024 r. w Gdańsku na rozprawie sprawy z powództwa P. G. i K. G. przeciwko Bankowi (...) Spółce Akcyjnej z siedzibą w W. o ustalenie i zapłatę na skutek apelacji pozwanego od wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 23 lutego 2023 r., sygn. akt I C 2344/21 1. oddala apelację; 2.zasądza od pozwanego na rzecz każdego z powodów kwoty po 4.050 zł (cztery tysiące pięćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym z ustawowymi odsetkami za opóźnienie w spełnieniu tego świadczenia za czas od uprawomocnienia się orzeczenia do dnia zapłaty. SSA Leszek Jantowski Sygn. akt V ACa 1242/23 UZASADNIENIE Powodowie P. G. i K. G. wnieśli pozew przeciwko pozwanemu Bankowi (...) S.A. w W. , domagając się zasądzenia od pozwanego na swoją rzecz solidarnie (lub łącznie) kwoty 246.266,59 zł tytułem zwrotu świadczenia nienależnego uiszczonego w okresie od 5 lipca 2005 r. do 11 sierpnia 2021 r. wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od 2 września 2021 r. do dnia zapłaty. Wnieśli też o ustalenie, że umowa o kredyt zawarta przez strony jest nieważna. Zgłosili także żądanie ewentualne o charakterze ustalającym. W odpowiedzi na pozew pozwany wniósł o oddalenie powództwa. Wyrokiem z dnia 23 lutego 2023 r. Sąd Okręgowy w Gdańsku: 1.ustalił, że stosunek prawny wynikający z zawartej w dniu 5 lipca 2005 r. pomiędzy powodami P. G. i K. G. a Bankiem (...) SA w K. umowy kredytu budowlano – hipotecznego nr (...) nie istnieje z uwagi na nieważność umowy; 2.zasądził od pozwanego Banku (...) SA w W. na rzecz powoda P. G. kwotę 123.183,29 zł (sto dwadzieścia trzy tysiące sto osiemdziesiąt trzy złote 29/100) wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od tej kwoty od dnia 8 kwietnia 2022 r. do dnia zapłaty; 3.zasądził od pozwanego Banku (...) SA w W. na rzecz powódki K. G. kwotę 123.183,30 zł (sto dwadzieścia trzy tysiące sto osiemdziesiąt trzy złote 30/100) wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od tej kwoty od dnia 8 kwietnia 2022 r. do dnia zapłaty; 4.oddalił powództwo w pozostałym zakresie; 5.zasądził od pozwanego na rzecz każdego z  powodów kwotę 5.917 zł (pięć tysięcy dziewięćset siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od tej kwoty od dnia uprawomocnienia się wyroku do dnia zapłaty. Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane na podstawie następujących ustaleń i rozważań: W dniu 5 lipca 2005 r. pomiędzy powodami P. G. i K. G. a Bankiem (...) S.A. z siedzibą w K. została zawarta umowa kredytu hipotecznego nr (...) . Zgodnie z § 2 umowy bank udzielił kredytu w kwocie 96.861,46 CHF na warunkach określonych w umowie oraz Regulaminie kredytowania osób fizycznych w Banku (dalej jako Regulamin) a strona powodowa zobowiązała się do wykorzystania i zwrotu kredytu wraz z odsetkami. Kredyt przeznaczony był na zakup lokalu mieszkalnego w G. (§ 2 ust. 4 umowy). Został udzielony na okres od 5 lipca 2005 r. do 15 czerwca 2035 r. Kredytobiorcy byli zobowiązani do zapłaty prowizji w kwocie 1.937,23 CHF. Za inne czynności wykonywane na wniosek kredytobiorcy Bank miał pobierać opłaty i prowizje na zasadach i w wysokości określonej w aktualnie obowiązującej Taryfie opłat i prowizji. W związku z kampanią (...) Bank nie pobierał niektórych prowizji przewidzianych w Taryfie oraz opłaty za aneks do umowy z tytułu czynności wymienionych w pkt 1 i 3. Kredyt miał zostać wypłacony na podstawie wniosku kredytobiorcy, zgodnie z harmonogramem wypłat, stanowiącym załącznik nr 2 do umowy kredytu, w którym określono transzę do wypłaty w CHF. Zabezpieczeniem spłaty kredytu były hipoteki w CHF. Powodowie zobowiązani byli do spłaty rat kredytu z odsetkami w równych ratach miesięcznych w terminach i wysokościach określonych w harmonogramie spłat, stanowiącym integralną część umowy (§ 9 ust. 4 i 6 umowy). Strony ustaliły, że spłata następuje w walucie PLN, zgodnie z załącznikiem nr 7 do umowy. Miała ona następować poprzez obciążanie rachunku kredytobiorcy (§ 9 ust. 9 umowy). Kredytobiorca był uprawniony do wnioskowania o zmianę warunków spłaty kredytu, w tym zmianę waluty udzielonego kredytu (§ 11 ust. 1 umowy). Bank nie wyrażał zgody na przewalutowanie kredytu w przypadku, gdy kwota aktualnego zadłużenia była niższa niż 10.000 zł lub równowartość tej kwoty w walucie (§ 11 ust. 3 umowy). Jeżeli w okresie spłaty kredytu nastąpi istotna zmiana kursu waluty kredytu, co będzie w ocenie Banku skutkowało poważnym zagrożeniem spłaty kredytu Bank będzie uprawniony do wystąpienia do klienta z wnioskiem o dokonanie przewalutowania kredytu na inną walutę, zgodnie z aktualnie obowiązującą ofertą walut w Banku lub ustanowienia dodatkowego zabezpieczenia spłaty kredytu. W § 16 ust. 2 umowy określono, że w przypadku kredytów walutowych zastosowanie miały dodatkowo postanowienia zawarte w załączniku nr 7 do umowy kredytu. Integralną część umowy stanowiły załączniki nr 1-7. W załączniku nr 7 do umowy strona powodowa oświadczyła, że w znane jest jej oraz wyjaśnione przez Bank ryzyko zmiany kursu waluty, w której zaciągnęła zobowiązanie kredytowe i jest świadoma ponoszenia przez siebie tego ryzyka. Jednocześnie wskazała, iż przyjęła do wiadomości, że: - prowizja od kredytu miała być naliczana w walucie kredytu i pobierana w złotych po kursie sprzedaży waluty kredytu obowiązującym w Banku w dniu zapłaty prowizji, zgodnie z Tabelą kursów walut Banku (...) S.A. ogłaszaną w siedzibie Banku z zastosowaniem zasad ustalania kursów walut obowiązujących w Banku; - kwota kredytu lub jego transzy miała być wypłacana w złotych po przeliczeniu według kursu kupna waluty kredytu obowiązującego w Banku w dniu wypłaty kwoty kredytu lub transzy kredytu, zgodnie z w/w Tabelą; - ewentualna nadwyżka wynikająca z różnic kursowych miała być wypłacona na rachunek bankowy kredytobiorcy wskazany we wniosku o wypłatę kredytu; - kwota spłaty miała podlegać przeliczeniu na złote po kursie sprzedaży waluty kredytu obowiązującym w Banku w dniu dokonywania spłaty, zgodnie z w/w Tabelą. Strona powodowa wyraziła zgodę na wystawienie bankowego tytułu egzekucyjnego w PLN. Do przeliczenia kwoty waluty miał być stosowany kurs średni NBP waluty kredytu obowiązujący w dniu sporządzania bankowego tytułu egzekucyjnego. W załączniku nr 3 zawarto postanowienia dotyczące ubezpieczenia niskiego wkładu własnego. Składki ubezpieczeniowe były wyrażone w CHF, przy czym miały być przeliczone według kursu średniego NBP. Zawarcie powyższej umowy poprzedzone zostało złożeniem przez powodów wniosku o udzielenie kredytu hipotecznego w wysokości 248.130 PLN, przy czym jako walutę kredytu wskazano CHF. Na wniosku zaznaczono, że spłata będzie następowała w PLN. Była możliwość wyboru spłaty w walucie kredytu. Powodowie w dacie zawarcia umowy mieli wykształcenie wyższe – kierunek zarządzanie zasobami ludzkimi oraz pedagogika. Powódka pracowała jako księgowa. Z przeprowadzonej w stosunku do powodów kalkulacji zdolności kredytowej wynikało, że mieli zdolność na kredyt w CHF. Powodowie zamierzali uzyskać kredyt w PLN na zakup mieszkania. W tym celu udali się do pośrednika kredytowego. Doradca kredytowy przekazał powodom informację, że z uwagi na niskie dochody powodowie nie mają możliwości zaciągnięcia kredytu w PLN, jednocześnie przedstawiając ofertę kredytu denominowanego w CHF. Spośród ofert takiego kredytu najkorzystniejsza była oferta poprzednika prawnego pozwanego. U pośrednika kredytowego doradca przedstawiał powodom walutę CHF jako najbardziej stabilną. Również będący pracownikiem Banku doradca kredytowy, z którym powodowie rozmawiali przed podpisaniem umowy, sugerował zaciągnięcie kredytu w CHF jako najkorzystniejszego wskazując także na brak zdolności powodów na kredyt w PLN. Powód pytał o kursy wskazane w załączniku nr 7 do umowy, w odpowiedzi na co doradca informował, że wahania kursowe są minimalne, więc rata też nie będzie się zbyt dużo wahać. Z takimi wahaniami liczyli się powodowie. Mieli oni ogólną świadomość zmienności kursów walut. Nie okazywano im historycznych danych kursowych ani dokumentów dotyczących ryzyka. Powód pytał o pouczenie o ryzyku, jednak doradca kredytowy wskazał, że nie ma powodów do obaw, nie wskazano na możliwość nieograniczonego wzrostu kursu waluty CHF. Nie proponowano powodom zabezpieczenia przez ryzykiem kursowym. Powodowie nie byli świadomi, że wraz ze wzrostem kursu wzrośnie saldo zadłużenia wyrażane w PLN. Nie zostali poinformowani o sposobie ustalania kursów kupna i sprzedaży waluty. Nie zdawali sobie sprawy, że kurs jest dowolnie ustalany przez Bank. Byli przekonani, że zastosowanie do przeliczeń znajdzie kurs NBP. Nie było rozmowy o spreadzie walutowym. Nie było możliwości negocjacji umowy. Umowę po raz pierwszy powodowie zobaczyli w momencie jej podpisywania. Przed podpisaniem umowy powodowie przeczytali jej treść pobieżnie, ale nie była ona dla nich całkowicie zrozumiała. Nie zadawali jednak pytań. Powodom odmówiono udostępnienia projektu umowy do zapoznania się z nim w domu przed podpisaniem. Jednocześnie doradca wskazał, że umowy są standardowe i nie zawierają niepokojących zapisów. Nie proponowano powodom wypłaty kredytu w CHF ani też otwarcia rachunku walutowego. Podczas rozmowy z powodami doradca kredytowy skontaktował się telefonicznie z osobą trzecią, od której uzyskał informację, że kurs CHF, który miał zastosowanie do przeliczenia wypłaconego kredytu wynosi 1 CHF= 2,64 zł. Powodowie nie mieli jednak żadnego wpływu na wysokość tego kursu. W dacie zawarcia umowy powodowie nie prowadzili działalności gospodarczej. Powódka rozpoczęła prowadzenie działalności w zakresie transportu i spedycji już w czasie wykonywania umowy. Działalność ta nie miała związku z kredytowanym lokalem; do kosztów działalności nie uwzględniano kosztów kredytu. Kredytowane lokal nie był wynajmowany.  Powodowie nie mieli wcześniej kredytu w walucie obcej. Kredyt wypłacono w walucie PLN, po przeliczeniu z CHF z zastosowaniem kursu Banku. W okresie od 5 lipca 2005 r. do 11 sierpnia 2021 r. w wykonaniu umowy strona powodowa wpłaciła łącznie kwotę 246.266,59 zł, w tym raty spłaty w kwocie 240.568,61 zł, prowizja z tytułu udzielonego kredytu w kwocie 5.117,97 zł, prowizje za aneks w kwocie 650,01 zł, prowizja za zaświadczenia w kwocie 30 zł. Powodowie nie są małżeństwem, lecz spłacają kredyt ze wspólnego rachunku prowadzonego w PLN, na który wpływają ich zarobki. Wspólnie wydatkują zgromadzone tam środki. Pismem z dnia 3 sierpnia 2021 r. strona powodowa złożyła pozwanemu reklamację związaną ze stosowaniem w umowie kredytu niedozwolonych postanowień umownych dotyczących przeliczeń z zastosowaniem kursów wymiany CHF, wnosząc o zapłatę kwoty nadpłaty w terminie 30 dni. W odpowiedzi pismem z dnia 1 września 2021 r. pozwany wskazał, że nie uznaje reklamacji. Stan faktyczny w sprawie Sąd meriti ustalił przede wszystkim w oparciu o treść dokumentów, które nie były kwestionowane przez strony. Podstawę ustaleń stanowił również dowód z zeznań powodów, którzy wyjaśnili okoliczności, w jakich doszło do zawarcia umowy kredytu, w tym zakres udzielonych im informacji o ryzyku związanym z zaciąganym zobowiązaniem. Sąd Okręgowy uznał te zeznania za niewiarygodne jedynie w zakresie, w jakim powód zeznał, że nie zdawał sobie sprawy, że jego rata będzie zależna od kursu. Zdaniem Sądu pierwszej instancji dokumenty takie jak m.in. prywatne ekspertyzy i opinie prawne, raport KNF, raport UOKiK, orzecznictwo w innych sprawach, wydruki internetowe nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, jako niezwiązane bezpośrednio z umową łączącą strony. Na mocy art. 235 2 § 1 pkt 2 k.p.c. Sąd oddalił wniosek o zobowiązanie pozwanego do złożenia wyliczeń i dokumentów, uznając wnioskowane dokumenty za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sprawy. Na mocy art. 235 2 § 1 pkt 2 kpc Sąd pominął dowód z opinii biegłego sądowego, albowiem okoliczności, na jakie miał zostać przeprowadzony ten dowód nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Dalej Sąd Okręgowy wyjaśnił, że podstawę prawną roszczenia o zapłatę stanowiły przepisy art. 410 k.c. w zw. z art. 405 k.c. , zaś roszczenia o ustalenie art. 189 k.p.c. Sąd odwołał się także do art. 69 ust. 1 i 2 Prawa bankowego . Sąd przy tym podkreślił, że łącząca strony umowa była umową kredytu w CHF denominowanego do waluty polskiej w odróżnieniu od umów kredytowych indeksowanych do waluty obcej, zaś w stanie prawnym obowiązującym w dacie zawarcia spornej umowy kredytu nie budziła wątpliwości dopuszczalność konstruowania zarówno umów kredytu indeksowanego, jak i umów kredytu denominowanego w walucie obcej, w których wartość kwoty kredytu jest wyrażona w walucie obcej, ale jest uruchamiana w złotych po przyjętym kursie przeliczeniowym. Zabieg taki mieści się bowiem w granicach swobody umów ( art. 353 1 k.c. ). Dalej w swoich rozważania Sąd pierwszej instancji odniósł się do oceny zapisów umownych zawartych w załączniku nr 7 do umowy, dotyczących przeliczania kwoty kredytu w momencie jego uruchamiania oraz przeliczania dokonanych w walucie polskiej spłat rat kredytowych na walutę CHF. Odwołał się w tym zakresie do przesłanek z art. 385 1 k.c. Nie miał wątpliwości, że kredytobiorcy byli konsumentami. Podkreślił, iż oceny abuzywności dokonuje się z punktu widzenia jej treści w momencie zawarcia umowy, a nie z punktu widzenia praktyki, według której umowa była faktycznie wykonywana. W konsekwencji tzw. ustawa antyspreadowa z 29 lipca 2011 r. nie może mieć wpływu na ocenę abuzywności postanowień umownych łączących strony. Sąd Okręgowy przyjął także, że postanowienia umowne dotyczące indeksacji nie były indywidualnie uzgadniane. W tym kontekście zdaniem Sądu pierwszej instancji bez znaczenia pozostaje okoliczność, czy powodowie mieli możliwość dokonywania spłat bezpośrednio w walucie w CHF; z samej zresztą umowy taka możliwość nie wynikała. Wprawdzie taka możliwość została przewidziana we wniosku kredytowym, jednak – jak zeznali powodowie - nie poinformowano ich o takiej opcji. Zdaniem Sądu o indywidualnym uzgodnieniu umowy nie świadczy zawarcie w § 3 ust. 5 umowy ulg dotyczących kampanii (...) . Zapisy te odnosiły się do opłat/prowizji przewidzianych za niektóre czynności. Dalej Sąd pierwszej instancji wyjaśnił, że kwestionowane zapisy umowne (zawarte w załączniku nr 7), regulujące przeliczanie kwoty kredytu udzielonego w CHF na walutę polską i wskazujące, że spłata kredytu następuje w PLN w oparciu o kurs waluty ustalany przez pozwany Bank, stosowany do przeliczenia raty określonej w CHF, stanowią w istocie postanowienia określające główne świadczenia stron. Sąd Okręgowy wyjaśnił jednak, że nie oznacza to, iż przedmiotowe klauzule wyłączone zostały spod możliwości badania z punktu widzenia abuzywności zgodnie z art. 385 (
    
