V ACa 1233/23

Sygn. akt V ACa 1233/23 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 18 marca 2024 r. Sąd Apelacyjny w Gdańsku V Wydział Cywilny w składzie: Przewodniczący: Sędzia Leszek Jantowski Protokolant: starszy sekretarz sądowy Anna Gutowska - Czulik po rozpoznaniu w dniu 19 lutego 2024 r. w Gdańsku na rozprawie sprawy z powództwa K. S. i O. S. przeciwko (...) Bank (...) z siedzibą w W. (1) o zapłatę na skutek apelacji pozwanego od wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 11 stycznia 2023 r., sygn. akt XV C 1724/20 1.oddala apelację; 2.zasądza od pozwanego na rzecz powodów kwotę 8.100 zł (osiem tysięcy sto złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym z ustawowymi odsetkami za opóźnienie w spełnieniu tego świadczenia za czas od uprawomocnienia się orzeczenia do dnia zapłaty. SSA Leszek Jantowski Sygn. akt V ACa 1233/23 UZASADNIENIE Powodowie K. S. i O. S. pozwem wniesionym przeciwko pozwanemu (...) Bank (...) domagali się zasądzenia od pozwanego na rzecz powodów kwoty 99.282,56 CHF wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia wniesienia powództwa do dnia zapłaty – jako zwrotu świadczeń nienależnych w związku z nieważnością umowy. Ewentualnie, w przypadku uznania umowy za ważną, powodowie wnieśli o ustalenie, że bezskuteczne wobec strony powodowej są zapisy umowy: § 2 ust. 1 umowy, § 2 pkt 2 regulaminu, § 2 pkt 12 regulaminu, § 7 ust. 4 regulaminu i § 9 ust. 2 regulaminu oraz zasądzenie od pozwanego na rzecz powodów kwoty 99.282,56 CHF wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia wniesienia powództwa do dnia zapłaty, jako zwrotu świadczeń nienależnych. W odpowiedzi na pozew, pozwany wniósł o oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Wyrokiem z dnia 11 stycznia 2023 r. Sąd Okręgowy w Gdańsku: 1. zasądził od pozwanego na rzecz powodów kwotę 99.282,56 CHF wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 5 stycznia 2021 r. do dnia zapłaty; 2. oddalił powództwo w pozostałym zakresie; 3. zasądził od pozwanego na rzecz powodów kwotę 11.834 zł tytułem zwrotu kosztów procesu, w tym kwotę 10.800 zł tytułem kosztów zastępstwa procesowego, wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie za czas od dnia uprawomocnienia się wyroku do dnia zapłaty. Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane na podstawie następujących ustaleń i rozważań: W dniu 23 lipca 2008 r. pomiędzy (...) S.A. (...) , a powodami K. S. i O. S. doszło do zawarcia umowy o kredyt hipoteczny nr (...) . Umowa została sporządzona w dniu 21 lipca 2008 r. W § 1 umowy wskazano, że bank udziela kredytobiorcy kredytu w kwocie, na cel i na warunkach określonych w umowie, zaś kredytobiorca zobowiązuje się do korzystania z kredytu na warunkach określonych w umowie i regulaminie oraz zwrotu kwoty wykorzystanego kredytu wraz z odsetkami, opłatami, prowizjami i innymi kosztami w terminach spłaty określonych w umowie. Określenia użyte w umowie mają znaczenie nadane im w regulaminie kredytu hipotecznego udzielanego przez (...) , zwanym regulaminem, który stanowił integralną część umowy. Na podstawie umowy bank udzielił kredytobiorcom na ich wniosek z dnia 19 czerwca 2008 r. kredytu w kwocie 199.500 zł. Kredyt był indeksowany do waluty obcej CHF i przeznaczony na modernizację. Przedmiotem finansowania było prawo użytkowania wieczystego nieruchomości położonej w E. przy ul. (...) , opisanego księgą wieczystą nr (...) (§ 2 ust. 1, 2 i 5 umowy). Jako zabezpieczenie spłaty kredytu wraz z odsetkami i innymi należnościami wynikającymi z umowy powodowie ustanowili między innymi pierwszą hipotekę kaucyjną do kwoty 399.000 zł na nieruchomości opisanej księgą wieczystą nr (...) (§ 7 ust. 1 pkt 1 umowy). Wedle § 15 ust. 1 w zakresie nieuregulowanym umową zastosowanie miały mieć postanowienia regulaminu. W § 2 regulaminu przedstawiono definicje użytych w nim pojęć, wyjaśniając, że kredyt indeksowany do waluty obcej to kredyt oprocentowany według stopy procentowej, opartej na stopie referencyjnej, dotyczącej waluty innej niż złote, którego wypłata oraz spłata odbywa się w złotych w oparciu o kurs waluty obcej do złotych, według tabeli. Tabela zaś to tabela kursów walut obcych obowiązująca w banku (§ 2 pkt 2 i 12 regulaminu). Wedle § 7 ust. 4 regulaminu kredytu hipotecznego udzielanego przez (...) , w przypadku kredytów indeksowanych do waluty obcej, wypłata kredytu następuje w złotych według kursu nie niższego niż kurs kupna zgodnie z tabelą obowiązującą w momencie wypłaty środków z kredytu. W przypadku wypłaty kredytu w transzach, stosuje się kurs nie niższy niż kurs kupna zgodnie z tabelą obowiązującą w momencie wypłaty poszczególnych transz. Saldo zadłużenia z tytułu kredytu wyrażone jest w walucie obcej i obliczane jest według kursu stosowanego przy uruchomieniu kredytu. W przypadku wypłaty kredytu w transzach, saldo zadłużenia z tytułu kredytu obliczane jest według kursów stosowanych przy wypłacie poszczególnych transz. Przewidziano, że aktualne saldo zadłużenia w walucie kredytu kredytobiorca ma otrzymywać listownie, na podstawie postanowień § 11. W myśl § 9 ust. 1 raty spłaty kredytu pobierane są z rachunku bankowego kredytobiorcy, prowadzonego w złotych wskazanego w umowie. Według § 9 ust. 2 regulaminu, w przypadku kredytów indeksowanych do waluty obcej raty kredytu podlegające spłacie wyrażone są w walucie obcej i w dniu wymagalności raty kredytu pobierane są z rachunku bankowego, o którym mowa w ust. 1, według kursu sprzedaży zgodnie z tabelą obowiązującą w banku na koniec dnia roboczego poprzedzającego dzień wymagalności raty spłaty kredytu. Zgodnie z treścią § 9 ust. 2 pkt 2 jeśli dzień wymagalności raty kredytu przypadał na dzień wolny od pracy, należało stosować kurs sprzedaży zgodnie z tabelą obowiązującą w banku na koniec ostatniego dnia roboczego poprzedzającego dzień wymagalności raty spłaty kredytu. Integralną częścią umowy były też warunki udzielenia elastycznego kredytu domowego, podpisane przez powodów. W dniu 11 maja 2011 r., po wprowadzeniu stosownymi zarządzeniami Dyrektora Generalnego (...) S.A. (...) dyspozycji zmiany sposobu kredytu i wzorów aneksów do umów w przypadku zmiany sposobu spłaty kredytu, strony podpisały aneks nr 1 do umowy kredytu, którym poprzednik prawny pozwanego umożliwił powodom spłatę kredytu bezpośrednio w CHF. W dniu 6 maja 2011 r. powodowie złożyli pozwanemu dyspozycję spłaty kredytu w CHF. Do tego momentu spłat dokonywali w PLN. Do wniosku kredytowego z dnia 19 czerwca 2008 r. powodowie dołączyli oświadczenie związane z ubieganiem się o kredyt hipoteczny indeksowany do waluty obcej. W oświadczeniu tym wskazano, że w związku z ubieganiem się o kredyt hipoteczny indeksowany kursem waluty obcej, wnioskodawcy oświadczają, że zostali zapoznani przez pracownika banku z kwestią ryzyka kursowego w przypadku udzielenia kredytu indeksowanego do waluty obcej oraz że: - będąc w pełni świadomymi ryzyka kursowego, rezygnują z możliwości zaciągnięcia kredytu w złotych i dokonują wyboru zaciągnięcia kredytu indeksowanego do waluty obcej; - znane są im postanowienia „regulaminu kredytu hipotecznego udzielanego przez (...) w odniesieniu do kredytów indeksowanych do waluty obcej; - zostali poinformowani, że aktualna wysokość kursów waluty jest dostępna w placówkach banku; oraz nadto, że są świadomi, że: - ponoszą ryzyko kursowe związane z wahaniem kursów waluty, do której indeksowany jest kredyt; - ryzyko kursowe ma wpływ na wysokość zobowiązania względem banku, wynikającego z umowy o kredyt oraz na wysokość rat spłaty kredytu; - kredyt zostanie wypłacony w złotych na zasadach opisanych w ww. regulaminie; - saldo zadłużenia kredytu wyrażone jest w walucie obcej; raty kredytu wyrażone są w walucie obcej i podlegają spłacie w złotych na zasadach opisanych w ww. regulaminie. Powodowie podpisali nadto oświadczenie, że zostali zapoznani przez pracownika banku z kwestią ryzyka zmiany stopy procentowej. Oświadczyli, że są świadomi ponoszenia ryzyka zmiany stopy procentowej, która ma wpływ na wysokość zobowiązania względem banku, wynikającego z wnioskowanego kredytu oraz na wysokość rat spłaty kredytu. Kredyt został wypłacony powodom w trzech transzach. W dniu 1 sierpnia 2008 r. poprzednik prawny pozwanego wypłacił powodom kwotę 50.000 zł. W przeliczeniu po ustalonym przez bank kursie kupna 1 CHF=1,8884 zł, kwota ta odpowiadała kwocie 26.477,44 CHF. W dniu 11 sierpnia 2008 r. poprzednik prawny pozwanego wypłacił powodom kwotę 70.000 zł. W przeliczeniu po ustalonym przez bank kursie kupna 1 CHF=1,9435 zł, kwota ta odpowiadała kwocie 36.017,49 CHF. W dniu 27 sierpnia 2008 r. poprzednik prawny pozwanego wypłacił powodom kwotę 79.500 zł. W przeliczeniu po ustalonym przez bank kursie kupna 1 CHF=1,9782 zł, kwota ta odpowiadała kwocie 40.188,05 CHF. Powodowie wystąpili do banku (...) S.A. o wydanie zaświadczenia obrazującego wpłaty dokonane przez stronę powodową z tytułu przedmiotowej umowy. Zgodnie z zaświadczeniem banku z dnia 25 sierpnia 2020 r. w okresie od listopada 2010 r. do maja 2012 r. strona powodowa uiściła na rzecz pozwanego i jego poprzednika prawnego z tytułu realizacji umowy kredytu hipotecznego kwotę 6.305,04 zł i 99.282,56 CHF. Powodowie do 2011 r. spłat dokonywali w PLN, od maja 2011 r. spłat dokonywali w CHF. Kredyt został przez nich spłacony w całości. Powodowie potrzebowali kredytu w celu remontu nieruchomości, która częściowo spłonęła w pożarze. Doradcy bankowi poprzednika prawnego pozwanego wyliczyli powodom, że posiadają zdolność kredytową na kredyt indeksowany do CHF. Zdolność kredytowa powodów w CHF przewyższała nawet potrzeby powodów. Powodowie nie mieli zdolności na uzyskanie kredytu w PLN. Łącząca strony umowa była umową z konsumentami, zawarta za pomocą ustalonego wzorca umowy, bez możliwości negocjacji jej postanowień. Treść zapisów umowy nie była z powodami ustalana indywidualnie. Nikt nie wytłumaczył kredytobiorcom mechanizmu przeliczania rat kredytu, ani nie poinformował ich o ryzyku kursowym, walutowym i spreadzie. Nie przedstawiono powodom żadnych symulacji obrazujących wysokości raty w przypadku kredytu w PLN i kredytu indeksowanego do CHF. Zapewniano powodów o stabilności waluty CHF i bezpieczeństwie tego rodzaju kredytu. Powodowie są świadomi konsekwencji stwierdzenia nieważności łączącej ich z pozwanym umowy, w tym tego, że bank może dochodzić od nich nie tylko zwrotu wypłaconego kapitału, ale i wynagrodzenia za korzystanie z kapitału. W stwierdzeniu nieważności łączącej strony umowy powodowie upatrują rozwiązania najkorzystniejszego dla siebie. Ustalając stan faktyczny niniejszej sprawy Sąd Okręgowy oparł się przede wszystkim na dowodzie z dokumentów. Żadna ze stron nie kwestionowała autentyczności ani prawdziwości złożonych wzajemnie dokumentów, z tego względu Sąd I instancji przyznał tym dokumentom domniemania, o których mowa w art. 245 k.p.c. Dokumenty związane z obsługą kredytu stanowiły istotny element dla ustaleń poczynionych przez Sąd, przede wszystkim w zakresie kwoty, którą strona powodowa zapłaciła na rzecz pozwanego, w okresie od listopada 2010 r. do maja 2012 r. W celu odtworzenia stanu faktycznego sprawy Sąd I instancji dopuścił dowód z przesłuchania stron – z ograniczeniem do przesłuchania powoda K. S. . Jego zeznania zasadniczo ocenił jako wiarygodny materiał dowodowy, gdyż były spójne i zgodne z pozostałymi dowodami. Sąd Okręgowy na podstawie art. 235 2 § 1 pkt 2 i 5 k.p.c. pominął wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego, uznając, że wysokość kwoty, którą strona powodowa wpłaciła pozwanemu i jego poprzednikowi prawnemu - w związku z realizacją przedmiotowej umowy - nie budziła wątpliwości, gdyż wynikała wprost z zaświadczenia banku z dnia 25 sierpnia 2020 r. Sąd I instancji uznał także, że wnioski o dopuszczenie dowodu z zeznań świadków A. S. i D. M. (na okoliczności jak w odpowiedzi na pozew) nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy i w istocie zmierzają do przedłużenia niniejszego postępowania, dlatego też na podstawie art. 235 2 § 1 pkt 2 i 5 k.p.c. wnioski te zostały pominięte na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2021 r. Sąd Okręgowy zważył, że powództwo w zakresie roszczenia głównego zasługiwało na uwzględnienie. Należało jedynie zmodyfikować rozpoczęcie biegu odsetek ustawowych za opóźnienie w spełnieniu świadczenia na rzecz strony powodowej. W związku z tym bezprzedmiotowym pozostawało rozstrzyganie o zgłoszonym roszczeniu ewentualnym. W pierwszej kolejności Sąd Okręgowy ocenił charakter przedmiotowej umowy w świetle uregulowania w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawa bankowego , uznając, że wolą stron było ustalenie kwoty kredytu w złotych, albowiem wypłata i spłata kredytu następowała – zgodnie z postanowieniami umowy i regulaminu – w złotówkach. Następnie doszedł do przekonania, że umowa kredytu zawiera niedozwolone postanowienia w rozumieniu art. 385 1 k.c. odnoszące się do mechanizmu indeksacji (wskazane przez stronę powodową - § 2 ust. 1 umowy, § 2 pkt 2 regulaminu, § 2 pkt 12 regulaminu, § 7 ust. 4 regulaminu i § 9 ust. 2 regulaminu) oraz że łącząca strony umowa kredytu jest nieważną czynnością prawną. Przy zawarciu umowy powodowie działali jako konsumenci (22 1 k.c. ). Dokonując kontroli spornych postanowień wobec abuzywności Sąd I instancji stwierdził, że postanowienia umowne nie zostały z kredytobiorcami indywidualnie uzgodnione. Z ustalonego stanu faktycznego nie wynika, aby powodowie – pomimo podpisanych w dniu złożenia wniosku kredytowego oświadczeń w tym przedmiocie - zostali w sposób wyczerpujący i zrozumiały poinformowani o skutkach, jakie wiążą się z kredytem indeksowanym do waluty obcej (ryzyku kursowym, walutowym) oraz z zastosowaniem w umowie mechanizmu indeksacji. Postanowienia wprowadzające mechanizm indeksacji zostały sformułowane w sposób niejednoznaczny. W niniejszej sprawie spełniony został także wymóg rażącego naruszenia interesów konsumenta oraz sprzeczności z dobrymi obyczajami postanowień umownych odnoszących się do klauzul waloryzacyjnych zawartych w umowie. Wejście w życie ustawy antyspreadowej w żaden sposób nie podważa abuzywności spornych klauzul. Niezależnie od powyższego zdaniem Sądu meriti tak skonstruowany - jak w niniejszej sprawie - rodzaj kredytu jest sprzeczny z art. 58 § 1 k.c. i art. 69 ust. 1 prawa bankowego . Zawiera on bowiem liczne odstępstwa od definicji legalnej umowy kredytu zawartej w prawie bankowym . Jest także sprzeczny z art. 353 1 k.c. Podsumowując, Sąd Okręgowy uznał, że umowa kredytu nie wiąże strony ze skutkiem ex tunc . Wobec przesłankowego stwierdzenia nieważności umowy o kredyt hipoteczny, Sąd Okręgowy na podstawie art. 405 k.c. w zw. z art. 410 k.c. zasądził na rzecz powodów kwotę 99.282,56 CHF wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie liczonymi od dnia 5 stycznia 2021r. do dnia zapłaty. O odsetkach Sąd orzekał na podstawie art. 481 k.c. w zw. z art. 455 k.c. Natomiast o kosztach procesu Sąd I instancji orzekł na podstawie przepisów art. 108 § 1 k.p.c. i art. 98 § 1-3 k.p.c. Apelację od powyższego wyroku wniosła strona pozwana, zaskarżając go w części uwzgledniającej powództwo oraz rozstrzygnięcia o kosztach procesu. Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła: I. naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy: 1) art. 228 § 2 k.p.c. poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji orzeczenie przez sąd wbrew wiadomościom powszechnym, że kurs franka szwajcarskiego w stosunku do złotego wzrósł na skutek okoliczności niezależnych od pozwanego, co przełożyło się na wzrost zobowiązania strony powodowej wobec "uwolnienia" kursu waluty CHF przez Szwajcarski Bank Centralny; Faktem, który powinien zostać wskazany jako znany sądowi (jako wiadomość powszechna), jest fakt "uwolnienia" kursu waluty CHF przez Szwajcarski Bank Centralny decyzją z dnia 15 stycznia 2015 roku, która skutkowała jednorazowym nagłym umocnieniem się waluty CHF względem innych walut (w tym również PLN) o 21,7% (z kursu zamknięcia na dzień 14 stycznia 2015 r. wynoszącego 3,5455 PLN/CHF do kursu zamknięcia na dzień 15 stycznia 2015 r. wynoszącego 4,3164 PLN/CHF); 2) art. 205 3 § 2 k.p.c. w zw. z art. 235 2 § 2 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. w zw. z art. 299 k.p.c. poprzez nieprzeprowadzenie przez Sąd dowodu z przesłuchania powódki O. S. , a jedynie ograniczenie dowodu z przesłuchania powodów do przesłuchania powoda K. S. , w sytuacji, gdy wniosek o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania powodów (zarówno powódki jak i powoda) zgłoszony został w terminie, przy jednoczesnym braku wydania postanowienia o pominięciu ww. dowodu; 3) art. 233 § 1 k.p.c. poprzez dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów oraz brak wszechstronnej oceny materiału dowodowego z uwagi na uznanie za wiarygodne zarówno dowodów z dokumentów, jak i dowodu z przesłuchania strony, chociaż częściowo są one ze sobą sprzeczne, a Sąd I instancji nie wyjaśnił, dlaczego dane ustalenie oparł na konkretnym dowodzie, a innemu odmówił w tym zakresie wiarygodności, co doprowadziło do dokonania ustaleń sprzecznych z treścią materiału dowodowego, tj.: i. ustalenie, że postanowienia umowne, w których określono sposób przeliczenia kursu waluty, nie zostały indywidualnie uzgodnione; na podstawie przepisu art. 368 § l 1 k.p.c. wskazując, że następujący fakt został ustalony niezgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy: kredytobiorca nie miał wpływu na treść powstałego stosunku prawnego, podczas gdy strona powodowa miała wpływ na tę treść, co wynika z (i) wniosku kredytowego, potwierdzającego wybór kredytu indeksowanego do waluty CHF, (ii) wniosku kredytowego, z którego wynika, że strona powodowa wnioskowała o brak prowizji za wcześniejszą spłatę kredytu po 3. latach, co zostało uwzględnione w treści umowy (por. § 4 ust. 1 zd. 2 umowy); ii. ustalenie, że postanowienia umowy oraz regulaminu nie zostały sformułowane jednoznacznie, prostym i zrozumiałym językiem; na podstawie przepisu art. 368 § l1 k.p.c. wskazując, że następujące fakty zostały ustalone niezgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy: (i) kwestionowane postanowienia nie umożliwiały właściwie poinformowanemu oraz dostatecznie uważnemu i racjonalnemu konsumentowi zrozumienia sposobu ustalania kursu wymiany waluty obcej stosowanego w celu obliczenia kwoty rat kredytu, (ii) kredytobiorca nie był w stanie oszacować wypływających z umowy konsekwencji ekonomicznych, podczas gdy (i) w przypadku wszystkich kredytów indeksowanych lub oprocentowanych zmienną stopą procentową w momencie podpisania umowy brak jest możliwości określenia świadczenia podlegającego zwrotowi (ii) w wyniku wdrożenia zmian Rekomendacji S w § 15 ust. 8 regulaminu (załącznik do odpowiedzi na pozew), obowiązującym od kwietnia 2009 r., wskazano, że kursy walut obcych ustalane są przy uwzględnieniu: średnich kursów walut ogłaszanych przez NBP, bieżącej sytuacji na rynku walutowym, aktualnej pozycji walutowej banku, przewidywania kierunku zmian kursów, a zasady te były stosowane do wszystkich klientów; iii. ustalenie, że w niniejszej sprawie doszło do rażącego naruszenia interesów konsumenta oraz sprzeczności z dobrymi obyczajami postanowień umownych odnoszących się do klauzul waloryzacyjnych zawartych w regulaminie, na podstawie przepisu art. 368 § l (
    1) k.p.c. wskazując, że następujące fakty zostały ustalone niezgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy: (i) postanowienia umowne odnoszące się do klauzul waloryzacyjnych zawartych w regulaminie naruszały równowagę kontraktową pomiędzy stronami; (ii) naruszenie owej równowagi kontraktowej przez postanowienia umowne odnoszące się do klauzul waloryzacyjnych zawartych w regulaminie doprowadziło do rażącego naruszenia interesów strony powodowej, podczas gdy (i) materiał dowodowy zgromadzony przez Sąd I instancji nie pozwala na przyjęcie wniosku, że strona powodowa dochowała ciążącemu na niej obowiązkowi wykazania, że w chwili zawarcia umowy kredytu (jako wyłącznie istotnej z perspektywy oceny niedozwolonego charakteru klauzul umownych) postanowienia czy to samej umowy czy też regulaminu prowadziły do naruszenia jakichkolwiek jej interesów (ii) tylko kredyt indeksowany do waluty CHF umożliwił stronie powodowej uzyskanie kredytu z uwagi na brak zdolności kredytowej na kredyt złotowy, co pozwoliło stronie powodowej na zrealizowanie celu kredytowania, a zatem nie może prowadzić do rażącego naruszenia interesów konsumenta, (iii) na dzień zawarcia umowy wysokość rat kredytu indeksowanego do CHF była bardziej atrakcyjna stąd nie sposób mówić o znaczącym albo rażącym naruszeniu interesów strony powodowej czy niesprawiedliwym lub niesłusznym jej potraktowaniu; iv. ustalenie, że pozwany (i) dysponował zupełną swobodą i dowolnością w kształtowaniu kursów walut mających zastosowanie do umowy, co narażało konsumenta na niczym nieograniczoną arbitralność decyzji banku w tym zakresie; (ii) stosowany przez bank mechanizm indeksacji powodował dodatkowy, niczym nieograniczony dochód banku; na podstawie przepisu art. 368 § l (
    1) k.p.c. wskazując, że następujące fakty zostały ustalone niezgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy: umowa kredytu przyznawała pozwanemu uprawnienia do jednostronnego kształtowania kursu waluty wymienialnej w sposób znany tylko centrali banku, podczas gdy (i) w wyniku wdrożenia zmian Rekomendacji S w § 15 ust. 8 regulaminu (załącznik do odpowiedzi na pozew), obowiązującym od kwietnia 2009 r., wskazano, że kursy walut obcych ustalane są przy uwzględnieniu: średnich kursów walut ogłaszanych przez NBP, bieżącej sytuacji na rynku walutowym, aktualnej pozycji walutowej banku, przewidywania kierunku zmian kursów, a zasady te były stosowane do wszystkich klientów; (ii) w gospodarce rynkowej nie istnieje i nie istniała dowolność ustalania tabel kursowych, które skierowane są do obecnych i potencjalnych klientów banku i nie mogą cechować się dowolnością, bo wówczas nie byłyby atrakcyjne więc sam rynek to reguluje i ogranicza; (iii) obowiązek ustalania tabel kursowych przez bank jest ustawowym obowiązkiem, a działalność banków podlega nadzorowi bankowemu sprawowanemu przez KNF, (iv) w chwili zawierania umowy nie obowiązywał jeszcze art. 69 ust. 2 pkt. 4a Pr. bank., zgodnie z którym umowa kredytu powinna określać w przypadku umowy o kredyt denominowany lub indeksowany do waluty innej niż waluta polska, szczegółowe zasady określania sposobów i terminów ustalania kursu wymiany walut; v. ustalenie, że bank nie zrealizował względem kredytobiorcy obowiązków informacyjnych; na podstawie przepisu art. 368 § 1 1 k.p.c. wskazując, że następujący fakt został ustalony niezgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy: bank nie wywiązał się względem kredytobiorcy z obowiązku informacyjnego w zakresie skutków ciążącego na nich ryzyka kursowego podczas gdy Sąd I instancji ustalił, że strona powodowa podpisała oświadczenia zawierające pouczenie o ryzyku kursowym, a więc spełnienie aktualnych wówczas obowiązków informacyjnych przez bank potwierdza zgromadzony w sprawie materiał dowodowy (m.in. oświadczenia dołączone do wniosku kredytowego i umowy kredytowej); 4) art. 227 k.p.c. w zw. z przepisem art. 235 § 1 pkt 2 i 5 k.p.c. , poprzez wadliwe pominięcie w postanowieniu Sądu wydanym na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2021 r. (powołując się na zastrzeżenie złożone do protokołu w trybie art. 162 k.p.c. złożone na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2021 r.) zawnioskowanego przez pozwanego dowodu z zeznań świadków A. S. , a następnie wadliwe pominięcie dowodu z zeznań D. M. na fakty wskazane w petitum odpowiedzi na pozew, czym Sąd uniemożliwił wszechstronne ustalenie okoliczności sprawy przy uwzględnieniu informacji posiadanych przez ww. świadków odnośnie przebiegu procesu zawierania umowy, istotnych dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy; II. naruszenie prawa materialnego, tj.: 1) art. 69 ust. 1 Prawa bankowego w zw. z art. 58 § 1 k.c. oraz art. 353 1 k.c. poprzez błędne zastosowanie i przyjęcie, że występujący w umowie mechanizm przeliczeniowy zaburza równowagę kontraktową stron poprzez posiadanie przez pozwanego dowolności w oznaczaniu świadczenia, co prowadzi w konsekwencji do stwierdzenia nieważności umowy, podczas gdy (i) mechanizm ten był oparty na obiektywnych i możliwych do zweryfikowania kryteriach oraz odpowiadał przyjętym zwyczajom w sektorze bankowym, tj. był oparty o rynkowe wskaźniki (i mieścił się w granicach słuszności), czego strona powodowa była świadoma i na co się godziła; (ii) umowa zawierała wszystkie essentiałia negotii umowy kredytu z art. 69 ust. 1 i 2 ustawy prawo bankowe , natomiast oceny postanowień umowy nie zmienia fakt indeksacji kwoty kapitału kredytu do waluty obcej, poprzez przeliczenie jej wysokości na CHF, ustalenie spłat raty w CHF, czy też przeliczanie wartości konkretnych spłat dokonywanych w walucie polskiej na walutę obcą i odpowiednie do tego określanie wysokości pozostałego do spłaty zadłużenia właśnie w tej walucie obcej; 2) art. 385 1 § 1 i 2 k.c. poprzez zastosowanie i przyjęcie, że kwestionowane przez stronę powodową postanowienia stanowią niedozwolone postanowienia umowne, a bezskuteczność tych postanowień prowadzi do nieważności umowy kredytu w całości, podczas gdy postanowienia te nie pozostają w sprzeczności z dobrymi obyczajami i nie naruszają rażąco interesów strony powodowej, a materiał dowodowy zgromadzony przez Sąd I instancji nie pozwala na uznanie, że strona powodowa dochowała ciążącemu na niej obowiązkowi wykazania, że w chwili zawarcia umowy kredytu (jako wyłącznie istotnej z perspektywy oceny niedozwolonego charakteru klauzul umownych) postanowienia czy to samej umowy kredytu czy też regulaminu prowadziły do naruszenia jakichkolwiek jej interesów, kredyt indeksowany pozwalał stronie powodowej na zaciągnięcie kredytu, na określony w umowie cel, w kwocie oczekiwanej przez stronę powodową, i cel ten został osiągnięty, a ponadto wówczas warunki kredytu indeksowanego pozwalały stronie powodowej uiszczać raty kredytu na zasadach bardziej korzystnych niż w przypadku kredytów zlotowych; 3) art. 385 2 k.c. poprzez niezastosowanie, co doprowadziło do nieuwzględnienia, przy ocenie abuzywności przez Sąd I instancji postanowień umownych, istotnych okoliczności istniejących w chwili zawarcia umowy, takich jak to, że jedynie kredyt indeksowany pozwalał powodom na zaciągnięcie kredytu, na określony w umowie cel, w kwocie oczekiwanej przez powodów, i cel ten został osiągnięty, a ponadto wówczas warunki kredytu indeksowanego pozwalały powodom uiszczać raty kredytu na zasadach bardziej korzystnych niż w przypadku kredytów zlotowych; 4) art. 65 § 2 k.c. w zw. z art. 69 ust. 1 i 2 Prawa bankowego poprzez błędną wykładnię kwestionowanych postanowień umowy kredytu (w tym regulaminu), dokonaną w oderwaniu od charakteru kredytu indeksowanego, którego dotyczą te postanowienia, prowadzącą do uznania, że kwestionowane postanowienia regulaminu (stanowiące integralną część umowy) nie zostały sformułowane w sposób jednoznaczny, prostym i zrozumiałym językiem, podczas gdy treść tych postanowień jest charakterystyczna dla konstrukcji kredytu indeksowanego, która to konstrukcja jest dopuszczalna i w pełni zgodna z przepisami prawa art. 69 Prawa bankowego ), co zostało wielokrotnie potwierdzone w orzecznictwie sądów polskich, i ocena tych postanowień nie może być dokonywana w oderwaniu od charakteru kredytu, którego dotyczą te postanowienia, natomiast uwzględnienie faktu, że kwestionowane postanowienia dotyczą właśnie kredytu indeksowanego do waluty obcej, a nie jakiegokolwiek innego kredytu, powinno doprowadzić do wniosku, że kwestionowane postanowienia zostały wyrażone w sposób jednoznaczny, prostym i zrozumiałym językiem; 5) art. 358 § 1 i 2 k.c. poprzez jego niezastosowanie i tym samym zanegowanie możliwości zastąpienia warunku umownego uznanego za nieuczciwy przepisem ustawowym w nowym brzmieniu przyjętym już po zawarciu umowy kredytu, a tym samym wykluczenie możliwości zastosowania mechanizmu według innego kursu w miejsce kwestionowanych klauzul przeliczeniowych; 6) art. 496 k.c. w zw. z przepisem art. 497 k.c. poprzez nieuwzględnienie zarzutu zatrzymania, a ponadto jedynie odniesienie się do kwestii rozliczeń z tytułu nieważnej umowy pomiędzy stronami w uzasadnieniu wyroku poprzez wskazanie możliwości złożenia przez stronę pozwaną oświadczenia o potrąceniu, co świadczy o braku odniesienia się przez Sąd do zgłoszonego w sprawie zarzutu; podczas gdy zarzut zatrzymania jest dopuszczalny i ma zastosowanie w sprawach „frankowych”, a możliwość potrącenia nie wyłącza możliwości skorzystania z prawa zatrzymania; 7) art. 481 § 1 k.c. w zw. z przepisem art. 455 k.c. poprzez jego błędną wykładnię i uwzględnienie roszczenia o zapłatę odsetek ustawowych za opóźnienie od dnia 5 stycznia 2021 r. do dnia zapłaty, podczas gdy (i) odsetki nie mogły być naliczane wcześniej niż od dnia następującego po dniu złożenia przez stronę powodową, przed sądem, oświadczenia o zgodzie na unieważnienie umowy, po dokonaniu pouczenia przez sąd, co do skutków stwierdzenia nieważności umowy (por. uchwała składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2021 r., III CZP 6/21) (ii) skuteczne podniesienie zarzutu zatrzymania powinno skutkować oddaleniem roszczenia o zasądzenia odsetek ustawowych za opóźnienie w całości; 8) art. 411 pkt 2 k.c. poprzez jego niezastosowanie, a tym samym uznanie, że stronie powodowej przysługuje prawo do żądania zwrotu rat kredytu spłacanych w walucie obcej, podczas gdy nie można żądać zwrotu świadczenia jeżeli spełnienie świadczenia czyni zadość zasadom współżycia społecznego. W oparciu o tak sformułowane zarzuty, pozwany wniósł: 1) na podstawie przepisu art. 386 § 1 k.p.c. w zw. z art. 368 § 1 pkt 5 k.p.c. , o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie od strony powodowej na rzecz pozwanego zwrotu kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, według norm przepisanych; 2) ewentualnie, w przypadku uwzględnienia zarzutu, o którym mowa w pkt II. 6 i II.7 (ii) powyżej, na podstawie przepisu art. 386 § 1 k.p.c. w zw. z przepisem art. 368 § 1 punkt 5 k.p.c. , o zmianę zaskarżonego wyroku w pkt 1 poprzez: a. dodanie następującego postanowienia: "z tym zastrzeżeniem, że pozwanemu (...) Bank (...) przysługuje uprawnienie do zatrzymania zasądzonej na rzecz powoda należności do czasu, aż powód zaoferuje pozwanemu zwrot otrzymanego na podstawie umowy nr (...) świadczenia w kwocie 199.500 PLN albo zabezpieczy roszczenie o zwrot tej kwoty”: b. oddalenie powództwa w zakresie roszczenia o zapłatę odsetek ustawowych za opóźnienie w całości; 3) ewentualnie, w przypadku uwzględnienia zarzutu, o którym mowa w pkt II.7(i) powyżej, na