V ACA 1024/22

Sygn. akt V ACa 1024/22 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 20 marca 2023 r. Sąd Apelacyjny w Gdańsku V Wydział Cywilny w składzie: Przewodniczący: Sędzia Leszek Jantowski Protokolant: stażysta Paulina Zajda po rozpoznaniu w dniu 6 marca 2023 r. w Gdańsku na rozprawie sprawy z powództwa M. S. i D. S. przeciwko Bankowi (...) Spółce Akcyjnej z siedzibą w W. o ustalenie i zapłatę na skutek apelacji pozwanego od wyroku Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 20 czerwca 2022 r., sygn. akt I C 1349/21 1. zmienia zaskarżony wyrok w punkcie 2. (drugim) w ten tylko sposób, że w miejsce odsetek ustawowych za opóźnienie od kwoty 161.474,38 zł od dnia 12 września 2021 r. do dnia zapłaty, zasądza od pozwanego na rzecz powodów odsetki ustawowe za opóźnienie od kwoty 161.474,38 zł (sto sześćdziesiąt jeden tysięcy czterysta siedemdziesiąt cztery złote i 38/100) od dnia 1 grudnia 2021 r. do dnia zapłaty, oddalając powództwo o zasądzenie odsetek w pozostałym zakresie; 2. oddala apelację w pozostałej części; 3.zasądza od pozwanego na rzecz powodów kwotę 8.100,00 zł (osiem tysięcy sto złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym z ustawowymi odsetkami za opóźnienie w spełnieniu świadczenia za czas od uprawomocnienia się orzeczenia do dnia zapłaty. SSA Leszek Jantowski Na oryginale właściwy podpis. Sygn. akt V ACa 1024/22 UZASADNIENIE Powodowie M. S. i D. S. wnieśli pozew przeciwko Bankowi (...) SA w W. o zasądzenie na ich rzecz łącznie kwoty 161.474,38 zł tytułem bezpodstawnego wzbogacenia pozwanego w związku z nieważnością zawartej przez strony umowy kredytu i pobraniem świadczeń nienależnych w okresie od 12 września 2008 roku do 12 sierpnia 2021 roku z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od 12 września 2021 roku do dnia zapłaty a także wnieśli o ustalenie nieistnienia pomiędzy stronami stosunku prawnego kredytu wynikającego z umowy kredytu nr (...) z 5 sierpnia 2008 roku. Ewentualnie powodowie wnieśli o zasądzenie od pozwanego na ich rzecz łącznie kwoty 72.832,70 zł tytułem bezpodstawnego wzbogacenia pozwanego w związku z pobraniem środków tytułem spłaty kredytu w zawyżonej wysokości w okresie od 12 września 2008 roku do 12 sierpnia 2021 roku z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od kwoty 61.193,10 zł od 12 września 2021 roku do dnia zapłaty i od kwoty 11.639,60 zł od dnia następnego po dniu doręczenia pozwanemu odpisu pozwu do dnia zapłaty. W odpowiedzi na pozew pozwany Bank (...) S.A. z siedzibą w W. wniósł o oddalenie powództwa w całości. Wyrokiem z dnia 20 czerwca 2022 r. Sąd Okręgowy w Bydgoszczy: 1.zasądził od pozwanego na rzecz powodów kwotę 161.474,38 zł (sto sześćdziesiąt jeden tysięcy czterysta siedemdziesiąt cztery złote trzydzieści osiem groszy) z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od 12 września 2021 roku do dnia zapłaty. 2.ustali nieistnienie pomiędzy stronami stosunku prawnego kredytu wynikającego z umowy kredytu nr (...) z dnia 5 sierpnia 2008 roku. 3.zasądził od pozwanego na rzecz powodów kwotę 11.834 zł (jedenaście tysięcy osiemset trzydzieści cztery złote) tytułem kosztów postępowania z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się niniejszego wyroku do dnia zapłaty. Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane na podstawie następujących ustaleń i rozważań: W dniu 5 sierpnia 2008 roku powodowie D. S. i M. S. - jako konsumenci- zawarli z pozwanym bankiem umowę o kredyt hipoteczny nr (...) . Celem zaciągnięcia kredytu był zakup gotowego domu na rynku wtórnym. Na podstawie umowy pozwany bank zobowiązał się oddać do dyspozycji powodów kwotę 250.000 zł, która była indeksowana kursem CHF. Wypłata tej kwoty nastąpiła w walucie polskiej z jednoczesnym zastosowaniem mechanizmu opisanego w § 2 ust. 2 umowy tzw. indeksacji, przez co została przeliczona według kursu kupna waluty z Tabeli Kursów Walut Obcych obowiązującej w Banku (...) w dniu uruchomienia kredytu lub transzy. Kredyt miał być spłacany w 540 ratach miesięcznych, z zastosowaniem mechanizmu opisanego w § 7 ust. 1 umowy tj. w walucie polskiej, po uprzednim ich przeliczeniu według kursu sprzedaży CHF obowiązującego w dniu płatności raty kredytu, zgodnie z Tabelą Kursów Walut Obcych Banku (...) S.A. Kredyt oprocentowany był według zmiennej stopy procentowej. W treści umowy zastrzeżono, że kredytobiorca ponosi ryzyko zmian stóp procentowych, co oznaczało, że w przypadku wzrostu poziomu stopy referencyjnej wyższe będzie oprocentowanie kredytu i wzrośnie wówczas wysokość miesięcznej raty kapitałowo-odsetkowej. Oprocentowanie kredytu wynosiło 3.8400 % w stosunku rocznym, co stanowiło sumę stopy referencyjnej LIBOR 3M (CHF) obowiązującej w dniu sporządzenia umowy oraz marży w wysokości 1.0500 p.p. stałej w całym okresie kredytowania. Oprocentowanie miało ulegać zmianie w zależności od zmiany stopy referencyjnej LIBOR 3M. Zabezpieczeniem spłaty kredytu była hipoteka kaucyjna do sumy 425.000 zł, ustanowiona na rzecz pozwanego na nieruchomości stanowiącej własność powodów. Zgodnie z § 3 ust. 2 Regulaminu kredyt mógł być indeksowany kursem waluty obcej na podstawie obowiązującej w Banku Tabeli Kursów Walut Obcych. Zgodnie z § 8 ust. 3 Regulaminu w przypadku kredytu indeksowanego kursem waluty obcej kwota raty miała być obliczana według aktualnego kursu sprzedaży dewiz dla danej waluty obowiązującego w Tabeli Kursów Walut Obcych Banku w dniu spłaty raty. Tabela Kursów Walut Obcych ustalana była nie rzadziej niż raz dziennie, na podstawie kwotowań rynkowych poszczególnych par walut przy możliwym odchyleniu dla kursu kupna i kursu sprzedaży nie większym niż 10% od kwotowań rynkowych. Kredyt został uruchomiony 12 sierpnia 2008 roku. Na rzecz powodów została wypłacona kwota 250.000 zł, co odpowiadało kwocie 126.691,33 CHF (według kursu 1,9733). W wykonaniu przedmiotowej umowy w okresie od 12 września 2008 roku do 12 sierpnia 2021 roku powodowie wpłacili na rzecz pozwanego łączną kwotę 161.474,38 zł. Powodowie nadal spłacają zadłużenie wynikające z przedmiotowej umowy kredytu. Spłata następuje w walucie polskiej. Umowa została przez strony zawarta z wykorzystaniem przedłożonego przez bank wzorca umownego, bez możliwości negocjacji jej treści. Swoboda wyboru powodów ograniczała się jedynie do możliwości jej zawarcia bądź odmowy zawarcia na warunkach przedstawionych jednostronnie przez pozwany bank. Powodowie mieli zdolność kredytową w walucie polskiej. Oferta kredytu w CHF została przedstawiona przez pracownika banku powodom jako korzystna i bezpieczna z uwagi na stabilność waluty. Powodów poinformowano o ryzyku kursowym w zakresie kilku, kilkunastu groszy, przedstawiono im symulację zmiany kursu waluty CHF z okresu 12 miesięcy. Powodowie nie mają doświadczenia w zakresie instrumentów finansowych. Powodowie działali w zaufaniu do pracowników banku. Kredyt był przeznaczony na zakup domu. W momencie zawarcia umowy powód prowadził działalność gospodarczą. Działalność jest zarejestrowana na kredytowanej nieruchomości jedynie dla celów ewidencyjnych. Kredytowana nieruchomość zaspokaja potrzeby mieszkaniowe powodów. Przed zawarciem umowy powodom przedstawiono pismo „Informacja dla Wnioskodawców ubiegających się o produkty hipoteczne indeksowane kursem waluty obcej, opartej na zmiennej stopie procentowej”. W w/w Informacji pozwany bank wskazał, że zaciągając zobowiązanie w walucie obcej kredytobiorcy narażeni są na ryzyko zmiany kursów walutowych. Występowanie ryzyka walutowego sprawia, że zarówno rata spłaty, jak i wysokość zadłużenia tytułem zaciągniętego kredytu przeliczona na PLN na dany dzień podlega ciągłym wahaniom, w zależności od aktualnego kursu waluty. Pozwany wskazał, że z wyżej wymienionych powodów warto rozważyć zaciągnięcie długoterminowego kredytu w PLN jako korzystną alternatywę w stosunku do kredytów walutowych, które mimo atrakcyjnych aktualnie warunków cenowych w długim okresie mogą okazać się droższe na skutek wzrostu kursów walutowych. Bank w w/w Informacji zaznaczył również, że zarówno w przypadku kredytów złotowych, jak i walutowych, oprocentowanych w oparciu o zmienną stopę procentową, kredytobiorca ponosi ryzyko zmian stóp procentowych. Podał, że ryzyko zmiany stóp procentowych oznacza, że w przypadku wzrostu poziomu stopy referencyjnej wyższe będzie oprocentowanie kredytu i wzrośnie wówczas wysokość miesięcznej raty kapitałowo-odsetkowej. Podkreślono, że dwa w/w czynniki – zmienność kursów walutowych oraz wahania stóp procentowych powodują, że rzeczywiste koszty obsługi długu mogą okazać się znacząco wyższe od wcześniej założonych. Powodowie oświadczyli, że zapoznali się z w/w Informacją oraz, że w pierwszej kolejności przedstawiono im ofertę kredytu w PLN, z której zrezygnowali. Pismem z 2 września 2021 roku powodowie złożyli pozwanemu