    1) § 1 k.c. Analizowane postanowienia umowy nie określały bowiem precyzyjnie rzeczywistej wysokości udzielonego i przekazanego powodom kredytu, a także świadczeń kredytobiorców w sposób możliwy do ustalenia w oparciu o czynniki obiektywne, niezależne od kredytodawcy. Nie wskazano bowiem w ogóle w treści umowy, ani w załącznikach do niej, na podstawie jakich kryteriów Bank ustala stosowany przez siebie kurs wymiany waluty obcej CHF na PLN zarówno w momencie uruchomienia kredytu, jak i spłaty poszczególnych rat. W konsekwencji przedmiotowa umowa w tym zakresie nie była jednoznacznie sformułowana w rozumieniu art. 3851 § 1 k.c. To zaś pozostaje w sprzeczności z wymogiem prostoty i jasności zapisów umownych tak, aby kredytobiorca rozumiał w pełni zapis i był w stanie oszacować w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria konsekwencje finansowe zawartej umowy. Nie jest przy tym wystarczające odebranie od kredytobiorców oświadczenia, stanowiącego element załącznika nr 7 o standardowej treści, że znane jest im oraz wyjaśnione przez Bank ryzyko zmiany kursu waluty, w której zaciągnęli zobowiązanie kredytowe i są świadomi ponoszenia przez siebie tego ryzyka. Dalej Sąd Okręgowy wyjaśnił, że postanowienie może być uznane za abuzywne jeśli - poza powyższej wskazanymi przesłankami - zostanie wykazana jego sprzeczność z dobrymi obyczajami, jak również relewantność tej sprzeczności w postaci rażącego naruszenia interesów konsumentów. Sąd Okręgowy uznał, że przesłanki te zostały spełnione. Zdaniem Sądu meriti sytuacja, w której bank w sposób jednostronny, dowolny i nieograniczony określa wysokość kursów kupna i sprzedaży walut (tj. wyłącznie w oparciu o ustaloną przez siebie i znaną tylko sobie procedurę), na podstawie których jest następnie ustalana wysokość wypłaconego kredytu i świadczeń konsumenta (raty), godzi w równowagę kontraktową stron, wprowadzając daleko idącą dysproporcję praw i obowiązków na niekorzyść konsumenta. Odesłanie do prowadzonych przez bank tabeli kursów skutkuje bowiem tym, że jedna ze stron umowy (tu kredytodawca) przyznaje sobie w istocie prawo do jednostronnego regulowania wysokości świadczenia drugiej strony. Dotyczy to w szczególności sytuacji, gdy z zapisów umowy, ani załączników do niej nie wynika w żaden sposób, jaka tabela stanowi podstawę ustalania kursów oraz w jaki sposób znajdujące się w niej kursy sprzedaży i kupna waluty są ustalane. Rodzi to uzasadnione ryzyko, że kryteria stosowane przez bank przy ustalaniu kursów walut mogą być oderwane od rzeczywistości rynkowej oraz ustalane w arbitralny i nieprzewidywalny dla konsumenta sposób. Stawia to konsumenta w bardzo niekorzystnej sytuacji, gdyż de facto nie ma on żadnej wiedzy, ani wpływu na to, w jaki sposób są ustalane parametry danej tabeli, a co za tym idzie – w jaki sposób jest ustalana wysokość kursów walut, a tym samym wysokość jego zobowiązania. Konsument jest zatem narażony na niczym nieograniczone w tym zakresie roszczenia ze strony banku, gdyż nie wie, a jaki sposób ww. kursy są ustalane i nie ma żadnych gwarancji, że stosowane przez bank kursy będą korespondowały z kursami rynkowymi albo średnimi waluty CHF. Niewskazanie przez bank w umowie kryteriów branych pod uwagę przy ustalaniu ww. kursów powoduje również, że konsument jest pozbawiony realnej kontroli działania kredytodawcy, a w chwili zawarcia umowy nie jest w stanie ocenić wysokości wynagrodzenia banku, które ten zastrzeże z tytułu uprawnienia do ustalania kursu wymiany walut. Tym samym nie może on ocenić skutków ekonomicznych podejmowanej przez siebie decyzji. Analizowane klauzule skutkują również tym, że na konsumenta zostaje nałożone ryzyko całkowicie dowolnego kształtowania kursów wymiany walut przez kredytodawcę. W przypadku umów o kredyt hipoteczny jest to zaś o tyle istotne, że kredytobiorcy w tego typu umowach są narażeni na to ryzyko z reguły przez kilkadziesiąt lat trwania umowy, a zatem przez bardzo dugi czas. Nie ma więc zdaniem Sądu pierwszej instancji wątpliwości, że ww. postanowienia umowne są sprzeczne z dobrymi obyczajami oraz rażąco naruszają interesy konsumenta. Sąd podkreślił, że bez znaczenia dla sprawy miał też zapis w umowie pozwalający na zmianę waluty kredytu (tzw. przewalutowanie). Możliwość przewalutowania dotyczyła bowiem okresu już po zawarciu umowy, a oceny umowy należy dokonywać według stanu z jej podpisania. Nadto ostateczne decyzja o przewalutowaniu należało do Banku, który mógł nie wyrazić na to zgody. Umowa dawała więc kredytobiorcom jedynie prawo do złożenia wniosku o przewalutowanie kredytu, co nie było równoznaczne ze zgodą Banku. Niezależnie od powyższego w ocenie Sądu Okręgowego o abuzywności powyższych zapisów umownych świadczy też fakt, że powodowie zostali wystawieni na niczym nieograniczone ryzyko związane ze zmiennością kursu walut. Z akt sprawy wynika, że powodowie w oświadczeniu zawartym w załączniku nr 7 do umowy kredytu zaakceptowali ryzyko kursowe, jednak z zeznań powodów wynika też, że nikt nie przekazał im żadnych rzetelnych informacji co do ryzyka – pomimo że powód o to pytał - wręcz zapewniano, że waluta CHF jest stabilna, kredyt jest najkorzystniejszy a możliwe wahania kursowe są niewielkie. Z takimi też wahaniami liczyli się powodowie. Co do ryzyka doradca uspokajał, że brak jest powodów do obaw. Jednocześnie powodom nie okazywano historycznych danych kursowych ani nie informowano o możliwości wzrostu salda kredytu, o spreadzie ani o sposobie ustalania kursów. Pozwany nie udowodnił także, aby okazał powodom symulacje wysokości raty na wypadek wzrostu kursu waluty. Odwołując się do poglądów judykatury Sąd pierwszej instancji wyjaśnił, że właściwe poinformowanie konsumentów o ryzyku związanym z zawieraną umową powinno opierać się na jasnej i niewprowadzającej w błąd informacji o tym, że kurs waluty obcej może wzrosnąć w sposób nieograniczony – nawet jeśli jest to ryzyko czysto teoretyczne – oraz że kredyt może stać się dla nich bardzo trudny do spłaty z tego powodu. Ponadto w umowie ani w załącznikach nie było informacji o wysokości spreadu na dzień zawierania umowy oraz o tym, że stanowi on dodatkowy koszt obciążający kredytobiorcę. Dalej Sąd Okręgowy wyjaśnił, że skutkiem uznania powyżej wskazanych zapisów umownych za niedozwolone klauzule umowne jest ich eliminacja z umowy zgodnie z art. 385 1 § 1 k.c. Odwołując się do orzecznictwa TSUE wskazał na brak możliwości wypełnienia luk w umowie przepisami o charakterze ogólnym, przewidującymi, że skutki wyrażone w treści czynności prawnej są uzupełniane w szczególności przez skutki wynikające z zasad słuszności lub ustalonych zwyczajów; nie było także zdaniem Sądu pierwszej instancji podstaw do zastosowania w miejsce abuzywnych zapisów umownych rozwiązań opierających się na kursie średnim danej waluty, ustalanym przez NBP, z odwołaniem się do art. 358 § 2 k.c. Sąd Okręgowy podkreślił także, że powodowie wyraźnie domagali się ustalenia nieważności umowy kredytowej pomimo pouczenia ich bezpośrednio przez Sąd o skutkach prawnych orzeczenia takiej nieważności i ewentualnych przyszłych roszczeniach pozwanego Banku przeciw powodom wynikających z tego tytułu, co w świetle orzecznictwa TSUE oznacza, że Sąd uprawniony jest do stwierdzenia nieważności umowy (o ile zachodzą takie przesłanki) nawet, jeżeli stwierdzenie nieważności przyniosłoby kredytobiorcom szkodliwe konsekwencje. Zdaniem Sądu na chwilę obecną trudno też jednoznacznie przesądzać, że stwierdzenie nieważności umowy kredytu byłoby dla powodów niekorzystne. Gdyby pozostawić umowę w mocy, to wciąż byliby oni narażeni na niczym nieograniczone ryzyko walutowe i kursowe, o którym nie byli rzetelnie poinformowani przed zawarciem umowy. Rozpatrując skutki, jakie wiążą się z uznaniem spornych klauzul umownych za niedozwolone Sąd Okręgowy odwołał się do orzecznictwa TSUE, z którego wynika, że „unieważnienie klauzul zakwestionowanych przez kredytobiorcę prowadzi do zniesienia mechanizmu indeksacji oraz różnic kursów walutowych, ale również – pośrednio – do zaniknięcia ryzyka kursowego, które jest bezpośrednio związane z indeksacją kredytu do waluty. Klauzule dotyczące ryzyka wymiany określają główny przedmiot umowy kredytu, w związku z czym obiektywna możliwość utrzymania obowiązywania przedmiotowej umowy kredytu wydaje się w tych okolicznościach niepewna”. Wyjaśnił, że w przedmiotowym przypadku bezskuteczność klauzul określających sposób przeliczania salda kredytu i rat kapitałowo-odsetkowych według ustalonego przez pozwanego kursu CHF oznaczałaby wyeliminowanie z umowy mechanizmu denominacji oraz różnic kursów walutowych, a także wyeliminowanie ryzyka kursowego. Wskutek powyższego kwota zobowiązania byłaby wyrażona w walucie obcej przy jednoczesnym pozostawieniu oprocentowania opartego o stawkę bazową LIBOR. Zdaniem Sądu Okręgowego taki skutek prowadziłby do zmiany charakteru stosunku prawnego i pozostawałby w sprzeczności z naturą (właściwością) stosunku prawnego, jakim jest umowa kredytu denominowanego do waluty obcej, stanowiąca wyróżniony podtyp umowy kredytu. Sąd Okręgowy podkreślił również, żeod dnia 1 stycznia 2018 r. weszły w życie przepisy Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/1011 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie indeksów stosowanych jako wskaźniki referencyjne w instrumentach finansowych i umowach finansowych lub do pomiaru wyników funduszy inwestycyjnych i zmieniające dyrektywy 2008/48/WE i 2014/17/UE oraz rozporządzenie (UE) nr 596/2014, z którego wynika, iż od dnia 1 stycznia 2020 r. wskaźnik LIBOR jest obliczany jedynie dla 5 walut, tj. Euro, dolar amerykański, frank szwajcarski, funt brytyjski i jen japoński i stosowanie innego wskaźnika do ww. walut jest zabronione. Jednocześnie rozporządzenie to zabrania również zastosowania stawki LIBOR jako wskaźnika referencyjnego dla wierzytelności wyrażonych w złotym polskim. To zaś oznacza, iż umowa kredytu hipotecznego w PLN oprocentowana według wskaźnika LIBOR byłaby sprzeczna z ww. rozporządzeniem, a zatem nieważna z mocy art. 58 § 1 k.c. Zastosowanie takiej opcji w ocenianej w niniejszej sprawie umowie jest zatem obecnie niedopuszczalne, także dlatego, że wobec zmiany przepisów od dnia 1 stycznia 2022 r. nie ma już stawki LIBOR, lecz w jego miejsce jest stawka SARON. Ponadto wobec jednoznacznego ustalenia w umowie w dacie jej zawarcia, że kredyt jest spłacany w walucie polskiej (ten zapis w § 9 ust 9 umowy), w przypadku usunięcia z umowy klauzuli denominacyjnej, czyli przeliczeniowej, nie wiadomo byłoby, po jakim kursie CHF powodowie mają spłacać raty w PLN. To zaś nie pozwoliłoby w ogóle na wykonywanie umowy po eliminacji z niej klauzul abuzywnych. Z tych względów Sąd Okręgowy uznał, że po wyeliminowaniu mechanizmu waloryzacji do waluty obcej ukształtowanie umowy kredytu byłoby sprzeczne z właściwością tego stosunku prawnego, a nadto niemożliwe byłoby wykonywanie takiej umowy zgodnie z wolą stron, wyrażoną przy jej zawieraniu. Niezależnie od powyższego w ocenie Sądu pierwszej instancji jako sprzeczną z zasadami współżycia społecznego ocenić należy umowę, w której kredytodawca – podmiot profesjonalny nie udziela konsumentom pełnych i jasnych informacji co do ryzyka, jakie wiąże się z przedmiotową umową w sytuacji, w której to jedynie Bank ma świadomość tego, że kurs waluty indeksacji może przybrać każdą możliwą wartość. Mając na uwadze całokształt powyższych rozważań, Sąd Okregowy ustalił na podstawie art. 385 1 k.c. w zw. art. 353 1 k.c. w zw. z art. 6 ust. 1 Dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich, a także art. 58 k.c. i art. 69 ustawy Prawo bankowe , że umowa kredytu hipotecznego zawarta przez powodów z Bankiem (...) S.A. z siedzibą w K. nie istnieje z powodu jej nieważności, albowiem na skutek eliminacji zawartych w niej klauzul abuzywnych w załączniku nr 7 do umowy stała się trwale bezskuteczna, a tym samym nieważna od dnia jej podpisania. Wyeliminowanie wskazanych powyżej zapisów umownych skutkuje tym, że umowa nie zawiera elementów przedmiotowo istotnych określonych w art. 69 Pr. Bankowego, co z kolei prowadzi do wniosku, że zawarta umowa pozostaje w sprzeczności z tym przepisem. Nadto umowa jako sprzeczna z zasadami współżycia społecznego jest nieważna na mocy art. 58 k.c. Sąd Okręgowy miał na uwadze, że żądanie pozwu sformułowane zostało jako żądanie ustalenia nieważności umowy, jednakże w świetle regulacji zawartej w treści art. 189 k.p.c. właściwym sformułowaniem winno być żądanie ustalenia nieistnienia stosunku prawnego wynikającego z zawartej umowy kredytu. Możliwa jednak była w ocenie Sądu modyfikacja żądania w tym kierunku, gdyż z jednej strony zachowana została istota żądania pozwu, a z drugiej strony ustalenie nieistnienia stosunku prawnego odpowiada dyspozycji art. 189 k.p.c. Dalej Sąd Okręgowy wyjaśnił, że nieważność czynności prawnej skutkuje obowiązkiem zwrotu świadczenia spełnionego przez kredytobiorcę wobec pozwanego z tytułu zawartej umowy, co wynika z art. 405 k.c. w zw. z art. 410 § 1 k.c. Nadto nie zachodzą przesłanki, o których mowa w art. 411 pkt 1-4 kc. Wysokość kwot wpłaconych przez powodów do Banku w wykonaniu umowy kredytu w okresie objętym żądaniem pozwu wynikała z załączonego do pozwu zaświadczenia (dokument sporządzony przez pozwanego – k. 51-54).Dane wynikające z tego dokumentu korespondowały także z treścią listy operacji na rachunku dołączonej przez pozwanego do odpowiedzi na pozew (k. 200-200v). W okresie od 5 lipca 2005 r. do 11 sierpnia 2021 r. w wykonaniu umowy strona powodowa wpłaciła łącznie kwotę 246.266,59 zł, w tym raty spłaty w kwocie 240.568,61 zł, prowizja z tytułu udzielonego kredytu w kwocie 5.117,97 zł, prowizje za aneks w kwocie 650,01 zł, prowizja za zaświadczenia w kwocie 30 zł. Sąd Okręgowy nie podzielił przy tym podniesionego przez stronę pozwaną zarzutu przedawnienia roszczenia. Mając na uwadze całokształt powyższych rozważań, w punkcie 2 wyroku Sąd zasądził od pozwanego na rzecz powodów kwotę 157.170,30 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od 8 kwietnia 2021 r. do dnia zapłaty na podstawie art. 410 § 1 k.c. w zw. z art. 411 pkt 1 k.c. w zw. z art. 405 k.c. Pozwany kwestionował istnienie solidarności po stronie powodów wskazując, że nie udowodnili oni, kto spłacał kredyt. Należy zauważyć, że z ustalonego stanu faktycznego wynika, że niewątpliwie wpłaty w wykonaniu umowy na rzecz poprzednika prawnego pozwanego miały miejsce. Były one dokonywane z rachunku wspólnego powodów, na którym znajdowały się środki zarówno powoda, jak i powódki. Z zeznań powodów wynika, że spłaty kredytu w równym stopniu obciążały majątek każdego z nich. W ocenie Sądu pierwszej instancji nie było natomiast podstaw do zasądzenia żądanej pozwem kwoty solidarnie ( art. 369 k.c. ). Nie można było także zasądzić świadczenia na rzecz powodów łącznie, gdyż nie są oni małżeństwem, zatem nie istnieje majątek objęty wspólnością ustawową małżeńską. Sąd miał natomiast na uwadze, że świadczenie Banku jest podzielne i w oparciu o art. 379 § 1 k.c. należało zasądzić je w częściach równych na rzecz każdego z powodów. O odsetkach orzeczono na podstawie art. 481 k.c. w zw. z art. 455 k.c. , które w ocenie Sądu należy zastosować do roszczenia o zapłatę z tytułu nienależnego świadczenia. Powodowie domagali się zapłaty odsetek ustawowych za opóźnienie od 2 września 2021 r. W reklamacji złożonej przed wszczęciem postępowania powodowie nie zawarli żądania zapłaty żadnej konkretnej kwoty w związku z nieważnością umowy kredytu. Sąd uznał, że skuteczne wezwanie pozwanego do zapłaty kwoty dochodzonej w pozwie nastąpiło dopiero wskutek doręczenia mu odpisu pozwu, które nastąpiło w dniu 24 marca 2022 r. Uwzględniając termin 14 dni na spełnienie świadczenia Sąd uznał, że pozwany pozostaje w opóźnieniu od dnia 8 kwietnia 2021 r. Co do wcześniejszego okresu naliczania odsetek Sąd powództwo oddalił, o czym orzekł w punkcie 4. sentencji wyroku. Rozstrzygnięcie o kosztach procesu wydane zostało na podstawie przepisu art. 98 kpc . 99 k.p.c. w zw. z art. 108 § 1 k.p.c. i § 2 pkt 7 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz.U. z 2018, poz. 265) zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania. Apelację od powyższego wyroku wniosła strona pozwana, zaskarżając wyrok w części, to jest co do punktu 1,2,3 i 5. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił: I.na podstawie art.368 § 1 pkt 2 k.p.c. w zw. z art.368 § 1 1 k.p.c. w zakresie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia: a. ustalenie niezgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy, że sporna umowa nie podlegała negocjacjom; b. ustalenie niezgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy, że bank mógł jednostronnie i arbitralnie, a przy tym w sposób wiążący ,modyfikować wskaźnik według którego obliczana była wysokość zobowiązania kredytobiorcy, a tym samym mógł wpływać na wysokość świadczenia powoda; c. ustalenie niezgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy, że pomiędzy stronami spornej umowy została zakłócona równowaga; d. ustalenie niezgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy, że sporne postanowienia nie zostały sformułowane w sposób jednoznaczny; e. ustalenie niezgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy, że sporne postanowienia umowy kształtują prawa i obowiązki powoda w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy; f. ustalenie niezgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy, że sporne postanowienia umowy nie zostały określone w sposób jednoznaczny; g. ustalenie niezgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy, że Bank nie wykonał wobec powoda w sposób prawidłowy obowiązku informacyjnego; h. ustalenie niezgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy, że obowiązywanie umowy po wyłączeniu z niej nieuczciwych warunków jest niemożliwe; i. ustalenie niezgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy, że sporne postanowienia umowy mają charakter abuzywny; j. ustalenie niezgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy, że brak jest możliwości zastąpienia wyeliminowanych postanowień umownych i uzupełnienia spornej umowy; k.brak dokonania ustaleń co do najwcześniejszego momentu, kiedy powód dowiedział się albo przy zachowani należytej staranności mógł się dowiedzieć o rzekomej wadliwości kwestionowanych postanowień umownych. II.na podstawie art.368 § 1 pkt 2 k.p.c. zaskarżonemu wyrokowi zarzucił obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na wynik sprawy, to jest: 1. art. 235 2 § 1 pkt 2 i 5 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. w zw. z art. 278 k.p.c. poprzez pominięcie zawartego w odpowiedzi na pozew wniosku dowodowego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu bankowości, finansów i rachunkowości (lub ekonomii) co skutkowało brakiem wszechstronnego ustalenia przez Sąd okoliczności sprawy przy uwzględnieniu posiadanych przez biegłych sądowych wiadomości specjalnych a w konsekwencji poprzestaniem przez Sąd na własnych, w wielu miejscach dowolnych ustaleniach w zakresie sposobu ustalania kursów w Tabeli i ich obiektywnego, rynkowego charakteru, możliwości/braku możliwości dalszego wykonywania Umowy kredytu po ustaleniu bezskuteczności klauzuli denominacyjnej, ustalenia rzeczywistego rozkładu ryzyk stron Umowy kredytu, w tym przyczyn i sposobów