podstawie przepisu art. 386 § 1 k.p.c. w zw. z przepisem art. 368 § 1 punkt 5 k.p.c. , o zmianę zaskarżonego wyroku w pkt 1 poprzez oddalenie żądania o zasądzenie ustawowych odsetek za opóźnienie od zasądzonych kwot przed dniem 4 lutego 2022 r.; ponadto, w każdym przypadku wniósł: 4) o zasądzenie od strony powodowej na rzecz pozwanego zwrotu kosztów procesu za II instancję, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych; (…) 6) na podstawie przepisu art. 380 k.p.c. o ponowne rozpoznanie postanowienia Sądu I instancji z dnia 26 kwietnia 2021 r. w przedmiocie pominięcia wniosku pozwanego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka A. S. na piśmie (w trybie przepisu art. 271 1 k.p.c. ) na fakty szczegółowo wskazane w odpowiedzi na pozew; 7) o dopuszczenie i przeprowadzenie (pominiętego przez Sąd I instancji) dowodu z zeznań świadka A. S. na piśmie ( art. 271 1 k.p.c. ) na następujące fakty: a. zaoferowania stronie powodowej kredytu hipotecznego w złotych polskich i nieskorzystania przez stronę powodową z tej możliwości; b. możliwości wyboru przez stronę powodową waluty kredytu hipotecznego oraz podjęcia przez nią decyzji o zaciągnięciu kredytu indeksowanego do franka szwajcarskiego; c. wyjaśnienia stronie powodowej przed zawarciem umowy kwestii związanych z ryzykiem kursowym (walutowym) i przekazania informacje w tym zakresie; d. świadomości strony powodowej odnośnie istnienia ryzyka kursowego (walutowego) związanego z zaciągnięciem kredytu indeksowanego do CHF oraz zaakceptowania przez nią tego ryzyka; e. możliwości podjęcia negocjacji w zakresie warunków kredytu oraz indywidualnego ustalenia umowy przez strony; f. zasad oraz mechanizmu wypłaty przez pozwanego na rzecz strony powodowej kwoty udzielonego kredytu indeksowanego; g. możliwości przewalutowania kredytu przez stronę powodową; h. możliwości spłacania udzielonego kredytu indeksowanego do franka szwajcarskiego bezpośrednio w walucie obcej; i. zastosowania do umowy kredytu ze stroną powodową ustalonych przez bank zasad udzielania kredytu indeksowanego do franka szwajcarskiego oraz treści tych zasad; j. istnienia w pozwanym banku w dacie złożenia przez stronę powodową wniosku kredytowego oraz zawarcia umowy z różnych ofert dostępnych kredytów; k. możliwości spłaty udzielonego kredytu bezpośrednio w walucie indeksacji i warunków takiej spłaty; l. istnienia różnicy pomiędzy kredytami indeksowanymi do CHF a kredytami złotowymi udzielanymi przez pozwany bank, w tym w wysokości raty takich kredytów w dacie zawarcia umowy; m. stosowania przez bank kursu kupna oraz kurs sprzedaży CHF ustalanego w oparciu o obiektywne kryteria rynkowe oraz czynniki ekonomiczne w korelacji z kursem NBP. Na wypadek nieuwzględnienia przez Sąd ww. wniosku, tj. wniosku o dopuszczenie dowodu z zeznań świadka A. S. na piśmie, wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka D. M. , w celu wykazania tych samych faktów, wskazanych w pkt lit. a.-m. powyżej. 8) o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania stron z ograniczeniem do przesłuchania strony powodowej na następujące fakty: celu zaciągniętego kredytu i przeznaczenia przedmiotu finansowania, indywidualnego uzgodnienia ze stroną powodową oraz akceptowania przez stronę powodową treści umowy, w tym jej postanowień dotyczących indeksacji kredytu oraz przyczyn zaciągnięcia kredytu indeksowanego. W odpowiedzi na apelację (k. 301-308) strona powodowa wniosła o oddalenie apelacji w całości. Sąd Apelacyjny ustalił i zważył co następuje: Apelacja nie była uzasadniona. Sąd Apelacyjny podziela ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd Okręgowy i przyjmuje je za własne, podobnie podziela dokonaną przez Sąd ocenę dowodów, oraz ocenę prawną poczynionych w sprawie prawidłowych ustaleń faktycznych w zakresie braku podstaw prawnych do dalszego utrzymywania w obrocie prawnym przedmiotowej umowy. Jako instancja merytoryczna Sąd Apelacyjny uzupełniająco ustalił co następuje: Powodowie przed zawarciem przedmiotowej umowy uzyskali informację, że posiadają zdolność kredytową w walucie CHF oraz informację o stabilności waluty CHF. Powiedziano im, że nie ma ryzyka z zawieraniem tego rodzaju umowy kredytowej, zaś kurs tej waluty od lat pozostaje na tym samym poziomie. Była to dla powodów pierwsza tego rodzaju umowa. Przedmiotowy kredyt został przeznaczony na remont domu, który spłonął w pożarze. Powodowie zamieszkiwali w tym domu do momentu sprzedaży, co miało miejsce po spłacie kredytu. Nie wynajmowali tego domu, ani nie prowadzili tam działalności gospodarczej. (dowód: zeznania powoda I. S. , k. 332-332v, od 00:02:57, zeznania powódki O. S. , k. 332v, od 00:09:59) Powyższych uzupełniających ustaleń Sąd Apelacyjny dokonał na podstawie spójnych i logicznych zeznań powodów. Przechodząc do oceny zarzutów apelacji, w pierwszej kolejności należało odnieść się do zarzutów naruszenia przepisów prawa procesowego, gdyż od tego w dużej mierze zależała ocena, czy w sprawie prawidłowo zastosowane zostały przepisy prawa materialnego. Zarzuty dotyczące naruszenia wyrażonej w art. 233 § 1 k.p.c. zasady swobodnej oceny dowodów koncentrowały się w pierwszej kolejności na wykazaniu, że Sąd pierwszej instancji wadliwie ustalił, iż postanowienia umowne, w których określono sposób przeliczenia kursu waluty nie zostały indywidualnie uzgodnione; że postanowienia umowy oraz regulaminu nie zostały sformułowane jednoznacznie, prostym i zrozumiałym językiem; że w niniejszej sprawie doszło do rażącego naruszenia interesów konsumenta oraz sprzeczności z dobrymi obyczajami postanowień umownych odnoszących się o klauzul waloryzacyjnych zawartych w regulaminie; że pozwany dysponował zupełną swobodą i dowolnością w kształtowaniu kursów walut mających zastosowanie do umowy, co narażało konsumenta na niczym nieograniczoną arbitralność decyzji banku w tym zakresie, stosowany przez bank mechanizm indeksacji powodował dodatkowy, niczym nieograniczony dochód banku; że bank nie realizował względem kredytobiorcy obowiązków informacyjnych. Zarzuty te były w ocenie Sądu Apelacyjnego chybione. Po pierwsze, z niekwestionowanych ustaleń wynika, że umowy kredytu takie, jak w niniejszej sprawie były zawierane na podstawie wzorca umownego przygotowywanego przez profesjonalistę, w tym przypadku poprzednika prawnego pozwanego banku. Z logicznych i spójnych zeznań powoda wynika, że „była to umowa zawarta z konsumentami za pomocą ustalonego wzorca umowy, a treść zapisów umowy nie była ustalona indywidualnie”, „Czytałem pozew, prawdą jest wszystko to co jest wskazane w pozwie (k. 5v, k. 184, od 00:04:04). Zostało potwierdzone przez powodów w zeznaniach przez Sądem Apelacyjnym (k. 332-332v, k. od 02:00:57). Podkreślenia wymaga, że o indywidualnym uzgodnieniu treści umowy można mówić wówczas, gdy strony wprowadzają do umowy nowe, nieprzewidziane wcześniej przez przedsiębiorcę rozwiązania a nie stan „braku negocjacji” co do treści umowy opracowanej przez przedsiębiorcę. W orzecznictwie wyjaśniono, że „w celu ustalenia czy konkretne postanowienie umowne należy kwalifikować jako „nieuzgodnione (uzgodnione) indywidualnie” należy zbadać, czy konsument miał na treść danego postanowienia „rzeczywisty wpływ” ( art. 385 1 § 3 k.c. ), co zwykle nie będzie miało miejsca w przypadku postanowień umowy przyjętych z wzorca zaproponowanemu konsumentowi przez przedsiębiorcę. Dla zrealizowania przesłanki rzeczywistego wpływu konsumenta na treść postanowień umownych nie wystarczy wykazanie, że konsument dowiedział się o treści klauzuli w odpowiednim czasie, a strony prowadziły w tym przedmiocie negocjacje. Konieczne jest udowodnienie wspólnego ustalenia ostatecznego brzmienia klauzuli, w wyniku rzetelnych negocjacji w ramach, których konsument miał realny wpływ na treść określonego postanowienia umownego, chyba że zostało ono sformułowane przez konsumenta i włączone do umowy na jego żądanie”. (zob. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 6 marca 2019 r., I CSK 462/18, LEX nr 2629877). Przenosząc to na grunt niniejszej sprawy zgodzić należało się z Sądem pierwszej instancji, że skarżący nie udowodnił, aby klauzule tworzące mechanizm indeksacyjny były wspólnie ustalane przez strony umowy i aby powodowie mieli „rzeczywisty wpływ” na ustalenie ich treści. W ocenie Sądu Apelacyjnego to, że powodowie wybrali kredyt indeksowany do waluty CHF nie oznacza, że mieli wpływ na treść klauzul indeksacyjnych. Nie sposób bowiem uznać, aby zawarcie umowy kredytu indeksowanego do CHF i rezygnacja z kredytu w PLN automatycznie skutkowała uznaniem, że każde postanowienie umowy dotyczące mechanizmu indeksacji było uzgodnione indywidualnie. Kolejne zarzuty naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. wiązały się z zarzutami wadliwego ustalenia, że „postanowienia umowy oraz regulaminu nie zostały sformułowane jednoznacznie, prostym i zrozumiałym językiem” oraz, że „w niniejszej sprawie doszło do rażącego naruszenia interesów konsumenta oraz sprzeczności z dobrymi obyczajami postanowień umownych odnoszących się o klauzul waloryzacyjnych zawartych w regulaminie”. Konstrukcja tych zarzutów wskazuje, że w istocie dotyczyły one oceny prawnomaterialnej zakwestionowanych postanowień umownych i Regulaminu w kontekście oceny przesłanek ich abuzywności. Zarzuty te zatem będą ocenione łącznie z zarzutami naruszenia prawa materialnego. To samo dotyczy zarzutu naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. mającego polegać na wadliwym ustalenia, że „pozwany dysponował zupełną swobodą i dowolnością w kształtowaniu kursów walut mających zastosowanie do umowy, co narażało konsumenta na niczym nieograniczoną arbitralność decyzji banku w tym zakresie, stosowany przez bank mechanizm indeksacji powodował dodatkowy, niczym nieograniczony dochód banku” oraz, że „bank nie zrealizował względem kredytobiorców obowiązków informacyjnych”. Podobnie jak wyżej, zarzut dotyczący dowolności w zakresie kształtowania kursów wymiany walut w ocenie Sądu Apelacyjnego winien być rozpatrywany na płaszczyźnie oceny naruszenia przepisów prawa materialnego, to jest w szczególności art.385 1 §1 i § 2 k.c. Trafnie przy tym Sąd pierwszej instancji zwrócił uwagę, iż dla oceny abuzywności klauzul tworzących mechanizm indeksacyjny nie miała prawnego znaczenia praktyka jego stosowania, ale treść postanowień umownych tworzących ten mechanizm w momencie zawarcia umowy (zob. uchwała SN 7 sędziów z dnia 20 czerwca 2018 r., III CZP 29/17, OSNC 2019/1/2, art. 385 2 k.c. ) i to, czy przedsiębiorca miał możliwość skorzystania z niedozwolonych klauzul umownych a nie to, czy z nich w rzeczywistości korzystał. Sąd Apelacyjny podziela także wyrażony w orzecznictwie pogląd, że „postanowienia umowy zawartej z konsumentem, przyznające bankowi swobodę kształtowania kursu waluty obowiązującego w ramach stosunku umownego, a przez to swobodę kształtowania wysokości świadczenia własnego i drugiej strony, należy uznać za niedozwolone postanowienia umowne, choćby bank w rzeczywistości korzystał z tej swobody w sposób oględny, nie naruszając rażąco interesów drugiej strony (zob. wyrok SN z 30 czerwca 2022 r., II CSKP 656/22, OSNC – zbiór dodatkowy, z.4 z 2022 r. poz.52). Odnośnie do zarzutu związanego ze spełnieniem obowiązku informacyjnego w zakresie ryzyka walutowego (punkt 1 ppkt 3)v. zarzutów apelacji) wymaga podkreślenia, że Sąd pierwszej instancji nie kwestionował autentyczności oświadczeń powodów związanych z ubieganiem się o kredyt hipoteczny indeksowany do waluty obcej (k. 96) oraz analogicznego oświadczenia „w związku z zaciągnięciem kredytu zabezpieczonego hipoteką (k. 111), w którym potwierdzili, że: „W związku z ubieganiem się o kredyt hipoteczny indeksowany kursem waluty obcej, Wnioskodawca oświadcza iż został zapoznany przez pracownika Banku z kwestią ryzyka kursowego w przypadku udzielenia kredytu indeksowanego do waluty obcej, oraz, że: - będąc w pełni świadomym ryzyka kursowego, rezygnuje z możliwości zaciągnięcia kredytu w złotych i dokonuje wyboru zaciągnięcia kredytu indeksowanego do waluty obcej; - znane mu są postanowienia „Regulaminu kredytu hipotecznego udzielonego przez (...) w odniesieniu do kredytów indeksowanych do waluty obcej; - został poinformowany, że aktualna wysokość kursów waluty obcej dostępna jest w placówkach Banku; jest świadomy, że: - ponosi ryzyko kursowe związane z wahaniem kursów waluty, do której indeksowany jest kredyt; - ryzyko kursowe ma wpływ na wysokość zobowiązania względem Banku wynikającego z umowy o kredyt oraz na wysokość rat spłaty kredytu; - kredyt zostanie wypłacony w złotych na zasadach opisanych w w.w. Regulaminie; - saldo zadłużenia kredytu wyrażone jest w walucie obcej; raty kredytu wyrażone są w walucie obcej i podlegają spłacie w złotych na zasadach opisanych w ww. Regulaminie”. Z poczynionych ustaleń wynika jednak, co pomija skarżący, że w istocie strona powodowa nie miała wpływu na treść tych oświadczeń, gdyż stanowiły ono wzorzec stosowany przez poprzednika prawnego pozwanego, zaś udzielenie kredytu było uzależnione od ich podpisania. Nie udzielono jednak powodom rzetelnej informacji o ryzykach, przedstawiając im walutę CHF jako walutę stabilną, bezpieczną: „(…) miał być to produkt maksymalnie bezpieczny, gdyż określenie w umowie kredytu CHF gwarantowało stały kurs waluty i niewielkie wahania kursów walut, które miały być w praktyce pozbawione wpływu na spłatę kredytu” (k. 5v), „Symulacji nikt nam nie przedstawiał w pozwanym banku”. (k. 184, od 00:09:48). „Uzyskałem informacje, że waluta jest stabilna i ten kredyt będzie spełniał moje oczekiwania. Nie ma żadnego ryzyka z tym związanego. Były tylko wzmianki, że waluta od wielu lat trzyma ten sam poziom” (k. 332v, od 00:02:57). „Usłyszałam, że waluta CHF jest najbezpieczniejsza” (k. 332v, od 00:10:43). Nie sposób zatem w ocenie Sądu Apelacyjnego przyznać wyżej wskazanym oświadczeniom waloru konwalidującego abuzywność znajdujących się w umowie klauzul składających się na mechanizm indeksacyjny, co należałoby jednak zdaniem Sądu Apelacyjnego rozpatrywać na płaszczyźnie nie tyle zarzutów naruszenia przepisów prawa procesowego ale materialnego. Sąd Apelacyjny nie podzielił także zarzutu naruszenia art. 228 § 2 k.p.c. mającego polegać na pominięciu, że kurs franka szwajcarskiego w stosunku do złotego wzrósł na skutek okoliczności niezależnych od pozwanego. Skarżący pominął bowiem, że w tym kontekście zasadnicze znaczenie miało to, czy poprzednik prawny pozwanego Banku udzielając kredytu zadośćuczynił obowiązkowi informacyjnemu w zakresie ryzyka walutowego – które właśnie się ziściło – co winno być ocenione na płaszczyźnie materialnoprawnej, w związku z oceną przesłanek abuzywności postanowień umownych dotyczących ryzyka walutowego. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 227 k.p.c. w zw. z art. 235 2 § 1 pkt 2 i 5 k.p.c. ( punkt 1 ppkt .4 zarzutów apelacji) mającego polegać na wadliwym pominięciu zawnioskowanego dowodu z zeznań świadków A. S. i D. M. , w ocenie Sądu Apelacyjnego słusznie Sąd pierwszej instancji uznał, że zeznania tych świadków w istocie nie mogły mieć wpływu na ustalenie okoliczności istotnych w sprawie, gdyż dowód z zeznań tych świadków miał obejmować okoliczności w zakresie przebiegu procedury związanej z udzielaniem kredytobiorcom kredytu powiązanego z walutą obcą, sposobu funkcjonowania kredytu hipotecznego, różnic w wysokości oprocentowania kredytów w złotych i waloryzowanych do waluty obcej oraz przyczyn ich występowania, zasad ustalania kursów wymiany walut mających zastosowanie do umowy, możliwości wyboru oraz zmiany przez stronę powodową waluty udzielonego kredytu. Przy tym relewantnym pozostaje, że zawnioskowani świadkowie nie brali udziału przy zawieraniu umowy z powodami i nie mieli wiedzy co do konkretnych okoliczności zawarcia przedmiotowej umowy z powodami. Przy zawarciu po stronie braku banku występowali I. K. i M. O. jako pełnomocnicy oraz M. S. jako doradca (k. 24-29). Z kolei przy podpisaniu aneksu do umowy S. L. i S. D. jako pełnomocnicy (k. 43-46). Co do tego, jakie procedury obowiązywały w banku w dacie zawarcia umowy w zakresie udzielania kredytu hipotecznego i sposobu funkcjonowania kredytu hipotecznego jako odniesionego do waluty obcej oraz różnic w wysokości oprocentowania kredytów w złotych i waloryzowanych do waluty obcej, to podkreślenia wymaga, że prawne znaczenie miało to, jaka istotnie informacja została przekazana powodom, a nie jaka obiektywnie powinna być przekazana i jakie procedury miały obowiązywać. Odnośnie do zasad ustalania kursów wymiany walut – wynikało to z umowy oraz Regulaminu, przy czym jak już to wcześniej wskazano prawnie obojętne było to, w jaki sposób w trakcie obowiązywania umowy pozwany lub jego poprzednik prawny ustalał kursy wymiany waluty; podobnie kwestia możliwości wyboru oraz zmiany przez stronę powodową waluty udzielonego kredytu wynikała wprost z umowy lub Regulaminu. Tak jak wyżej wskazano poza sporem było przy tym to, iż wyżej wskazani świadkowie nie uczestniczyli w zawieraniu umowy z udziałem powodów. Wobec zarzutu naruszenia art. 205 3 § 2 k.p.c. w zw. z art. 235 2 § 2 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. w z art. 299 k.p.c. co do ograniczenia dowodu z przesłuchania powoda K. S. , należy wskazać, że Sąd Apelacyjny uzupełniająco przeprowadził dowód z zeznań powodów. Tym samym bezprzedmiotowym pozostaje zajmowanie stanowiska w tym zakresie. Przechodząc do zarzutów naruszenia prawa materialnego, w ocenie Sądu Apelacyjnego można podzielić na dwie grupy. Pierwsza grupa obejmowała zarzuty naruszenia art. 69 ust. 1 Prawa bankowego w zw. z art. 58 § 1 k.c. oraz art. 353 1 k.c. (pkt II. 1) zarzutów apelacji) mające polegać na błędnym zastosowaniu i przyjęciu, że „występujący w umowie mechanizm przeliczeniowy zaburza równowagę kontraktową stron poprzez posiadanie przez pozwanego dowolności w oznaczeniu świadczenia, co prowadzi w konsekwencji do stwierdzenia nieważności umowy”. Zarzuty te należało uznać za częściowo uzasadnione, o tyle, że wprawdzie Sąd pierwszej instancji dostrzegł, iż co do zasady możliwość zawierania umów o kredyt denominowany lub indeksowany do waluty innej niż waluta polska istniała również przed nowelizacją ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. prawo bankowe (t. jedn. Dz.U z 2021 r., poz.2439) a możliwość ta mieściła się w konstrukcji ogólnej umowy kredytu bankowego, mając swoje źródło w zasadzie swobody umów ( art. 353 1 k.c. , por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344, także uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 maja 2022 r., II CSKP 464/22) – to jednak nie wyciągnął z tego pełnych wniosków. Wprawdzie bowiem postanowienia umowne odnoszące się do mechanizmu indeksacyjnego mogą być uznane za wykraczające poza ogólne granice swobody umów określone w art. 353 (
    1) k.c. , to jednak nie przesądza to jeszcze zastosowania art. 58 § 1 i 2 k.c. , gdyż pierwszeństwo ma ocena tych postanowień przez pryzmat ich abuzywności i sankcji wynikających z ewentualnego stwierdzenia niedozwolonego ich charakteru. Nie oznacza to, że umowa nie może być uznania za nieważną, ale z innych powodów, aniżeli jej sprzeczność z art. 69 prawa bankowego w związku z art. 58 § 1 i 2 k.c. i art.3531 k.c. (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 września 2021 r., I CSKP 166/21, LEX nr 3316509, uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 maja 2022 r., II CSKP 464/22, nie publik.). Sąd pierwszej instancji zamiennie przy tym dla uzasadnienia stwierdzenia nieważności umowy posługiwał się argumentacją odnoszącą się do pierwotnej nieważności z umowy z uwagi na naruszenie art. 69 ust. 1 i 2 prawa bankowego w zw. z art. 58 k.c. oraz argumentacją odnoszącą się do abuzywności postanowień umownych dotyczących indeksacji i skutków wyeliminowania tych postanowień z umowy, jednak w ocenie Sądu Apelacyjnego konieczne jest wyraźne odróżnienie pierwotnej nieważności bezwzględnej umowy na podstawie art. 58 § 1 i 2 k.c. od trwałej bezskuteczności (nieważności) umowy jako konsekwencji wyeliminowania klauzul abuzywnych na podstawie sankcji z art. 385 (
    1) k.c. Z tym wiązała się druga grupa zarzutów naruszenia prawa materialnego wymieniona w pkt II. 2) – 5) zarzutów apelacji, obejmująca zarzuty naruszenia: - art. 385 1 § 1 2 k.c. , - art. 385 2 k.c. , - art. 65 § 2 k.c. i art. 69 ust. 1 i 2 Prawa bankowego ; - art. 358 § 1 i 2 k.c. Wszystkie te zarzuty dotyczyły uznania postanowień umownych odnoszących się do mechanizmu indeksacji za abuzywne i skutków tego uznania dla dalszego obowiązywania umowy, dlatego też należało je zdaniem Sądu Apelacyjnego rozpoznać łącznie. Przechodząc do oceny tych zarzutów na wstępie niezbędne jest wyjaśnienie, że w doktrynie i orzecznictwie posługuje się pojęciem kredytu: indeksowanego, denominowanego i walutowego. W kredycie walutowym sensu stricte wysokość kredytu w umowie jest wyrażona w walucie obcej i wypłacona zostaje także w walucie obcej. Kredyt „denominowany” oznacza kredyt wyrażony w walucie obcej (np. CHF) ale wypłacony (uruchomiony) w PLN. W tym drugim przypadku kredytobiorca dokonuje spłaty rat kapitałowo-odsetkowych również w walucie polskiej, po przeliczeniu według kursu wymiany walut na dany dzień (najczęściej na dzień spłaty). Z kolei kredyt indeksowany kursem waluty obcej to kredyt wyrażony w walucie polskiej (PLN), przy czym na dzień uruchomienia kredytu kwota kapitału kredytu (lub jej część – transza) przeliczana jest na walutę obcą (według bieżącego kursu wymiany waluty), która to kwota stanowi następnie podstawę ustalania wysokości rat kapitałowo-odsetkowych. Wysokość kolejnych rat kapitałowo – odsetkowych określana jest zatem w walucie obcej, ale ich spłata dokonywana jest w walucie polskiej, po przeliczeniu według kursu wymiany walut na dany dzień (najczęściej na dzień spłaty). Kredyt „denominowany” wyrażony w walucie obcej (np. CHF) ale wypłacony (uruchomiony) w PLN jest funkcjonalnie tożsamy z kredytem indeksowanym w wyżej wskazanym rozumieniu (zob. więcej, A. Grebieniow, K. Osajda, Kredyty walutowe. Węzłowe zagadnienia. Studia i Analizy Sądu Najwyższego. Materiały Naukowe, Tom VII, Warszawa 2019, s.14-16 i tam powołane orzecznictwo, zob. także uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2019 r. IV CSK 13/19, LEX nr 2741776 oraz wyroku Sądu Najwyższego z dnia 30 września 2020 r., I CSK 556/18, LEX nr 3126114). Podkreślenia także wymaga, że w aktualnym orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz Sądu Najwyższego, który to pogląd Sąd Apelacyjny orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela, rozróżnia dwojakiego rodzaju klauzule związane z mechanizmem indeksacyjnym: a) klauzulę ryzyka walutowego (walutowa, rozumiana jako ryzyko deprecjacji waluty PLN w stosunku do kursu waluty CHF w trakcie obowiązywania umowy) b)klauzulę kursową (spreadowa, rozumiana jako wynikające z umowy uprawnienie do ustalania kursu przeliczeniowego waluty z odwołaniem się do tabel kursowych banku) (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 maja 2022 r., II CSKP 464/22, nie publik., także uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 23 czerwca 2022 r., II CSKP 616/22, nie publik. , z dnia 26 stycznia 2023 r., II CSKP 722/22, nie publik. i tam powołane orzecznictwo, uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 24 sierpnia 2023 r., I CSK 2093/23, nie publik.). Obie te klauzule stanowią elementy składające się na całościowy mechanizm indeksacyjny (w orzecznictwie nazywany także jako „klauzula indeksacyjna”, „klauzula waloryzacyjna”). Co do klauzuli ryzyka walutowego wyjaśnić należy, że ocenę jej abuzywności winno dokonywać się w kontekście zadośćuczynienia obowiązkowi informacyjnemu w zakresie ryzyka walutowego w całym okresie obowiązywania umowy. W ocenie Sądu Apelacyjnego ze względu na ścisłe powiązanie klauzuli ryzyka walutowego i klauzuli kursowej nie jest jednak dopuszczalne uznanie, że brak abuzywności jednej z nich skutkuje brakiem abuzywności całego mechanizmu indeksacyjnego; innymi słowy, wystarczy, że jedna z tych klauzul jest uznana za abuzywną, aby cały mechanizm indeksacji został uznany za niedozwolony. Potrzeba kompleksowej oceny mechanizmu indeksacji wyrażona została w orzecznictwie (zob. wyrok Sądu Najwyższego z 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344), w którym podkreślono, że bez unormowania kursu miarodajnego dla poszczególnych przeliczeń, przeliczenia te nie mogą być dokonane, a postanowienia przeliczeniowe nie mogą wywrzeć skutku. Innymi słowy, eliminacja klauzuli waloryzacyjnej obejmuje wszystkie postanowienia umowy, które się na nią składają, albowiem mogą one funkcjonować tylko łącznie (zob. także uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 maja 2022 r., II CSKP 464/22, nie publik., uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 20 lutego 2023 r., II CSKP 809/22, nie publik., uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 20 lipca 2023 r., I CSK 3707/22, LEX nr 3588027). Przypomnieć należy, że na gruncie niniejszej sprawy zakwestionowane przez stronę powodową klauzule tworzące mechanizm indeksacji, zawarte były w: - § 2 ust.1 umowy „Bank zobowiązuje się oddać do dyspozycji Kredytobiorcy kwotę w wysokości 199.500,00 zł. Kredyt jest indeksowany do waluty obcej CHF.” (k.24; klauzula ryzyka walutowego); - § 4 ust.1 Regulaminu „Na wniosek Wnioskodawcy Bank udziela kredytu indeksowanego do waluty obcej. W przypadku kredytu indeksowanego do waluty obcej Wnioskodawca wnioskuje o kwotę kredytu wyrażoną w złotych, z zaznaczeniem, że wniosek dotyczy kredytu indeksowanego do waluty obcej.” (k. 31, klauzula ryzyka walutowego ) - § 7 ust. 4 Regulaminu „w przypadku kredytów indeksowanych do waluty obcej, wypłata kredytu następuje w złotych według kursu nie niższego niż kurs kupna zgodnie z Tabelą obowiązującą w momencie wypłaty środków z kredytu. W przypadku wypłaty kredytu w transzach, stosuje się kurs nie niższy niż kurs kupna zgodnie z Tabelą obowiązującą w momencie wypłaty poszczególnych transz”. (k. 32-32v, klauzula kursowa). - § 9 ust. 2 pkt. 1 i 2 Regulaminu „w przypadku kredytów indeksowanych do waluty obcej: 1)raty kredytu podlegające spłacie wyrażone w walucie obcej i w dniu wymagalności raty kredytu pobierane będą z rachunku bankowego, o którym mowa w ust.1, według kursu sprzedaży zgodnie z tabelą obowiązującą w Banku na koniec dnia roboczego poprzedzającego dzień wymagalności raty spłaty kredytu”; 2)„jeśli dzień wymagalności raty kredytu przypada na dzień wolny od pracy, stosuje się kurs sprzedaży zgodnie z tabelą obowiązująca w Banku na koniec ostatniego dnia roboczego poprzedzającego dzień wymagalności raty spłaty kredytu” (k.33, klauzula kursowa). - § 13 ust. 7 Regulaminu „w przypadku kredytów indeksowanych do waluty obcej, wcześniejsza spłata dokonywana jest w oparciu o kurs sprzedaży zgodnie z Tabelą obowiązującą w banku w momencie realizacji dyspozycji” (k.34, klauzula kursowa). Z powyższego jednoznacznie wynika, że przedmiotowa umowa dotyczyła kredytu indeksowanego w wyżej wskazanym rozumieniu, gdyż kredyt został udzielony w złotych a następnie przeliczony na walutę CHF. Oceniając, czy wyżej wskazane klauzule są abuzywne, na wstępie należało odwołać się do treści art. 385 1 § 1 - 4 k.c. stanowiącego implementację dyrektywy Rady 93/13/EWG z 5.04.1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich (Dz.Urz. UE 1993 L 95, s. 29, ze zm., zwanej dalej w skrócie „dyrektywą Rady93/13/EWG”). Trafnie zwrócił uwagę Sąd Okręgowy, że wykładnia językowa i funkcjonalna tego przepisu prowadzi do wniosku, że przesłankami uznania postanowień umownych za niedozwolone (abuzywne) są: a) umowa została zawarta z konsumentem, b) kwestionowane postanowienia umowne nie zostały z nim uzgodnione indywidualnie, c) nie dotyczą one postanowień określających główne świadczenia stron, pod warunkiem jednak, że zostały sformułowane w sposób jednoznaczny, d) kwestionowane postanowienia umowy kształtują prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy. Co do pierwszej przesłanki (zawarcie umowy z konsumentem), to nie budziła ona sporu. Sąd Apelacyjny podziela i przyjmuje za własne także rozważania Sądu pierwszej instancji, z których wynika, że nie sposób uznać, aby przedmiotowa umowa była negocjowana indywidualnie z powodami, na co już wcześniej zwracano uwagę w związku z zarzutem naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. W konsekwencji nie zachodziła w niniejszej sprawie przesłanka negatywna wyłączająca badanie abuzywności klauzul umownych w sytuacji, gdy były one indywidualnie negocjowane z konsumentem. Ocena kolejnych przesłanek zależała od rozstrzygnięcia, czy przedmiotowe postanowienia umowne tworzące mechanizm indeksacyjny określały główne świadczenia stron. Okoliczność ta nie była w zasadzie kwestionowana przez stronę skarżącą, dlatego też jedynie należy zasygnalizować, że z utrwalonego już orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz Sądu Najwyższego wynika, iż za postanowienia umowne mieszczące się w pojęciu „głównego przedmiotu umowy” w rozumieniu art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 należy uważać te, które określają podstawowe świadczenia w ramach danej umowy i które z tego względu charakteryzują tę umowę (zob. np. pkt.43 – 45 wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18, K.D. i J.D. przeciwko Raiffeisen Bank International AG, prowadzącemu działalność w Polsce w formie oddziału pod nazwą Raiffeisen Bank International AG Oddział w Polsce, LEX nr 2723333, także uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344 i tam powołane orzecznictwo, w szczególności wyroki Sądu Najwyższego z dnia 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17, LEX nr 2642144 i z dnia 9 maja 2019 r., I CSK 242/18, LEX nr 2690299; także uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 23 czerwca 2022 r., II CSKP 616/22 nie publik., uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 23 sierpnia 2022 r., I CSK 1669/22, LEX nr 3411341). Za takie uznawane są m.in. postanowienia, które wiążą się z obciążeniem kredytobiorcy-konsumenta ryzykiem zmiany kursu waluty i związanym z tym ryzykiem zwiększenia kosztu kredytu (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344 i tam powołane orzecznictwo, w szczególności wyroki Sądu Najwyższego z dnia 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17, LEX nr 2642144 i z dnia 9 maja 2019 r., I CSK 242/18, LEX nr 2690299 oraz wyrok TSUE z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18, pkt 44). Klauzula indeksacyjna odnosi się bowiem do zwrotu sumy zaciągniętego zobowiązania i określając wysokość poszczególnych rat, wpływa na wysokość świadczenia kredytobiorców. In casu o wielkości kredytu i rat w przedmiotowej umowie decydowało w istocie przeliczenie w pierwszej kolejności z waluty PLN na CHF (moment udostępnienia kredytu), a następnie przeliczanie rat kredytu określonych w CHF na PLN (moment spłaty każdej raty). W ocenie Sądu Apelacyjnego uznanie, iż zastrzeżone w przedmiotowej umowie klauzule kształtujące mechanizm indeksacji (§ 2 ust. 1 umowy, § 4 ust.1 Regulaminu, § 7 ust. 4 Regulaminu, § 9 ust. 2 pkt. 1 i 2 Regulaminu, § 13 ust. 7 Regulaminu) określają główne świadczenie kredytobiorcy nie oznaczało, że zostały one wyłączone zostały z zakresu badania z punktu widzenia abuzywności, zgodnie z art. 385 1 § 1 k.c. Zgodnie bowiem z art. 4 ust.2 Dyrektywy Rady 93/13/EWG „ocena nieuczciwego charakteru warunków nie dotyczy ani określenia głównego przedmiotu umowy, ani relacji ceny i wynagrodzenia do dostarczonych w zamian towarów lub usług”, o ile jednak „warunki te zostały wyrażone prostym i zrozumiałym językiem“ (art.5 Dyrektywy Rady 93/13/EWG). Podobnie wykładnia językowa i funkcjonalna art. 385 1 § 1 k.c. zd. 2 nie budzi wątpliwości, że wprawdzie postanowienia określające główne świadczenia stron wyłączone są co do zasady spod kontroli abuzywności, o ile jednak zostały one sformułowane w sposób jednoznaczny. Słusznie wskazał Sąd Okręgowy, że w orzecznictwie TSUE wyjaśniono, że wymóg przejrzystości warunków umowy przewidujących, że waluta obca jest walutą rozliczeniową i walutą spłaty, oraz powodujących skutek w postaci ponoszenia ryzyka kursowego przez kredytobiorcę, jest spełniony tylko o tyle, o ile przedsiębiorca dostarczył konsumentowi wystarczających i dokładnych informacji pozwalających na to, aby konsument był w stanie zrozumieć konkretne działanie przedmiotowego mechanizmu finansowego i oszacować w ten sposób, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, konsekwencje ekonomiczne - potencjalnie istotne - takich warunków dla swoich zobowiązań finansowych w całym okresie obowiązywania tej umowy. W przypadku umów kredytowych wymóg określenia głównego przedmiotu umowy językiem prostym i zrozumiałym odnosi się przede wszystkim zarówno do wysokości zaciąganego zobowiązania, jak i wysokości spłacanego zobowiązania; w szczególności kredytobiorca w momencie zaciągania zobowiązania winien znać wysokość zaciąganego kredytu a nadto z treści umowy powinny wynikać wyrażone w prostym i zrozumiałym języku kryteria pozwalające na określenie przez konsumenta wysokości poszczególnych rat przewidzianych do spłaty w określonych terminach (zob. wyrok TSUE z dnia 20 września 2017 r., C-186/16, Ruxandra Paula Andriciuc i in. v. Banca Românească, ZOTSiS 2017, nr 9, poz. I-703 pkt 50 – 51, pkt 2 sentencji , wyrok TSUE z 10 czerwca 2021 r., C - 776/19, VB i in. przeciwko BNP PARIBAS Personal Finance SA, pkt 3 sentencji, pkt 78 LEX nr 3183143). W orzecznictwie TSUE wyjaśniono również, iż „w przypadku kredytów denominowanych w walucie obcej istotne są wszelkie informacje dostarczone przez przedsiębiorcę, które mają na celu udzielenie wyjaśnień konsumentowi co do funkcjonowania mechanizmu wymiany i związanego z nim ryzyka. Szczególne znaczenie przedstawiają wyjaśnienia dotyczące ryzyka dla kredytobiorcy związanego z silną deprecjacją środka płatniczego państwa członkowskiego, w którym kredytobiorca ma miejsce zamieszkania lub siedzibę, oraz wzrost zagranicznej stopy procentowej. Kredytobiorca musi zostać jasno poinformowany, iż podpisując umowę kredytu denominowaną w obcej walucie, ponosi pewne ryzyko kursowe, które z ekonomicznego punktu widzenia może okazać się dla niego trudne do udźwignięcia w wypadku dewaluacji waluty, w której otrzymuje wynagrodzenie. Ponadto przedsiębiorca musi przedstawić możliwe zmiany kursów wymiany walut i ryzyko związane z zawarciem takiej umowy. Wynika stąd, że dla spełnienia wymogu przejrzystości informacje przekazane przez przedsiębiorcę powinny umożliwić przeciętnemu konsumentowi, właściwie poinformowanemu, dostatecznie uważnemu i racjonalnemu nie tylko zrozumienie, że w zależności od zmian kursu wymiany zmiana parytetu pomiędzy walutą rozliczeniową a walutą spłaty może pociągać za sobą niekorzystne konsekwencje dla jego zobowiązań finansowych, lecz również zrozumieć, w ramach zaciągnięcia kredytu denominowanego w walucie obcej, rzeczywiste ryzyko, na które narażony jest on w trakcie całego okresu obowiązywania umowy w razie znacznej deprecjacji waluty, w której otrzymuje wynagrodzenie, względem waluty rozliczeniowej” (zob. wyrok TSUE z dnia 10 czerwca 2021 r., C - 776/19 do C-782/19 VB i in. przeciwko BNP PARIBAS Personal Finance SA, punkty 68 – 73, LEX nr 3183143). Podkreśla się także, że „w ramach umowy kredytu denominowanego w walucie obcej, narażającej konsumenta na ryzyko kursowe, nie spełnia wymogu przejrzystości przekazywanie temu konsumentowi informacji, nawet licznych, jeżeli opierają się one na założeniu, że równość między walutą rozliczeniową a walutą spłaty pozostanie stabilna przez cały okres obowiązywania tej umowy. Jest tak w szczególności wówczas, gdy konsument nie został powiadomiony przez przedsiębiorcę o kontekście gospodarczym mogącym wpłynąć na zmiany kursów wymiany walut, tak że konsument nie miał możliwości konkretnego zrozumienia potencjalnie poważnych konsekwencji dla jego sytuacji finansowej, które mogą wyniknąć z zaciągnięcia kredytu denominowanego w walucie obcej” (zob. wyrok TSUE z dnia 10 czerwca 2021 r., C - 776/19 do C-782/19 VB i in. przeciwko BNP PARIBAS Personal Finance SA, punkt 74, LEX nr 3183143). Powyższe uwagi odnoszą się także zdaniem Sądu Apelacyjnego do kredytu indeksowanego, funkcjonalnie tożsamego z kredytem denominowanym. W kontekście przejrzystości, transparentności klauzuli ryzyka walutowego powyższe w ocenie Sądu Apelacyjnego oznacza, że nie sposób uznać, aby informacje przekazane przez bank o ryzyku walutowym (to znaczy ryzyku zmiany kursu waluty CHF na przestrzeni okresu obowiązywania umowy) spełniały wymóg przejrzystości, jeżeli opierały się na założeniu, że kursy walut pozostaną stabilne, czy względnie stabilne, a tak było w niniejszej sprawie. Z logicznych i spójnych zeznań powodów wynika – na co już wcześniej zwracano uwagę w związku z oceną zarzutów naruszenia prawa procesowego, że nie udzielono im rzetelnej informacji o ryzykach, przedstawiając powodom walutę CHF jako walutę stabilną (vide: zeznania powoda: „Uzyskałem informacje, że waluta jest stabilna (…). Nie ma żadnego ryzyka z tym związanego. Były tylko wzmianki, że waluta od wielu lat trzyma ten sam poziom”, zeznania powódki: „Usłyszałam, że waluta CHF jest najbezpieczniejsza” (k.332v, od 00:02:57, od 00:10:43). Nie sposób zatem uznać, aby poprzednik prawny pozwanego w ten sposób zadośćuczynił obowiązkowi informacyjnemu wynikającemu z art. 4 ust.2 i art. 5 Dyrektywy 93/13. Nie zmieniała tej oceny okoliczność złożenia przez powodów wyżej opisanych oświadczeń o zapoznaniu się z ryzykiem kursowym (walutowym) (k. 96, 98). W ocenie Sądu Apelacyjnego przedmiotowe oświadczenia są zbyt ogólnikowe i nie tłumaczą precyzyjnie, jaka była treść tych pouczeń. Oświadczenia te nie tworzą domniemania, że powodowie mogli w sposób racjonalny i rozsądny określić wysokość własnego zobowiązania, a tym samym ocenić skutki ekonomiczne wynikające z zawartej umowy. Podpisanie takiego oświadczenia stanowiło jedynie formalne wypełnienie obowiązku informacyjnego, nie mającego przełożenia na rzetelne poinformowanie powódki o realnym ryzyku, jakie niesie ze sobą zaciągnięcie zobowiązania w PLN, indeksowanego do CHF. Wypełnienie obowiązku informacyjnego wymagało zdaniem Sądu Apelacyjnego pełnej informacji o nieograniczonym charakterze ryzyka walutowego, zarówno w odniesieniu do salda zadłużenia i wysokości rat. W odniesieniu do klauzuli ryzyka walutowego nie jest wystarczające deklaratywne oświadczenie przez konsumenta, że został poinformowany o ryzyku walutowym i akceptuje to ryzyko, a ciężar udowodnienia, że konsument otrzymał niezbędne informacje spoczywa na przedsiębiorcy, w tym przypadku poprzedniku prawnym pozwanego (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 8 listopada 2022 r., II CSKP 674/22, nie publik.). W ocenie Sądu Apelacyjnego, dla zadośćuczynienia wynikającego z art. 4 ust.2 dyrektywy 93/13 obowiązku informacyjnego konieczne było uprzedzenie przez Bank – będącym profesjonalistą - że dotychczasowa stabilność waluty nie jest dana na zawsze i zmiana kursów walut może być także znaczna, z odchyleniem nawet powyżej 100%, co będzie miało wpływ nie tylko na wysokość raty, ale także saldo kredytu (zob. także uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 20 lutego 2023 r., II CSKP 809/22, nie publik. i tam powołane orzecznictwo). Zdaniem Sądu Apelacyjnego, gdyby pozwany przedstawił powódce symulację wysokości rat i salda kredytu przy założeniu wzrostu kursu CHF o przynajmniej 100 % i więcej, przy jednoczesnej wyraźnej informacji, że taka możliwość również istnieje, trudno uznać, aby rozsądnie oceniający sytuację konsument wyraził zgodę na zaciągnięcie takiego zobowiązania. Korzyść w postaci niższego oprocentowania nie byłaby bowiem rekompensowana przez obciążające konsumentów nieograniczone ryzyko walutowe. Czym innym jest bowiem wiedza o możliwym kilku – kilkunastoprocentowym zmianie kursu a czym innym wiedza o w istocie nieograniczonym ryzyku walutowym. Sąd Apelacyjny podziela również wyrażony w orzecznictwie pogląd, że gdyby rzeczywiście zostało należycie wyjaśnione znaczenie zmiany kursu waluty i ponoszonego ryzyka, to racjonalny kredytobiorca nie decydowałby się na kredyt powiązany z kursem waluty obcej w sposób wadliwy w perspektywie jego spłacania przez kilkadziesiąt lat, chyba żeby z okoliczności sprawy wyraźnie wynikało co innego – a takich okoliczności w niniejszej sprawie nie wykazano. Sąd Apelacyjny podziela także wyrażone w orzecznictwie stanowisko, zgodnie z którym, gdyby kredytujący bank zamierzał wystarczająco poinformować kredytobiorcę, będącego osobą fizyczną, konsumentem, o niebezpieczeństwach wynikających z kredytu powiązanego z kursem waluty obcej, to nie proponowałby w ogóle zawierania takich umów kredytowych, zdając sobie sprawę - jako profesjonalista - że umowa taka może zostać łatwo oceniona jako nieuczciwa (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 29 października 2019 r., IV CSK 309/18, OSNC 2020/7-8/64, uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2019 r., II CSK 483/18, LEX nr 2744159, także uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 23 czerwca 2022 r., II CSKP 616/22, nie publik. i tam powołane orzecznictwo, uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 23 sierpnia 2022 r., I CSK 1669/22, LEX nr 3411341 i tam powołane orzecznictwo). W tym kontekście należy także zwrócić uwagę na wyrażony w orzecznictwie Sądu Najwyższego pogląd, który Sąd Apelacyjny w niniejszym składzie podziela, że z punktu widzenia wynikających z Dyrektywy 93/13 wymagań dotyczących wypełnienia obowiązku informacyjnego odnośnie do ryzyka walutowego – rozumianego jako ryzyko deprecjacji waluty PLN w stosunku do waluty CHF – „trudno uznać za wystarczające dane, których podanie zalecono w rekomendacji S Komisji Nadzoru Bankowego) dotyczącej dobrych praktyk w zakresie ekspozycji kredytowych zabezpieczonych hipotecznie wydanej w 2006 r. na podstawie art. 137 ust.1 Prawa bankowego (dalej „rekomendacja S”) (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 maja 2022 r., II CSKP 464/22, nie publik.). W rekomendacji zalecono m.in. „aby bank przedstawiając klientowi ofertę kredytu, pożyczki lub innego produktu, w walucie obcej lub indeksowanego do waluty obcej informował klienta o kosztach obsługi ekspozycji kredytowej w wypadku niekorzystnej dla klienta zmiany kursu walutowego. Przekazywane informacje powinny między innymi zawierać: koszty obsługi ekspozycji kredytowej, przy założeniu, że stopa procentowa dla waluty ekspozycji kredytowej jest równa stopie procentowej dla złotego a kapitał ekspozycji kredytowej jest większy o 20%; koszty obsługi ekspozycji kredytowej przy deprecjacji kursu złotego do waluty ekspozycji kredytowej w skali odpowiadającej różnicy między maksymalnym i minimalnym kursem złotego do waluty ekspozycji kredytowej w ciągu ostatnich 12 miesięcy” (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 maja 2022 r., II CSKP 464/22, nie publik.). Sąd Apelacyjny podziela stanowisko Sądu Najwyższego, że nie sposób uznać przekazanie takich danych za wystarczające. Po pierwsze należy mieć na względzie okres, na który były zawierane umowy kredytu hipotecznego ( in casu 30 lat), w stosunku do którego objęty symulacją okres 12 miesięcy jest niewątpliwie za krótki. Po drugie, brak w rekomendacji S zastrzeżenia o konieczności uświadomienia, że ryzyko walutowe może być znacznie wyższe, a wysokość zadłużenia w przeliczeniu na złote polskie wzrosnąć znacznie bardziej niż o 20%, czy nawet 30%, jak jedynie w skrajnym przypadku przewidywała rekomendacja S (rekomendacja 11). Jak zwrócono uwagę w orzecznictwie, „nie można wykluczyć, że tak ukształtowane informacje (jak w rekomendacji S) w rzeczywistości mogły wręcz uśpić czujność klientów co do zagrożeń związanych z ryzykiem walutowym” (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 maja 2022 r., II CSKP 464/22, nie publik.). Niezależnie od tego, w ocenie Sądu Apelacyjnego – w kontekście oceny jednoznaczności i transparentności zapisów umowy - analizowane postanowienia nie określały precyzyjnie rzeczywistej wysokości udzielonego kredytu a także świadczeń kredytobiorcy, w sposób możliwy do ustalenia w oparciu o czynniki obiektywne, niezależne od kredytodawcy (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2019 r., II CSK 483/18, LEX nr 2744159). W szczególności nie wskazano precyzyjnie, na podstawie jakich kryteriów bank ustala kurs wymiany waluty obcej zarówno w momencie uruchomienia kredytu, jak i spłaty poszczególnych rat. Z powołanych wyżej § 2 ust. 1 umowy (k.24) w zw. z § 7 ust. 4 Regulaminu (k.32) w momencie podpisania umowy przeciętny, rozsądny konsument nie był w stanie stwierdzić, jak zostanie wyznaczony kurs CHF będący podstawą przeliczenia wypłaconej kwoty. Wynika z nich, że w przypadku kredytów indeksowanych do waluty obcej, wypłata kredytu następuje w złotych według kursu nie niższego niż kurs kupna zgodnie z Tabelą obowiązującą w momencie wypłaty środków z kredytu. W przypadku wypłaty kredytu w transzach, stosuje się kurs nie niższy niż kurs kupna zgodnie z Tabelą obowiązującą w momencie wypłaty poszczególnych transz. Podobnie w odniesieniu do spłaty kredytu w przypadku kredytów indeksowanych do waluty obcej raty kredytu podlegające spłacie wyrażone w walucie obcej i w dniu wymagalności raty kredytu miały być pobierane z rachunku bankowego Kredytobiorcy, według kursu sprzedaży zgodnie z tabelą obowiązującą w Banku na koniec dnia roboczego poprzedzającego dzień wymagalności raty spłaty kredytu, zaś jeśli dzień wymagalności raty kredytu przypadał na dzień wolny od pracy, stosowano kurs sprzedaży zgodnie z tabelą obowiązująca w Banku na koniec ostatniego dnia roboczego poprzedzającego dzień wymagalności spłaty raty kredytu (§ 9 ust. 2 Regulaminu, k.33). W wyroku TSUE z 18 listopada 2021 r. w sprawie C – 212/20 (LEX nr 3256973) wyjaśniono, że „art. 5 dyrektywy 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy interpretować w ten sposób, że treść klauzuli umowy kredytu zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem ustalającej cenę zakupu i sprzedaży waluty obcej, do której kredyt jest indeksowany, powinna, na podstawie jasnych i