reklamację dotyczącą przedmiotowej umowy kredytu i wnieśli o zapłatę kwoty 161.474,38 zł tytułem nienależnie pobranych środków w związku z nieważnością umowy. W piśmie z 11 września 2021 roku pozwany poinformował powodów, że nie znalazł podstaw do uznania ich roszczenia. Oceniając zebrany w sprawie materiał dowodowy Sąd uznał dokumenty powołane w uzasadnieniu jako wiarygodne i przydatne dla rozstrzygnięcia sprawy. Jako nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sprawy Sąd uznał zeznania świadka A. P. . Świadek przyznała, że nie pamięta powodów i okoliczności związanych z zawarciem przedmiotowej umowy kredytu, przez co nie posiadała wiedzy istotnej dla rozstrzygnięcia sprawy. W ocenie Sądu zeznania powodów w znacznej części korespondowały z pozostałym, wiarygodnym materiałem dowodowym. Powodowie przedstawili okoliczności, w których zaproponowano im zawarcie umowy kredytu hipotecznego indeksowanego kursem CHF, jak również brak możliwości negocjacji poszczególnych postanowień umownych. Z uwagi na nieprzydatność dla rozstrzygnięcia sprawy Sąd pominął dowód z opinii biegłego wnioskowany przez powodów. Nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sprawy było również przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na wniosek pozwanego. Przechodząc do rozważań Sąd Okręgowy podkreślił, że w sprawie bezsporne było to, iż strony zawarły umowę kredytu na kwotę 250.000 zł, która była indeksowana kursem CHF. Wypłata tej kwoty nastąpiła w walucie polskiej z jednoczesnym zastosowaniem mechanizmu opisanego w § 2 ust. 2 umowy tzw. indeksacji, przez co została przeliczona według kursu kupna waluty z Tabeli Kursów Walut Obcych obowiązującej w Banku (...) w dniu uruchomienia kredytu lub transzy. Powodowie zgodnie z umową mieli obowiązek spłacać kredyt w miesięcznych ratach kapitałowo-odsetkowych z zastosowaniem mechanizmu opisanego w § 7 ust. 1 umowy tj. w walucie polskiej, po uprzednim ich przeliczeniu według kursu sprzedaży CHF obowiązującego w dniu płatności raty kredytu, zgodnie z Tabelą Kursów Walut Obcych Banku (...) S.A. Do dnia wniesienia pozwu powodowie spłacili na rzecz banku znaczną część udzielonego im kredytu. Zgodnie z przedłożonym zaświadczeniem, pochodzącym od pozwanego banku, w wykonaniu przedmiotowej umowy w okresie od 12 września 2008 roku do 12 sierpnia 2021 roku powodowie wpłacili na rzecz pozwanego łączną kwotę 161.474,38 zł. Powodowie nadal spłacają zadłużenie wynikające z przedmiotowej umowy kredytu. Sąd ustalił również, że przedmiotowa umowa zawarta została z wykorzystaniem przedłożonego przez bank wzorca umowy. Powodowie wyjaśnili w wiarygodny sposób, że nie mieli żadnego wpływu na treść umowy, szczególnie w zakresie jej postanowień, które uznają za abuzywne. Z powyższego wynika zatem, że praktycznie swoboda powodów sprowadzała się do możliwości zawarcia lub odmowy zawarcia przedmiotowej umowy. Bank wykazał natomiast, że poinformował powodów jedynie o tym, że będą ponosić ryzyko kursowe związane z wahaniem kursów waluty, do której indeksowany jest kredyt, że ryzyko kursowe ma wpływ na wysokość zobowiązania względem banku, wynikającego z umowy o kredyt oraz na wysokość rat spłaty kredytu. W pierwszej kolejności Sąd meriti rozpoznał żądanie główne powodów, sprowadzające się do ustalenia nieistnienia stronami stosunku prawnego, z uwagi na nieważność umowy kredytu wynikającą z zawarcia w jej treści postanowień niedozwolonych w rozumieniu art. 385 1 § 1 k.c. , co miało dawać pozwanemu możliwość narzucenia sposobu ustalania wysokości kwoty podlegającej zwrotowi, a w konsekwencji i wysokości odsetek, a więc głównych świadczeń kredytobiorcy. W ocenie Sądu pierwszej instancji powołane przez powodów klauzule tj. § 2 ust. 2, § 7 ust. 1 umowy kredytu oraz § 8 ust. 3, § 9 ust. 4, § 10 ust. 4 i 5, § 11 ust. 4 i 5, § 12 ust. 3, § 13 ust. 4 Regulaminu, w rzeczywistości mogą zostać uznane za niedozwolone. Sąd odwołał się do treści art. 353 1 k.c. odnoszącego się do zasady swobody umów oraz art. 385 1 k.c. regulującego przesłanki uznania postanowień umownych za abuzywne. Sąd Okręgowy znaczył, że pozwany prowadzi działalność gospodarczą w zakresie czynności bankowych. Powodowie natomiast zawarli przedmiotową umowę jako osoby fizyczne celem nabycia nieruchomości. Co prawda w momencie zawarcia umowy powód prowadził działalność gospodarczą, jednak jego działalność nie dotyczy czynności bankowych i jest zarejestrowana na kredytowanej nieruchomości jedynie dla celów ewidencyjnych. Kredytowana nieruchomość zaspokaja potrzeby mieszkaniowe powodów. W świetle powyższego nie budziło wątpliwości Sądu meriti , że powodowie w niniejszej sprawie posiadają status konsumentów w rozumieniu art. 22 1 k.c. Powodowie wykazali, że wskazane klauzule nie zostały przez nich uzgodnione z bankiem, a ich rola w procesie zawierania umowy sprowadzała się w zasadzie do podjęcia decyzji o zawarciu lub odmowie zawarcia umowy przygotowanej uprzednio przez bank. Jednocześnie kwestionowane klauzule mogą uchodzić za niedozwolone, ponieważ przyznają wyłącznie bankowi prawo do dowolnego przerzucania na powodów odpowiedzialności za ryzyko związane ze wzrostem kursu waluty. Przede wszystkim konstrukcja indeksacji znajdująca się w umowie powoduje możliwość narzucenia przez bank wysokości kwoty podlegającej zwrotowi, a w konsekwencji i wysokości odsetek, a więc głównych świadczeń powodów. Ustalenie ich wysokości wiązało się bowiem z koniecznością odwołania się do kursu walut ustanawianych w wewnętrznej, dowolnej i nieznanej powodom tabeli kursów banku. Sąd Okręgowy wyjaśnił, że takie klauzule już od dawna wskazywane są jako abuzywne z uwagi na nieokreślony i nieobiektywny miernik, według którego następuje ostatecznie określenie wysokości zobowiązania kredytobiorcy, które jest niemożliwe do przewidzenia i obliczenia w chwili zawarcia umowy. Analizowane postanowienia umowy nie określały precyzyjnie rzeczywistej wysokości udzielonego kredytu, a także świadczeń kredytobiorcy, w sposób możliwy do ustalenia w oparciu o czynniki obiektywne, niezależne od kredytodawcy. W szczególności nie wskazano precyzyjnie, na podstawie jakich kryteriów bank ustala kurs wymiany waluty obcej zarówno w momencie uruchomienia kredytu, jak i spłaty poszczególnych rat. Jednocześnie Sąd zaznaczył, że nie ma znaczenia dla dokonywanej oceny to, w jaki sposób bank rzeczywiście ustalał kurs w trakcie wykonywania umowy i jaka była relacja kursu banku do kursu rynkowego. Są to okoliczności obojętne na gruncie art. 385 2 k.c. , jak również oceny możliwego naruszenia interesów konsumenta. Istotne jest jedynie, że postanowienia umowy dawały przedsiębiorcy nieograniczoną swobodę w wyznaczaniu kursu waluty, a w konsekwencji– wysokości zobowiązań konsumenta. Dalej Sąd Okręgowy wskazał, że kwota podlegająca zwrotowi na rzecz banku nie została dostatecznie i ściśle określona w umowie, nie odpowiada ona nominalnie kwocie wykorzystanego kredytu i nie zostały określone w sposób obiektywny zasady jej ustalenia. Sąd odwołał się do treści art. 69 ust. 1 ustawy Prawo bankowe i podkreślił, że wszelkie zapisy umowne dopuszczające dowolną waloryzację są sprzeczne z art. 69 ust. 1 ustawy Prawo bankowe w zw. z art. 358 1 § 2 i 5 k.c. i rażąco naruszają interesy konsumenta. Sąd dalej jeszcze raz podkreślił, że abuzywność zapisów powinno się badać na moment zawierania umowy przez konsumenta z przedsiębiorcą a zatem w takiej sytuacji nie ma znaczenia, jakie zmiany w ustawodawstwie wprowadzano po zawarciu przedmiotowej umowy (wejście w życie w 2011 roku tzw. „ustawy antyspreadowej”), jak również w jaki sposób przedsiębiorca wykonywał umowę, w tym jakie zmiany w treści stosunku prawnego między stronami były wprowadzane po zawarciu umowy. Sąd zaznaczył również, że na etapie zawierania umowy powodowie nie zostali pouczeni i poinformowani przez pozwanego o tym, że mogli zdecydować od samego początku o spłacie rat w walucie CHF. Należy zatem postawić również zarzut co do spełnienia obowiązku informacyjnego po stronie banku w sposób należyty, bowiem powodom przedstawiona została jedna oferta kredytu z obowiązkiem spłaty w walucie polskiej. W ocenie Sądu pierwszej instancji z uwagi na uznanie przez Sąd abuzywności klauzul indeksacyjnych, konieczne stało się dokonanie analizy ewentualnych skutków prawnych, do których prowadziłoby wyeliminowanie ich z umowy stron. Zgodnie z treścią art. 385 1 § 1 zd. pierwsze k.c. , postanowienia te nie wiązałyby powodów i to od momentu zawarcia umowy kredytowej. Powyższe rozstrzygnięcie powoduje, że postanowienia te stają się bezskuteczne wobec powodów, lecz jednocześnie powoduje to powstanie pewnego rodzaju „luki” w stosunku prawnym. Sąd wyjaśnił, że w orzecznictwie sądów krajowych wielokrotnie potwierdzano, iż w polskim porządku prawnym nie istnieją przepisy o charakterze