zabezpieczania ryzyka walutowego przez Bank, spreadu walutowego, w sytuacji gdy poczynienie takich ustaleń było istotne dla rozstrzygnięcia sprawy i wymagało od Sądu I Instancji specjalistycznej wiedzy z zakresu bankowości ekonomii i finansów; 2. art. 278 § 1 k.p.c. poprzez dokonanie przez Sąd samodzielnych ustaleń w zakresie wymagającym wiadomości specjalnych tj. odnośnie do ryzyka walutowego i jego rozkładu, pomimo, że tego rodzaju ustalenia wymagają wiedzy specjalistycznej z zakresu ekonomii i wiedzy na temat zasad zachowywania kursów walut oraz spreadu walutowego a ustalenia Sądu w tym zakresie pozostają całkowicie dowolne; 3. art. 233 § 1 k.p.c. poprzez dokonanie dowolnej, sprzecznej z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, a nie swobodnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego, jak też brak wszechstronnej analizy materiału sprawy, przejawiające się w dowolnym przyjęciu, że metodyka ustalania kursów walut przez pozwany Bank nosiła cechy dowolności w sytuacji gdy Sąd Okręgowy powziął taki wniosek z pominięciem treści: 1) pochodzącej od Narodowego Banku Polskiego listy banków pełniących funkcję dilerów pieniężnych w poszczególnych latach (załącznik numer 5 do odpowiedzi na pozew) 2) dokumentu prywatnego w postaci „Raportu dotyczącego spreadów" z 2009 r. przygotowanego przez UOKiK (załącznik numer 6 do odpowiedzi na pozew); Gdyby Sąd Okręgowy dowody w sposób swobodny, a nie dowolny, to ustaliłby że: • kursy kupna i sprzedaży walut obcych ustalane są w Tabeli Kursów Banku w oparciu o bieżące (na moment ustalania Tabeli Kursów Banku) kwotowań rynkowych kursów walut na rynku międzybankowym. W oparciu o ww. kursy wyznaczana jest średnia arytmetyczna kursu kupna i sprzedaży danej waluty (tzw. kurs średni); • były na podstawie średnich kursów notowanych na rynku międzybankowym z uwzględnieniem marży, której wysokość była przedmiotem decyzji organu pozwanego odpowiedzialnego za zarządzanie płynnością; • metodyka ustalania kursów walut przez pozwanego była analogiczna do tej stosowanej przez Narodowy Bank Polski; • kurs średni stanowi podstawę kalkulacji kursów zamieszczanych w Tabeli Kursów Banku. W celu ustalenia kursu kupna kurs średni pomniejszany jest o stałą marżę Banku; • informacje o kursach kupna i sprzedaży walut dostępne są dla klientów Banku poprzez stronę internetową Banku a za prawidłowość wprowadzenia kursów kupna i sprzedaży walut do tabel oraz na stronę internetową Banku odpowiada Departament (...) ; co w konsekwencji powinno prowadzić do uznania, że celem pozwanego przy zawieraniu umowy kredytu nigdy nie było uzyskanie nadrzędnej pozycji względem powoda, jak również pozyskanie nieograniczonego dodatkowego wynagrodzenia z tytułu umowy kredytu; 4. art. 233 § 1 k.p.c. poprzez dokonanie dowolnej, sprzecznej z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, a nie swobodnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego, przejawiające się w dokonaniu ustaleń, jakoby Bank nie wykonał wobec powoda w sposób prawidłowy obowiązku informacyjnego wbrew treści zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w sytuacji gdy: - powód we wniosku kredytowym wybrał kredyt w walucie CHF; - w załączniku numer 7 do umowy powód oświadczył, że jest mu znane oraz wyjaśnione przez Bank ryzyko zmiany kursu waluty, w której zaciągają zobowiązanie kredytowe i jest świadomy ponoszenia tego ryzyka a kwota kredytu lub transzy kredytu wypłacana jest w złotych po przeliczeniu według kursu kupna waluty kredytu obowiązującego w Banku zgodnie z tabelą kursów Banku (...) . S.A. ogłaszaną w siedzibie banku z zastosowaniem zasad ustalania kursów walut obowiązujących w banku, zaś kwota spłaty podlega przeliczeniu na złote po kursie sprzedaży waluty kredytu obowiązującym w banku w dniu dokonywania spłaty zgodnie z tabelą kursów banku ogłaszaną w siedzibie banku z zastosowaniem zasad ustalania kursów walut obowiązujących w banku. III. Na podstawie art. 368 § 1 pkt 2 k.p.c. zaskarżonemu wyrokowi zarzucił obrazę przepisów prawa materialnego, tj. 1.naruszenie art. 189 k.p.c. poprzez przyjęcie, że Powodowie posiadali interes prawny w żądaniu ustalenia nieważności Umowy Kredytu; 2. naruszenie art. 385 1 § 1 k.c. w zw. z art. 6 ust. 1 Dyrektywy Rady 93/13 w zw. art. 7 ust. 1 Dyrektywy Rady 93/13 poprzez ich niewłaściwe zastosowanie przejawiające się w uznaniu, że postanowienia umowne zawarte w umowie § 2 ust.1,§ 9 ust. 9, ust.2 pkt 2 i 4 załącznika numer 7 do umowy kwalifikują się jako niedozwolone postanowienia umowne w rozumieniu art. 385 1 § 1 k.c. , w sytuacji, gdy postanowienia te zostały określone w sposób jednoznaczny, nie kształtują one praw i obowiązków Powodów w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami i nie naruszają rażąco ich interesów, w związku z czym nie mogą zostać uznane za niedozwolone postanowienia umowne; 3. art. 385 2 k.c. poprzez jego błędne zastosowanie polegające na dokonaniu oceny zgodności postanowienia umowy z dobrymi obyczajami według stanu z chwili zawarcia umowy, ale jednocześnie z uwzględnieniem zdarzeń następujących po zawarciu umowy, to jest wzrostu kursu franka szwajcarskiego oraz przy bezpodstawnym przyjęciu, że Bank winien owe zdarzenia w chwili zawierania umowy przewidzieć; 4. art. 385 1 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 358 § 2 k.c. w zw. z art. 3 k.c. , oraz art. 6 ust. 1 Dyrektywy 93/13 poprzez ich błędną wykładnię i dokonanie ustaleń co do nieważności umowy w sytuacji, gdy Sąd Okręgowy pominął, że umowa dacie jej zawierania w pełni zaspokajała potrzeby powoda i byłą dla niego najkorzystniejsza a stosując sankcję nieważności Sąd Okręgowy naruszył zasady proporcjonalności, pewności obrotu oraz utrzymania umowy w mocy, które są jednymi z podstawowych zasad prawa cywilnego; 5. art. 385 1 § 1 k.c. poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie przejawiające się w uznaniu, że sporne postanowienia umowy mają charakter abuzywny wobec rażącego naruszenia interesów konsumenta w sytuacji, gdy zaciągnięty kredyt był sposób oczywisty bardziej korzystny aniżeli złotowy na analogicznych warunkach, zaś nie można mówić o jakimkolwiek ( a nie tylko rażącym) naruszeniu interesów konsumenta, w tym ekonomicznych, nawet w przypadku nieusprawiedliwionej dysproporcji praw i obowiązków banku i kredytobiorcy, w sytuacji gdy kredyt waloryzowany do waluty obcej był w czasie zawierania umowy wyraźnie i jednoznacznie korzystniejszy od kredytu złotowego; 6. art. 385 1 § 2 k.c. poprzez jego niezastosowanie przejawiające się w zaniechaniu utrzymania w mocy umowy kredytu w przypadku stwierdzenia abuzywności kwestionowanych postanowień w sytuacji, gdy art. 385 1 § 2 k.c. wyraża zasadę trwałości umowy konsumenckiej; 7.naruszenie art. 385 1 § 2 k.c. w zw. z art. 189 k.p.c. poprzez dokonanie ustaleń co do nieważności umowy, mimo że w przypadku ewentualnego usunięcia z treści Umowy klauzul uznanych przez Sąd za abuzywne: a)Umowa kredytowa w dalszym ciągu posiadałaby wszystkie elementy niezbędne dla odtworzenia treści głównych zobowiązań stron, a jedyna luka dotyczyłaby sposobu wykonania zobowiązania; b)możliwe jest utrzymanie Umowy w pozostałym zakresie w mocy poprzez zastosowanie w miejsce pominiętego postanowienia Umowy innego pozostającego w mocy postanowienia umownego lub powszechnie obowiązującego przepisu prawa; c)możliwość wykonywania Umowy istnieje na gruncie art. 69 ust. 3 Prawa Bankowego w obecnym brzmieniu oraz art. 358 § 2 k.c. albowiem Kredytobiorca ma możliwość spełnienia świadczenia bezpośrednio w walucie CHF (na mocy art. 69 ust. 3 Pr. Bank), nie tracąc przy tym uprawnienia do spłaty w walucie PLN (na mocy art. 358 k.c. ), a w konsekwencji Umowa może być wykonywana poprzez spełnienie zobowiązania w walucie obcej lub w walucie PLN; d)w przypadku przyjęcia za abuzywne postanowień dotyczących kursu wymiany walut możliwe jest, wobec regulacji art. 358 § 2 k.c. , art. 783 k.p.c. w brzmieniu na dzień zawarcia Umowy Kredytu, art. 8 ustawy z 18 grudnia 1998 r. Prawo dewizowe w brzmieniu obowiązującym na dzień zawarcia Umowy Kredytu oraz art. 24 ust. 3 ustawy o Narodowym Banku Polskim, zastosowanie średniego kursu NBP jako przelicznika waluty obcej; e) art. 385 1 § 2 k.c. ustanawia w sytuacji określonej w art. 385 1 k.c. zasadę zachowania mocy wiążącej umowy; 8. naruszenie art. 385 1 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 6 ust. 1 Dyrektywy 93/13 w zw. z art. 47 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej w zw. z art. 358 § 2 k.c. poprzez ich błędną wykładnię przejawiającą się w zaniechaniu pełnego i kompleksowego poinformowania Powodów przez Sąd I Instancji o istniejących bądź też możliwych do przewidzenia konsekwencjach unieważnienia Umowy kredytu, w tym także przysługujących Bankowi roszczeniach restytucyjnych i poprzestaniu jedynie na pisemnych pouczeniach skierowanych do pełnomocnika powodów oraz na pisemnym oświadczeniu powodów bez upewnienia się co do tego, że powodowie w istocie rozumieją konsekwencje związane ze stwierdzeniem nieważności umowy, w tym co do roszczeń banku, w sytuacji gdy prawidłowe i pełne pouczenie doprowadziłoby Powodów do przekonania, że upadek Umowy kredytu naraziłby ich na szczególnie dotkliwe skutki, a Sąd Okręgowy do wniosku o konieczności uzupełnienia Umowy kredytu o normę dyspozytywną z art. 358 § 2 k.c. , tj. poprzez zastosowanie kursu średniego Narodowego Banku Polskiego; 9.naruszenie art. 69 ust. 3 Prawa Bankowego poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji stwierdzenia przez Sąd abuzywności klauzuli przeliczeniowej; 10. naruszenie art. 24 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o Narodowym Banku Polskim w zw. z art. 32 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o Narodowym Banku Polskim (dalej ustawa o NBP), względnie art. 41 ustawy z dnia 28 kwietnia 1936 r. Prawo Wekslowe poprzez ich niezastosowanie, w sytuacji, gdy wobec przyjęcia bezskuteczności postanowień o tabeli kursowej winny znaleźć zasady przeliczania określone przez Narodowy Bank Polski, jako podmiotu uprawnionego na podstawie ustawy do organizowania rozliczeń pieniężnych wynikających z konieczności ustalenia kursu złotego w stosunku do walut obcych; 11. naruszenie art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 353 1 k.c. i art. 69 ust. 1 i 2 prawa bankowego poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie skutkujące błędnym uznaniem, iż sporną umowę należy uznać należy za nieważną albowiem zawiera klauzule upoważniające bank do jednostronnego nieskrępowanego kształtowania kursu waluty a przez to wysokości świadczeń co wykracza poza granice swobody umów z art. 353 1 k.c. a jednocześnie pozostające w sprzeczności z przepisem art. 69 ust.1 i 2 pkt 2 prawa bankowego ; 12. naruszenie art. 353 1 k.c. w zw. z art.58 § 1 i 3 k.c. w zw. z art. 385 1 § 2 k.c. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie skutkujące uznaniem, spornej umowy za nieważną wobec sprzeczności postanowień określających mechanizm indeksacji z zasadą swobody umów w sytuacji, gdy w przypadku konsumentów wskazane postanowienia w przypadku uznania ich abuzywności nie są nieważne lecz nie wiążą konsumenta w rozumieniu art. 385 1 § 2 k.c. ; 13.naruszenia art. 58 § 2 k.c. poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie skutkujące błędnym uznaniem, iż sporną umowę należy uznać należy za nieważną jako sprzeczną z zasadami współżycia społecznego; 14.naruszenie art. 409 k.c. poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji gdy Pozwany zużył już środki uiszczone przez Powodów; 15.naruszenie art. 411 pkt. 1 k.c. poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji gdy Powodowie świadomie i dobrowolnie spełniali świadczenia na rzecz Banku; 16.naruszenie art. 411 pkt 2 k.c. poprzez jego niezastosowanie, co doprowadziło do uwzględnienia przez Sąd Okręgowy powództwa o zapłatę, w sytuacji gdy spełnienie świadczenia przez Powodów czyniło zadość zasadom współżycia społecznego; 17.naruszenie art. 411 pkt 4 k.c. poprzez jego niezastosowanie, co doprowadziło do uwzględnienia przez Sąd I instancji powództwa o zapłatę, w sytuacji gdy Powodowie spłacając kolejne raty kapitałowo - odsetkowe świadczyli z zamiarem spłaty zadłużenia, które to świadczenia na rzecz Banku na skutek stwierdzenia nieważności Umowy kredytu trzeba uznać za należne na innej podstawie prawnej ( art. 410 k.c. ); 18. naruszenie art. 405 k.c. w zw. z art. 410 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 379 k.c. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i zasądzenie podzielonej w częściach równych kwoty dochodzonej tytułem bezpodstawnego wzbogacenia na rzecz obojga kredytobiorców, mimo braku dokonania ustaleń co do faktu, z czyjego majątku dokonywane były spłaty rat kapitałowo – odsetkowych; 19.naruszenie art. 118 k.c. w zw. z art. 120 k.c. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie przez uznanie, że świadczenie uiszczone przez Powodów nie jest świadczeniem okresowym i nie uległo przedawnieniu podczas gdy zastosowanie winien mieć termin przedawnienia co najwyżej 3 - letni; 20.naruszenie art. 118 k.c. w zw. z art. 120 k.c. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie poprzez uznanie, że roszczenia powodów nie uległo przedawnieniu mimo braku ustaleń co do najwcześniejszego momentu, kiedy kredytobiorcy dowiedzieli się lub, rozsądnie rzecz ujmując, powinni dowiedzieć się o abuzywności kwestionowanych postanowień umownych; 21. w przypadku niepodzielenia zarzutu z pkt III ppkt 19-20 petitum apelacji skarżący wskazał na naruszenie art. 455 k.c. w zw. z art. 481 k.c. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i uwzględnienie roszczenia odsetkowego, w sytuacji gdy zobowiązania zwrotu świadczeń obu stron powstają i stają się wymagalne dopiero z momentem prawomocnego wyroku stwierdzającego nieważność umowy/względnie daty podjęcia przez powoda wiążącej decyzji w przedmiocie ewentualnego sanowania niedozwolonych klauzul i co do zaakceptowania konsekwencji całkowitej nieważności Umowy Kredytu (vide: uchwała Sądu Najwyższego III CZP 6/21 z dnia 7 maja 2021 r.). 22. w przypadku nie podzielenia zarzutów apelacji co do braku podstaw do stwierdzenia abuzywności całości klauzuli indeksacyjnej zawartej w Umowie skarżący wskazał na naruszenie art. 385 1 § 1 i 2 k.c. poprzez uznanie za abuzywne całości postanowień umownych klauzuli indeksacyjnej w sytuacji, gdy okoliczności przemawiające w ocenie Sądu za abuzywnością odnoszą się jedynie do elementu konstrukcji klauzuli indeksacyjnej w postaci postanowień regulujących wyłącznie sposób przeliczania tj. zastosowanie konkretnych kursów walut wg Tabeli Banku (klauzuli spreadu walutowego) mającego charakter posiłkowy przy jednoczesnym braku abuzywności klauzuli indeksacyjnej w pozostałym zakresie co skutkowało błędnym uznaniem, iż Umowa po usunięciu postanowień abuzywnych nie może zostać utrzymana w mocy wobec wyeliminowania postanowień określających główne świadczenia stron umowy, mimo że postanowieniem takim jest sama klauzula indeksacyjna nie zaś klauzula spreadu walutowego a tym samym nawet w przypadku przyjęcia abuzywności klauzuli spreadu walutowego umowa nie zostanie pozbawiona postanowień określających główne świadczenia stron umowy. Na podstawie art. 380 k.p.c. skarżący wniósł o rozpoznanie i zmianę przez Sąd II Instancji postanowień Sądu I Instancji o pominięciu dowodu objętego wnioskiem dowodowym pozwanego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego. Wskazując na powyższe zarzuty skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie powództwa w całości ewentualnie o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji. W odpowiedzi na apelację (k.325-333) strona powodowa wniosła o jej oddalenie. W toku postępowania apelacyjnego strona pozwana zgłosiła zarzut wykonania przez pozwanego prawa zatrzymania świadczeń powodów na rzecz Banku w zakresie kwoty 251.307,06 zł, stanowiącej równowartość wypłaconego kapitału kredytu (k.309-310). Sąd Apelacyjny ustalił i zważył co następuje: Apelacja nie była uzasadniona. Sąd Apelacyjny podziela ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd Okręgowy i przyjmuje je za własne ( art.387 1 § 2 pkt 1 k.p.c. ), podobnie podziela dokonaną przez Sąd ocenę dowodów, oraz ocenę prawną poczynionych w sprawie prawidłowych ustaleń faktycznych odnośnie do skutku w postaci trwałej bezskuteczności (nieważności) przedmiotowej umowy kredytu oraz aktualizacji po stronie powodowej roszczenia restytucyjnego, jednak nieco z innym uzasadnieniem. Przechodząc do poszczególnych zarzutów apelacji, w ocenie Sądu Apelacyjnego przed oceną zarzutów naruszenia prawa materialnego należało odnieść się do zarzutów naruszenia prawa procesowego, gdyż od ich rozstrzygnięcia zależało, czy Sąd poczynił w sprawie prawidłowe ustalenia faktyczne i w konsekwencji, czy zastosował prawidłowe normy prawa materialnego. Podkreślenia przy tym wymaga, że zarzuty dotyczące wadliwych ustaleń faktycznych w zakresie braku negocjacji spornej umowy, dowolności w ustalaniu wysokości