zrozumiałych kryteriów, umożliwić właściwie poinformowanemu oraz dostatecznie uważnemu i racjonalnemu konsumentowi zrozumienie sposobu ustalania kursu wymiany waluty obcej stosowanego w celu obliczenia kwoty rat kredytu, w taki sposób, aby konsument miał możliwość w każdej chwili samodzielnie ustalić kurs wymiany stosowany przez przedsiębiorcę” (por. pkt 55 oraz pkt 1 sentencji). W ocenie Sądu Apelacyjnego nie zmieniała powyższego powoływana przez skarżącego zmiana Regulaminu obowiązująca od kwietnia 2009 r. (k.123-127), zgodnie z którą „ Kursy walut obcych, o których mowa w ust.7, ustalane są przez Bank po uwzględnieniu następujących parametrów: 1)Bieżącej sytuacji na rynku walutowym (w tym w zakresie płynności rynku, istotnych danych makroekonomicznych, prowadzonej polityki, decyzji oraz instrumentów stosowanych przez instytucje rynku finansowego); 2) średnich kursów walut obcych ogłaszanych przez Narodowy Bank Polski; 3) przewidywanego przez zarządzających pozycją walutową Banku kierunku zmian walutowych; 4) aktualnej pozycji walutowej utrzymywanej przez Bank (§ 15 ust. 8 Regulaminu, k.126). Niezależnie od tego, że powyższa zmiana weszła w życie już w trakcie obowiązywania umowy, to nie rozwiązywała ona problemu przeliczenia kursu w momencie uruchomienia kredytu a przede wszystkim nie rozwiązywała problemu zadośćuczynienia obowiązkowi informacyjnemu w zakresie ryzyka walutowego. Po wtóre, zmiana ta nadal nie była w pełni transparentna, posługując się nieskonkretyzowanymi danymi mającymi wpływ na ustalenie kursów kupna i sprzedaży (vide wyżej wskazane pk.1 i 3), co nadal stawiało go w uprzywilejowanej sytuacji i uniemożliwiało konsumentowi jednoznaczne „zrozumienie sposobu ustalania kursu wymiany waluty obcej stosowanego w celu obliczenia kwoty rat kredytu” w sposób wskazany w powołanym wyroku TSUE z 18 listopada 2021 r. w sprawie C – 212/20. Reasumując, w ocenie Sądu Apelacyjnego zarówno brak zadośćuczynienia obowiązkowi informacyjnemu w zakresie ryzyka walutowego jak i odwołanie się do bliżej niesprecyzowanych Tabel kursowych banku w kontekście klauzuli kursowej powodowało, że na podstawie zapisów umowy powodowie nie byli w stanie w sposób racjonalnie uzasadniony określić wysokości własnego zobowiązania, a tym samym ocenić skutków ekonomicznych wynikających z zawartej umowy kredytowej, a także ryzyka związanego z podpisaniem umowy. Należało zatem uznać, że przedmiotowa umowa w tym zakresie nie była jednoznacznie określona w rozumieniu art. 385 (
    
    
    
    1) § 1 k.c. , pozostając w sprzeczności z wymogiem prostoty i jasności zapisów umownych, które winny spełniać kryteria umożliwiające kredytobiorcy zrozumienie w pełni zapisów umowy i oszacować konsekwencje finansowe zawartej umowy (zob. wyrok TSUE z 30 kwietnia 2014, C-26/13, Árpád Kásler, ZOTSiS 2014, nr 4, poz. I-282, wyrok TSUE z 10 czerwca 2021 r., C - 776/19, VB i in. przeciwko BNP PARIBAS Personal Finance SA, LEX nr 3183143). Uznanie przedmiotowych klauzul umownych tworzących łącznie mechanizm indeksacyjny za niejednoznaczne, nietransparentne otwiera możliwość ich oceny z punktu widzenia abuzywności. Dla uznania postanowień umownych za niedozwolone (abuzywne) niezbędne jest bowiem także to, aby kształtowały one prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy. W judykaturze ukształtowało się jednolite stanowisko, że postanowienie umowne jest sprzeczne z dobrymi obyczajami ( art. 385 1 § 1 k.c. ), jeżeli kontrahent konsumenta, traktujący go w sposób sprawiedliwy, słuszny i uwzględniający jego prawnie uzasadnione roszczenia, nie mógłby racjonalnie spodziewać się, iż konsument ten przyjąłby takie postanowienie w drodze negocjacji indywidualnych. Rażące naruszenie interesów konsumenta oznacza natomiast nieusprawiedliwioną dysproporcję praw i obowiązków wynikających z umowy na jego niekorzyść, skutkującą niekorzystnym ukształtowaniem jego sytuacji ekonomicznej oraz jego nierzetelnym traktowaniem. (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 29 października 2019 r., IV CSK 309/18, OSNC 2020/7-8/64, również uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 23 czerwca 2022 r., II CSKP 616/22, nie publik., uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 23 sierpnia 2022 r., I CSK 1669/22, LEX nr 3411341 i tam powołane orzecznictwo, uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 24 sierpnia 2023 r., I CSK 2093/23, nie publik.). W istocie, w ocenie Sądu Apelacyjnego kwestia tego, czy postanowienia umowne naruszają dobre obyczaje oraz w sposób rażący naruszają interesy konsumenta wiąże się ściśle z oceną przejrzystości i transparentności klauzul indeksacyjnych zawartych w umowie. Brak transparentności, w szczególności w zakresie klauzuli ryzyka walutowego należy bowiem oceniać także przez pryzmat tego, czy na skutek braku wypełnienia obowiązku informacyjnego odnośnie do ryzyka walutowego nie zostały w sposób rażący naruszone interesy konsumenta oraz dobre obyczaje. W orzecznictwie TSUE i Sądu Najwyższego zwrócono bowiem uwagę, że „wykładni art. 3 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy dokonywać w ten sposób, iż warunki umowy kredytu przewidujące, iż waluta obca jest walutą rozliczeniową a euro (co należy także odnieść do waluty CHF) jest walutą spłaty, i powodujące skutek w postaci ponoszenia nieograniczonego ryzyka kursowego przez kredytobiorcę, mogą doprowadzić do powstania znaczącej nierównowagi wynikających z tej umowy kredytu praw i obowiązków stron ze szkodą dla konsumenta, jeśli przedsiębiorca nie mógł racjonalnie oczekiwać, przestrzegając wymogu przejrzystości w stosunku do konsumenta, iż ten konsument zaakceptowałby, w następstwie indywidualnych negocjacji, nieproporcjonalne ryzyko kursowe, które wynika z takich warunków (wyrok TSUE z 10 czerwca 2021 r., C – 776/19 – C – 782/10 BNP Paribas Personal Finance, pkt 103, uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 maja 2022 r., II CSKP 464/22, nie publik. i tam powołane orzecznictwo). Jak już to wcześniej wskazano sam mechanizm indeksacji nie musi stanowić instrumentu kształtującego obowiązki kredytobiorcy sprzecznie z dobrymi obyczajami ani też nie naruszałby w sposób rażący interesów powodów, przy założeniu jednak, że zasady tego mechanizmu byłyby precyzyjnie i jasno określone w oparciu o jednoznacznie i obiektywne kryteria. Tak jednak w niniejszej sprawie nie było, na co już w istocie zwrócono uwagę przy ocenie spełnienia kryterium jednoznaczności kwestionowanych postanowień umownych określających główne świadczenie stron. W kontekście klauzuli ryzyka walutowego przejawiało się to w braku zadośćuczynienia obowiązkowi informacyjnemu w zakresie ryzyka walutowego. Pozwany bank nie mógłby bowiem racjonalnie spodziewać się, iż kredytobiorca zgodziłby się na powyższe postanowienia w drodze negocjacji indywidualnych, gdyby w sposób zrozumiały, prostym językiem przedstawiono mu wyżej wymienione konsekwencje i ryzyka dotyczące w istocie braku przewidywalności poziomu waluty indeksowanej w dłuższej perspektywie czasowej. Nie można bowiem – co wykazała rzeczywistość – założyć względnej stabilności waluty z jedynie niewielkimi odchyleniami kursu, z uwagi na zbyt dużą ilość zmiennych mogących wpłynąć w przyszłości na kurs waluty (np. stan gospodarki światowej polityka rządu kraju, do której waluty kredyty indeksowano, epidemie, wojny lub inne zagrożenia), w której przecież kredytobiorca nie uzyskiwał dochodu. W przypadku klauzuli kursowej („spreadu” walutowego) zapisy przedmiotowej umowy odnosiły się natomiast do bliżej nieokreślonych kursów walut obcych stosowanych u pozwanego. Za dominujące należy uznać stanowisko judykatury, że postanowienia odwołujące się do kursów walut zawartych w „Tabeli kursów” są sprzeczne z dobrymi obyczajami oraz w sposób rażący naruszają interes konsumenta, w tym przede wszystkim jego interes ekonomiczny związany z wysokością poszczególnych rat kredytu, ale także salda zadłużenia. Odwołanie do kursów walut zawartych w Tabeli kursów obowiązującej w Banku oznacza naruszenie równorzędności stron umowy przez nierównomierne rozłożenie uprawnień i obowiązków między partnerami stosunku obligacyjnego. Swoista nierówność informacyjna stron, a w szczególności sytuacja, w której konsument dowiaduje się o poziomie zadłużenia ratalnego, już spłaconego w związku z podjęciem odpowiedniej sumy z jego rachunku jest nie do zaakceptowania w świetle art. 385 1 k.c. ” (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2019 r., II CSK 483/18, LEX nr 2744159 i tam powołane orzecznictwo, także uzasadnienie wyroków Sądu Najwyższego z dnia 3 lutego 2022 r., II CSKP 975/22, LEX nr 3303543 oraz II CSKP 415/22, LEX nr 3303545 i tam powołane orzecznictwo, także uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 6 lipca 2022 r., I CSK 3445/22, LEX nr 3366510, uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 24 sierpnia 2023 r., I CSK 2093/23, nie publik.). Reasumując, w ocenie Sądu Apelacyjnego należało uznać, że przyznanie sobie przez bank prawa do jednostronnego regulowania wysokości rat kredytu indeksowanego kursem CHF jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i rażąco narusza interes konsumenta ( art. 385 (
    
    1) § 1 k.c. ) (zob. także uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 23 czerwca 2022 r., II CSKP 616/22, nie publik. i tam powołane orzecznictwo, uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 23 sierpnia 2022 r., I CSK 1669/22 LEX nr 3411341 i tam powołane orzecznictwo, uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 7 grudnia 2022 r., I CSK 3346/22, nie publik., uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 20 lutego 2023 r., II CSKP 809/22, nie publik. i tam powołane orzecznictwo, uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 30 czerwca 2023 r., I CSK 3515/22, nie publik., uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 24 sierpnia 2023 r., I CSK 2093/23, nie publik.). Dalej należało ocenić, jakie skutki wywiera uznanie, że klauzule tworzące mechanizm indeksacyjny określające świadczenie główne przedmiotowej umowy stanowią niedozwolone postanowienia umowne, w szczególności, czy mogą one uzupełnione innymi regulacjami lub normami wynikającymi z przepisów dyspozytywnych. Po pierwsze należy odwołać się do wcześniej powołanego wyroku TSUE z 18 listopada 2021 r. w sprawie C – 212/20 (LEX nr 3256973), w którym wyjaśniono, że „art. 5 i 6 dyrektywy 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie temu, by sąd krajowy, który stwierdził nieuczciwy charakter warunku umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem w rozumieniu art. 3 ust. 1 tej dyrektywy, dokonał wykładni tego warunku w celu złagodzenia jego nieuczciwego charakteru, nawet jeśli taka wykładnia odpowiadałaby wspólnej woli stron”. Podobne stanowisko zajął TSUE w wyroku z dnia 8 września 2022 r. w połączonych sprawach C 80-82/21 (pkt 79). Nie sposób zatem uznać, aby zastąpienie luk powstałych na skutek usunięcia z umowy klauzul indeksacyjnych mogło nastąpić przez odwołanie się do uzupełniającej wykładni oświadczeń woli stron. Co do zastosowania art. 358 k.c. , to zgodnie z § 2 tego przepisu „wartość waluty obcej określa się według kursu średniego ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski z dnia wymagalności roszczenia, chyba że ustawa, orzeczenie sądowe lub czynność prawna zastrzega inaczej”. W ocenie Sądu Apelacyjnego argumentacja skarżącego dotycząca możliwości zastąpienia kursu waluty CHF odwołującego się do Tabel Kursowych Banku – średnim kursem NBP nawiązuje do poglądów w judykaturze wyrażonych przed wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18, K.D i J.D. przeciwko Raiffeisen Bank International AG . W judykaturze sprzed wydania wyroku w sprawie C-260/18 rzeczywiście dopuszczono możliwość wypełnienia luki powstałej w umowie w wyniku zastrzeżenia postanowienia niedozwolonego między innymi poprzez określenie wysokości zobowiązania na podstawie średniego kursu waluty ustalanego przez Narodowy Bank Polski, przez analogię do treści art.41 ustawy z dnia 28 kwietnia 1936 r. - Prawo wekslowe (t. jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 160 z późn. zm) . W powoływanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18 wyjaśniono jednak, iż co prawda sąd krajowy ma możliwość zastąpienia nieuczciwego postanowienia umownego przepisem prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym albo przepisem mającym zastosowanie, o ile jednak strony danej umowy wyrażą na to zgodę, przy czym możliwość ta jest ograniczona do przypadków, w których usunięcie nieuczciwego postanowienia umownego zobowiązywałoby sąd do unieważnienia umowy jako całości, narażając tym samym konsumenta na szczególnie szkodliwe skutki, tak że ten ostatni zostałby tym ukarany (pkt 48 i 58 sentencji wyroku w sprawie C – 268/18, podobnie TSUE w wyroku z dnia 8 września 2022 r. w sprawach C - 80-82/21, pkt 67). TSUE akcentuje zatem wolę konsumenta co do zastąpienia niedozwolonego postanowienia umownego inną normą a bezsprzecznie powódka in concreto takiej woli nie wyraziła – na co słusznie zwrócił uwagę Sąd pierwszej instancji. Nie sposób także uznać, aby zastosowanie normy z art. 358 § 2 k.c. przywracało równowagę kontraktową stron (punkt 60 wyroku w sprawie C – 268/18), gdyż w istocie zastąpienie niedozwolonego postanowienia umownego zawierającego odesłanie do tabel kursowych Banku średnim kursem NBP, nie zrealizowałyby odstraszającego skutku Dyrektywy 93/13 ( art. 7 Dyrektywy 93/13) i nie konwalidowałoby podstawowej dysfunkcji przedmiotowej umowy, którą w ocenie Sądu Apelacyjnego jest przerzucenie w całości ryzyka walutowego rozumianego jako ryzyko zmiany kursu walut na kredytobiorcę, bez realnego zadośćuczynienia w tym zakresie obowiązkowi informacyjnemu. W ocenie Sądu Apelacyjnego nie można zasadnie stwierdzić, aby powyższe stanowisko dotyczące zastosowania tzw. klauzuli redukcji utrzymującej skuteczność umowy zdezaktualizowało się na skutek wyroku TSUE z dnia 29 kwietnia 2021 r. w sprawie C-19/20 przeciwko Bankowi BPH S.A. W wyroku tym podtrzymano bowiem stanowisko, że „w przypadku stwierdzenia przez sąd krajowy nieważności nieuczciwego warunku zawartego w umowie zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w taki sposób, że niezgodny z tym przepisem jest przepis prawa krajowego dający sądowi krajowemu możliwość uzupełnienia tej umowy poprzez zmianę treści owego warunku (pkt 67 i tam powołany wyrok z dnia 26 marca 2019 r., Abanca Corporación Bancaria i Bankia, C 70/17 i C 179/17, pkt 53 i przytoczone tam orzecznictwo). Gdyby bowiem sąd krajowy mógł zmieniać treść nieuczciwych warunków zawartych w takich umowach, to takie uprawnienie mogłoby zagrażać realizacji długoterminowego celu ustanowionego w art. 7 dyrektywy 93/13. Uprawnienie to przyczyniłoby się bowiem do wyeliminowania zniechęcającego skutku wywieranego na przedsiębiorców przez zwykły brak stosowania takich nieuczciwych warunków wobec konsumentów, ponieważ nadal byliby oni zachęcani do stosowania rzeczonych warunków, wiedząc, że nawet gdyby miały być one unieważnione, to jednak umowa mogłaby zostać uzupełniona w niezbędnym zakresie przez sąd krajowy, tak aby zagwarantować w ten sposób interes rzeczonych przedsiębiorców” (pkt 68 i tam powołany wyrok z dnia 26 marca 2019 r., Abanca Corporación Bancaria i Bankia, C 70/17 i C 179/17, pkt 54 i przytoczone tam orzecznictwo, także uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 30 czerwca 2023 r., I CSK 3515/22, nie publik. i tam powołane orzecznictwo, uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 24 sierpnia 2023 r., I CSK 2093/23, nie publik.). Dodatkowo należy wskazać, że TSUE w wyroku z dnia 8 września 2022 r. w połączonych sprawach C – 80-82/21 uściślił, że w sytuacji, gdy konsumenci zostali poinformowani o konsekwencjach związanych z unieważnieniem umowy o kredyt i zaakceptowali je, biorąc pod uwagę determinujący charakter woli konsumentów, „nie wydaje się, aby spełniona została przesłanka, zgodnie z którą unieważnienie całej umowy naraziłoby zainteresowanych konsumentów na szczególnie szkodliwe konsekwencje, wymagane do tego, aby sąd krajowy był uprawniony do zastąpienia nieuczciwego warunku, którego nieważność stwierdzono przepisem prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym” (pkt.75, 78 i 84, punkt 3 sentencji), TSUE wyjaśnił również, że „z zastrzeżeniem weryfikacji przez sąd odsyłający z akt sprawy nie wynika, by istniały przepisy prawa polskiego o charakterze dyspozytywnym, mające zastąpić uchylone nieuczciwe warunki umowne (pkt 76). Także w wyroku z dnia 17 marca 2022 r. w sprawie II CSKP 474/22 (OSNC, zbiór dodatkowy, z.4 2022, poz.44) Sąd Najwyższy wyjaśnił, że przepis art. 358 § 2 k.c. nie jest przepisem dyspozytywnym, ale przepisem o charakterze ogólnym, a zatem nie może w świetle wyroku w TSUE z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C – 260/18 służyć do uzupełnienia luk powstałych na skutek wyeliminowania z umowy postanowień abuzywnych. Analogiczne stanowisko zajął Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 16 marca 2023 r. w sprawie C – 6/22, gdzie wyjaśnił, że „ artykuł 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by sąd krajowy po stwierdzeniu nieuczciwego charakteru warunku umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem mógł zaradzić lukom wynikającym z usunięcia nieuczciwego warunku zawartego w tej umowie poprzez zastosowanie przepisu prawa krajowego niemającego charakteru przepisu dyspozytywnego” (vide: sentencja i pkt 64).. Sąd Apelacyjny powyższe stanowisko w pełni podziela. W rezultacie należało wykluczyć możliwość zastąpienia wyeliminowanych postanowień umownych odesłaniem do średniego kursu NBP. Jakkolwiek skarżący wprost nie podniósł tego zarzutu, to jednak w ocenie Sądu Apelacyjnego należało odnieść się do treści art. 4 ustawy z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy – Prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw w zw. z art. 69 ust. 3 prawa bankowego i art.75 b prawa bankowego (zwanej dalej „ustawą antyspreadową”). Zgodnie z powołanym przepisem (art. 4 ustawy „antyspreadowej”) „w przypadku kredytów lub pożyczek pieniężnych zaciągniętych przez kredytobiorcę lub pożyczkobiorcę przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy ma zastosowanie art. 69 ust. 2 pkt 4a oraz art. 75b ustawy, o której mowa w art. 1, w stosunku do tych kredytów lub pożyczek pieniężnych, które nie zostały całkowicie spłacone - do tej części kredytu lub pożyczki, która pozostała do spłacenia. W tym zakresie bank dokonuje bezpłatnie stosownej zmiany umowy kredytowej lub umowy pożyczki”. Zgodnie z art. 69 ust. 2 pkt 4 a pr. bank. umowa kredytu może obejmować umowę o kredyt denominowany lub indeksowany do waluty innej niż waluta polska; umowa taka winna zawierać szczegółowe zasady określania sposobów i terminów ustalania kursu wymiany walut, na podstawie którego w szczególności wyliczana jest kwota kredytu, jego transz i rat kapitałowo-odsetkowych oraz zasad przeliczania na walutę wypłaty albo spłaty kredytu. Z kolei art.69 ust. 3 stanowi: „w przypadku umowy o kredyt denominowany lub indeksowany do waluty innej niż waluta polska, kredytobiorca może dokonywać spłaty rat kapitałowo-odsetkowych oraz dokonać przedterminowej spłaty pełnej lub częściowej kwoty kredytu bezpośrednio w tej walucie. W tym przypadku w umowie o kredyt określa się także zasady otwarcia i prowadzenia rachunku służącego do gromadzenia środków przeznaczonych na spłatę kredytu oraz zasady dokonywania spłaty za pośrednictwem tego rachunku”. Wszystkie powyższe przepisy wprowadzono do obrotu prawnego na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy - Prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2011 r. nr 165 poz.984) z dniem 26 sierpnia 2011 r. Sąd Apelacyjny podziela wyrażone w judykaturze stanowisko (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344 i tam powołane orzecznictwo, także uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 3 lutego 2022 r., II CSKP 459/22, LEX nr 3303544, uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 23 sierpnia 2022 r., I CSK 1669/22, LEX nr 3411341), że samo wejście w życie przedmiotowej nowelizacji (nazywanej w języku prawniczym „ustawą antyspreadową”) w żaden sposób nie mogło wpłynąć na ocenę abuzywności przedmiotowych postanowień umowy i ocenę konsekwencji tej abuzywności dla bytu umowy. Powołane wcześniej przepisy nie stwarzają bowiem jednoznacznych podstaw do przyjęcia, że ich przedmiotem regulacji były klauzule abuzywne oraz umowy z ich powodu nieważne, a celem - sanowanie tych, gdyż nie wspominają o tych wadliwościach ani nie regulują związanych z nimi rozliczeń wadliwości (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344, por. też wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17, LEX nr 2642144). Uzasadnione jest zatem twierdzenie, że wolą ustawodawcy było doprecyzowanie na przyszłość reguł ustalania kursu wymiany walut oraz nieodpłatne umożliwienie dokonywania spłat kredytu bezpośrednio w walucie obcej, oraz że miał on na względzie umowy ważne oraz klauzule dozwolone, choć podlegające doprecyzowaniu. Sąd Apelacyjny podziela stanowisko, że nawet jeżeli intencją nowelizacji było konwalidowanie wszystkich umów kredytowych indeksowanych do waluty obcej lub denominowanych, to skutek taki nie mógł zostać w ten sposób osiągnięty. Samo zaś umożliwienie spłaty bezpośrednio w walucie obcej jest uzasadnione tylko w przypadku mechanizmu indeksacji skonstruowanego prawidłowo; nie jest przy tym rozwiązany problem dotyczący określenia kursu, po którym przeliczona została kwota kredytu oddawana do dyspozycji kredytobiorcy (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344 i tam powołane orzecznictwo, także uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 23 sierpnia 2022 r., I CSK 1669/22, LEX nr 3366510 i tam powołane orzecznictwo). Jeżeli natomiast chodzi o wskazaną w art. 4 zd. 2 ustawy antyspreadowej zmianę umowy kredytu, to mogłaby wywoływać skutek sanujący tylko wtedy, gdyby stanowiła wyraz następczej „świadomej, wyraźnej i wolnej” rezygnacji kredytobiorcy-konsumenta z powoływania się na abuzywność postanowienia (ewentualnie także nieważność umowy) i zgody na jego zastąpienie (ex tunc lub pro futuro) postanowieniem dozwolonym (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344). Podobne stanowisko wyraził także – w kontekście aneksów do umów kredytowych – TSUE w powoływanym już wyroku z dnia 29 kwietnia 2021 r. w sprawie C – 19/20, podkreślając, że „wykładni art. 6 ust.1 dyrektywy 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy dokonywać w ten sposób, że sąd krajowy jest zobowiązany do stwierdzenia nieuczciwego charakteru warunku umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem, nawet jeśli warunek ten został zmieniony przez te strony w drodze umowy. Takie stwierdzenie pociąga za sobą przywrócenie sytuacji, w jakiej znajdowałby się konsument w braku warunku, którego nieuczciwy charakter zostałby stwierdzony, chyba że konsument poprzez zmianę nieuczciwego warunku zrezygnował z takiego przywrócenia w drodze wolnej i świadomej zgody, czego zbadanie należy do sądu krajowego” (pkt 1 sentencji, pkt.59-61 wyroku). Z poczynionych ustaleń nie wynika, aby powodowie wyrazili następczo „świadomą, wyraźną i wolną” zgodę na rezygnację z powoływania się na abuzywność postanowień regulujących mechanizm indeksacji oraz nie wyrazili woli konwalidacji umowy. W szczególności nie sposób w takich kategoriach oceniać aneksu do umowy zawartego w dniu 21 lipca 2008 r. (k.43), gdyż wprowadził on jedynie możliwość spłaty kredytu w walucie CHF (§ 1 aneksu). Samo zapewnienie kredytobiorcy możliwości spłaty rat kredytu w walucie obcej (walucie indeksacji) - w wyniku zawarcia aneksu albo wejścia w życie ustawy „antyspreadowej” - nie uchyla abuzywności postanowienia dotyczącego spłaty rat kredytu w walucie krajowej, w wysokości zależnej od kursu waluty obcej określanego swobodnie przez bank (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 29 listopada 2023 r., II CSKP 1460/22, LEX nr 3637307 i tam powołane orzecznictwo, w tym orzecznictwo TSUE). Dalej należało ocenić, jakie skutki wywiera uznanie, że klauzule indeksacyjne określające świadczenie główne przedmiotowej umowy stanowią niedozwolone postanowienia umowne i luki te nie mogą być uzupełnione w szczególności, czy mogą one wywołać skutek w postaci stwierdzenia trwalej bezskuteczności (nieważności) umowy. W orzecznictwie Sądu Najwyższego wyjaśniono, że stwierdzenie abuzywności klauzul indeksacyjnych oznacza, że są od początku, z mocy samego prawa dotknięte bezskutecznością na korzyść kredytobiorcy chyba, że następczo udzieli on świadomej i wolnej zgody na te klauzule i w ten sposób przywróci ich skuteczność z mocą wsteczną ( ex tunc , zob. uzasadnienie uchwały 7 sędziów SN – zasada prawna z dnia 7 maja 2021 r., III CZP 6/21, OSNC 2021, nr 9, poz.56). W niniejszej sprawie powodowie mieli świadomość skutków ustalenia nieważności kredytu, w tym obowiązku zwrotu wzajemnych świadczeń przez strony i możliwości skierowania przez bank przeciwko kredytobiorcy roszczenia o wynagrodzenie za korzystanie z kapitału (k. 184, 00:04:04, k. 199). Powodowie konsekwentnie nie wyrażali zgody na zastosowanie niedozwolonych klauzul umownych ani na zastąpienie powstałych luk regulacjami wynikającymi z przepisów dyspozytywnych. Ponadto w wyroku z dnia 7 grudnia 2023 r. TSUE jednoznacznie wskazał, iż realizacja praw konsumentów nie może być uzależniona od złożenia oświadczenia o nie wyrażeniu zgody na utrzymanie w mocy abuzywnego warunku umowy (Wyrok TSUE z 7.12.2023 r., C-140/22, SM I IN. PRZECIWKO MBANK S.A., LEX nr 3635006.). W wyroku TSUE z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18 wyrażono również stanowisko, że „jeżeli sąd krajowy uzna, że zgodnie z odpowiednimi przepisami obowiązującego go prawa utrzymanie w mocy umowy bez zawartych w niej nieuczciwych warunków nie jest możliwe, art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 zasadniczo nie stoi na przeszkodzie jej unieważnieniu. Jest tak zwłaszcza w sytuacji, gdyby unieważnienie klauzul zakwestionowanych przez kredytobiorców doprowadziło nie tylko do zniesienia mechanizmu indeksacji oraz różnic kursów walutowych, ale również – pośrednio – do zaniknięcia ryzyka kursowego, które jest bezpośrednio związane z indeksacją przedmiotowego kredytu do waluty. Klauzule dotyczące ryzyka wymiany określają główny przedmiot umowy kredytu co powoduje, że art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, iż nie stoi on na przeszkodzie temu, aby sąd krajowy, po stwierdzeniu nieuczciwego charakteru niektórych warunków umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej i oprocentowanego według stopy procentowej bezpośrednio powiązanej ze stopą międzybankową danej waluty, przyjął, zgodnie z prawem krajowym, że ta umowa nie może nadal obowiązywać bez takich warunków z tego powodu, że ich usunięcie spowodowałoby zmianę charakteru głównego przedmiotu umowy” (pkt. 43-45 wyroku). W wyroku TSUE z dnia 29 kwietnia 2021 r., C-19/20 - podobnie jak w wyroku w sprawie C-260/18 – wyjaśniono wprawdzie, że „unieważnienie umowy nie może stanowić sankcji przewidzianej w dyrektywie 93/13” (pkt.86) i dana umowa może zostać utrzymana w mocy, jednak pod warunkiem że zgodnie z przepisami prawa krajowego takie utrzymanie w mocy umowy bez nieuczciwych postanowień jest prawnie możliwe (pkt.83); jednocześnie jednak zastrzeżono, że „art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 nie stoi na przeszkodzie unieważnieniu umowy” (pkt.85, z odwołaniem do sprawy C-260/18). Zdaniem Sądu Apelacyjnego stanowisko co do możliwości stwierdzenia nieważności umowy – po wyeliminowaniu klauzul abuzywnych - znajduje także potwierdzenie w treści wyżej powołanej uchwały Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2021 r. (III CZP 6/21, OSNC 2021/9/56), gdzie wyjaśniono, że „w sytuacji, gdy konsument odmawia potwierdzenia klauzuli abuzywnej, bez której to klauzuli umowa kredytu nie może wiązać - umowa staje się definitywnie, trwale bezskuteczna (nieważna)”. Innymi słowy, w przypadku wystąpienia klauzul abuzywnych nie wiążą one konsumenta ab initio i ex tunc i mogą skutkować definitywną, trwałą bezskutecznością (nieważnością) całej umowy, jeżeli konsument nie wyrazi następczej i świadomej zgody na dalsze trwanie umowy z uwzględnieniem postanowień abuzywnych lub ich pominięciem bądź nie wyrazi zgody na uzupełnienie luk powstałych na skutek stwierdzenia bezskuteczności postanowień abuzywnych (nie nastąpi konwalidacja umowy) a ponadto (dodatkowo) w braku takiej zgody - jeżeli Sąd oceni, że zachodzą obiektywne, w świetle przepisów prawa krajowego podstawy dla stwierdzenia nieważności całej umowy (zob. pkt 3 i 90 wyroku TSUE z 29 kwietnia 2021 r. w sprawie C 19-20), o ile stwierdzenie takiej nieważności nie będzie szczególnie niekorzystne dla konsumenta - czemu jednak konsument może wiążąco zaprzeczyć, sprzeciwiając się utrzymaniu umowy (zob. uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2021 r. , III CZP 6/21, OSNC 2021/9/56). Jak już to wcześniej wskazano TSUE w wyroku z dnia 8 września 2022 r. w połączonych sprawach C – 80-82/21 sprecyzował, że w sytuacji, gdy konsumenci zostali poinformowani o konsekwencjach związanych z całkowitym unieważnieniem umowy o kredyt i zaakceptowali je, biorąc pod uwagę determinujący charakter woli konsumentów, „nie wydaje się, aby spełniona została przesłanka, zgodnie z którą unieważnienie całej umowy naraziłoby zainteresowanych konsumentów na szczególnie szkodliwe konsekwencje” (pkt 78 wyroku). Rozważając skutki, jakie wywiera wyeliminowanie z umowy mechanizmu indeksacji w tym klauzuli ryzyka walutowego (rozumianego jako ryzyko deprecjacji waluty PLN w stosunku do waluty CHF) w kontekście możliwości dalszego funkcjonowania przedmiotowej umowy w obrocie prawnym wyjaśnienia wymaga, że pojęcie natury (właściwości) stosunku prawnego ( art. 353 (
    