deklaratywnym, którymi można by w ten sposób „zapełnić” niejako powstałe braki w umowie. W ocenie Sądu Okręgowego utrzymanie umowy w pozostałym zakresie (tzw. „odfrankowienie” kredytu) również nie jest możliwe, albowiem uczyniłoby to umowę niemożliwą do wykonania. Sąd odwołał się do wyroku TSUE z dnia 3 października 2019 roku (w sprawie C-260-18) i wyjaśnił, że sąd krajowy nie jest również władny uzupełniać powstałej wobec uznania za bezskuteczne niektórych z postanowień umowy luki poprzez odwołanie się do kursu średniego NBP. Dalej Sąd meriti odwołał się do treści art. 69 ust. 2 pkt 4a ustawy Prawo bankowe i podkreślił, że nieprecyzyjne i dowolne odwołanie się do bliżej nieznanej tabeli kursów sporządzanej na wewnętrzne potrzeby przez bank narusza wskazany przepis. Szczególnie istotne jest to, że powodowie nie wiedzieli i nie mogli wiedzieć według jakiego kursu ostatecznie zostanie przeliczona ich rata, w rzeczywistości z każdym kolejnym miesiącem powodowie nie wiedzieli więc ile wyniesie rata, którą zobowiązani będą uiścić. Naruszenie więc przez bank art. 69 ust. 1 ustawy Prawo bankowe jest więc zdaniem Sądu Okręgowego oczywiste azZe względu na wyeliminowanie abuzywnych klauzul waloryzacyjnych z umowy, sprzeczność umowy z przepisem art. 69 ust. 2 pkt 4a ustawy Prawo bankowe tylko się pogłębia, albowiem brak jest wówczas jakiegokolwiek obiektywnego miernika według którego można przeliczyć kurs walut. Powoduje to w efekcie nieważność całej umowy kredytowej – zgodnie z treścią art. 58 k.c. Zdaniem Sądu pierwszej instancji umowę należy ocenić jako sprzeczną z zasadami współżycia społecznego i dobrymi obyczajami także i z tej przyczyny, że w dniu zawarcia umowy powodowie obejmowali swoją świadomością możliwość kilkuprocentowej zwyżki i jej skutki. Taka świadomość ryzyka nie obejmuje, w ocenie Sądu, świadomego ryzyka uwolnienia kursu waluty przez kraj emisji i w efekcie zwyżki kursu o 100%. W ocenie Sądu Okręgowego to na pracownikach banku, jako profesjonalistach, spoczywał obowiązek wyczerpującego wyjaśnienia konsumentowi skutków takich zdarzeń, istoty gwarantowania waluty przez kraj emisji i możliwych skutków jej uwolnienia, w celu uzyskania pełnego obrazu ryzyka i możliwości jego rozważenia. Ponadto, o sprzeczności umowy z zasadami współżycia społecznego, w powiązaniu z powyższymi rozważaniami, świadczy także fakt, że w przypadku tak znacznego, niemożliwego do przewidzenia wzrostu kursu waluty, cały ciężar tego zdarzenia został przerzucony na kredytobiorców. Bank natomiast, który udzielił powodom kredytu następnie pozyskiwał do swojej dyspozycji z tytułu rat środki znacznie wyższe, niż zaangażował, w związku z niemal podwojonym kursem franka szwajcarskiego – tak dalece niewspółmierne do środków wydatkowanych i rozsądnych zysków, że skutek ten czyni ważność umowy niemożliwą do obrony. Sąd dalej podkreślił, że nie budzi jego wątpliwości fakt, iż zasadniczą przyczyną wystąpienia przez powodów z pozwem w niniejszej sprawie jest to, że w okresie po zawarciu umowy nastąpił znaczący wzrost kursu CHF, który spowodował poważny wzrost wysokości ich zobowiązań wobec banku. W tym kontekście dla oceny zasadności żądań powodów miało zatem znaczenie również to, czy zostali oni w sposób należyty pouczeni przez pozwany bank o wszystkich ewentualnych konsekwencjach zawarcia umowy indeksowanej kursem CHF. Bezsporne w ocenie Sądu jest to, że powodowie złożyli oświadczenia, że zapoznali się z informacją o tym, iż zaciągając zobowiązanie w walucie obcej kredytobiorcy narażeni są na ryzyko zmiany kursów walutowych. Występowanie ryzyka walutowego sprawia, że zarówno rata spłaty, jak i wysokość zadłużenia tytułem zaciągniętego kredytu przeliczona na PLN na dany dzień podlega ciągłym wahaniom, w zależności od aktualnego kursu waluty. Pozwany wskazał, że z wyżej wymienionych powodów warto rozważyć zaciągnięcie długoterminowego kredytu w PLN jako korzystną alternatywę w stosunku do kredytów walutowych, które mimo atrakcyjnych aktualnie warunków cenowych w długim okresie mogą okazać się droższe na skutek wzrostu kursów walutowych. Bank zaznaczył również, że zarówno w przypadku kredytów złotowych, jak i walutowych, oprocentowanych w oparciu o zmienną stopę procentową, kredytobiorca ponosi ryzyko zmian stóp procentowych. Bank wskazał, że ryzyko zmiany stóp procentowych oznacza, że w przypadku wzrostu poziomu stopy referencyjnej wyższe będzie oprocentowanie kredytu i wzrośnie wówczas wysokość miesięcznej raty kapitałowo-odsetkowej. Bank podkreślił również, że dwa w/w czynniki – zmienność kursów walutowych oraz wahania stóp procentowych powodują, że rzeczywiste koszty obsługi długu mogą okazać się znacząco wyższe od wcześniej założonych. Powodowie oświadczyli, że zapoznali się z w/w informacjami. Zdaniem Sądu Okręgowego pozornie treść oświadczeń powodów nie budzi wątpliwości co do zakresu ich wiedzy o ryzyku związanym z zawarciem umowy. Jednak dla oceny faktycznej ich wiedzy i świadomości ryzyka konieczna jest nie tylko analiza literalnego brzmienia oświadczeń, ale również okoliczności towarzyszących ich złożeniu. Z wiarygodnych w tym zakresie zeznań powodów wynika, że oferta kredytu w CHF została przedstawiona im przez pracownika banku jako korzystna i bezpieczna z uwagi na stabilność waluty. Doradca kredytowy banku zapewniał o ryzyku kursowym w zakresie kilku, kilkunastu groszy, przedstawił symulację zmiany kursu waluty CHF z okresu 12 miesięcy. Bez wątpienia powodowie nie mają doświadczenia w zakresie instrumentów finansowych, działali w zaufaniu do pracowników banku. Powodowie nie byli świadomi, że może dojść do gwałtownego wzrostu kursu CHF o 100% oraz, że obciąża ich nieograniczone ryzyko kursowe. Zdaniem Sądu stwierdzić zatem należy, że pracownicy banku nie mówili o zagrożeniach związanych z zaciągnięciem kredytu w CHF. W ocenie Sądu meriti takie przedstawienie niebezpieczeństw związanych z zawarciem umowy indeksowanej do CHF spowodowało, że powodowie podpisując w/w oświadczenie faktycznie nie mieli świadomości, iż całe nieograniczone niczym ryzyko wzrostu kursu CHF w okresie 45 lat, na jaki zawarta została umowa, obciąża ich jako kredytobiorców. W ocenie Sądu Okręgowego bank jako profesjonalista dysponujący specjalistami z dziedziny finansów i mający dostęp do danych dotyczących historycznych zmian kursów walut powinien powodom, jako konsumentom, przedstawić w sposób jasny skalę ryzyka związanego z zawieraniem długoterminowej umowy kredytu, w której wysokość zadłużenia uzależniona jest od wahań waluty obcej. Tylko takie przedstawienie ewentualnego ryzyka, z wyraźnym zastrzeżeniem, że ewentualny wzrost CHF nie jest niczym ograniczony i że wszelkie tego konsekwencje ponosić będą powodowie, można uznać za rzetelną informację umożliwiającą konsumentowi podjęcie świadomej decyzji. Powodowie traktowali bank jako instytucję godną zaufania i opierając się na informacjach, jakie uzyskali przed zawarciem umowy podjęli swoją decyzję. Rzetelne przedstawienie ryzyka związanego z zawarciem tego rodzaju umowy mogłoby mieć zasadniczy wpływ na to, czy powodowie w ogóle zawarliby przedmiotową umowę. Powyższe okoliczności wskazują na to, że brak należytej informacji o nieograniczonym ryzyku kursowym stanowił naruszenie zasad współżycia społecznego, takich jak zasada uczciwości i rzetelności w obrocie gospodarczym. Żaden z zapisów umowy nie wskazywał, na wypadek ziszczenia się tego nieograniczonego ryzyka kursowego, na mechanizmy rozłożenia tego ryzyka na obie strony stosunku umownego, pozostawiając je w całości po stronie konsumenta, jako słabszej strony umowy, co także czyni umowę sprzeczną z zasadami współżycia społecznego. Sąd odwołał się do treści art. 58 § 1 i 2 k.c. i podkreślił, że również zawarcie w jej treści wskazanych wcześniej klauzul niedozwolonych powoduje jej nieważność. Zaznaczył, że warunkiem zawarcia umowy w 2008 roku było zastosowanie w jej treści zakwestionowanych w toku procesu w niniejszej sprawie postanowień umownych, tak więc nie jest możliwe uznanie, iż umowa ta jest ważna po wyeliminowaniu z jej treści tych postanowień. Zmiana taka całkowicie zmieniłaby treść i warunki umowy. Mając powyższe okoliczności na względzie Sąd Okręgowy doszedł do przekonania, że żądanie powodów dotyczące ustalenia nieistnienia stosunku prawnego kredytu wynikającego z umowy kredytu nr (...) z 5 sierpnia 2008 roku z uwagi na jej nieważność jest zasadne. Uznając, że przywołane przez powodów klauzule w rzeczywistości są abuzywne, bezskuteczne i nie wiążą powodów, umowa jako sprzeczna z przepisami prawa jest nieważna na podstawie art. 58 k.c. , a bez wyeliminowanych postanowień jej wykonanie nie jest możliwe. Powodowie mają przy tym interes prawny określony w treści art. 189 k.p.c. w ustaleniu nieistnienia stosunku prawnego, gdyż takie ustalenie rozstrzyga ostatecznie o ich