zobowiązania kredytobiorcy, brak sformułowania postanowień umowy w sposób jednoznaczny, że postanowienia te były sprzeczne z dobrymi obyczajami i rażąco naruszały interesy konsumenta, że Bank nie wykonał należycie obowiązku informacyjnego, postanowienia mają charakter abuzywny, brak jest możliwości uzupełnienia spornej umowy - w istocie odnosiły się do materialnoprawnej oceny poczynionych w sprawie ustaleń faktycznych. Odnośnie do pozostałych zarzutów, za chybiony należało uznać zarzut naruszenia art. 235 2 § 2 k.p.c. pkt 2 i 5 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. w zw. z art. 278 k.p.c. mający polegać na pominięciu wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłych sądowych specjalisty z zakresu bankowości, finansów i rachunkowości (lub ekonomii). Dowód ten miał bowiem zmierzać do wyjaśnienia „sposobu ustalania kursów w Tabeli i ich obiektywnego, rynkowego charakteru, możliwości/braku możliwości dalszego wykonywania Umowy kredytu po ustaleniu bezskuteczności klauzuli indeksacyjnej, ustalenia rzeczywistego rozkładu ryzyk stron Umowy kredytu”. Kwestia „ustalania kursów w Tabeli i ich obiektywnego, rynkowego charakteru” była prawnie irrelewantna dla oceny abuzywności przedmiotowych postanowień umownych. gdyż abuzywność klauzul umownych jest oceniana na dzień zawarcia umowy, co także słusznie zauważył Sąd pierwszej instancji (zob. również uchwała SN 7 sędziów z dnia 20 czerwca 2018 r., III CZP 29/17, OSNC 2019/1/2, art. 385 2 k.p.c. ). Abuzywność klauzul umownych, w tym klauzuli indeksacyjnej przejawia się bowiem w tym, że przedsiębiorca ma możliwość jej zastosowania a nie w tym, czy i w jaki sposób z niedozwolonych postanowień umownych korzystał. Z kolei ocena możliwości dalszego wykonywania umowy kredytu po ustaleniu bezskuteczności klauzuli indeksacyjnej oraz ustaleniu rzeczywistego rozkładu ryzyk stron umowy jest przedmiotem oceny prawnej a nie zagadnieniem wymagającym wiadomości specjalnych. To samo dotyczy powielonego zarzutu naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 278 § 1 k.p.c. ( pkt 2 zarzutów apelacji) Dalej skarżący upatrywał naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. ( pkt 3 zarzutów apelacji) wpominięciu dokumentów w postaci pochodzącej od Narodowego Banku Polskiego listy banków pełniących funkcję dilerów pieniężnych w poszczególnych latach (k.142-146) oraz dokumentu prywatnego w postaci „Raportu dotyczącego spreadów" z 2009 r. przygotowanego przez UOKiK (k.146-153). Zdaniem skarżącego, gdyby Sąd Okręgowy uwzględnił powyższe dokumenty, to ustaliłby, że kursy kupna i sprzedaży walut obcych publikowane w Tabeli Kursów Walut Obcych ustalane były w oparciu o bieżące kwotowania rynkowych kursów walut na rynku międzybankowym, zaś kurs średni stanowił podstawę kalkulacji kursów zamieszczanych w Tabeli Kursów Banku, informacje o kursach były dostępne dla klientów Banku. Zarzut ten był chybiony, gdyż podobnie jak wcześniej podkreślenia wymaga, że sposób wykonywania umowy - w tym sposób kształtowania kursu waluty - nie ma prawnego znaczenia dla oceny abuzywności klauzul umownych, gdyż abuzywność klauzul umownych jest oceniana na dzień zawarcia umowy. Co do zarzutu naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. (punkt 4 zarzutów apelacji) postawionego w kontekście wadliwej oceny wypełnienia przez Bank obowiązku informacyjnego w zakresie ryzyka walutowego, to po pierwsze wskazać należy, że wybór przez kredytobiorcę we wniosku kredytowym kredytu powiązanego z walutą CHF nie świadczy o wypełnieniu tego obowiązku a po wtóre – Sąd Okręgowy nie pominął treści załącznika numer 7 do umowy (k.42), jednak przyjął, iż jego treść nie jest wystarczająca dla uznania, iż ten obowiązek został spełniony. Zagadnienie to zostanie omówione w związku z oceną zarzutów naruszenia prawa materialnego. Przechodząc do zarzutów naruszenia prawa materialnego w pierwszej kolejności należało w ocenie Sądu Apelacyjnego odnieść się do zarzutu naruszenia art.189 k.p.c. , który zdaniem skarżącego miał polegać na błędnym uznaniu przez Sąd I instancji, iż powodowie posiadali interes prawny w żądaniu ustalenia nieważności umowy kredytu. Nie budzi przy tym wątpliwości w judykaturze i doktrynie, że jakkolwiek norma wynikająca z przedmiotowego przepisu zawarta została w regulacji procesowej, to ma jednak charakter materialnoprawny (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 listopada 2016 r., I CSK 754/15, LEX nr 2230387). Podstawową przesłanką merytoryczną powództwa o ustalenie jest istnienie interesu prawnego w żądaniu ustalenia istnienia lub nieistnienia stosunku prawnego lub prawa ( art. 189 k.p.c. ). Dla ustalenia, że powód posiada interes prawny istotne jest to, aby rozstrzygnięcie wydane w oparciu o art. 189 k.p.c. gwarantowało powodowi skuteczną ochronę jego interesów. Wyrok ustalający musi więc być zdatny do tego, aby definitywnie zakończyć spór stron co do prawa czy stosunku prawnego (zob. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 18 czerwca 2009 r., II CSK 33/09, LEX nr 515730 , z dnia 19 września 2013 r., I CSK 727/12, LEX nr 1523363). Co prawda występuje w orzecznictwie pogląd, że interes prawny w wytoczeniu powództwa o ustalenie istnienia lub nieistnienia prawa lub stosunku prawnego w zasadzie nie zachodzi, jeżeli zainteresowany może na innej drodze osiągnąć w pełni ochronę swoich praw, w szczególności na drodze powództwa o spełnienie świadczenia (zob. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 6 października 2017 r., V CSK 52/17, LEX nr 2372279, z dnia 9 stycznia 2019 r., I CSK 711/17, LEX nr 2618479), to jednak Sąd Apelacyjny podziela i przyjmuje za własne stanowisko Sądu pierwszej instancji, który uznał, że powodowie mają także interes prawny w ustaleniu nieważności przedmiotowej umowy kredytowej. Samo bowiem istnienie możliwości wytoczenia powództwa o świadczenie nie w każdej sytuacji świadczy o braku interesu prawnego w żądaniu ustalenia. Brak interesu prawnego wystąpi jedynie wówczas, gdy wyrok zasądzający świadczenie zapewni pełną ochronę prawną uzasadnionych interesów powoda. W przypadku gdy sporem o świadczenie nie będą mogły być objęte wszystkie uprawnienia istotne z perspektywy ochrony sfery prawnej powoda, przyjąć należy, że powód ma interes prawny w rozumieniu art. 189 k.p.c. Dotyczy to szczególności sytuacji, gdy konsekwencje ustalenia nieistnienia stosunku prawnego nie ograniczają się do aktualizacji obowiązku świadczenia, lecz dotyczą także innych aspektów sfery prawnej powoda, np. wpływają na określenie treści jego praw i obowiązków w przyszłości albo gdy pozwany zgłasza roszczenia ze stosunku prawnego objętego powództwem z art. 189 k.p.c. , np. żąda zwrotu udzielonego kredytu w wysokości obliczonej zgodnie z treścią kwestionowanej umowy. Ustalenie nieważności umowy ma także znaczenie dla bytu hipoteki jako prawa akcesoryjnego. W takich sytuacjach nie sposób odmówić stronie umowy kredytu - dążącej do wykazania, że nie jest zobowiązana do świadczenia w wysokości ustalonej przy wykorzystaniu zakwestionowanych klauzul indeksacyjnych – interesu prawnego w dochodzeniu żądania ustalenia nieistnienia stosunku prawnego, mając w szczególności na uwadze dłuższą perspektywę czasową, w jakiej umowa miałaby obowiązywać. Ustalenie nieważności umowy in casu daje pewność, że nie powstają na przyszłość jakiekolwiek świadczenia wynikające z umowy, a ewentualne roszczenia stron muszą być oparte o nieważność stosunku prawnego. (zob. także uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 23 czerwca 2022 r., II CSKP 616/22, nie publik. uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 23 sierpnia 2022 r., I CSK 1669/22, LEX nr 3411341). Przechodząc do oceny pozostałych zarzutów naruszenia prawa materialnego, w ocenie Sądu Apelacyjnego można wydzielić spośród tych zarzutów dwie grupy. Pierwsza obejmowała zarzuty naruszenia art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 353 1 k.c. i art. 69 ust. 1 i 2 Prawa bankowego (punkt III. 11 zarzutów apelacji) i art. 58 § 2 k.c. (punkt III. 13 zarzutów apelacji) – koncentrujących się wykazaniu wadliwego uznania, że umowa jest bezwzględnie nieważna, jako sprzeczna z ustawą, czy zasadami współżycia społecznego. Zarzuty te należało uznać za częściowo uzasadnione o tyle, że jakkolwiek Sąd pierwszej instancji dostrzegł, iż co do zasady możliwość zawierania umów o kredyt denominowany lub indeksowany do waluty innej niż waluta polska istniała również przed nowelizacją ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. prawo bankowe (t. jedn. Dz.U z 2021 r., poz.2439) a możliwość ta mieściła się w konstrukcji ogólnej umowy kredytu bankowego, mając swoje źródło w zasadzie swobody umów ( art.353 1 k.c. , por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344, także uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 maja 2022 r., II CSKP 464/22, nie publik.) –to jednak nie wyciągnął z tego w pełni konsekwentnych wniosków. Wprawdzie bowiem rzeczywiście postanowienia umowne odnoszące się do mechanizmu indeksacyjnego mogą być uznane za wykraczające poza ogólne granice swobody umów określone w art. 353 (
    1) k.c. , to jednak nie przesądza to jeszcze zastosowania art. 58 § 1 i 2 k.c. , gdyż pierwszeństwo ma ocena tych postanowień przez pryzmat ich abuzywności i sankcji wynikających z ewentualnego stwierdzenia niedozwolonego ich charakteru. Nie oznacza to, że umowa nie może być uznana za nieważną, ale z innych powodów, aniżeli jej sprzeczność z art. 69 prawa bankowego w związku z art. 58 § 1 i 2 k.c. i art.353 (
    1) k.c. (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 września 2021 r., I CSKP 166/21, LEX nr 3316509, uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 maja 2022 r., II CSKP 464/22, nie publik.). W ocenie Sądu Apelacyjnego konieczne jest zatem wyraźne odróżnienie pierwotnej nieważności bezwzględnej umowy na podstawie art. 58 § 1 i 2 k.c. od trwałej bezskuteczności (nieważności) umowy jako konsekwencji wyeliminowania klauzul abuzywnych na podstawie sankcji z art.385 1 k.c. Z tym wiązała się druga grupa zarzutów naruszenia prawa materialnego obejmująca zarzuty naruszenia: - art. 385 1 § 1 k.c. w zw. z art. 6 ust. 1 Dyrektywy Rady 93/13 w zw. art. 7 ust. 1 Dyrektywy Rady 93/13 poprzez ich niewłaściwe zastosowanie przejawiające się w uznaniu, że postanowienia umowne zawarte w umowie § 2 ust.1,§ 9 ust. 9, ust.2 pkt 2 i 4 załącznika numer 7 do umowy kwalifikują się jako niedozwolone postanowienia umowne w rozumieniu art. 385 1 § 1 k.c. (punkt III. 2 zarzutów apelacji); - art. 385 2 k.c. poprzez jego błędne zastosowanie polegające na dokonaniu oceny zgodności postanowienia umowy z dobrymi obyczajami według stanu z chwili zawarcia umowy, ale jednocześnie z uwzględnieniem zdarzeń następujących po zawarciu umowy, to jest wzrostu kursu franka szwajcarskiego oraz przy bezpodstawnym przyjęciu, że Bank winien owe zdarzenia w chwili zawierania umowy przewidzieć (punkt III. 3 zarzutów apelacji); - art. 385 1 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 358 § 2 k.c. w zw. z art. 3 k.c. , oraz art. 6 ust. 1 Dyrektywy 93/13 poprzez ich błędną wykładnię i dokonanie ustaleń co do nieważności umowy w sytuacji, gdy Sąd Okręgowy pominął, że umowa dacie jej zawierania w pełni zaspokajała potrzeby powoda i była dla niego najkorzystniejsza a stosując sankcję nieważności Sąd Okręgowy naruszył zasady proporcjonalności, pewności obrotu oraz utrzymania umowy w mocy, które są jednymi z podstawowych zasad prawa cywilnego (punkt III. 4 zarzutów apelacji); - art. 385 1 § 1 k.c. poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie przejawiające się w uznaniu, że sporne postanowienia umowy mają charakter abuzywny wobec rażącego naruszenia interesów konsumenta w sytuacji, gdy zaciągnięty kredyt był sposób oczywisty bardziej korzystny aniżeli złotowy na analogicznych warunkach, zaś nie można mówić o jakimkolwiek ( a nie tylko rażącym) naruszeniu interesów konsumenta, w tym ekonomicznych, nawet w przypadku nieusprawiedliwionej dysproporcji praw i obowiązków banku i kredytobiorcy, w sytuacji gdy kredyt waloryzowany do waluty obcej był w czasie zawierania umowy wyraźnie i jednoznacznie korzystniejszy od kredytu złotowego (punkt III. 5 zarzutów apelacji); - art. 385 1 § 2 k.c. poprzez jego niezastosowanie przejawiające się w zaniechaniu utrzymania w mocy umowy kredytu w przypadku stwierdzenia abuzywności kwestionowanych postanowień w sytuacji, gdy art. 385 1 § 2 k.c. wyraża zasadę trwałości umowy konsumenckiej (punkt III. 6 zarzutów apelacji); - naruszenie art. 385 1 § 2 k.c. w zw. z art. 189 k.p.c. poprzez dokonanie ustaleń co do nieważności umowy, mimo że w przypadku ewentualnego usunięcia z treści Umowy klauzul uznanych przez Sąd za abuzywne: a)Umowa kredytowa w dalszym ciągu posiadałaby wszystkie elementy niezbędne dla odtworzenia treści głównych zobowiązań stron, a jedyna luka dotyczyłaby sposobu wykonania zobowiązania; b)możliwe jest utrzymanie Umowy w pozostałym zakresie w mocy poprzez zastosowanie w miejsce pominiętego postanowienia Umowy innego pozostającego w mocy postanowienia umownego lub powszechnie obowiązującego przepisu prawa; c)możliwość wykonywania Umowy istnieje na gruncie art. 69 ust. 3 Prawa Bankowego w obecnym brzmieniu oraz art. 358 § 2 k.c. (punkt III. 7 zarzutów apelacji); - naruszenie art. 385 1 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 6 ust. 1 Dyrektywy 93/13 w zw. z art. 47 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej w zw. z art. 358 § 2 k.c. poprzez ich błędną wykładnię przejawiającą się w zaniechaniu pełnego i kompleksowego poinformowania Powodów przez Sąd I Instancji o istniejących bądź też możliwych do przewidzenia konsekwencjach unieważnienia Umowy kredytu (punkt III. 8 zarzutów apelacji); - naruszenie art. 69 ust. 3 Prawa Bankowego poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji stwierdzenia przez Sąd abuzywności klauzuli przeliczeniowej ( punkt III. 9 zarzutów apelacji); - naruszenie art. 24 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o Narodowym Banku Polskim w zw. z art. 32 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o Narodowym Banku Polskim (dalej ustawa o NBP), względnie art. 41 ustawy z dnia 28 kwietnia 1936 r. Prawo Wekslowe poprzez ich niezastosowanie ( punkt III. 10 zarzutów apelacji); - naruszenie art. 353 1 k.c. w zw. z art.58 § 1 i 3 k.c. w zw. z art. 385 1 § 2 k.c. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie skutkujące uznaniem, spornej umowy za nieważną wobec sprzeczności postanowień określających mechanizm indeksacji z zasadą swobody umów w sytuacji, gdy w przypadku konsumentów wskazane postanowienia w przypadku uznania ich abuzywności nie są nieważne lecz nie wiążą konsumenta w rozumieniu art. 385 1 § 2 k.c. (punkt III. 12 zarzutów apelacji); - naruszenie art. 385 1 § 1 i 2 k.c. poprzez uznanie abuzywności całości postanowień klauzuli denominacyjnej (punkt III. 22 zarzutów apelacji). Zarzuty te zdaniem Sądu Apelacyjnego mogą podlegać łącznemu rozpoznaniu, gdyż koncentrowały się na zakwestionowaniu uznania za niedozwolone (abuzywne) klauzul umownych dotyczących indeksacji oraz możliwości dalszego obowiązywania umowy. Na wstępie należy wyjaśnić, że można rozróżnić dwojakiego rodzaju klauzule związane z mechanizmem indeksacyjnym: a) klauzulę ryzyka walutowego (walutowa, rozumiana jako ryzyko deprecjacji waluty PLN w stosunku do kursu waluty CHF w trakcie obowiązywania umowy) b)klauzulę kursową (spreadowa, rozumiana jako wynikające z umowy uprawnienie do ustalania kursu przeliczeniowego waluty z odwołaniem się do tabel kursowych banku) (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 maja 2022 r., II CSKP 464/22, nie publik. także uzasadnienie wyroków Sądu Najwyższego z dnia 23 czerwca 2022 r., II CSKP 616/22, nie publik. i z dnia 26 stycznia 2023 r., II CSKP 722/22 i tam powołane orzecznictwo, uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 18 sierpnia 2023 r., I CSK 4167/22, LEX nr 3598706). Co do klauzuli ryzyka walutowego wyjaśnić należy, że ocenę jej abuzywności winno dokonywać się w kontekście zadośćuczynienia obowiązkowi informacyjnemu w zakresie ryzyka walutowego w całym okresie obowiązywania umowy. W ocenie Sądu Apelacyjnego ze względu na ścisłe powiązanie klauzuli ryzyka walutowego i klauzuli kursowej nie jest jednak dopuszczalne uznanie, że brak abuzywności jednej z nich skutkuje brakiem abuzywności całego mechanizmu indeksacyjnego; innymi słowy, wystarczy, że jedna z tych klauzul jest uznana za abuzywną, aby cały mechanizm indeksacji został uznany za niedozwolony. Potrzeba kompleksowej oceny mechanizmu indeksacji wyrażona została w orzecznictwie (zob. wyrok Sądu Najwyższego z 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344), w którym podkreślono, że bez unormowania kursu miarodajnego dla poszczególnych przeliczeń, przeliczenia te nie mogą być dokonane, a postanowienia przeliczeniowe nie mogą wywrzeć skutku. Innymi słowy, eliminacja klauzuli waloryzacyjnej obejmuje wszystkie postanowienia umowy, które się