    1) k.c. ) obejmuje również naturę określonych typów stosunków prawnych, a więc wiąże się z koniecznością przestrzegania, uwzględniania pewnych cech stosunku obligacyjnego, które stanowią o istocie tego stosunku prawnego i pozwalają go odróżnić od innych typów stosunków prawnych. W przypadku kredytów indeksowanych do waluty obcej oraz kredytów denominowanych taką swoistą cechą tego stosunku prawnego będzie wskazany powyżej mechanizm indeksacji oraz oprocentowanie według stawki LIBOR. Stawka LIBOR (ang. London Interbank Offered Rate) wyznaczała wysokość oprocentowania depozytów i kredytów na rynku międzybankowym w Londynie. Do stawki LIBOR 3M odwoływał się § 3 ust. 2 i 3 umowy (k. 25). W ocenie Sądu Apelacyjnego pominięcie mechanizmu indeksacji obejmującego także odesłanie do oprocentowania według stawki LIBOR spowodowałoby, że istota tego stosunku prawnego zostałaby zagubiona. Uznanie bowiem oprocentowania kredytu według stopy referencyjnej określonej dla danej waluty za nierozłączną część (składnik) klauzuli indeksacyjnej i wyeliminowanie całości tej klauzuli z umowy - przy założeniu, że w pozostałym zakresie umowa byłaby skuteczna i możliwa do wykonania - skutkowałoby koniecznością przyjęcia, iż kredyt jest nieoprocentowany. Utrzymanie w mocy umowy zakładającej, że pozwany bank udzielił kredytu nieoprocentowanego nie jest natomiast możliwe. Tego rodzaju umowa byłaby bowiem sprzeczna z naturą umowy kredytu (art. 353 1 k.c. w zw. art. 69 ust. 1 pr.bank., zob. uzasadnienie wyroków Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344, z dnia 3 lutego 2022 r., II CSKP 975/22, LEX nr 3303543, z dnia 23 marca 2022 r., II CSKP 532/22, nie publik.). Wyeliminowanie abuzywnych klauzul przeliczeniowych nie prowadzi także do utrzymania w mocy kredytu indeksowanego/ denominowanego kursem CHF - jako kredytu złotowego oprocentowanego według stawki LIBOR (zob. wyroki SN z dnia 10 maja 2022 r., II CSKP 285/22, OSNC – zbiór dodatkowy, 4/2022 poz.45, z dnia 13 maja 2022 r., II CSKP 293/22, LEX nr 3342538, uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 6 lipca 2022 r., I CSK 3445/22, LEX nr 3366510). Pominięcie mechanizmu indeksacji, przy jednoczesnym pozostawieniu stawki LIBOR także spowodowałoby, że istota tego stosunku prawnego zostałaby zagubiona. W razie eliminacji klauzul kursowych (spreadowych), zniesiony bowiem zostaje nie tylko mechanizm indeksacji oraz różnic kursów walutowych, ale również - zanika ryzyko walutowe. Uznanie umowy kredytu indeksowanego/denominowanego za kredyt złotówkowy jest zatem równoznaczne z wyeliminowaniem ryzyka walutowego, charakterystycznego dla takiej umowy i pozostaje w sprzeczności z naturą (właściwością) stosunku prawnego ( art.353 (
    
    
    
    
    
    
    
    
    1) k.c. ), jakim jest umowa kredytu indeksowanego/denominowanego kursem waluty obcej, stanowiąca wyróżniony w doktrynie i judykaturze podtyp umowy kredytu. Prowadzi to do tak daleko idącego przekształcenia, deformacji umowy, iż należy ją uznać za umowę o odmiennej istocie i charakterze (zob. także uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344, uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 23 czerwca 2022 r., II CSKP 616/22, nie publik., uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 23 sierpnia 2022 r., I CSK 1669/22, LEX nr 3411341, z dnia 7 grudnia 2022 r., I CSK 3346/22, nie publik., uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 8 listopada 2022 r., II CSKP 674/22, nie publik., uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 26 stycznia 2023 r., II CSKP 722/22, nie publik., uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 20 lutego 2023 r., II CSKP 809/22, nie publik. i tam powołane orzecznictwo, uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 30 czerwca 2023 r., I CSK 3515/22, nie publik., uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 24 sierpnia 2023 r., I CSK 2093/23, nie publik., uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 29 listopada 2023 r., II CSKP 1460/22, LEX nr 3637307 i tam powołane orzecznictwo, w tym orzecznictwo TSUE). W ocenie Sądu Apelacyjnego nie można także przyjąć, aby unieważnienie umowy było dla powodów niekorzystne, skutkowało zagrożeniem jego interesów. Powodowie w sposób wiążący zaprzeczyli bowiem, aby stwierdzenie nieważności umowy powodowało dla niej niekorzystne konsekwencje (zob. uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2021 r. , III CZP 6/21, OSNC 2021/9/56, także wyrok TSUE z dnia 8 września 2022 r. w sprawie C 80-82/21, pkt 75 i 78). Dodatkowo należy podkreślić, że stwierdzenie nieważności umowy mieści się w zakresie sankcji, jaką dyrektywa 93/13 przewiduje w związku z wykorzystywaniem przez przedsiębiorców nieuczciwych postanowień umownych. Zagwarantowana konsumentom przez przepisy tej dyrektywy ochrona ukierunkowana jest m.in. na osiągnięcie skutku prewencyjnego, o czym mowa w jej art. 7 Dyrektywy 93/12, tj. zniechęcenia przedsiębiorców do wykorzystywania w zawieranych umowach nieuczciwych postanowień umownych. (zob. uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 6 lipca 2022 r., I CSK 3445/22, LEX nr 3366510 i tam powołany wyrok TSUE z dnia 6 marca 2019 r. (C-70/17 i C-179/17,Abanca Corporación Bancaria SA i Bankia SA, pkt 54). W rezultacie, skoro przedmiotowe klauzule umowne są abuzywne, a utrzymanie w mocy umowy bez zawartych w niej nieuczciwych warunków nie jest możliwe, spełnione zostały pozytywne przesłanki ustalenia nieważności przedmiotowej umowy jako konsekwencji bezskuteczności abuzywnej wyżej opisanych klauzul umownych, przy wystąpieniu przesłanki negatywnej – braku niekorzystnego skutku stwierdzenia nieważności umowy dla kredytobiorcy ( art.189 k.p.c. w zw. z art.385 1 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 353 1 k.c. ). Stwierdzenie nieważności przedmiotowej umowy nastąpiło in casu przesłankowo, z uwagi na spłatę kredytu u brak wytoczenia powództwa o ustalenie ( art. 189 k.p.c. ). Sąd Apelacyjny podziela przy tym i przyjmuje za własne rozważania Sądu Okręgowego odnośnie do aktualizacji po stronie powodowej roszczenia o zwrot spełnionego świadczenia – jako świadczenia nienależnego - w konsekwencji stwierdzenia nieważnej czynności prawnej ( art. 410 § 2 k.c. ). Świadczenie nienależne jest szczególną postacią bezpodstawnego wzbogacenia do którego mają zastosowanie wszystkie regulacje zawarte w art.405 – 409 k.c. (zob. wyrok Sądu Najwyższego z 17 czerwca 2016 r., IV CSK 658/15, LEX nr 2069453). Do aktualizacji roszczenia o zwrot nienależnego świadczenia – poza wykazaniem jednej z kondykcji opisanych w art.410 § 2 k.c. wystarczające jest przy tym wykazanie samego przesunięcia majątkowego pomiędzy zubożonym (solvens) a wzbogaconym (accipiens) będącego następstwem spełnienia nienależnego świadczenia, gdyż ze swej istoty spełnienie tego świadczenia spełnia przesłankę zubożenia, zaś jego otrzymanie - kryteria wzbogacenia (tak też Sąd Najwyższy w wyrokach z 15 maja 2014 r., II CSK 517/13, LEX nr 1488794 , z 29 listopada 2016 r., I CSK 798/15, LEX nr 2183475 , zob. także wyrok Sądu Najwyższego z 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344) . Bez znaczenia prawnego jest to, czy pozwany faktycznie rozporządził środkami finansowymi otrzymanymi w ramach spłat rat kredytu, choćby na pokrycie własnych zobowiązań i nie zachodzi w tym wypadku potrzeba ustalenia, czy wzbogaciło ono odbiorcę (accipiensa). Samo bowiem spełnienie świadczenie nienależnego jest źródłem roszczenia restytucyjnego. W § 2 art.410 k.c. w sposób enumeratywny wymieniono cztery sytuacje (kondykcje) kreujące obowiązek zwrotu nienależnego świadczenia i komplementarne do niego roszczenie o jego zwrot. W niniejszej sprawie prawnie relewantna jest w ocenie Sądu Apelacynego czwarta z wymienionych w tym artykule kondykcji, a mianowicie condictio sine causa, gdyż konsekwencją bezskuteczności abuzywnej klauzul tworzących mechanizm indeksacji przedmiotowej umowy jest trwała, definitywna bezskuteczność (nieważność) całej umowy (zob. uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2021 r., III CZP 6/21, OSNC 2021/9/56). Nie powinno budzić przy tym wątpliwości, że w sprawie winna znaleźć zastosowanie teoria dwóch kondykcji, którą należy rozumieć jako konstruującą po obu stronach nieważnej czynności prawnej niezależne roszczenia o zwrot spełnionego świadczenia. Take stanowisko należy już uznać za ugruntowane w orzecznictwie Sądu Najwyższego (zob. uchwały SN z 16 lutego 2021 r. , III CZP 11/20, LEX nr 3120579 oraz z 7 maja 2021 r., III CZP 6/21, OSNC 2021/9/56), w którym wyjaśniono, że jeżeli bez bezskutecznego postanowienia umowa kredytu nie może wiązać, konsumentowi i kredytodawcy przysługują odrębne roszczenia o zwrot świadczeń pieniężnych spełnionych w wykonaniu tej umowy ( art. 410 § 1 k.c. w zw. z art. 405 k.c. ). Co do samej wysokości żądania restytucyjnego, to jego wysokość wynikała z zaświadczenia wystawionego przez stronę pozwaną (k.56-62) i nie była w istocie przez pozwanego kwestionowana Za chybiony należało także uznać zarzut naruszenia art. 496 k.c. w zw. z art. 497 k.c. Wprawdzie w judykaturze dopuszczono możliwość wykorzystania instytucji prawa zatrzymania z art.497 k.c. w zw. z art.496 k.c. do rozliczeń restytucyjnych przy nieważnej umowie kredytowej i będącego jego konsekwencją obowiązku zwrotu wzajemnych świadczeń, to jednak w ocenie Sądu Apelacyjnego instytucja prawa zatrzymania świadczenia ze swej istoty ma zastosowanie, gdy na skutek odstąpienia od umowy lub jej nieważności strony umowy mają obowiązek zwrotu świadczeń o charakterze różnorodzajowym, np. świadczenia pieniężnego i zwrotu rzeczy. W przypadku natomiast tożsamych rodzajowo świadczeń pieniężnych właściwą konstrukcją do wzajemnych rozliczeń jest zarzut potrącenia, mający zastosowanie, gdy przedmiotem obu wierzytelności są pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone tylko co do gatunku ( art.498 § 1 k.c. , podobnie M. Pater, Charakter prawny umowy kredytu oraz dopuszczalność zarzutu zatrzymania w postępowania frankowych w świetle dotychczasowego stanowiska Sądu Najwyższego , Monitor Prawniczy, 7/2022, s.367-371, także Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 19 października 2022 r. w sprawie I CSK 5090/22, LEX nr 3437840). Sąd Apelacyjny podziela i przyjmuje za własne rozważania Sądu pierwszej instancji w tym zakresie. Zdaniem Sądu Apelacyjnego za takim stanowiskiem przemawia wykładnia funkcjonalna i systemowa. Za niedopuszczalne in casu należałoby uznać stosowanie w drodze analogii do zwrotu świadczeń pieniężnych instytucji ze swej istoty mającej zastosowanie przy świadczeniach nie mających charakteru jednorodzajowego. W ocenie Sądu Apelacyjnego w sytuacji umowy kredytu brak jest jakiejkolwiek luki prawnej, która wymagałaby uzupełnienia w drodze analogii, a więc brak jest podstaw do zastosowania przepisów o zatrzymaniu per analogiam . Skorzystanie z zarzutu zatrzymania należało zatem in casu ocenić jako sprzeczne ze społeczno – gospodarczym przeznaczeniem prawa a także jako sprzeczne z celami Dyrektywy 93/13, gdyż utrudniałoby realizację podlegających ochronie roszczeń konsumentów, zważywszy, że in casu spłacili cały kredyt. Sąd Apelacyjny nie podzielił także zarzutów naruszenia art. 411 pkt 2 k.c. i art. 481 § 1 k.c. w zw. z art. 455 k.c. Zgodnie art. 411 pkt 2 k.c. „Nie można żądać zwrotu świadczenia: 2) jeżeli spełnienie świadczenia czyni zadość zasadom współżycia społecznego. Nie sposób podzielić argumentacji skarżącego o braku podstaw do uwzględnienia roszczenia restytucyjnego z uwagi na to, że świadczenie powodów czyniło zadość zasadom współżycia społecznego ( art. 411 pkt 2 k.c. ). Argumentacja ta pomija przyczyny, dla których stwierdzono nieważność umowy, a mianowicie abuzywność klauzul umownych zastosowanych przez poprzednika prawnego pozwanego w przedmiotowej umowie. Oceniając zarzuty dotyczące naruszenia art. 481 § 1 k.c. w zw. z art. 455 k.c. w ocenie Sądu Apelacyjnego wymagalności roszczenia restytucyjnego kredytobiorców nie można bezpośrednio wiązać z potwierdzeniem przez nich w toku postępowania sądowego wcześniejszego swojego stanowiska o braku „świadomej, wyraźnej i wolnej zgody” na niedozwolone postanowienia umowne. Po pierwsze - w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej na gruncie art. 6 ust. 1 dyrektywy nr 93/13, nieuczciwość wobec konsumenta pewnych postanowień umownych powinna być przez sąd dostrzeżona z urzędu i z urzędu też sąd powinien zastosować wobec tych postanowień sankcję braku związania nimi konsumenta, gdyż w ten sposób osiągnięty ma być cel dyrektywy, którym jest zabezpieczenie skuteczności ochrony konsumenta ( effet utile ) (zob. uzasadnienie uchwały SN z 15 września 2020 r., III CZP 87/19, OSNC 2021/2/11 i tam powołane orzecznictwo, także uzasadnienie wyroku SN z 28 października 2022 r., II CSKP 898/22, nie publik.). Konsument nie musi zatem wyrażać zgody na „unieważnienie umowy”, czyli na stwierdzenie niezwiązania umową tożsame w skutkach z jej nieważnością. Jak już to bowiem wyjaśniono, niedozwolone postanowienie umowne nie wiąże konsumenta ex lege i ex tunc ( art. 385 1 § 1 k.c. ). Konsument może natomiast udzielić następczej i świadomej zgody na postanowienie niedozwolone i tym samym sprawić, że postanowienie to będzie wywoływało skutki. Inaczej rzecz ujmując, oświadczenie konsumenta w toku postępowania sądowego ma znaczenie dla utrzymania w mocy abuzywnego postanowienia, a nie dla pozbawienia go skuteczności (zob. uzasadnienie wyroku SN z 28 października 2022 r., II CSKP 898/22, nie publik.), co wiąże się także w ocenie Sądu Apelacyjnego z terminem wymagalności roszczenia restytucyjnego kredytobiorcy. W ocenie Sądu Apelacyjnego roszczenie restytucyjne kredytobiorcy staje się wymagalne z chwilą pierwszego wezwania do zapłaty opartego na zarzucie nieważności umowy będącego konsekwencją abuzywnych postanowień umownych, najpóźniej z chwilą wytoczenia powództwa o zwrot nienależnego świadczenia, stanowiącego jednoznaczną deklarację braku woli utrzymania w mocy postanowień uznawanych za abuzywne. Brak jest przy tym podstaw do odstąpienia od ogólnych zasad wymagalności roszczenia ( art. 455 k.c. w zw. z art. 481 k.c. ) w sytuacji, gdy z obiektywnego punktu widzenia stwierdzenie nieważności umowy nie powoduje, aby kredytobiorcy znaleźli się w niekorzystnym położeniu, co dotyczy w szczególności sytuacji, gdy kredytobiorcy spłacili kredyt w kwocie zbliżonej do kwoty kapitału udzielonego kredytu, a tak było w niniejszej sprawie (zob. także uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 29 września 2023 r., I CSK 6772/22, LEX nr 3609553). Stanowisko to znalazło potwierdzenie w powołanym wcześniej wyroku z dnia 7 grudnia 2023 r. w sprawie C-140/22, w którym TSUE wskazał m.in., że art. 6 ust. 1 i art. 7 ust. 1 dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy interpretować w ten sposób, że w kontekście uznania nieważności w całości umowy kredytu hipotecznego zawartej z konsumentem przez instytucję bankową ze względu na to, iż umowa ta zawiera nieuczciwy warunek, bez którego nie może ona dalej obowiązywać: - stoją one na przeszkodzie wykładni sądowej prawa krajowego, zgodnie z którą wykonywanie praw, które konsument wywodzi z tej dyrektywy, jest uzależnione od złożenia przez tego konsumenta przed sądem oświadczenia, w którym twierdzi on, po pierwsze, że nie wyraża zgody na utrzymanie w mocy tego warunku, po drugie, że jest świadomy z jednej strony faktu, że nieważność wspomnianego warunku pociąga za sobą nieważność wspomnianej umowy, a z drugiej - konsekwencji tego uznania nieważności, i po trzecie, że wyraża zgodę na uznanie tej umowy za nieważną. Z tych też względów Sad Apelacyjny na podstawie wyżej powołanych przepisów oraz art. 385 k.p.c. oddalił apelację. O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono w punkcie 2. sentencji zgodnie z wyrażoną w art. 98 k.p.c. zasadą odpowiedzialności za wynik procesu. Skoro apelacja pozwanego została oddalona, Sąd zasądził od pozwanego na rzecz powodów koszty zastępstwa procesowego, których wysokość została ustalona na podstawie § 2 pkt. 7 w zw. z § 10 ust.1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców adwokackie (t. jedn. Dz.U. 2023 r. poz. 1964). SSA Leszek Jantowski