prawach i obowiązkach, które wynikają z istniejącego stosunku zobowiązaniowego. Ustalenie nieważności umowy ma ten skutek, że strony nie są nią związane i od początku nie były. Są więc zobowiązane zwrócić sobie wzajemnie to, co już świadczyły na rzecz drugiej strony umowy wzajemnej. W zakresie roszczenia o zapłatę Sąd Okręgowy odwołał się do treści art. 405 k.c. i art. 410 § 1 k.c. oraz wyrażonej w orzecznictwie tzw. teorii dwóch kondykcji, zgodnie z którą w przypadku następczej nieważności umowy (jak w niniejszej sprawie) po obu jej stronach występują dwa niezależne od siebie roszczenia o zwrot świadczeń nienależnie spełnionych. Z tych też względów zasadne było roszczenie główne o zapłatę obejmujące sumę wpłat powodów na rzecz banku w okresie od 12 września 2008 roku do 12 sierpnia 2021 roku w łącznej kwocie 161.474,38 zł. Sąd Okręgowy nie podzielił przy tym podniesionego przez stronę pozwaną zarzutu przedawnienia roszczenia oraz zarzutu, że roszczenia powodów naruszają zasady współżycia społecznego ( art. 5 k.c. ). Mając powyższe na uwadze Sąd na podstawie art. 410 § 1 k.c. w zw. z art. 405 k.c. w zw. z art. 385 1 § 1 k.c. i art. 58 k.c. zasądził od pozwanego na rzecz powodów łącznie kwotę 161.474,38 zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od 12 września 2021 roku do dnia zapłaty. O odsetkach Sąd orzekł na podstawie art. 481 k.c. zgodnie z żądaniem pozwu w tym zakresie. Sąd na podstawie art. 189 k.p.c. w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 69 ust. 1 ustawy - Prawo bankowe w zw. z art. 385 ( 1) § 1 k.c. ustalił nieistnienie pomiędzy stronami stosunku prawnego kredytu wynikającego z umowy kredytu nr (...) z 5 sierpnia 2008 roku. O kosztach procesu Sąd orzekł na podstawie art. 98 § 1 i 1 1 k.p.c. , obciążając pozwanego- jako stronę przegrywającą proces- kosztami postępowania poniesionymi przez powodów. Apelację od powyższego wyroku wniosła strona pozwana, zaskarżając go w całości. Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła: 1. naruszenie przepisów prawa procesowego mające istotny wpływ na rozstrzygnięcie, tj.: a) art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 227 i 232 k.p.c. oraz w zw. z art. 6 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks cywilny poprzez przekroczenie przez Sąd I instancji granic swobodnej oceny dowodów, dokonanie oceny dowodów z naruszeniem zasad doświadczenia życiowego i powszechnie przyjętymi regułami logiki, w sposób nieobiektywny, wybiórczy oraz jawnie ignorujący dopuszczone przez Sąd dokumenty, a zatem z góry ukierunkowanej na wykazanie obranych tez, co skutkowało przyjęciem za udowodnione okoliczności nie znajdujących potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym, tj.: - błędne ustalenie, że Powód nie został odpowiednio poinformowany o ryzykach związanych z zaciągnięciem kredytu indeksowanego do waluty obcej, podczas gdy z materiału dowodowego zgromadzonego w aktach sprawy (w szczególności z Informacji dla wnioskodawców ubiegających się o produkty hipoteczne indeksowane kursem waluty obcej, oparte na zmiennej stopie procentowej, dalej: „Informacja o ryzyku"), wynika, iż: a)Powód był informowany o ryzykach związanych z zaciągnięciem kredytu indeksowanego do CHF, akceptował je, a także nie sygnalizował żadnych wątpliwości przedstawicielom Banku w tym zakresie, b)dokument „Informacja o Ryzyku” Powód otrzymał w toku procedury kredytowej zainicjowanej Wnioskiem Kredytowym, a zatem Powód miał możliwość wnikliwej analizy informacji w tym dokumencie zawartych; c)dokument Informacja o ryzyku został stworzony z uwagi na obowiązującą w dniu zawierania Umowy kredytowej Rekomendację S, która w sposób szczegółowy formułowała wymogi dotyczące pouczeń konsumentów odnośnie kredytów indeksowanych do waluty CHF - z tego powodu w Informacji o ryzyku znalazło się np. tabelaryczne przedstawienie wpływu zmian kursu CHF na zobowiązania Powoda - Pozwany zastosował w Całości wszystkie wymogi wskazane w Rekomendacji S, a także zgodnie ze stanowiskiem KNF, zatem informacja o ryzyku walutowym przekazana Powodowi była rzetelna i pełna, skoro do przekazania takich informacji Bank był zobowiązany na podstawie Rekomendacji S, d)Powodowi została przedstawiona symulacja zmian kursu CHF, co wynika wprost z treści Informacji o ryzyku, który to dokument nie był kwestionowany przez Powódkę (w załącznikach do tego dokumentu została wymieniona symulacja zmian kursu CHF); e)Całkowite pominięcie okoliczności, że Powód w swoich zeznaniach na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2022 roku potwierdził, że pracownik Pozwanego wytłumaczył wszystko co wiąże się z ryzykiem kursowym (00:07:34), - błędne ustalenie, że kwestionowane przez Powoda postanowienia umowne nie zostały indywidualnie z Powodem uzgodnione, które to ustalenie Sąd I instancji wywiódł wyłącznie na podstawie tego, że Pozwany przedstawił Powodowi wzór umowy, podczas gdy z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, iż: a) Powód mógł negocjować postanowienia Umowy Kredytu i to wyłącznie od jego decyzji zależało czy podejmie próbę negocjacji, a co potwierdzały chociażby złożone w sprawie na piśmie zeznania świadka A. P. , b) Powód otrzymał ofertę kredytu w PLN, która jednak została przez Powoda odrzucona (okoliczność ta wynika m.in. z oświadczenia Powoda złożonego przy podpisaniu Informacji o ryzyku), c)Powód sam w swoich zeznaniach przyznał, że miał zdolność do kredytu w PLN, jednak zrezygnował z niego z uwagi na niższą ratę w przypadku zaciągnięcia kredytu indeksowanego do waluty obcej, d)sam Powód we Wniosku Kredytowym określił spośród kilku możliwości walutę kredytu jako CHF (a zatem to Powód wykluczył udzielenie kredytu w PLN i w ten sposób doszło do indywidualnego uzgodnienia waluty kredytu jako CHF); e) Pozwany wykazał, że w latach 2005 - 2008 inni kredytobiorcy zawierali umowy takie jak Powód, ale od początku spłacane bezpośrednio w CHF (dowód: Załącznik nr (...) do odpowiedzi na pozew), jak i wykazał zapewnienie kredytobiorcy dostępu do aplikacji do negocjacji (Załącznik nr (...) do odpowiedzi na pozew), co świadczy o zapewnianiu przez Pozwanego realnej możliwości negocjacji sposobu spłaty kredytu, w tym kursów CHF (poprzez możliwość ustalenia, że spłata odbędzie się z pominięciem Tabeli Kursów Banku), f) a nadto - świadek A. P. , w swoich zeznaniach pisemnych, których rola została w umniejszona przez Sąd I instancji, jasno wskazał, iż zakres negocjowania warunków Umowy Kredytu nie podlegał ograniczeniom formalnym (dowód: zeznania świadków na piśmie), zatem brak złożenia wniosku negocjacyjnego przez Powoda w zakresie kwestionowanych aktualnie klauzul był jego wyłączna decyzja, a tym samym brak jest jakichkolwiek podstaw aby przerzucać na Bank negatywne konsekwencje działań Powoda, w szczególności gdy świadek także wskazała, że Powód od chwili zawarcia Umowy Kredytu mógł spłacać kredyt bezpośrednio w walucie obcej lub dokonać darmowego przewalutowania, g) Całkowite zignorowanie treści zeznań świadków w zakresie w jakim -potwierdzili że kredytobiorca zawsze miał możliwość negocjowania umowy oraz nie było zakresu wyłączającego z takiej możliwości, - bezzasadne przyjęcie, że ustalając kursy publikowane w Tabeli Kursów Walut Obcych Banku (...) SA (dalej: „Tabela Kursów") Pozwany miał możliwość dowolnego kształtowania wysokości zobowiązań Powoda, podczas gdy w rzeczywistości: a) Pozwany przedstawił dowody potwierdzające, że kursy z Tabeli Kursów ustalane były w oparciu o obiektywne, niezależne od Banku dane (m.in. system Thomson Reuters), b) Bank w chwili zawierania Umowy Kredytowej, jak i na etapie jej dalszej realizacji status posiadał status Dealera Rynku Pieniężnego Narodowego Banku Polskiego, co oznacza, że to na podstawie kwotowań kursów Banku swoje kursy ustalał do maja 2017 roku Narodowy Bank Polski, c) Począwszy od 8 maja 2017 roku NBP ustala kursy w sposób zasadniczo tożsamy z tym, jaki od kilkunastu lat stosuje Bank, tj. poprzez odwołanie do danych publikowanych przez niezależne, międzynarodowe serwisy (Reuters, Bloomberg), co jednoznacznie potwierdza, że sposób konstruowania przez Bank Tabeli Kursów jest uzasadniony, powszechnie stosowany i obiektywny, - błędne ustalenie, jakoby rozkład ryzyk między stronami był asymetryczny (że Bank przerzucił ryzyko walutowe na Powoda), w sytuacji gdy: a) Pozwanego obciążał prawny obowiązek zabezpieczenia tych ryzyk, nadto świadek K. M. został powołany w celu ustalenia, iż Bank również ponosi w znacznym stopniu ryzyka związane z udzieleniem kredytu w walucie obcej, a także, że Bank nie jest beneficjentem wzrostu kursu waluty (załącznik nr (...) do odpowiedzi na pozew), b) Świadek J. C. został powołany w celu ustalenia, iż Pozwany płacił odsetki od pożyczonych franków szwajcarskich wyliczone zgodnie ze stawką LIBOR oraz że w momencie