na nią składają, albowiem mogą one funkcjonować tylko łącznie (zob. także uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 maja 2022 r., II CSKP 464/22, nie publik., uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia z dnia 20 lutego 2023 r., II CSKP 809/22, nie publik., uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 18 sierpnia 2023 r., I CSK 4167/22, LEX nr 3598706). Przenosząc to na grunt niniejszej sprawy, klauzule umowne tworzące mechanizm indeksacji, zawarte były w: - § 2 ust.1 umowy (k.36), „Bank udziela Kredytobiorcy na warunkach określonych w umowie oraz Regulaminie kredytowania osób fizycznych w Banku (...) S.A. nie objętych ustawa o kredycie konsumenckim, kredytu w wysokości 96.861, 46 CHF a Kredytobiorca zobowiązuje się do wykorzystania i zwrotu kredytu wraz z odsetkami zgodnie z warunkami niniejszej umowy” (klauzula ryzyka walutowego); - pkt 2 ppkt 2 załącznika numer 7 do umowy (k.42) „kwota kredytu lub transzy kredytu wypłacana jest w złotych po przeliczeniu według kursu kupna waluty kredytu obowiązującego w Banku w dniu wypłaty kwoty kredytu lub transzy kredytu, zgodnie z Tabelą kursów walut Banku (...) S.A. ogłaszaną w siedzibie Banku z zastosowaniem zasad ustalenia kursów walut obowiązujących w Banku” (klauzula kursowa); - pkt 2 ppkt 4 załącznika numer 7 do umowy (k.42) „kwota spłaty podlega przeliczeniu na złote po kursie sprzedaży waluty kredytu obowiązujący w Banku w dniu dokonywania spłaty, zgodnie z Tabelą kursów walut Banku (...) S.A. ogłaszaną w siedzibie Banku z zastosowaniem zasad ustalenia kursów walut obowiązujących w Banku” (klauzula kursowa). Z powyższego wynika, że powodowie zawarli umowę kredytu denominowanego, gdyż wprawdzie kwota kredytu ustalona była w walucie CHF, ale kredyt został wypłacony i spłacany w walucie PLN. Trafnie zwrócił uwagę Sąd Okręgowy, że w doktrynie i orzecznictwie posługuje się pojęciem kredytu: indeksowanego, denominowanego i walutowego. W kredycie walutowym sensu stricte wysokość kredytu w umowie jest wyrażona w walucie obcej i wypłacona zostaje także w walucie obcej. Kredyt „denominowany” oznacza kredyt wyrażony w walucie obcej (np. CHF) ale wypłacony (uruchomiony) w PLN. W tym drugim przypadku kredytobiorca dokonuje spłaty rat kapitałowo-odsetkowych również w walucie polskiej, po przeliczeniu według kursu wymiany walut na dany dzień (najczęściej na dzień spłaty). Kredytobiorca zwraca bankowi sumę nominalną udzielonego kredytu (kapitał) stanowiącą określoną równowartość waluty obcej, w zależności od bieżącego kursu wymiany walut, wraz z odsetkami oraz ewentualnie innymi opłatami. Z kolei kredyt indeksowany kursem waluty obcej to kredyt wyrażony w walucie polskiej (PLN), przy czym na dzień uruchomienia kredytu kwota kapitału kredytu (lub jej część – transza) przeliczana jest na walutę obcą (według bieżącego kursu wymiany waluty), która to kwota stanowi następnie podstawę ustalania wysokości rat kapitałowo-odsetkowych. Wysokość kolejnych rat kapitałowo – odsetkowych określana jest zatem w walucie obcej, ale ich spłata dokonywana jest w walucie polskiej, po przeliczeniu według kursu wymiany walut na dany dzień (najczęściej na dzień spłaty). Kredyt „denominowany” wyrażony w walucie obcej (np. CHF) ale wypłacony (uruchomiony) w PLN jest funkcjonalnie tożsamy z kredytem indeksowanym w wyżej wskazanym rozumieniu (zob. więcej, A. Grebieniow, K. Osajda, Kredyty walutowe. Węzłowe zagadnienia. Studia i Analizy Sądu Najwyższego. Materiały Naukowe, Tom VII, Warszawa 2019, s.14-16 i tam powołane orzecznictwo, zob. także uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2019 r. IV CSK 13/19, LEX nr 2741776 oraz wyroku Sądu Najwyższego z dnia 30 września 2020 r., I CSK 556/18, LEX nr 3126114). Przechodząc do oceny wyżej wskazanych klauzul określających mechanizm indeksacji, w pierwszej kolejności należało odwołać się do treści art. 385 1 § 1 k.c. stanowiącego implementację dyrektywy Rady 93/13/EWG z 5.04.1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich (Dz.Urz. UE 1993 L 95, s. 29, ze zm., zwanej dalej w skrócie „dyrektywą Rady 93/13”). Słusznie Sąd pierwszej instancji wyjaśnił, że wykładnia językowa i funkcjonalna tego przepisu prowadzi do wniosku, iż przesłankami uznania postanowień umownych za niedozwolone (abuzywne) są: a) umowa została zawarta z konsumentem, b) kwestionowane postanowienia umowne nie zostały z nim uzgodnione indywidualnie, c) nie dotyczą one postanowień określających główne świadczenia stron, pod warunkiem jednak, że zostały sformułowane w sposób jednoznaczny, d) kwestionowane postanowienia umowy kształtują prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy. Co do pierwszej przesłanki Sąd Apelacyjny podziela i przyjmuje za własne rozważania Sądu pierwszej instancji dotyczące zakwalifikowania powodów jako konsumentów w rozumieniu art. 22 1 k.c. Okoliczność ta zresztą nie była sporna. Sąd Apelacyjny podziela i przyjmuje także za własne rozważania Sądu pierwszej instancji, z których wynika, że nie sposób uznać, aby przedmiotowa umowa była negocjowana indywidualnie z kredytobiorcami. Nie powinno budzić wątpliwości, iż umowy kredytu - takie, jak w niniejszej sprawie - były zawierane na podstawie wzorca umownego przygotowywanego przez profesjonalistę – poprzednika prawnego pozwanego Banku. Podkreślenia przy tym wymaga, że o indywidualnym uzgodnieniu treści umowy można mówić wówczas, gdy strony wprowadzają do umowy nowe, nieprzewidziane wcześniej przez przedsiębiorcę rozwiązania a nie stan „braku negocjacji” co do treści umowy opracowanej przez przedsiębiorcę. Sąd Apelacyjny podziela zapatrywanie wyrażone w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 6 marca 2019 r., I CSK 462/18 (LEX nr 2629877), zgodnie z którym „w celu ustalenia czy konkretne postanowienie umowne należy kwalifikować jako „nieuzgodnione (uzgodnione) indywidualnie” należy zbadać, czy konsument miał na treść danego postanowienia „rzeczywisty wpływ” ( art. 385 (
    1) § 3 k.c. ), co zwykle nie będzie miało miejsca w przypadku postanowień umowy przyjętych z wzorca zaproponowanemu konsumentowi przez przedsiębiorcę. Dla zrealizowania przesłanki rzeczywistego wpływu konsumenta na treść postanowień umownych nie wystarczy wykazanie, że konsument dowiedział się o treści klauzuli w odpowiednim czasie, a strony prowadziły w tym przedmiocie negocjacje. Konieczne jest udowodnienie wspólnego ustalenia ostatecznego brzmienia klauzuli, w wyniku rzetelnych negocjacji w ramach, których konsument miał realny wpływ na treść określonego postanowienia umownego, chyba że zostało ono sformułowane przez konsumenta i włączone do umowy na jego żądanie” (zob. także uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 maja 2022 r., II CSKP 464/22, nie publik. także uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 23 czerwca 2022 r., II CSKP 616/22, nie publik.). Należało zatem uznać, że skarżący nie udowodnił ( art.385 1 § 4 k.c. ), aby przedmiotowe klauzule tworzące mechanizm indeksacyjny były wspólnie ustalane przez strony umowy i aby kredytobiorcy mieli „rzeczywisty wpływ” na ustalenie ich treści. W ocenie Sądu Apelacyjnego to, że powodowie wybrali kredyt denominowany nie oznacza, że mieli wpływ na treść klauzul indeksacyjnych. Fakt, że kredytobiorca mógł ewentualnie zdecydować, czy zaciągnąć kredyt w walucie polskiej, czy też kredyt indeksowany (denominowany) do waluty obcej, przeliczany z waluty polskiej na walutę obcą, nie oznacza, iż umowa, którą zawarły strony była indywidualnie negocjowana, skoro treść samej umowy a w szczególności klauzule tworzące mechanizm indeksacji były przygotowane przez poprzednika prawnego pozwanego. Nawet jeżeli kredytobiorca mógł wybrać wariant umowy bez postanowień niedozwolonych, ale wybrał taki, w którym te postanowienia niedozwolone się znajdują, to w żaden sposób nie zwalnia to od odpowiedzialności banku w tym zakresie. O indywidualnym uzgodnieniu postanowień dotyczących indeksacji ( in casu w szczególności określonych w pkt 2 ppkt 2 i 4 załącznika numer 7) nie świadczy uzgodnienie przez strony kwoty kredytu oraz ewentualnie jego oprocentowania, marży, czy harmonogramu spłaty. W konsekwencji nie zachodziła w niniejszej sprawie przesłanka negatywna wyłączająca badanie abuzywności klauzul umownych w sytuacji, gdy były one indywidualnie negocjowane z konsumentem. Wbrew zarzutom skarżącego w ocenie Sądu Apelacyjnego nie powinno obecnie budzić wątpliwości, że kwestionowane postanowienia umowne regulujące przeliczanie kwoty kredytu udzielonego w walucie CHF na walutę PLN oraz wskazujące, że spłata kredytu następuje w PLN, w oparciu o kurs waluty stosowany do przeliczenia raty określonej w CHF nie są postanowieniami dodatkowymi, lecz mają wpływ na określenie głównego świadczenia kredytobiorcy. Z utrwalonego już orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz Sądu Najwyższego wynika bowiem, iż za postanowienia umowne mieszczące się w pojęciu „głównego przedmiotu umowy” w rozumieniu art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 należy uważać te, które określają podstawowe świadczenia w ramach danej umowy i które z tego względu charakteryzują tę umowę (zob. np. pkt.43 – 45 wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18, K.D. i J.D. przeciwko Raiffeisen Bank International AG, prowadzącemu działalność w Polsce w formie oddziału pod nazwą Raiffeisen Bank International AG Oddział w Polsce, LEX nr 2723333, także uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344 i tam powołane orzecznictwo; także uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 23 czerwca 2022 r., II CSKP 616/22, nie publik., uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 23 sierpnia 2022 r., I CSK 1669/22, LEX nr 3411341). Za takie uznawane są m.in. postanowienia, które wiążą się z obciążeniem kredytobiorcy-konsumenta ryzykiem zmiany kursu waluty i związanym z tym ryzykiem zwiększenia kosztu kredytu (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344 i tam powołane orzecznictwo oraz wyrok TSUE z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18, pkt 44). Klauzula indeksacyjna odnosi się bowiem do zwrotu sumy zaciągniętego zobowiązania i określając wysokość poszczególnych rat, wpływa na wysokość świadczenia kredytobiorców. In casu o wielkości kredytu i rat w przedmiotowej umowie decydowało w istocie przeliczenie w pierwszej kolejności z waluty CHF na PLN (moment udostępnienia kredytu), a następnie przeliczanie rat kredytu określonych w CHF na PLN (moment spłaty każdej raty). Uznanie, że zastrzeżone w umowie kredytu denominowanego klauzule kształtujące mechanizm indeksacji określają główne świadczenie kredytobiorcy nie oznaczało jednak, że postanowienia umowne dotyczące przeliczania kwoty udostępnionego kredytu na PLN oraz ustalające wysokość raty w PLN w oparciu kurs waluty stosowany do przeliczenia raty określonej w CHF wyłączone zostały z zakresu badania z punktu widzenia abuzywności, zgodnie z art. 385 1 § 1 k.c. Zgodnie bowiem z art. 4 ust.2 Dyrektywy Rady 93/13/EWG „ocena nieuczciwego charakteru warunków nie dotyczy ani określenia głównego przedmiotu umowy, ani relacji ceny i wynagrodzenia do dostarczonych w zamian towarów lub usług”, o ile jednak „warunki te zostały wyrażone prostym i zrozumiałym językiem“ (także art.5 Dyrektywy Rady 93/13/EWG) . Podobnie wykładnia językowa i funkcjonalna art.385 1 § 1 k.c. zd.2 nie budzi wątpliwości, że wprawdzie postanowienia określające główne świadczenia stron wyłączone są co do zasady spod kontroli abuzywności, o ile jednak zostały one sformułowane w sposób jednoznaczny. Trafnie Sąd pierwszej instancji wskazał, że w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyjaśniono, iż wymóg przejrzystości warunków umowy przewidujących, że waluta obca jest walutą rozliczeniową i walutą spłaty, oraz powodujących skutek w postaci ponoszenia ryzyka kursowego przez kredytobiorcę, jest spełniony tylko o tyle, o ile przedsiębiorca dostarczył konsumentowi wystarczających i dokładnych informacji pozwalających na to, aby konsument był w stanie zrozumieć konkretne działanie przedmiotowego mechanizmu finansowego i oszacować w ten sposób, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, konsekwencje ekonomiczne - potencjalnie istotne - takich warunków dla swoich zobowiązań finansowych w całym okresie obowiązywania tej umowy (zob. wyrok TSUE z dnia 20 września 2017 r., C-186/16, Ruxandra Paula Andriciuc i in. v. Banca Românească, ZOTSiS 2017, nr 9, poz. I-703 pkt 50 – 51, pkt 2 sentencji, wyrok TSUE z 10 czerwca 2021 r., C - 776/19, VB i in. przeciwko BNP PARIBAS Personal Finance SA, pkt 3 sentencji, pkt 78 LEX nr 3183143). W orzecznictwie TSUE wyjaśniono również, iż „w przypadku kredytów denominowanych w walucie obcej istotne są wszelkie informacje dostarczone przez przedsiębiorcę, które mają na celu udzielenie wyjaśnień konsumentowi co do funkcjonowania mechanizmu wymiany i związanego z nim ryzyka. Szczególne znaczenie przedstawiają wyjaśnienia dotyczące ryzyka dla kredytobiorcy związanego z silną deprecjacją środka płatniczego państwa członkowskiego, w którym kredytobiorca ma miejsce zamieszkania lub siedzibę, oraz wzrost zagranicznej stopy procentowej. Kredytobiorca musi zostać jasno poinformowany, iż podpisując umowę kredytu denominowaną w obcej walucie, ponosi pewne ryzyko kursowe, które z ekonomicznego punktu widzenia może okazać się dla niego trudne do udźwignięcia w wypadku dewaluacji waluty, w której otrzymuje wynagrodzenie. Ponadto przedsiębiorca musi przedstawić możliwe zmiany kursów wymiany walut i ryzyko związane z zawarciem takiej umowy. Wynika stąd, że dla spełnienia wymogu przejrzystości informacje przekazane przez przedsiębiorcę powinny umożliwić przeciętnemu konsumentowi, właściwie poinformowanemu, dostatecznie uważnemu i racjonalnemu nie tylko zrozumienie, że w zależności od zmian kursu wymiany zmiana parytetu pomiędzy walutą rozliczeniową a walutą spłaty może pociągać za sobą niekorzystne konsekwencje dla jego zobowiązań finansowych, lecz również zrozumieć, w ramach zaciągnięcia kredytu denominowanego w walucie obcej, rzeczywiste ryzyko, na które narażony jest on w trakcie całego okresu obowiązywania umowy w razie znacznej deprecjacji waluty, w której otrzymuje wynagrodzenie, względem waluty rozliczeniowej. (zob. wyrok TSUE z dnia 10 czerwca 2021 r., C - 776/19 do C-782/19 VB i in. przeciwko BNP PARIBAS Personal Finance SA, punkty 68 – 73, LEX nr 3183143). Podkreśla się także, że „w ramach umowy kredytu denominowanego w walucie obcej, narażającej konsumenta na ryzyko kursowe, nie spełnia wymogu przejrzystości przekazywanie temu konsumentowi informacji, nawet licznych, jeżeli opierają się one na założeniu, że równość między walutą rozliczeniową a walutą spłaty pozostanie stabilna przez cały okres obowiązywania tej umowy. Jest tak w szczególności wówczas, gdy konsument nie został powiadomiony przez przedsiębiorcę o kontekście gospodarczym mogącym wpłynąć na zmiany kursów wymiany walut, tak że konsument nie miał możliwości konkretnego zrozumienia potencjalnie poważnych konsekwencji dla jego sytuacji finansowej, które mogą wyniknąć z zaciągnięcia kredytu denominowanego w walucie obcej” (zob. wyrok TSUE z dnia 10 czerwca 2021 r., C - 776/19 do C-782/19 VB i in. przeciwko BNP PARIBAS Personal Finance SA, punkt 74, LEX nr 3183143). W kontekście przejrzystości, transparentności klauzuli ryzyka walutowego powyższe w ocenie Sądu Apelacyjnego oznacza, że nie sposób uznać, aby informacje przekazane przez bank o ryzyku walutowym (to znaczy ryzyku zmiany kursu waluty CHF na przestrzeni okresu obowiązywania umowy) spełniały wymóg przejrzystości, jeżeli opierały się na założeniu, że kursy walut pozostaną stabilne, czy względnie stabilne. Wprawdzie w załączniku numer 7 (k.42) zawarte jest oświadczenie o treści „W związku z zaciągnięciem kredytu walutowego, Kredytobiorca oświadcza, że jest mu znane oraz wyjaśnione przez Bank ryzyko zmiany kursu waluty, w której zaciągnął zobowiązanie kredytowe i jest świadomy ponoszenia przez siebie tego ryzyka” , jednak w ocenie Sądu Apelacyjnego nie można uznać tego pouczenia za wystarczające z uwagi na jego ogólnikowość. Sąd Apelacyjny podziela wyrażone w orzecznictwie stanowisko, że w odniesieniu do klauzuli ryzyka walutowego nie jest wystarczające deklaratywne oświadczenie przez konsumenta, że został poinformowany o ryzyku walutowym i akceptuje to ryzyko. Ciężar udowodnienia, że konsument otrzymał niezbędne informacje spoczywa na przedsiębiorcy. (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 8 listopada 2022 r., II CSKP 674/22, nie publik.). Z zeznań powodów (k.228-230, 00:05:14 – 00:47:17) wynika przy tym, że „mówiono nam, że wahania kursowe są minimalne więc rata też nie będzie się zbyt dużo wahać…nikt nie mówił mi, że będzie znaczący skok kursu waluty. Liczyłem się z niewielkimi zmianami kursowymi, tak jak w przypadku kursów NBP”. W ocenie Sądu Apelacyjnego, dla zadośćuczynienia obowiązku informacyjnego w zakresie ryzyka walutowego - a tym samym spełnienia wymogu jednoznaczności