uruchomienia kredytu powstawało po stronie Pozwanego ryzyko związane z kursem walutowym, zaś fakt zabezpieczenia się banku przed ryzykiem nie wpływa na ryzyko klienta, (załącznik nr (...) do odpowiedzi na pozew), - pominięcie, iż faktem notoryjnym były istotne wahania kursu CHF/PLN w okresie 2004- 2008 r. (przekraczające 50% od 2,00zł - 3,30 zł); nie znajduje zatem logicznego uzasadnienia przyjęcie, jakoby Powód nie był świadomy zmienności kursu CHF i obarczenia dodatkowo w tym zakresie Pozwanego, a przede wszystkim daniu wiary twierdzeniom Powoda, jakoby w tym okresie kurs CHF był stabilny i wskazane wahania nie zwracały uwagi Powoda; -błędne ustalenie, że w aktach sprawy nie ma żadnego dowodu dotyczącego wskazania, w jaki dokładnie sposób ustalane są przez Pozwanego kursy wymiany walut, podczas gdy zgodny z zasadami rynkowymi sposób ustalania wskazanych kursów wyjaśnił świadek K. M. i nie było możliwości, aby kursy Banku mogły w jakikolwiek sposób odbiegać od realiów rynkowych, a w związku z czym nie mogły mieć arbitralnego i prowadzącego do abuzywności postanowień z nimi związanych charakteru, które to zeznania zostały bezpodstawnie zignorowane; - błędne ustalenie, iż w niniejszej sprawie zostały naruszone interesy Powoda, podczas gdy z dokumentu załączonego do odpowiedzi na pozew - Symulacja kredytu (załącznik nr (...) do odpowiedzi na pozew), gdyby Powód zaciągnął kredyt złotówkowy zamiast kredytu indeksowanego do CHF, to poniósłby ponad dwukrotnie większe koszty odsetek od kredytu, niż w przypadku Umowy Kredytu jaka łączy strony postępowania, a zatem Powód wciąż znajduje się w korzystniejszym położeniu,-pomimo wzrostu kursu waluty indeksacji, - błędne ustalenie, że fakt prowadzenia przez Powoda D. S. działalności gospodarczej w nieruchomości kredytowanej Umową Kredytu nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, przy jednoczesnym pominięciu wniosku Pozwanego o zobowiązanie Powoda do przedłożenia ksiąg rachunkowych, z których wynikałby fakt czy Powód koszty finansowania i utrzymania nieruchomości rozliczał w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, w sytuacji gdy ewentualne rozliczanie wydatków ponoszonych na nieruchomość świadczyłoby wprost o braku statusu konsumenta powoda w niniejszej sprawie; b) art. 227 k.p.c. , art. 235 2 § 1 pkt 2 k.p.c. oraz art. 278 § 1 k.p.c. poprzez bezpodstawne pominięcie przez Sąd I instancji wniosku Pozwanego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego (zastrzeżenie złożone na rozprawie z dnia 19 kwietnia 2022 roku), podczas gdy strona pozwana szczegółowo wskazała istotne dla sprawy okoliczności, które ten dowód miał wyjaśnić w odpowiedzi na pozew; konsekwencją tego naruszenia przepisów postępowania jest oparcie rozstrzygnięcia o niepełny materiał dowodowy, uniemożliwiający odtworzenie rzeczywistego stanu faktycznego sprawy oraz charakteru stosunku prawnego łączącego strony, w sytuacji gdy nawet w razie stwierdzenia abuzywności § 2 ust. 2 i § 7 ust. 1 Umowy Kredytu uzasadnione było przyjęcie możliwości zastosowania w tym zakresie kursu średniego NBP (na podstawie przepisu o charakterze dyspozytywnym), zaś Pozwany wnioskował m.in. o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w zakresie mającym wykazać nadpłatę lub niedopłatę kredytu przez Powoda w takiej sytuacji; c) art. 227 k.p.c. , art. 235 2 § 2 k.p.c. poprzez nierozpoznanie wniosku Pozwanego o zobowiązanie Powoda do przedłożenia ksiąg rachunkowo-podatkowych za okres od dnia zawarcia Umowy kredytu, celem wykazania braku statusu konsumenta po stronie powodowej i w konsekwencji poczynienie ustaleń w tym zakresie na podstawie niepełnego materiału dowodowego (wniosek złożony w odpowiedzi na pozew); d) art. 299 k.p.c. poprzez oparcie orzeczenia w zasadniczych aspektach wyłącznie na podstawie zeznań Powoda, brak dokonania oceny wiarygodności tych zeznań oraz uznanie tych zeznań za w pełni wiarygodne, pomimo ich sprzeczności ze zgromadzonymi w sprawie dowodami z dokumentów, a także zignorowanie, że są to zeznania strony procesu, której w oczywisty sposób zależało na uzyskaniu korzystnego dla siebie orzeczenia. 2. Naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.: a) art. 69 ust. 1 i 2 w zw. z art. 111 ust. 1 pkt 4 Prawa bankowego , art. 358 1 § 2 k.c. , art. 65 § 1i 2 k.c. oraz art. 58 § 1 i 3 k.c. , poprzez ich błędną wykładnię skutkującą uznaniem, że Umowa Kredytu jest nieważna, podczas gdy: - świadczenia Pozwanego oraz Powoda wynikające z Umowy Kredytu były jasno i precyzyjnie określone w Umowie Kredytu - w PLN - strony uzgodniły przy tym jasno zasady przeliczenia tej wartości na CHF; - kwestia wysokości salda zadłużenia Powoda w CHF nigdy nie była między stronami wątpliwa, strony umowy znały wysokość świadczeń wzajemnych oraz zasady ich ustalenia; - Pozwany nie miał nawet teoretycznej możliwości arbitralnego ustalania kursów w publikowanych przez siebie Tabelach Kursowych, zaś kurs z Tabeli Kursów, który został zastosowany do indeksacji kredytu Powoda, jak również kursy z Tabeli Kursów zastosowane do przeliczenia rat kredytu z CHF na PLN, miały zawsze charakter rynkowy (czyli nie godziły w interes konsumenta) i obiektywny, tj. nie mogły być i nie były dowolnie kreowane przez Bank; dodatkowo stosowanie kursów z tabel publikowanych przez Bank znajduje ustawowe umocowanie, a także nie jest sprzeczne z Dyrektywa 93/13; - zastosowanie do indeksacji kwoty kredytu kursu kupna z Tabeli Kursów z dnia uruchomienia kredytu było rozwiązaniem ekonomicznie uzasadnionym, odpowiadającym naturze zobowiązania i akceptowanym przez Powoda - zarówno przed indeksacją, jak również po jej wykonaniu; - zastosowanie do przeliczenia rat kredytu na PLN kursu sprzedaży CHF z Tabeli Kursów z dnia płatności poszczególnych rat było rozwiązaniem nie tylko uzasadnionym ekonomicznie i prawnie, ale również świadomie wybranym przez Powoda, który w każdej chwili mógł rozpocząć spłatę kredytu bezpośrednio w walucie obcej, zatem to Powód, a nie Pozwany posiadał swobodę w zakresie wyboru sposobu spłaty rat kredytu; - zastosowanie do przeliczenia rat kredytu na PLN kursu sprzedaży z Tabeli Kursów z dnia płatności poszczególnych rat było rozwiązaniem nie tylko uzasadnionym ekonomicznie i prawnie, ale również świadomie wybranym przez Powoda, który w każdej chwili mógł rozpocząć spłatę kredytu bezpośrednio w walucie obcej, zatem to Powód, a nie Pozwany posiadał swobodę w zakresie wyboru sposobu spłaty rat kredytu; b) art. 58 § 2 k.c. , art. 385 1 § 1 i § 2 k.c. , art. 385 2 k.c. w zw. z art. 6 ust. 1 Dyrektywy 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 roku w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich oraz § 8 ust. 4 Regulaminu Kredytowania poprzez ich niewłaściwą wykładnię polegającą na uznaniu, że postanowienia zawarte w § 2 ust. 2 oraz § 7 ust. 1 Umowy Kredytu, a nadto rozkład ryzyka wzrostu kursu waluty kredytu oraz stosowanie kursu kupna i sprzedaży przez Bank są abuzywne, podczas gdy: - uwzględniając wyłączenie stosowania przepisów Dyrektywy 93/13, wynikające z art. 7 ust. 1 tego aktu prawnego dotyczące postanowień umownych odzwierciedlających przepisy obowiązującego prawa, a niewątpliwie postanowienia Umowy Kredytu odpowiadają wymogom określonym w Prawie Bankowym , należy uznać, iż sporne pomiędzy stronami postanowienia w ogóle nie powinny podlegać badaniu pod kątem ich niedozwolonego charakteru: - nie wystąpiły przesłanki umożliwiające taką kwalifikację tych klauzul, albowiem klauzule te zostały indywidualnie uzgodnione z konsumentem, jako postanowienie określające główne świadczenie były one sformułowane jasnym i przejrzystym językiem i w jednoznaczny sposób, a także nie naruszają jego interesów (w żadnym stopniu - tym bardziej nie naruszają ich w sposób rażący) oraz nie godzą w dobre obyczaje; - nie sposób uznać ich za abuzywne zważywszy na zagwarantowane Powodowi uprawnienie do spłaty kredytu bezpośrednio w CHF (§ 8 ust. 4 Regulaminu Kredytowania, zgodnie z którym „W przypadku kredytu indeksowanego kursem waluty obcej Kredytobiorca może zastrzec w umowie kredytu, iż Bank będzie pobierał ratę spłaty z rachunku w walucie, do jakiej kredyt jest indeksowany, o ile ten rachunek jest dostępny w aktualnej ofercie Banku"), które to uprawnienie „równoważyło" potencjalnie abuzywne uprawnienie Pozwanego do ustalenia wartość CHF wg Tabeli Kursowych Banku; - bezpodstawne dokonanie oceny abuzywności mechanizmu indeksacji poprzez pryzmat tego, że w praktyce ryzyko walutowe ziściło się, kiedy zgodnie z art. 385 2 k.c. okoliczności te nie mają znaczenia, skoro zarzut abuzywności bada się wg treści zobowiązania na dzień zawarcia umowy; c) art. 385 1 § 1 k.c. w zw. z art. 22 1 k.c. poprzez nieprawidłowe uznanie, że Powód posiada w niniejszej sprawie status konsumentów sytuacji gdy Powód D. S. na kredytowanej nieruchomości prowadzi działalność gospodarczą, a jednocześnie Powód nie przedstawił dowodu przeciwnego jakoby nieruchomość została zakupiona wyłącznie w celu zaspokojenia podstawowych potrzeb życiowych i mieszkaniowych; d) art. 4 w zw. z art. 1 ust. 1 lit. a) i lit. b) ustawy z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy — Prawo bankowe oraz niektórych innych ustaww zw. z art. 316 § 1 k.p.c. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na zignorowaniu wniosków płynących ze skutków wprowadzenia Ustawy Antyspredowej w zakresie, w jakim prawidłowym powinno być uznanie, iż w ten sposób, bez względu na § 8 ust. 4 Regulaminu, ostatecznie wyeliminowana została jakakolwiek abuzywność postanowień Umowy Kredytu (z zastrzeżeniem, iż Pozwany umożliwiał Powodowi spłatę kredytu bezpośrednio w CHF od samego początku); e) art. 385 1 § 2 k.c. w zw. z art. 65 § 1 i 2 k.c. , 354 § 1 k.c. i w zw. z art. 6 ust. 1 Dyrektywy 93/13 poprzez ich błędną wykładnię skutkującą zaniechaniem ustalenia przez Sąd I instancji treści stosunku zobowiązaniowego obowiązującego między stronami po wyeliminowaniu z Umowy Kredytu postanowień niedozwolonych (przy założeniu niekorzystnej dla Pozwanego interpretacji, zgodnie z którą takie postanowienia znajdują się w Umowie Kredytu) i ograniczeniu się przez Sąd I instancji jedynie do ustaleń negatywnych (tj. jakie postanowienia nie obowiązują), bez dokonania wykładni treści Umowy Kredytu w części pozostałej w mocy, co ostatecznie doprowadziło Sąd do konstatacji o konieczności unieważnienia całej Umowy Kredytu, podczas gdy właściwym rozwiązaniem powinno być ustalenie przez Sąd, w oparciu o przepisy dyspozytywne, według jakich kursów mają zostać zrealizowane rozliczenia pomiędzy stronami lub ustalenie, że w takim wypadku Powód jest zobowiązany spłacać kredyt bezpośrednio we franku szwajcarskim; a ewentualnie f) art. 385 1 § 2 k.c. w zw. z art. 65 § 1 i 2 k.c. oraz art. 358 § 2 i § 3 k.c. i w zw. z art. 6 ust. 1 Dyrektywy 93/13 poprzez ich błędną wykładnię skutkującą zaniechaniem zastosowania przez Sąd I instancji do rozliczeń z tytułu Umowy Kredytu (przy założeniu niekorzystnej dla Pozwanego interpretacji, zgodnie z którą odesłanie do Tabeli Kursów zostanie uznane za bezskuteczne) kursu średniego NBP i to również w odniesieniu do zobowiązań, które powstały przed wejściem w życie art. 358 § 2 k.c. w jego aktualnym brzmieniu (zgodnie z motywem 59 wyroku TSUE z dn. 26.03.2019 w połączonych sprawach C-70/17 i C-179/17); a ewentualnie g) art. 385 1 § 2 k.c. w zw. z art. 65 § 1 i 2 k.c. oraz art. 24 i 32 Ustawy o Narodowym Banku Polskim w zw. z uchwałą nr 47/2007 Zarządu NBP z dnia 18.12.2007 r. zmieniającą uchwałę 51/2002 Zarządu NBP z dnia 23.09.2002 r. (Dz. Urz. NBP Nr 14, poz. 39 i Nr 20, poz. 51, z 2004 r. Nr 2, poz. 3 oraz z 2007 r. Nr 1, poz. 2 i Dz.Urz.NBP.2007.18.35) i w zw. z art. 6 ust. 1 Dyrektywy 93/13 poprzez ich błędną wykładnię skutkującą uznaniem, iż przepis art. 24 Ustawy o NBP nie stanowi przepisu dyspozytywnego, który mógłby być zastosowany przez Sąd I instancji do rozliczeń z tytułu Umowy Kredytu (przy założeniu niekorzystnej dla Pozwanego interpretacji, zgodnie z którą odesłanie do Tabeli Kursów zostanie uznane za bezskuteczne), podczas gdy wskazany przepis ma charakter dyspozytywny, a przy tym wskazujące właściwy kurs do przeliczeń zobowiązań przy wypłacie kredytu przez Pozwanego i przy spłacie kredytu przez Powoda; h) art. 189 k.p.c. przez jego nieprawidłowe zastosowanie i błędne uznanie, że Powód posiada interes prawny do wytoczenia powództwa o ustalenie nieistnienia stosunku prawnego w sytuacji,gdy orzeczenie w tym zakresie nie kończy sporu stron opartego na konieczności dokonania wzajemnych rozliczeń; i) art. 405 k.c. w zw. z art. 410 § 2 k.c. , art. 411 pkt. 1 i 4 k.c. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na zakwalifikowaniu świadczeń spełnionych przez Powoda z tytułu spłaty rat kredytu j ako nienależnych, pomimo tego, iż: - świadczenie Powoda znajduje podstawę w łączącej strony Umowie Kredytu, - Powód zrealizował cel wskazany w Umowie Kredytu, Powód świadomie i dobrowolne spełniał nienależne (jego zdaniem) świadczenie, godząc się tym samym ze swoim zubożeniem; j) art. 118 k.c. wzw. z art. 120 k.c. i art. 455 k.c. oraz wzw. z art. 405 k.c. i art. 410 k.c. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji błędne uznanie, że roszczenie dochodzone przez Powoda przedawnia się z okresem 10 letnim i w rezultacie nieuwzględnienie zarzutu 3 letniego terminu przedawnienia roszczeń Powoda i nieoddalenie w tym zakresie żądania pozwu; k) art. 481 § 1 k.c. w zw. z art. 455 k.c. poprzez bezzasadne zasądzenie ustawowych odsetek za opóźnienie od dnia 12 września 2021 roku, podczas gdy odsetki mogły być zasądzone najwcześniej po wyrażeniu przez Powoda świadomego oświadczenia o woli unieważnienia umowy zawartej z przedsiębiorcą, a co mogło nastąpić najwcześniej dopiero po pouczeniu Powoda o skutkach uznania Umowy Kredytu za nieważną, a co nastąpiło 19 kwietnia 2022 roku na rozprawie; Na podstawie art. 380 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. , art. 278 § 1 k.p.c. i art. 162 k.p.c. skarżący wniósł o zmianę postanowienia dowodowego w zakresie pominięcia wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego samym wnoszę o jego przeprowadzenie w postępowaniu odwoławczym zgodnie z wnioskiem Pozwanego. Skarżący wniósł także o przeprowadzenie dowodu z dokumentu oświadczenia o skorzystaniu z prawa zatrzymania z dnia 23 sierpnia 2022 roku wraz z potwierdzeniem jego nadania oraz dowodem doręczenia - na fakt skutecznego złożenia przez Pozwanego oświadczenia o skorzystaniu z prawa zatrzymania wobec Powoda. Skarżący podniósł procesowy zarzut zatrzymania świadczeń Powoda na rzecz Pozwanego z tytułu Umowy Kredytu zawartej pomiędzy stronami niniejszego postępowania w zakresie kwoty 250.000,00 zł stanowiącej równowartość wypłaconej kwoty kredytu. Wskazując na powyższe zarzuty skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie powództwa w całości w razie zaś oddalenia apelacji Pozwanego co do zasady i mając na uwadze podniesiony w ramach apelacji zarzut zatrzymania wniósł ewentualnie o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez zastrzeżenie w pkt 1, iż spełnienie zasądzonego świadczenia przez Pozwanego powinno nastąpić za jednoczesnym zaoferowaniem przez Powoda świadczenia wzajemnego w wysokości 250.000,00 zł. W odpowiedzi na apelację strona powodowa wniosła o jej oddalenie. Sąd Apelacyjny ustalił i zważył co następuje: Apelacja była uzasadniona jedynie w niewielkim zakresie dotyczącym rozstrzygnięcia o odsetkach. Sąd Apelacyjny podziela ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd Okręgowy w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku i przyjmuje je za własne, co czyni zbędnym ponowne ich szczegółowe przytaczanie ( art.387 § 2 1 pkt 1 k.p.c. ). Podobnie Sąd Apelacyjny podziela dokonaną przez Sąd pierwszej instancji ocenę dowodów, oraz ocenę prawną poczynionych w sprawie prawidłowych ustaleń faktycznych w zakresie braku podstaw prawnych do dalszego utrzymywania w obrocie prawnym przedmiotowej umowy, jakkolwiek z nieco innym uzasadnieniem, aniżeli przyjął to Sąd pierwszej instancji. Uzupełniająco jako instancja merytoryczna Sąd Apelacyjny ustalił co następuje: Powodowie zaciągnęli przedmiotowy kredyt na zakup domu mieszkalnego położonego w B. przy ulicy (...) . Powód pod tym adresem posiada zarejestrowaną działalność gospodarczą w zakresie projektowania mostów. Faktycznie działalność tę (projektowanie) wykonuje ojciec powoda w swoim miejscu zamieszkania, adres powoda jest jedynie dresem korespondencyjnym. Powód zatrudniony jest jako starszy inżynier w Zakładzie Produkcyjnym (...) w B. , gdzie zajmuje się projektowaniem pociągów. Powód jest zatrudniony w tych zakładach od 2004 r Powód przerejestrował swoją działalność gospodarczą na adres w B. przy ul. (...) w październiku 2008 r. Dom przy ulicy (...) w B. wykorzystywany jest na cele mieszkalne: na parterze jest salon z kuchnią, na piętrze – 3 pokoje. (dowód: zeznania powoda D. S. , k.464v, 00:04:20 – 0025:20). Powyższych uzupełniających ustaleń faktycznych Sąd Apelacyjny dokonał na podstawie spójnych i logicznych zeznań powoda złożonych w toku postępowania apelacyjnego. Przechodząc do poszczególnych zarzutów apelacji, w pierwszej kolejności należało odnieść się do zarzutów naruszenia prawa procesowego, gdyż od tego zależało, czy prawidłowo zastosowano przepisy prawa materialnego. Odnosząc się do zarzutu naruszenia wyrażonej w art. 233 § 1 k.p.c. zasady swobodnej oceny dowodów, to koncentrowały się one wykazaniu błędnego ustalenia, że powodowie nie zostali odpowiednio poinformowani o ryzykach związanych z zaciągnięciem kredytu indeksowanego do CHF, że kwestionowane przez powoda postanowienia