i transparentności postanowień określających główne świadczenia stron - konieczne było uprzedzenie przez Bank, że ryzyko walutowe jest nieograniczone, co dotyczy tak wysokości rat, jak i salda zadłużenia, dotychczasowa stabilność waluty nie jest dana na zawsze i zmiana kursów walut może wynosić nawet 100% - 200%, co będzie miało wpływ nie tylko na wysokość raty, ale także saldo kredytu (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 20 lutego 2023 r., II CSKP 809/22, nie publik. i tam powołane orzecznictwo, uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 25 października 2023 r., II CSKP 820/23, LEX nr 3618385). Wbrew przy tym zarzutom skarżącego obowiązek informacyjny Banku w zakresie nieograniczonego ryzyka walutowego należy wywodzić z wykładni funkcjonalnej art. 385 1 k.c. stanowiącego implementację Dyrektywy 93/13, w szczególności wyżej cytowanego art. 4 ust.2 i art. 5 w kontekście obowiązku zapewnienia transparentności, jednoznaczności postanowień umownych zawieranych z konsumentem. Sąd Apelacyjny podziela również wyrażony w orzecznictwie pogląd, że gdyby rzeczywiście zostało należycie wyjaśnione znaczenie zmiany kursu waluty i ponoszonego ryzyka, to racjonalny kredytobiorca nie decydowałby się na kredyt powiązany z kursem waluty obcej w sposób wadliwy w perspektywie jego spłacania przez kilkadziesiąt lat, chyba żeby z okoliczności sprawy wyraźnie wynikało co innego – a takich okoliczności w niniejszej sprawie nie wykazano. Gdyby kredytujący bank zamierzał wystarczająco poinformować kredytobiorcę, będącego osobą fizyczną, konsumentem, o niebezpieczeństwach wynikających z kredytu powiązanego z kursem waluty obcej, to nie proponowałby w ogóle zawierania takich umów kredytowych, zdając sobie sprawę - jako profesjonalista - że umowa taka może zostać łatwo oceniona jako nieuczciwa (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 29 października 2019 r., IV CSK 309/18, OSNC 2020/7-8/64, uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2019 r., II CSK 483/18, LEX nr 2744159, także uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 23 czerwca 2022 r., II CSKP 616/22, nie publik. i tam powołane orzecznictwo, uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 23 sierpnia 2022 r., I CSK 1669/22, LEX nr 3411341 i tam powołane orzecznictwo). Niezależnie od tego w ocenie Sądu Apelacyjnego – w kontekście oceny jednoznaczności i transparentności zapisów umowy - analizowane postanowienia nie określały precyzyjnie rzeczywistej wysokości udzielonego kredytu po przeliczeniu z waluty obcej a także świadczeń kredytobiorcy, w sposób możliwy do ustalenia w oparciu o czynniki obiektywne, niezależne od kredytodawcy. Z załącznika numer 7, pkt 2, ppkt 2 i 4 umowy (k.42) wynika bowiem, że kwota kredytu wyrażona w walucie CHF (§ 2 ust.1, 96.861,46 CHF) miała być w momencie jego uruchomienia przeliczona na złote „według kursu kupna waluty kredytu obowiązującego w Banku w dniu wypłaty kwoty kredytu lub transzy kredytu, zgodnie z Tabelą kursów walut Banku (...) S.A. ogłaszaną w siedzibie Banku z zastosowaniem zasad ustalenia kursów walut obowiązujących w Banku”. W ocenie Sądu Apelacyjnego na podstawie powyższych zapisów umowy, w momencie jej podpisania przeciętny, rozsądny konsument nie był w stanie stwierdzić, jak zostanie wyznaczony kurs CHF będący podstawą przeliczenia wypłaconej kwoty. To samo zdaniem Sądu Apelacyjnego dotyczy wyznaczenia kursu CHF w dacie spłaty kredytu. W pkt 2 ppkt 4 załącznika numer 7 do umowy (k.42) wskazano bowiem, „kwota spłaty podlega przeliczeniu na złote po kursie sprzedaży waluty kredytu obowiązujący w Banku w dniu dokonywania spłaty, zgodnie z Tabelą kursów walut Banku (...) S.A. ogłaszaną w siedzibie Banku z zastosowaniem zasad ustalenia kursów walut obowiązujących w Banku”. W wyroku TSUE z 18 listopada 2021 r. w sprawie C – 212/20 (LEX nr 3256973) wyjaśniono przy tym, że „art. 5 dyrektywy 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy interpretować w ten sposób, że treść klauzuli umowy kredytu zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem ustalającej cenę zakupu i sprzedaży waluty obcej, do której kredyt jest indeksowany, powinna, na podstawie jasnych i zrozumiałych kryteriów, umożliwić właściwie poinformowanemu oraz dostatecznie uważnemu i racjonalnemu konsumentowi zrozumienie sposobu ustalania kursu wymiany waluty obcej stosowanego w celu obliczenia kwoty rat kredytu, w taki sposób, aby konsument miał możliwość w każdej chwili samodzielnie ustalić kurs wymiany stosowany przez przedsiębiorcę” (por. pkt 55 oraz pkt 1 sentencji). Reasumując, w ocenie Sądu Apelacyjnego zarówno brak zadośćuczynienia obowiązkowi informacyjnemu w zakresie ryzyka walutowego jak i odwołanie się do bliżej niesprecyzowanych Tabel kursowych banku w kontekście klauzuli kursowej powodowało, że na podstawie zapisów umowy powódka nie była w stanie w sposób racjonalnie uzasadniony określić wysokości własnego zobowiązania, a tym samym ocenić skutków ekonomicznych wynikających z zawartej umowy kredytowej, a także ryzyka związanego z podpisaniem umowy. Należało zatem uznać, że przedmiotowa umowa w tym zakresie nie była jednoznacznie określona w rozumieniu art. 385 (
    
    
    
    1) § 1 k.c. , pozostając w sprzeczności z wymogiem prostoty i jasności zapisów umownych, które winny spełniać kryteria umożliwiające kredytobiorcy zrozumienie w pełni zapisów umowy i oszacować konsekwencje finansowe zawartej umowy (zob. wyrok TSUE z 30 kwietnia 2014, C-26/13, Árpád Kásler, ZOTSiS 2014, nr 4, poz. I-282, wyrok TSUE z 10 czerwca 2021 r., C - 776/19, VB i in. przeciwko BNP PARIBAS Personal Finance SA, LEX nr 3183143). Uznanie przedmiotowych klauzul umownych tworzących łącznie mechanizm indeksacyjny za niejednoznaczne, nietransparentne otwierało możliwość ich oceny z punktu widzenia abuzywności. Dla uznania postanowień umownych za niedozwolone (abuzywne) niezbędne jest bowiem także to, aby kształtowały one prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy. W judykaturze ukształtowało się dominujące stanowisko, że postanowienie umowne jest sprzeczne z dobrymi obyczajami ( art.385 1 § 1 k.c. ), jeżeli kontrahent konsumenta, traktujący go w sposób sprawiedliwy, słuszny i uwzględniający jego prawnie uzasadnione roszczenia, nie mógłby racjonalnie spodziewać się, iż konsument ten przyjąłby takie postanowienie w drodze negocjacji indywidualnych. Rażące naruszenie interesów konsumenta oznacza natomiast nieusprawiedliwioną dysproporcję praw i obowiązków wynikających z umowy na jego niekorzyść, skutkującą niekorzystnym ukształtowaniem jego sytuacji ekonomicznej oraz jego nierzetelnym traktowaniem. (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 29 października 2019 r., IV CSK 309/18, OSNC 2020/7-8/64, również uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 23 czerwca 2022 r., II CSKP 616/22, nie publik., uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 23 sierpnia 2022 r., I CSK 1669/22, LEX nr 3411341 i tam powołane orzecznictwo). W istocie, w ocenie Sądu Apelacyjnego kwestia tego, czy postanowienia umowne naruszają dobre obyczaje oraz w sposób rażący naruszają interesy konsumenta wiąże się ściśle z oceną przejrzystości i transparentności klauzul indeksacyjnych zawartych w umowie. Brak transparentności, w szczególności w zakresie klauzuli ryzyka walutowego należy bowiem oceniać także przez pryzmat tego, czy na skutek braku wypełnienia obowiązku informacyjnego odnośnie do ryzyka walutowego nie zostały w sposób rażący naruszone interesy konsumenta oraz dobre obyczaje. W orzecznictwie TSUE i Sądu Najwyższego zwrócono bowiem uwagę, że „wykładni art. 3 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy dokonywać w ten sposób, iż warunki umowy kredytu przewidujące, iż waluta obca jest walutą rozliczeniową a euro (co należy także odnieść do waluty CHF) jest walutą spłaty, i powodujące skutek w postaci ponoszenia nieograniczonego ryzyka kursowego przez kredytobiorcę, mogą doprowadzić do powstania znaczącej nierównowagi wynikających z tej umowy kredytu praw i obowiązków stron ze szkodą dla konsumenta, jeśli przedsiębiorca nie mógł racjonalnie oczekiwać, przestrzegając wymogu przejrzystości w stosunku do konsumenta, iż ten konsument zaakceptowałby, w następstwie indywidualnych negocjacji, nieproporcjonalne ryzyko kursowe, które wynika z takich warunków (wyrok TSUE z 10 czerwca 2021 r., C – 776/19 – C – 782/10 BNP Paribas Personal Finance, pkt 103, uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 maja 2022 r., II CSKP 464/22, nie publik. i tam powołane orzecznictwo). Jak już to wcześniej wskazano sam mechanizm indeksacji nie musi stanowić instrumentu kształtującego obowiązki kredytobiorcy sprzecznie z dobrymi obyczajami ani też nie naruszałby w sposób rażący interesów powodów, przy założeniu jednak, że zasady tego mechanizmu byłyby precyzyjnie i jasno określone w oparciu o jednoznacznie i obiektywne kryteria. Tak jednak w niniejszej sprawie nie było, na co już w istocie zwrócono uwagę przy ocenie spełnienia kryterium jednoznaczności kwestionowanych postanowień umownych określających główne świadczenie stron. W kontekście klauzuli ryzyka walutowego przejawiało się to w braku zadośćuczynienia obowiązkowi informacyjnemu w zakresie ryzyka walutowego. Pozwany bank nie mógłby bowiem racjonalnie spodziewać się, iż kredytobiorca zgodziłby się na powyższe postanowienia w drodze negocjacji indywidualnych, gdyby w sposób zrozumiały, prostym językiem przedstawiono mu wyżej wymienione konsekwencje i ryzyka dotyczące w istocie braku przewidywalności poziomu waluty indeksowanej w dłuższej perspektywie czasowej, a in casu umowa kredytu została zawarta na 30 lat (vide: § 2 ust.2 umowy., k.36). Nie można bowiem – co wykazała rzeczywistość – założyć względnej stabilności waluty z jedynie niewielkimi odchyleniami kursu, z uwagi na zbyt dużą ilość zmiennych mogących wpłynąć w przyszłości na kurs waluty (np. stan gospodarki światowej polityka rządu kraju, do której waluty kredyty indeksowano, epidemie, wojny lub inne zagrożenia), w której przecież kredytobiorca nie uzyskiwał dochodu. W przypadku klauzuli kursowej („spreadu” walutowego) zapisy przedmiotowej umowy odnosiły się natomiast do bliżej nieokreślonych kursów walut obcych stosowanych u pozwanego. Za dominujące należy uznać stanowisko judykatury, że postanowienia odwołujące się do kursów walut zawartych w „Tabeli kursów” są sprzeczne z dobrymi obyczajami oraz w sposób rażący naruszają interes konsumenta, w tym przede wszystkim jego interes ekonomiczny związany z wysokością poszczególnych rat kredytu, ale także salda zadłużenia. Odwołanie do kursów walut zawartych w Tabeli kursów obowiązującej w Banku oznacza naruszenie równorzędności stron umowy przez nierównomierne rozłożenie uprawnień i obowiązków między partnerami stosunku obligacyjnego. Swoista nierówność informacyjna stron, a w szczególności sytuacja, w której konsument dowiaduje się o poziomie zadłużenia ratalnego, już spłaconego w związku z podjęciem odpowiedniej sumy z jego rachunku jest nie do zaakceptowania w świetle art. 385 1 k.c. ” (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2019 r., II CSK 483/18, LEX nr 2744159 i tam powołane orzecznictwo, także uzasadnienie wyroków Sądu Najwyższego z dnia 3 lutego 2022 r., II CSKP 975/22, LEX nr 3303543 oraz II CSKP 415/22, LEX nr 3303545 i tam powołane orzecznictwo, także uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 6 lipca 2022 r., I CSK 3445/22, LEX nr 3366510). Podkreślenia przy tym wymaga – na co wcześniej zwracano uwagę -, że prawnie obojętne było to, w jaki sposób umowa w zakresie abuzywnych postanowień była w rzeczywistości wykonywana przez bank, w jaki sposób bank ustalał kursy CHF względem PLN oraz czy stosowane przez bank kursy kupna i sprzedaży były de facto kursami rynkowymi, gdyż relewantnym dla oceny tego, czy dane postanowienie umowy jest niedozwolone ( art. 385 (
    
    
    1) § 1 k.c. ) jest stan z chwili zawarcia umowy (zob. uchwała Sądu Najwyższego 7 sędziów z dnia 20 czerwca 2018 r., III CZP 29/17, OSNC 2019/1/2, art.385 (
    
    
    2) k.c. , także uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 23 czerwca 2022 r., II CSKP 616/22, nie publik. uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 23 sierpnia 2022 r., I CSK 1669/22, LEX nr 3411341). Abuzywność postanowień umownych przejawia się bowiem w tym, że bank ma możliwość jednostronnego, nietransparentnego ustalania kursów przeliczeniowych, a nie w tym, w jaki sposób rzeczywiście te kursy ustalał. Sąd Apelacyjny podziela wyrażone w orzecznictwie stanowisko, że „postanowienia umowy zawartej z konsumentem, przyznające bankowi swobodę kształtowania kursu waluty obowiązującego w ramach stosunku umownego, a przez to swobodę kształtowania wysokości świadczenia własnego i drugiej strony, należy uznać za niedozwolone postanowienia umowne, choćby bank w rzeczywistości korzystał z tej swobody w sposób oględny, nie naruszając rażąco interesów drugiej strony” (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30 czerwca 2022 r., II CSKP 656/22, OSNC – zbiór dodatkowy rok 2022, zeszyt 4, poz.52). Reasumując, w ocenie Sądu Apelacyjnego należało uznać, że przyznanie sobie przez bank prawa do jednostronnego regulowania wysokości rat kredytu denominowanego do waluty CHF jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i rażąco narusza interes konsumenta ( art.385 (
    
    1) § 1 k.c. ) (zob. także uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 23 czerwca 2022 r., II CSKP 616/22, nie publik. i tam powołane orzecznictwo, uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 23 sierpnia 2022 r., I CSK 1669/22 LEX nr 3411341 i tam powołane orzecznictwo, uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 7 grudnia 2022 r., I CSK 3346/22, nie publik., uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 20 lutego 2023 r., II CSKP 809/22, nie publik. i tam powołane orzecznictwo). Jeszcze raz podkreślenia wymaga, że dla abuzywności postanowień mechanizmu indeksacyjnego wystarczające jest, aby przesłanki abuzywności spełniała przynajmniej jedna z klauzul składających się na ten mechanizm: klauzula ryzyka walutowego lub klauzula kursowa ( spreadu walutowego) – na co trafnie także zwrócił uwagę Sąd Okręgowy. Dalej należało ocenić, jakie skutki wywiera uznanie, że klauzule tworzące mechanizm indeksacyjny określające świadczenie główne przedmiotowej umowy stanowią niedozwolone postanowienia umowne, w szczególności, czy mogą one uzupełnione innymi regulacjami, czy normami wynikającymi z przepisów dyspozytywnych. W ocenie Sądu Apelacyjnego brak było podstaw do zastąpienia postanowienia abuzywnego wynikającą z art.358 § 2 k.c. zasadą, zgodnie z którą „wartość waluty obcej określa się według kursu średniego ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski z dnia wymagalności roszczenia, chyba że ustawa, orzeczenie sądowe lub czynność prawna zastrzega inaczej”. W powoływanym już wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18 wyjaśniono, iż co prawda sąd krajowy ma możliwość zastąpienia nieuczciwego postanowienia umownego przepisem prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym albo przepisem mającym zastosowanie, o ile jednak strony danej umowy wyrażą na to zgodę, przy czym możliwość ta jest ograniczona do przypadków, w których usunięcie nieuczciwego postanowienia umownego zobowiązywałoby sąd do unieważnienia umowy jako całości, narażając tym samym konsumenta na szczególnie szkodliwe skutki, tak że ten ostatni zostałby tym ukarany (pkt 48 i 58 sentencji wyroku w sprawie C – 268/18, podobnie TSUE w wyroku z dnia 8 września 2022 r. w sprawach C - 80-82/21, pkt 67). TSUE akcentuje zatem wolę konsumenta co do zastąpienia niedozwolonego postanowienia umownego inną normą a bezsprzecznie kredytobiorcy in concreto takiej woli nie wyrazili. Nie sposób także uznać, aby zastosowanie normy z art. 358 § 2 k.c. przywracało równowagę kontraktową stron (punkt 60 wyroku w sprawie C – 268/18), gdyż w istocie zastąpienie niedozwolonego postanowienia umownego zawierającego odesłanie do tabel kursowych Banku średnim kursem NBP, nie zrealizowałyby odstraszającego skutku Dyrektywy 93/13 ( art. 7 Dyrektywy 93/13) i nie konwalidowałoby podstawowej dysfunkcji przedmiotowej umowy, którą w ocenie Sądu Apelacyjnego jest przerzucenie w całości ryzyka walutowego rozumianego jako ryzyko zmiany kursu walut na kredytobiorcę, bez realnego zadośćuczynienia w tym zakresie obowiązkowi informacyjnemu. W ocenie Sądu Apelacyjnego nie można zasadnie stwierdzić, aby powyższe stanowisko dotyczące zastosowania tzw. klauzuli redukcji utrzymującej skuteczność umowy zdezaktualizowało się na skutek wyroku TSUE z dnia (...) w sprawie (...) przeciwko Bankowi (...) S.A. W wyroku tym podtrzymano bowiem stanowisko, że „w przypadku stwierdzenia przez sąd krajowy nieważności nieuczciwego warunku zawartego w umowie zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w taki sposób, że niezgodny z tym przepisem jest przepis prawa krajowego dający sądowi krajowemu możliwość uzupełnienia tej umowy poprzez zmianę treści owego warunku (pkt 67 i tam powołany wyrok z dnia 26 marca 2019 r., Abanca Corporación Bancaria i Bankia, C‑70/17 i C‑179/17, pkt 53 i przytoczone tam orzecznictwo). Gdyby bowiem sąd krajowy mógł zmieniać treść nieuczciwych warunków zawartych w takich umowach, to takie uprawnienie mogłoby zagrażać realizacji długoterminowego celu ustanowionego w art. 7 dyrektywy 93/13. Uprawnienie to przyczyniłoby się bowiem do wyeliminowania zniechęcającego skutku wywieranego na przedsiębiorców przez zwykły brak stosowania takich nieuczciwych warunków wobec konsumentów, ponieważ nadal byliby oni zachęcani do stosowania rzeczonych warunków, wiedząc, że nawet gdyby miały być one unieważnione, to jednak umowa mogłaby zostać uzupełniona w niezbędnym zakresie przez sąd krajowy, tak aby zagwarantować w ten sposób interes rzeczonych przedsiębiorców” (pkt 68 i tam powołany wyrok z dnia 26 marca 2019 r., Abanca Corporación Bancaria i Bankia, C‑70/17 i C‑179/17, pkt 54 i przytoczone tam orzecznictwo, także uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 31 maja 2022 r., I CSK 2314/22, LEX nr 3364338 i tam powołane orzecznictwo oraz uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 23 czerwca 2022 r., I CSK 2722/22, LEX nr 3361596 i tam powołane orzecznictwo). Dodatkowo należy wskazać, że TSUE w wyroku z dnia 8 września 2022 r. w połączonych sprawach C – 80-82/21 uściślił, że w sytuacji, gdy konsumenci zostali poinformowani o konsekwencjach związanych z unieważnieniem umowy o kredyt i zaakceptowali je, biorąc pod uwagę determinujący charakter woli konsumentów, „nie wydaje się, aby spełniona została przesłanka, zgodnie z którą unieważnienie całej umowy naraziłoby zainteresowanych konsumentów na szczególnie szkodliwe konsekwencje, wymagane do tego, aby sąd krajowy był uprawniony do zastąpienia nieuczciwego warunku, którego nieważność stwierdzono przepisem prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym” (pkt.75 i 78). TSUE wyjaśnił również, że „z zastrzeżeniem weryfikacji przez sąd odsyłający z akt sprawy nie wynika, by istniały przepisy prawa polskiego o charakterze dyspozytywnym, mające zastąpić uchylone nieuczciwe warunki umowne (pkt 76). Także w wyroku z dnia 17 marca 2022 r. w sprawie II CSKP 474/22 (OSNC, zbiór dodatkowy, z.4 2022, poz.44) Sąd Najwyższy wyjaśnił, że przepis art. 358 § 2 k.c. nie jest przepisem dyspozytywnym, ale przepisem o charakterze ogólnym, a zatem nie może w świetle wyroku w TSUE z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C 260-18 służyć do uzupełnienia luk powstałych na skutek wyeliminowania z umowy postanowień abuzywnych. Sąd Apelacyjny powyższe stanowisko w pełni podziela. W rezultacie należało wykluczyć możliwość zastąpienia wyeliminowanych postanowień umownych odesłaniem do średniego kursu NBP. W tym miejscu w ocenie Sądu Apelacyjnego należało odnieść się do ewentualnego zastosowania do przedmiotowej umowy art. 4 ustawy z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy – prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw (tzw. ustawy antyspreadowej, Dz.U. nr 165 poz.984). Zgodnie z tym przepisem „w przypadku kredytów lub pożyczek pieniężnych zaciągniętych przez kredytobiorcę lub pożyczkobiorcę przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy ma zastosowanie art. 69 ust. 2 pkt 4a oraz art. 75b ustawy, o której mowa w art. 1, w stosunku do tych kredytów lub pożyczek pieniężnych, które nie zostały całkowicie spłacone - do tej części kredytu lub pożyczki, która pozostała do spłacenia. W tym zakresie bank dokonuje bezpłatnie stosownej zmiany umowy kredytowej lub umowy pożyczki”. Wedle art.69 ust.2 pkt 4 a ustawy Prawo bankowe (t. jedn. Dz.U. z 2021 r. poz.2439, zwanej dalej: pr. bank.) umowa kredytu może obejmować umowę o kredyt denominowany lub indeksowany do waluty innej niż waluta polska; umowa taka winna zawierać szczegółowe zasady określania sposobów i terminów ustalania kursu wymiany walut, na podstawie którego w szczególności wyliczana jest kwota kredytu, jego transz i rat kapitałowo-odsetkowych oraz zasad przeliczania na walutę wypłaty albo spłaty kredytu. Z kolei art.69 ust.3 pr. bank. stanowi: „w przypadku umowy o kredyt denominowany lub indeksowany do waluty innej niż waluta polska, kredytobiorca może dokonywać spłaty rat kapitałowo-odsetkowych oraz dokonać przedterminowej spłaty pełnej lub częściowej kwoty kredytu bezpośrednio w tej walucie. W tym przypadku w umowie o kredyt określa się także zasady otwarcia i prowadzenia rachunku służącego do gromadzenia środków przeznaczonych na spłatę kredytu oraz zasady dokonywania spłaty za pośrednictwem tego rachunku”. Powyższe przepisy wprowadzono do obrotu prawnego z dniem 26 sierpnia 2011 r. na podstawie powołanej ustawy z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy - Prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2011 r. nr 165 poz.984). W ocenie Sądu Apelacyjnego nowelizacja ta nie spowodowała jednak konwalidacji przedmiotowych niedozwolonych postanowień umownych, ani nie zrealizowała odstraszającego celu dyrektywy 93/13. Sąd Apelacyjny podziela wyrażony w judykaturze pogląd (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344 i tam powołane orzecznictwo, uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 25 października 2023 r., II CSKP 820/23, LEX nr 3618385 i tam powołane orzecznictwo), zgodnie z którym samo wejście w życie przedmiotowej nowelizacji (nazywanej w języku prawniczym „ustawą antyspreadową”) w żaden sposób nie mogło wpłynąć na ocenę abuzywności przedmiotowych postanowień umowy i ocenę konsekwencji tej abuzywności dla bytu umowy. Uzasadnione jest twierdzenie, że wolą ustawodawcy było doprecyzowanie na przyszłość reguł ustalania kursu wymiany walut oraz nieodpłatne umożliwienie dokonywania spłat kredytu bezpośrednio w walucie obcej, oraz że miał on na względzie umowy ważne oraz klauzule dozwolone, choć podlegające doprecyzowaniu. Sąd Apelacyjny podziela stanowisko, że nawet jeżeli intencją nowelizacji było konwalidowanie in gremio wszystkich umów kredytowych indeksowanych do waluty obcej lub denominowanych, to skutek taki nie mógł zostać w ten sposób osiągnięty. Przedmiotowa ustawa nie zawierała bowiem regulacji mogących zastąpić ewentualne klauzule abuzywne, a jedynie nakładała na banki ciężar dokonania ogólnie określonych, wymagających skonkretyzowania in casu zmian umowy. Zgodzić należy się ze stanowiskiem, że nie wystarcza to do przyjęcia domniemania, iż owe konkretne rozwiązania są wynikiem należytego wyważenia ogółu praw i obowiązków stron przez ustawodawcę. Samo zaś umożliwienie spłaty bezpośrednio w walucie obcej jest uzasadnione tylko w przypadku mechanizmu indeksacji skonstruowanego prawidłowo; nie jest natomiast rozwiązany problem dotyczący określenia kursu, po którym przeliczona została kwota kredytu oddawana do dyspozycji kredytobiorcy. (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344 i tam powołane orzecznictwo, uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 25 października 2023 r., II CSKP 820/23, LEX nr 3618385 i tam powołane orzecznictwo). Jeżeli natomiast chodzi o wskazaną w art. 4 zd. 2 ustawy antyspreadowej zmianę umowy kredytu, to mogłaby wywoływać skutek sanujący tylko wtedy, gdyby stanowiła wyraz następczej „świadomej, wyraźnej i wolnej” rezygnacji kredytobiorcy-konsumenta z powoływania się na abuzywność postanowienia (ewentualnie także nieważność umowy) i zgody na jego zastąpienie ( ex tunc lub pro futuro ) postanowieniem dozwolonym (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344 i tam powołane orzecznictwo, w szczególności uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 20 czerwca 2018 r., III CZP 29/17 , OSNC 2019, nr 1, poz. 2). Podobne stanowisko wyraził także – w kontekście aneksów do umów kredytowych – TSUE w powoływanym już wyroku z dnia (...) w sprawie (...) , podkreślając, że „wykładni art. 6 ust.1 dyrektywy 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy dokonywać w ten sposób, że sąd krajowy jest zobowiązany do stwierdzenia nieuczciwego charakteru warunku umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem, nawet jeśli warunek ten został zmieniony przez te strony w drodze umowy. Takie stwierdzenie pociąga za sobą przywrócenie sytuacji, w jakiej znajdowałby się konsument w braku warunku, którego nieuczciwy charakter zostałby stwierdzony, chyba że konsument poprzez zmianę nieuczciwego warunku zrezygnował z takiego przywrócenia w drodze wolnej i świadomej zgody, czego zbadanie należy do sądu krajowego” (pkt 1 sentencji, pkt.59-61 wyroku). Z poczynionych ustaleń nie wynika, aby powodowie w sposób świadomy i dobrowolny wyrazili zgodę na sanowanie zakwestionowanych zapisów umownych. Dalej należało ocenić, jakie skutki wywiera uznanie, że klauzule indeksacyjne określające świadczenie główne przedmiotowej umowy stanowią niedozwolone postanowienia umowne i luki te nie mogą być uzupełnione, w szczególności, czy mogą one wywołać skutek w postaci stwierdzenia trwałej bezskuteczności (nieważności) umowy. W orzecznictwie Sądu Najwyższego wyjaśniono, że stwierdzenie abuzywności klauzul indeksacyjnych oznacza, że są one od początku, z mocy samego prawa dotknięte bezskutecznością na korzyść kredytobiorcy chyba, że następczo udzieli on świadomej i wolnej zgody na te klauzule i w ten sposób przywróci ich skuteczność z mocą wsteczną (ex tunc, zob. uzasadnienie uchwały 7 sędziów SN – zasada prawna z dnia 7 maja 2021 r., III CZP 6/21, OSNC 2021, nr 9, poz.56, zob. także uzasadnienie wyroku SN z 28 października 2022 r., II CSKP 898/22, nie publik.). Powodowie na rozprawie w dniu 2 lutego 2023 r. (k.228, 00:28:10 – 00:30:21) zostali pouczeni o skutkach stwierdzenia nieważności umowy i podtrzymali swoje żądanie. Podkreślić przy tym należy, że w wyroku z dnia 7 grudnia 2023 r. w sprawie C – 140/22 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyjaśnił, że Artykuł 6 ust. 1 i art. 7 ust. 1 dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy interpretować w ten sposób, że w kontekście uznania nieważności w całości umowy kredytu hipotecznego zawartej z konsumentem przez instytucję bankową ze względu na to, iż umowa ta zawiera nieuczciwy warunek, bez którego nie może ona dalej obowiązywać: - stoją one na przeszkodzie wykładni sądowej prawa krajowego, zgodnie z którą wykonywanie praw, które konsument wywodzi z tej dyrektywy, jest uzależnione od złożenia przez tego konsumenta przed sądem oświadczenia, w którym twierdzi on, po pierwsze, że nie wyraża zgody na utrzymanie w mocy tego warunku, po drugie, że jest świadomy z jednej strony faktu, że nieważność wspomnianego warunku pociąga za sobą nieważność wspomnianej umowy, a z drugiej – konsekwencji tego uznania nieważności, i po trzecie, że wyraża zgodę na uznanie tej umowy za nieważną. Z powyższego wynika, że złożenie przez kredytobiorcę oświadczenia o braku zgody na utrzymanie abuzywnych postanowień i wyrażenie zgody na uznanie umowy za nieważną nie może być traktowane jako warunek sine qua non stwierdzenia abuzywności postanowień umownych i uznania umowy za nieważną. W powoływanym już wyroku TSUE z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18 wyrażono również stanowisko, że „jeżeli sąd krajowy uzna, że zgodnie z odpowiednimi przepisami obowiązującego go prawa utrzymanie w mocy umowy bez zawartych w niej nieuczciwych warunków nie jest możliwe, art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 zasadniczo nie stoi na przeszkodzie jej unieważnieniu. Jest tak zwłaszcza w sytuacji, gdyby unieważnienie klauzul zakwestionowanych przez kredytobiorców doprowadziło nie tylko do zniesienia mechanizmu indeksacji oraz różnic kursów walutowych, ale również – pośrednio – do zaniknięcia ryzyka kursowego, które jest bezpośrednio związane z indeksacją przedmiotowego kredytu do waluty. Klauzule dotyczące ryzyka wymiany określają główny przedmiot umowy kredytu co powoduje, że art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, iż nie stoi on na przeszkodzie temu, aby sąd krajowy, po stwierdzeniu nieuczciwego charakteru niektórych warunków umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej i oprocentowanego według stopy procentowej bezpośrednio powiązanej ze stopą międzybankową danej waluty, przyjął, zgodnie z prawem krajowym, że ta umowa nie może nadal obowiązywać bez takich warunków z tego powodu, że ich usunięcie spowodowałoby zmianę charakteru głównego przedmiotu umowy” (pkt. 43-45 wyroku). W ocenie Sądu Apelacyjnego nie zmienił tego zapatrywania wyrok TSUE z dnia (...) , (...) . Wprawdzie – podobnie jak w wyroku w sprawie C-260/18 – wyjaśniono w nim, że „unieważnienie umowy nie może stanowić sankcji przewidzianej w dyrektywie 93/13” (pkt.86) i dana umowa może zostać utrzymana w mocy, jednak pod warunkiem że zgodnie z przepisami prawa krajowego takie utrzymanie w mocy umowy bez nieuczciwych postanowień jest prawnie możliwe (pkt.83); jednocześnie jednak zastrzeżono, że „art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 nie stoi na przeszkodzie unieważnieniu umowy” (pkt.85, z odwołaniem do sprawy C-260/18). Innymi słowy, w przypadku wystąpienia klauzul abuzywnych nie wiążą one konsumenta ab initio i ex tunc i mogą skutkować definitywną, trwałą bezskutecznością (nieważnością) całej umowy, jeżeli konsument nie wyrazi następczej i świadomej zgody na dalsze trwanie umowy z uwzględnieniem postanowień abuzywnych lub ich pominięciem bądź nie wyrazi zgody na uzupełnienie luk powstałych na skutek stwierdzenia bezskuteczności postanowień abuzywnych (nie nastąpi konwalidacja umowy) a ponadto (dodatkowo) w braku takiej zgody - jeżeli Sąd oceni, że zachodzą obiektywne, w świetle przepisów prawa krajowego podstawy dla stwierdzenia nieważności całej umowy (zob. pkt 3 i 90 wyroku TSUE z (...) w sprawie (...) ), o ile stwierdzenie takiej nieważności nie będzie szczególnie niekorzystne dla konsumenta - czemu jednak konsument może wiążąco zaprzeczyć, sprzeciwiając się utrzymaniu umowy (zob. uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2021 r. , III CZP 6/21, OSNC 2021/9/56). Jak już to wcześniej wskazano TSUE w wyroku z dnia 8 września 2022 r. w połączonych sprawach C – 80-82/21 sprecyzował, że w sytuacji, gdy konsumenci zostali poinformowani o konsekwencjach związanych z całkowitym unieważnieniem umowy o kredyt i zaakceptowali je, biorąc pod uwagę determinujący charakter woli konsumentów, „nie wydaje się, aby spełniona została przesłanka, zgodnie z którą unieważnienie całej umowy naraziłoby zainteresowanych konsumentów na szczególnie szkodliwe konsekwencje” (pkt 75 i 78). Odnośnie do skutków, jakie wywiera wyeliminowanie z umowy mechanizmu indeksacji w kontekście możliwości dalszego funkcjonowania przedmiotowej umowy w obrocie prawnym wskazać należy, że pojęcie natury (właściwości) stosunku prawnego ( art. 353 (
    
    1) k.c. ) obejmuje również naturę określonych typów stosunków prawnych, a więc wiąże się z koniecznością przestrzegania, uwzględniania pewnych cech stosunku obligacyjnego, które stanowią o istocie tego stosunku prawnego i pozwalają go odróżnić od innych typów stosunków prawnych. W przypadku kredytów indeksowanych do waluty obcej oraz kredytów denominowanych taką swoistą cechą tego stosunku prawnego będzie wskazany powyżej mechanizm indeksacji oraz oprocentowanie według stawki LIBOR. Stawka LIBOR (ang. London Interbank Offered Rate ) wyznaczała wysokość oprocentowania depozytów i kredytów na rynku międzybankowym w Londynie. Do stawki LIBOR odwoływał się § 4 umowy (k.36v). W ocenie Sądu Apelacyjnego pominięcie mechanizmu indeksacji obejmującego także odesłanie do oprocentowania według stawki LIBOR spowodowałoby, że istota tego stosunku prawnego zostałaby zagubiona. Uznanie bowiem oprocentowania kredytu według stopy referencyjnej określonej dla danej waluty za nierozłączną część (składnik) klauzuli indeksacyjnej i wyeliminowanie całości tej klauzuli z umowy - przy założeniu, że w pozostałym zakresie umowa byłaby skuteczna i możliwa do wykonania - skutkowałoby koniecznością przyjęcia, iż kredyt jest nieoprocentowany. Utrzymanie w mocy umowy zakładającej, że pozwany bank udzielił kredytu nieoprocentowanego nie jest natomiast możliwe. Tego rodzaju umowa byłaby bowiem sprzeczna z naturą umowy kredytu (art. 353 1 k.c. w zw. art. 69 ust. 1 pr.bank., zob. uzasadnienie wyroków Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344, z dnia 3 lutego 2022 r., II CSKP 975/22, LEX nr 3303543, z dnia 23 marca 2022 r., II CSKP 532/22, nie publik.). Wyeliminowanie abuzywnych klauzul przeliczeniowych nie prowadzi także do utrzymania w mocy kredytu indeksowanego/ denominowanego kursem CHF - jako kredytu złotowego oprocentowanego według stawki LIBOR (zob. wyroki SN z dnia 10 maja 2022 r., II CSKP 285/22, OSNC – zbiór dodatkowy, 4/2022 poz.45, z dnia 13 maja 2022 r., II CSKP 293/22, LEX nr 3342538, uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 6 lipca 2022 r., I CSK 3445/22, LEX nr 3366510). Pominięcie mechanizmu indeksacji, przy jednoczesnym pozostawieniu stawki LIBOR także spowodowałoby, że istota tego stosunku prawnego zostałaby zagubiona. W razie eliminacji klauzul kursowych (spreadowych), zniesiony bowiem zostaje nie tylko mechanizm indeksacji oraz różnic kursów walutowych, ale również - zanika ryzyko walutowe. Uznanie umowy kredytu indeksowanego/ denominowanego za kredyt złotówkowy jest zatem równoznaczne z wyeliminowaniem ryzyka walutowego, charakterystycznego dla takiej umowy i pozostaje w sprzeczności z naturą (właściwością) stosunku prawnego ( art.353 (
    
    
    
    