umowne nie zostały indywidualnie uzgodnione, bezzasadnego przyjęcia, że ustalając kursy publikowane w Tabeli Kursów Walut Obcych pozwany miał możliwość dowolnego kształtowania wysokości zobowiązań powoda, błędnego ustalenia, jakoby rozkład ryzyk między stronami był asymetryczny, pominięciu, że faktem notoryjnym były istotne wahania kursu CHF/PLN w okresie 2004 – 2008, błędnego ustalenia, że w aktach sprawy nie ma żadnego dowodu dotyczącego wskazania, w jaki dokładnie sposób ustalane są przez pozwanego kursy wymiany walut, błędnego ustalenia, że w niniejszej sprawie zostały naruszone interesy powoda, błędnego ustalenia, że fakt prowadzenia przez powoda D. S. działalności gospodarczej w nieruchomości kredytowanej umową kredytu nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. W istocie w ocenie Sądu Apelacyjnego wszystkie powyższe zarzuty dotyczyły nie tyle wadliwych ustaleń faktycznych, ile oceny spełnienia przesłanek abuzywności postanowień umownych, a zatem winny być rozpatrywane na płaszczyźnie materialnoprawnej a nie procesowej. Odnośnie do zagadnienia poinformowania powodów o ryzykach związanych z zaciągnięciem kredytu indeksowanego do CHF, to Sąd pierwszej instancji nie kwestionował autentyczności dokumentu w postaci „Informacji dla wnioskodawców ubiegających się o produkty hipoteczne indeksowane kursem waluty obcej, oparte na zmiennej stopie procentowej” (k.169) zgodnie z którą „zaciągając zobowiązanie w walucie obcej, Kredytobiorcy narażeni są na ryzyko zmiany kursów walutowych. Występowanie ryzyka kursowego sprawia, że zarówno rata spłaty, jak i wysokość zadłużenia tytułem zaciągniętego kredytu przeliczona na PLN na dany dzień podlega ciągłym wahaniom, w zależności od aktualnego kursu waluty. Ryzyko kursowe jest znacznie mniejsze, jeżeli o kredyt walutowy ubiega się Kredytobiorca, osiągający dochody w tej samej walucie”. Nie pominął także zawartej w § 2 ust.2 umowy informacji, wedle której „zmiany kursów walut w trakcie okresu kredytowania mają wpływ na wysokość kwoty zaciągniętego kredytu oraz raty kapitałowo – odsetkowej” (k.20). Ich ocena z punktu widzenia spełnienia obowiązku informacyjnego winna być jednak dokonana na płaszczyźnie materialnoprawnej a nie procesowej. Sąd pierwszej instancji nie uznał bowiem aby te oświadczenia były wystarczające dla zadośćuczynienia obowiązkowi informacyjnemu w zakresie ryzyka walutowego. Skarżący przy tym pominął, że wprawdzie powódka zeznała, iż „pracownik banku wytłumaczył na wszystko co wiąże się z ryzykiem kursowym”, jednak dodała, że „była mowa, że ryzyko kursowe będzie wynosiło kilka lub kilkanaście groszy. Pracownik banku przedstawił nam franka szwajcarskiego jako najbardziej stabilną walutę” (k.323v, 00:07:34- 00:08:10). Co do kwestii indywidualnego uzgodnienia postanowień umownych, to antycypując późniejsze rozważania należy w tym miejscu podkreślić, że to, iż we wniosku kredytowym (k.144-146) powodowie wnioskując o udzielenie kredytu w wysokości 250.000 zł jako walutę wskazali „CHF” nie oznacza bynajmniej, iż postanowienia umowne dotyczące mechanizmu indeksacyjnego były automatycznie indywidualnie uzgodnione w rozumieniu art. 385 ( 1) k.c. Bezsporna okoliczność, że powodowie zdecydowali się na kredyt indeksowany do CHF dlatego, iż wiązał się on z niższą ratą kredytu nie świadczy o indywidualnym uzgodnieniu postanowień umownych. Niższe oprocentowanie nie rekompensowało bowiem niczym nieograniczonego ryzyka walutowego, którymi zostali obciążeni kredytobiorcy i które w istocie zaktualizowało się przez wzrost salda zadłużenia – na skutek deprecjacji waluty PLN w stosunku do waluty CHF -, który nie mógł już być rekompensowany niższym oprocentowaniem. Reasumując, okoliczność, że powodowie mogli wybrać kredyt złotówkowy nie zwalniała bowiem poprzednika prawnego pozwanego od tego, aby w obydwu produktach oferowanych przez bank nie było postanowień mogących być uznane za abuzywne. Nawet także przyjmując – w ślad za twierdzeniami skarżącego - , że w „w latach 2005 – 2008 inni kredytobiorcy zawierali umowy takiej jak powód, ale od początku spłacane bezpośrednio w CHF (vide: kopie umowy k.198- 208), to przede wszystkim skarżący nie wykazał, aby powodom w ogóle przedstawiono taką ofertę, alternatywę pomiędzy wyborem kredytu ze spłatą bezpośrednio w walucie CHF, a spłatą kredytu w złotówkach w przeliczeniu na walutę CHF po kursie określonym w Tabeli Kursów Walut Obcych Banku (...) S.A., co ostatecznie zostało zawarte w § 7 ust.1 przedmiotowej umowy (k.21). W szczególności nie zostało wykazane, aby powodowie mieli świadomość istnienia i dostęp do „instrukcji posługiwania się aplikacją do negocjacji warunków przy produktach hipotecznych” (załącznik nr (...) do odpowiedzi na pozew, płyta CD, k.62). Poza tym hipotetyczna możliwość spłaty kredytu bezpośrednio w walucie CHF nie rozwiązywała problemu kursu, po którym został przeliczony kredyt w momencie jego udostępnienia a przede wszystkim nie rozwiązywała problemu zadośćuczynienia obowiązkowi informacyjnemu w zakresie ryzyka walutowego. Ze spójnych i logicznych zeznań powodów wynika przy tym, że „nie mieliśmy żadnego wpływu na kształt umowy” (k.323v, 00:10:11 – 00:11:49). Podkreślenia także wymaga, że o indywidualnym uzgodnieniu treści umowy można mówić wówczas, gdy strony wprowadzają do umowy nowe, nieprzewidziane wcześniej przez przedsiębiorcę rozwiązania a nie stan „braku negocjacji” co do treści umowy opracowanej przez przedsiębiorcę, natomiast „w celu ustalenia czy konkretne postanowienie umowne należy kwalifikować jako „nieuzgodnione (uzgodnione) indywidualnie” należy zbadać, czy konsument miał na treść danego postanowienia „rzeczywisty wpływ” ( art. 385 1 § 3 k.c. ), co zwykle nie będzie miało miejsca w przypadku postanowień umowy przyjętych z wzorca zaproponowanemu konsumentowi przez przedsiębiorcę. Konieczne jest przy tym udowodnienie wspólnego ustalenia ostatecznego brzmienia klauzuli, w wyniku rzetelnych negocjacji w ramach, których konsument miał realny wpływ na treść określonego postanowienia umownego, chyba że zostało ono sformułowane przez konsumenta i włączone do umowy na jego żądanie” (zob. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 6 marca 2019 r., I CSK 462/18, LEX nr 2629877). Nie można również pomijać, że „ciężar dowodu, że postanowienie zostało uzgodnione indywidualnie, spoczywa na tym, kto się na to powołuje” ( art.385 1 § 4 k.c. ).Wskazać należy, że w kontekście postanowień odnoszących się do mechanizmu indeksacyjnego prawnie obojętne z punktu widzenia oceny ich abuzywności było uzgadnianie między stronami umowy kwoty kredytu, okresu kredytowania, marży, zabezpieczenia i.t.p. Wbrew przy tym zarzutom skarżącego na indywidualne uzgodnienie warunków przedmiotowej umowy w zakresie mechanizmu indeksacyjnego nie wskazują w sposób jednoznaczny zeznania świadka A. P. (k.296-298). Po pierwsze, jak słusznie zauważył Sąd pierwszej instancji i na co także trafnie zwróciła uwagę strona powodowa świadek ten nie brała udziału w zawieraniu umowy z powodami, a więc nie mogła posiadać wiedzy odnośnie do tego, w jakim zakresie umowa była indywidualnie uzgadniana z kredytobiorcami. Jej zeznania odnosiły się do ogólnych procedur obowiązujących w banku w zakresie kredytów powiązanych z walutą CHF. Świadek wielokrotnie przy tym podkreślała w swoich zeznaniach, że „nie uczestniczyłam w rozmowach z powodami”. Odnośnie do zarzutu „bezzasadnego przyjęcia, że ustalając kursy publikowane w Tabeli Kursów Walut Obcych pozwany miał możliwość dowolnego kształtowania wysokości zobowiązań powoda” oraz powiązanego z tym zarzutu „błędnego ustalenia, że w aktach sprawy nie ma żadnego dowodu dotyczącego wskazania, w jaki dokładnie sposób ustalane są przez pozwanego kursy wymiany walut” to zarzuty te były o tyle chybione, o ile sposób wykonywania umowy, w tym sposób kształtowania kursu waluty nie ma w istocie prawnego znaczenia dla oceny abuzywności klauzul umownych, gdyż abuzywność klauzul umownych jest oceniana na dzień zawarcia umowy, co także słusznie zauważył Sąd pierwszej instancji (zob. również uchwała SN 7 sędziów z dnia 20 czerwca 2018 r., III CZP 29/17, OSNC 2019/1/2, art. 385 ( 2) k.c. ). Abuzywność klauzul umownych, w tym klauzuli indeksacyjnej przejawia się bowiem w tym, że przedsiębiorca ma możliwość jej zastosowania a nie w tym, czy i w jaki sposób z niedozwolonych postanowień umownych korzystał. Innymi słowy, postanowienie umowne ma niedozwolony charakter nie dlatego, że jest w niewłaściwy sposób wykorzystywane przez przedsiębiorcę, tylko dlatego, że daje możliwość działania w sposób rażąco naruszający interesy konsumenta. Sąd Apelacyjny podziela przy tym wyrażony w orzecznictwie pogląd, że „postanowienia umowy zawartej z konsumentem, przyznające bankowi swobodę kształtowania kursu waluty obowiązującego w ramach