    1) k.c. ), jakim jest umowa kredytu indeksowanego/denominowanego kursem waluty obcej, stanowiąca wyróżniony w doktrynie i judykaturze podtyp umowy kredytu. Prowadzi to do tak daleko idącego przekształcenia, deformacji umowy, iż należy ją uznać za umowę o odmiennej istocie i charakterze (zob. także uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344, uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 23 czerwca 2022 r., II CSKP 616/22, nie publik., uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 23 sierpnia 2022 r., I CSK 1669/22, LEX nr 3411341, z dnia 7 grudnia 2022 r., I CSK 3346/22, nie publik., uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 26 stycznia 2023 r., II CSKP 722/22, nie publik.). W ocenie Sądu Apelacyjnego nie można także przyjąć, aby unieważnienie umowy było dla powodów niekorzystne, skutkowało zagrożeniem ich interesów. Powodowie w sposób wiążący zaprzeczyli, aby stwierdzenie nieważności umowy powodowało dla nich niekorzystne konsekwencje (zob. uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2021 r. , III CZP 6/21, OSNC 2021/9/56, także wyrok TSUE z dnia 8 września 2022 r. w sprawie C 80-82/21, wyrok TSUE z dnia 7 grudnia 2023 r. w sprawie C – 140/22). Dodatkowo należy podkreślić, że stwierdzenie nieważności umowy mieści się w zakresie sankcji, jaką dyrektywa 93/13 przewiduje w związku z wykorzystywaniem przez przedsiębiorców nieuczciwych postanowień umownych. Zagwarantowana konsumentom przez przepisy tej dyrektywy ochrona ukierunkowana jest m.in. na osiągnięcie skutku prewencyjnego, o czym mowa w jej art. 7 Dyrektywy 93/12, tj. zniechęcenia przedsiębiorców do wykorzystywania w zawieranych umowach nieuczciwych postanowień umownych. (zob. uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 6 lipca 2022 r., I CSK 3445/22 i tam powołany wyrok TSUE z dnia 6 marca 2019 r. (C-70/17 i C-179/17, Abanca Corporación Bancaria SA i Bankia SA, pkt 54, także uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 18 sierpnia 2023 r., I CSK 4167/22, LEX nr 3598706). W rezultacie, skoro przedmiotowe klauzule umowne są abuzywne, a utrzymanie w mocy umowy bez zawartych w niej nieuczciwych warunków nie jest możliwe, spełnione zostały pozytywne przesłanki ustalenia nieważności przedmiotowej umowy jako konsekwencji bezskuteczności abuzywnej wyżej opisanych klauzul umownych, przy wystąpieniu przesłanki negatywnej – braku niekorzystnego skutku stwierdzenia nieważności umowy dla kredytobiorcy ( art.189 k.p.c. w zw. z art.385 1 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 353 1 k.c. ). Odnośnie do zarzutów naruszenia art.405 k.c. w zw. z art.410 § 1 i 2 k.c. art. 409 k.c. , art.411 pkt 1, 2 i 4 k.c. ( punkt III, ppkt 14-18 zarzutów apelacji), Sąd Apelacyjny podziela i przyjmuje za własne rozważania Sądu Okręgowego co do aktualizacji po stronie powodowej roszczenia o zwrot spełnionego świadczenia – jako świadczenia nienależnego - w konsekwencji stwierdzenia nieważnej czynności prawnej ( art.410 § 2 k.c. ). Świadczenie nienależne ( art. 410 § 1 k.c. ) jest szczególną postacią bezpodstawnego wzbogacenia, do którego mają zastosowanie wszystkie regulacje zawarte w art.405 – 409 k.c. (zob. wyrok Sądu Najwyższego z 17 czerwca 2016 r., IV CSK 658/15, LEX nr 2069453 ). Wykładnia językowa – poprzez odesłanie do „przepisów artykułów poprzedzających” oraz wykładnia systemowa prowadzi do wniosku, iż regulacja dotyczące nienależnego świadczenia pozostają w odniesieniu do art. 405 k.c. – art.409 k.c. w relacji lex specialis derogat legi generali . Do aktualizacji roszczenia o zwrot nienależnego świadczenia – poza wykazaniem jednej z kondykcji opisanych w art.410 § 2 k.c. wystarczające jest przy tym wykazanie samego przesunięcia majątkowego pomiędzy zubożonym (solvens) a wzbogaconym (accipiens) będącego następstwem spełnienia nienależnego świadczenia, gdyż ze swej istoty spełnienie tego świadczenia spełnia przesłankę zubożenia, zaś jego otrzymanie - kryteria wzbogacenia (tak też Sąd Najwyższy w wyrokach z 15 maja 2014 r., II CSK 517/13, LEX nr 1488794 , z 29 listopada 2016 r., I CSK 798/15, LEX nr 2183475 , zob. także wyrok Sądu Najwyższego z 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344) . Bez znaczenia prawnego jest to, czy pozwany faktycznie rozporządził środkami finansowymi otrzymanymi w ramach spłat rat kredytu, choćby na pokrycie własnych zobowiązań i nie zachodzi w tym wypadku potrzeba ustalenia, czy wzbogaciło ono odbiorcę (accipiensa). Samo bowiem spełnienie świadczenie nienależnego jest źródłem roszczenia restytucyjnego. W niniejszej sprawie prawnie relewantna jest w ocenie Sądu Apelacynego czwarta z kondycji wymienionych w art.410 § 2 k.c , a mianowicie condictio sine causa, gdyż konsekwencją bezskuteczności abuzywnej klauzul tworzących mechanizm indeksacji przedmiotowej umowy jest trwała, definitywna bezskuteczność (nieważność) całej umowy, przy czym „nieważność” ta jest rozumiana nieco inaczej aniżeli „klasyczna” nieważność bezwzględna z art. 58 k.c. , gdyż swoje źródła posiada także w ramach regulacji Dyrektywy 93/13 (zob. także uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2021 r., III CZP 6/21, OSNC 2021/9/56, także Ł. Węgrzynowski , Przedawnienie roszczeń z nieważnej umowy kredytu frankowego. Glosa do uchwały siedmiu sędziów SN z dnia 7 maja 2021 r. , III CZP 6/21, LEX 2021). Nie powinno budzić przy tym wątpliwości, że w sprawie winna znaleźć zastosowanie teoria dwóch kondykcji, którą należy rozumieć jako konstruującą po obu stronach nieważnej czynności prawnej niezależne roszczenia o zwrot spełnionego świadczenia. Take stanowisko należy już uznać za ugruntowane w orzecznictwie Sądu Najwyższego. W szczególności należy odwołać się w tej mierze do uchwały SN z 16 lutego 2021 r. (III CZP 11/20, LEX nr 3120579) czy też uchwały SN z 7 maja 2021 r. w sprawie III CZP 6/21 (zasada prawna, OSNC 2021/9/56). Z kolei powoływane przez skarżącego przepisy art.411 pkt 1 i 2 k.c. nie miały w niniejszej sprawie zastosowania. Z art.411 pkt 1 k.c. wprost wynika, iż nie ma on zastosowania w przypadku zwrotu świadczenia wynikającego z nieważnej czynności prawnej. Nie sposób także przyjąć, aby spełnienie przez konsumenta na rzecz przedsiębiorcy świadczenia z nieważnej czynności prawnej czyniło zadość zasadom współżycia społecznego, gdyż jest to sprzeczne z założeniami Dyrektywy 93/13 chroniącej właśnie konsumenta względem przedsiębiorcy stosującego niedozwolone postanowienia umowne. Nie sposób również uznać, że zastosowanie miała norma wynikająca z art. 411 pkt 4 k.c. , skoro w momencie płatności rat kredytu ich wymagalność nie budziła sporu. Co do samej wysokości żądania restytucyjnego, to jak słusznie wskazał Sąd Okręgowy, środki objęte żądaniem pozwu pozwany bezspornie otrzymał od strony powodowej (vide: zaświadczenie, k.51-54, k.200-200v), zaś wysokość dochodzonego roszczenia znajdowała potwierdzenie w dokumentach wystawionych przez pozwany Bank i nie była kwestionowana. W rezultacie zarzuty naruszenia art. 409 k.c. w zw. z art. 405 k.c. i art. 410 § 1 i 2 k.c. ( punkt III. 14 i 18 zarzutów apelacji) nie były trafne. Sąd Apelacyjny nie podzielił także zarzutu naruszenia art. 379 k.c. Z poczynionych ustaleń wynika bowiem, że kredytobiorcy nie są małżeństwem lecz dokonywali spłaty kredytu ze wspólnych środków zgromadzonych na wspólnym rachunku bankowym. W tej sytuacji istniały podstawy do dokonania równego podziału zobowiązania podzielnego, jakim jest wierzytelność pieniężna. Sąd Apelacyjny podziela i przyjmuje za własne rozważania Sądu pierwszej instancji w tym zakresie. Za chybiony należało uznać także zarzut naruszenia art.118 k.c. w zw. z art.120 k.c. (punkt III ppkt 19 – 20 zarzutów apelacji). Roszczenie o zwrot nienależnego świadczenia na skutek stwierdzenia nieważności umowy nie jest roszczeniem o świadczenie okresowe lecz roszczeniem o świadczenie jednorazowe, co znajduje zresztą potwierdzenie w wyżej wskazanych uchwałach Sądu Najwyższego z 16 lutego 2021 r. oraz 7 maja 2021 r. Należy także odwołać się do przepisów przejściowych ustawy z dnia 13 kwietnia 2018 r. o zmianie ustawy - kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2018 r. poz. 1104). W chwili wytoczenia powództwa obowiązywał już przepis art.118 k.c. w obecnym brzmieniu, przewidujący 6 – letni termin przedawnienia. Art. 5 ust. 1 nowelizacji z 13 kwietnia 2018 r. (obowiązującej od 9 lipca 2018 r.) stanowi: „do roszczeń powstałych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy i w tym dniu jeszcze nieprzedawnionych stosuje się od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą”. „Jeżeli zgodnie z ustawą zmienianą w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, termin przedawnienia jest krótszy niż według przepisów dotychczasowych, bieg terminu przedawnienia rozpoczyna się z dniem wejścia w życie niniejszej ustawy. Jeżeli jednak przedawnienie, którego bieg terminu rozpoczął się przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, nastąpiłoby przy uwzględnieniu dotychczasowego terminu przedawnienia wcześniej, to przedawnienie następuje z upływem tego wcześniejszego terminu” (art.5 ust.2). Innymi słowy, jeżeli nowy termin przedawnienia jest krótszy niż liczony według przepisów dotychczasowych, co odnosi się do ogólnego 6-letniego terminu, to termin ten rozpoczyna bieg od dnia wejścia w życie nowelizacji, tj. od 9 lipca 2018 r. Należy jednak uwzględnić, że 6-letnie terminy, które rozpoczynają bieg 9 lipca 2018 r., nie upłynął 9 lipca 2024 r., ale dopiero 31 grudnia 2024 r. ( art. 118 k.c. zdanie drugie ). Gdyby jednak dłuższy, 10-letni termin upływał wcześniej niż 31 grudnia 2024 r., to przedawnienie nastąpi z upływem dotychczasowego dłuższego terminu. Przy zastosowaniu aktualnego 6 – letniego terminu przedawnienia, termin ten upłynąłby dopiero 31 grudnia 2024 r. ( art.118 k.c. zd.2 ). Termin przedawnienia roszczeń restytucyjnych kredytobiorców nie mógł jednak in concreto rozpocząć swojego biegu wcześniej, zanim dowiedzieli się lub powinni się dowiedzieć się o niedozwolonym charakterze postanowienia. Dopiero wówczas mogli wezwać przedsiębiorcę do zwrotu świadczenia ( art. 455 k.c. ), tj. podjąć czynność, o której mowa w art. 120 § 1 k.c. (zob. pkt. 47 i 48 wyroku TSUE z dnia 10 czerwca 2021 r., C-776/19, także uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2021 r., III CZP 6/21, OSNC 2021/9/56). In casu zatem termin przedawnienia roszczeń restytucyjnych powodów należało liczyć najwcześniej od daty skierowania do pozwanego reklamacji datowanej 3 sierpnia 2021 r. (k.55- 59), gdyż od tej daty można przyjąć posiadanie przez powodów wiedzy o niedozwolonym charakterze postanowienia. Roszczenie to zatem nie uległo w sposób oczywisty przedawnieniu. Za chybione należało także uznać zarzuty naruszenia art.455 k.c. w zw. z art. 481 § 1 k.c. ( pkt III. ppkt 21 zarzutów apelacji). W ocenie Sądu Apelacyjnego wymagalności roszczenia restytucyjnego kredytobiorców nie można bezpośrednio wiązać z potwierdzeniem przez nich w toku postępowania sądowego wcześniejszego swojego stanowiska o braku „świadomej, wyraźnej i wolnej zgody” na niedozwolone postanowienia umowne. Po pierwsze - w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej na gruncie art. 6 ust. 1 dyrektywy nr 93/13, nieuczciwość wobec konsumenta pewnych postanowień umownych powinna być przez sąd dostrzeżona z urzędu i z urzędu też sąd powinien zastosować wobec tych postanowień sankcję braku związania nimi konsumenta, gdyż w ten sposób osiągnięty ma być cel dyrektywy, którym jest zabezpieczenie skuteczności ochrony konsumenta (effet utile) (zob. uzasadnienie uchwały SN z 15 września 2020 r., III CZP 87/19, OSNC 2021/2/11 i tam powołane orzecznictwo, także uzasadnienie wyroku SN z 28 października 2022 r., II CSKP 898/22, nie publik.). Konsument nie musi zatem wyrażać zgody na „unieważnienie umowy”, czyli na stwierdzenie niezwiązania umową tożsame w skutkach z jej nieważnością. Jak już to bowiem wyjaśniono, niedozwolone postanowienie umowne nie wiąże konsumenta ex lege i ex tunc ( art. 385 1 § 1 k.c. ). Konsument może natomiast udzielić następczej i świadomej zgody na postanowienie niedozwolone i tym samym sprawić, że postanowienie to będzie wywoływało skutki. Inaczej rzecz ujmując, oświadczenie konsumenta w toku postępowania sądowego ma znaczenie dla utrzymania w mocy abuzywnego postanowienia, a nie dla pozbawienia go skuteczności (zob. uzasadnienie wyroku SN z 28 października 2022 r., II CSKP 898/22, nie publik., zob. także wyrok TSUE z dnia 7 grudnia 2023 r. w sprawę C 140-22), co wiąże się także w ocenie Sądu Apelacyjnego z terminem wymagalności roszczenia restytucyjnego kredytobiorcy. W ocenie Sądu Apelacyjnego roszczenie restytucyjne kredytobiorcy staje się wymagalne z chwilą pierwszego wezwania do zapłaty opartego na zarzucie nieważności umowy będącego konsekwencją abuzywnych postanowień umownych, najpóźniej z chwilą wytoczenia powództwa o zwrot nienależnego świadczenia, stanowiącego jednoznaczną deklarację braku woli utrzymania w mocy postanowień uznawanych za abuzywne. Brak jest przy tym podstaw do odstąpienia od ogólnych zasad wymagalności roszczenia ( art. 455 k.c. w zw. z art. 481 k.c. ) w sytuacji, gdy z obiektywnego punktu widzenia stwierdzenie nieważności umowy nie powoduje, aby kredytobiorcy znaleźli się w niekorzystnym położeniu, co szczególnie występuje wtedy, gdy kredytobiorcy spłacili kredyt w kwocie zbliżonej do udostępnionego kapitału a tak było w niniejszej sprawie (zob. także uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 29 września 2023 r., I CSK 6772/22, LEX nr 3609553). Stanowisko to znalazło potwierdzenie w powołanym wcześniej wyroku TSUE z dnia 7 grudnia 2023 r. w sprawie C-140/22. Sąd Apelacyjny podziela i przyjmuje za własne stanowisko Sadu pierwszej instancji, że in casu wymagalność roszczenia powodów należało w ocenie Sądu Apelacyjnego nie tyle łączyć z reklamacją z dnia 3 sierpnia 2021 r. (k.55- 59), ile z doręczeniem odpisu pozwu, co miało miejsce w dniu 24 marca 2022 r. (k.108). Tym samym zasądzenie odsetek ustawowych za opóźnienie do dnia 8 kwietnia 2022 r. do dnia zapłaty należało uznać za prawidłowe. Sąd Apelacyjny nie podzielił także podniesionego w toku postępowania apelacyjnego zarzutu zatrzymania świadczenia. Wprawdzie w judykaturze dopuszczono możliwość wykorzystania instytucji prawa zatrzymania z art.497 k.c. w zw. z art.496 k.c. do rozliczeń restytucyjnych przy nieważnej umowie kredytowej i będącego jego konsekwencją obowiązku zwrotu wzajemnych świadczeń, to jednak w ocenie Sądu Apelacyjnego instytucja prawa zatrzymania świadczenia ze swej istoty ma zastosowanie, gdy na skutek odstąpienia od umowy lub jej nieważności strony umowy mają obowiązek zwrotu świadczeń o charakterze różnorodzajowym, np. świadczenia pieniężnego i zwrotu rzeczy. W przypadku natomiast tożsamych rodzajowo świadczeń pieniężnych właściwą konstrukcją do wzajemnych rozliczeń jest zarzut potrącenia, mający zastosowanie, gdy przedmiotem obu wierzytelności są pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone tylko co do gatunku ( art.498 § 1 k.c. , podobnie M. Pater, Charakter prawny umowy kredytu oraz dopuszczalność zarzutu zatrzymania w postępowania frankowych w świetle dotychczasowego stanowiska Sądu Najwyższego , Monitor Prawniczy, 7/2022, s.367-371, także Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 19 października 2022 r. w sprawie I CSK 5090/22, LEX nr 3437840). Zdaniem Sądu Apelacyjnego za takim stanowiskiem przemawia wykładnia funkcjonalna i systemowa. Skorzystanie z zarzutu zatrzymania należało zatem in casu ocenić jako sprzeczne ze społeczno – gospodarczym przeznaczeniem prawa a ponadto z celami Dyrektywy 93/13, gdyż wymagałoby zaoferowania przez konsumenta kolejnego świadczenia – w sytuacji, gdy uiścił już świadczenie z tytułu rat kapitałowo – odsetkowych. Z tych też względów Sąd Apelacyjny na podstawie wyżej cytowanych przepisów oraz art. 385 k.p.c. oddalił apelację (pkt 1 sentencji). O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono w punkcie 2. sentencji zgodnie z wyrażoną w art.98 k.p.c. zasadą odpowiedzialności za wynik procesu. Skoro apelacja pozwanego została oddalona, Sąd zasądził od pozwanego na rzecz powodów koszty zastępstwa procesowego, których wysokość została ustalona na podstawie § 2 pkt 7 w zw. z § 10 ust.1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokacie (t jedn. Dz.U. z 2023 r. poz.1964). SSA Leszek Jantowski