stosunku umownego a przez to swobodę kształtowania wysokości świadczenia własnego i drugiej strony, należy uznać za niedozwolone postanowienia umowne choćby bank w rzeczywistości korzystał z tej swobody w sposób oględny, nie naruszając rażąco interesów drugiej strony.” (zob. wyrok SN z 30 czerwca 2022 r., II CSKP 656/22, OSNC – ZD 4/2022, poz.52 ). W tym kontekście bezprzedmiotowy był zarzut, że pozwany „Bank w chwili zawierania umowy jak i na etapie jej dalszej realizacji posiadał status Dealera Rynku Pieniężnego Narodowego Banku Polskiego co oznacza, że to na podstawie kwotowań kursów Banku swoje kursy ustalał do maja 2017 r. Narodowy Bank Polski”, przy czym „począwszy od 8 maja 2017 r. NBP ustala kursy w sposób zasadniczo tożsamy z tym, jaki od kilkunastu lat stosuje Bank”. Co do zarzutu błędnego ustalenia, „jakoby rozkład ryzyk między stronami był asymetryczny” , to był on chybiony o tyle, że okoliczność, czy na banku spoczywał „prawny obowiązek zabezpieczenia tych ryzyk”, oraz, czy „pozwany płacił odsetki od pożyczonych franków szwajcarskich wyliczone zgodnie ze stawką LIBOR” były nieistotne z punktu widzenia należytego i pełnego poinformowania kredytobiorców o nieograniczonym ryzyku walutowym. W tym kontekście za nietrafny należało uznać zarzut pominięcia, „że faktem notoryjnym były istotne wahania kursu CHF/PLN w okresie 2004 – 2008”. Skoro tak było, bank winien w sposób szczególny uczulić kredytobiorców w tym zakresie, a w ostatecznym przypadku – rozważyć w ogóle możliwość rezygnacji z oferowania potencjalnym kredytobiorcom produktów obciążonych tak dużym ryzykiem. Zarzut „błędnego ustalenia, że w niniejszej sprawie zostały naruszone interesy powoda” winien być wprost oceniony na płaszczyźnie s[pełnienia przesłanek z art.385 1 k.c. Co do zarzutu „błędnego ustalenia, że fakt prowadzenia przez powoda D. S. działalności gospodarczej w nieruchomości kredytowanej umową kredytu nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy” to zgodnie z art.22 ( 1) k.c. „za konsumenta uważa się osobę fizyczną dokonującą z przedsiębiorcą czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową“. W wyroku TSUE z dnia 21 marca 2019 r. w sprawie C – 590/17 wyjaśniono, z odwołaniem się do art.2 lit.b) dyrektywy 93/13, że „konsumentem” jest każda osoba fizyczna, która w umowach objętych zakresem omawianej dyrektywy działa w celach niezwiązanych ze swoją działalnością handlową lub zawodową (punkt 22 wyroku). Dyrektywa 93/13 określa umowy, do których ma zastosowanie, poprzez odniesienie do statusu kontrahentów, w zależności od tego, czy działają oni w ramach swojej działalności zawodowej (zob. pkt 52,53 wyroku TSUE z 17 maja 2018 r., C – 147/16). Dla kwalifikacji osoby fizycznej jako konsumenta w rozumieniu dyrektywy 93/13 nie jest zatem konieczne, aby w ogóle nie prowadziła działalności gospodarczej; istotne jest, aby dokonywana przez nią konkretna czynność prawna nie dotyczyła bezpośrednio jej działalności gospodarczej, za czym przemawia także wykładnia językowa i funkcjonalna art.22 ( 1) k.c. Wprawdzie przepis ten nie precyzuje, w jaki sposób oceniać status konsumenta w przypadku czynności, które służą mieszanym (podwójnym) celom ( dual purpose contracts ), jednak w prawie unijnym ukształtowało się stanowisko, według których osoba zawierająca taką umowę powinna być uznawana za konsumenta, jeżeli cel związany z działalnością gospodarczą lub zawodową jest do tego stopnia ograniczony, że nie jest dominujący w kontekście całej umowy (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 27 maja 2022 r., II CSKP 314/22, OSNC – ZD 20022/4/50 i tam powołane akty prawne). Innymi słowy, okoliczność, że osoba fizyczna prowadzi działalność gospodarczą lub zawodową nie pozbawia jej sama przez się atrybutu konsumenta; osoba taka może bowiem korzystać ze statusu konsumenta, jeżeli dokonywana przez nią czynność nie jest bezpośrednio związana z jej działalnością gospodarczą lub zawodową. Odwracając sytuację, osoba fizyczna zawierająca umowę kredytu, którego przeważający cel jest związany z prowadzeniem działalności gospodarczej, nie jest konsumentem w rozumieniu art. 22 1 k.c. (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 maja 2022 r., II CSKP 314/22, OSNC – ZD 20022/4 /50) Przenosząc to na grunt niniejszej sprawy, z poczynionych ustaleń wynika, że powód D. S. w momencie zawierania umowy kredytu – i obecnie – jest zatrudniony na podstawie umowy o pracę w Zakładach Produkcyjnych (...) w B. , zaś zarejestrowanie działalności gospodarczej pod adresem kredytowanej nieruchomości miało wyłącznie charakter wskazani adresu do korespondencji. Faktycznie działalność wykonywana jest w innej lokalizacji, zaś dominującą funkcją nieruchomości w B. przy ulicy (...) jest jej funkcja mieszkalna. Tym samym zarzuty skarżącego dotycząc wadliwych ustaleń odnośnie do statusu powodów jako konsumentów były wadliwe. W tym kontekście za nietrafny należało uznać zarzut naruszenia art. 227 k.p.c. , art. 235 2 § 2 k.p.c. mający polegać na nierozpoznanie wniosku o zobowiązanie Powoda do przedłożenia ksiąg rachunkowo-podatkowych za okres od dnia zawarcia Umowy kredytu. Za chybiony należało także uznać zarzut naruszenia art. 299 k.p.c. postawiony w kontekście oceny zeznań powodów. Podkreślenia wymaga, że utrwalone w judykaturze i doktrynie jest stanowisko, zgodnie z którym przewidziane w art.233 § 1 k.p.c. kryteria oceny wiarygodności i mocy dowodów wprawdzie mogą być przedmiotem kontroli odwoławczej, jednak powołanie się na naruszenie cytowanego przepisu nie może polegać jedynie na przedstawieniu odmiennego stanu faktycznego ustalonego na podstawie własnej oceny dowodów. Skarżący może tylko wykazywać, że sąd pierwszej instancji rażąco naruszył ustanowione w powołanym przepisie zasady oceny wiarygodności i mocy dowodów, a w konsekwencji naruszenie to mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Jeżeli z określonego materiału dowodowego sąd wyprowadza wnioski logicznie poprawne i zgodne z doświadczeniem życiowym, to ocena sądu nie narusza reguł swobodnej oceny dowodów i musi się ostać, choćby w równym stopniu, na podstawie zebranego materiału dowodowego, dawały się wysnuć wnioski odmienne. Jedynie w przypadku, gdy brak jest logiki w powiązaniu wnioskowania z zebranymi dowodami lub gdy wnioskowanie sądu wykracza poza schematy logiki formalnej albo - wbrew zasadom doświadczenia życiowego - nie uwzględnia jednoznacznych praktycznych związków przyczynowo - skutkowych, to przeprowadzona ocena dowodów może być skutecznie podważona (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 września 2002 r., II CKN 817/00, LEX nr 56906). Taka wadliwość jednak w niniejszej sprawie nie występowała. Sąd pierwszej instancji prawidłowo uznał, że powodowie logicznie i spójnie zrelacjonowali okoliczności zawarcia przedmiotowej umowy. Zarówno powód (k.324, 00:24:41 – 00:26:50, k.464v- 465, 00:04:20 – 00:25:20), jak i powódka (k.323v – 324, 00:04:27– 00:24:41, k.465,00:25:20 – 00:40:57) w sposób spójny i logiczny zeznali, że „My mieliśmy wtedy zdolność do zaciągnięcia kredytu w złotówkach. Zdecydowaliśmy się na kredyt w walucie obcej ponieważ pracownik banku przedstawił nam go jako najkorzystniejszy… Wytłumaczył nam wszystko co wszystko co wiąże się z ryzykiem kursowym, była mowa, że ryzyko kursowe będzie wynosiło kilka lub kilkanaście groszy. Pracownik banku przedstawiał nam franka szwajcarskiego jako najbardziej stabilną walutę…. Pracownik banku mówił o możliwych zmianach franka w granicach kilku do kilkunastu groszy Pracownik banku sugerował, że kredyt frankowy jest najczęściej wybieranym kredytem… Symulacja była na przestrzeni 3 lat, a wtedy frank nie wahał się tak drastycznie. Zawsze jest ryzyko kursowe, każdy ma taką świadomość, jednak kiedy bierzemy kredy, opieramy się na zapewnieniach pracowników banków. Mówiono nam, ze kurs franka może zmienić się kilka, kilkanaście groszy”. Zdaniem Sądu Apelacyjnego ocena zeznań powodów dokonana przez Sąd pierwszej instancji nie wykraczała poza granice swobodnej oceny dowodów. W ocenie Sądu Apelacyjnego czym innym jest świadomość zmienności kursów walut w ograniczonym zakresie (do 14,228 % procent jak wynikało z symulacji dołączonej do Informacji dla Kredytobiorców, k.169), a czym innym świadomość, że ryzyko zmiany kursów jest w zasadzie nieograniczone, co może wpłynąć nie tylko na wysokość raty kredytu, ale – co bardziej istotne – na wysokość salda zadłużenia, co z kolei nie będzie rekompensowane niższym oprocentowaniem według stawki LIBOR. Reasumując, zdaniem Sądu Apelacyjnego ocena zeznań powodów dokonana przez Sąd pierwszej instancji nie wykraczała poza granice swobodnej oceny dowodów. Za chybiony należało uznać zarzut naruszenia art. 227 k.p.c. , art. 235 2 § 1 pkt. 2 k.p.c. oraz art. 278 § 1 k.p.c. mającego polegać na pominięcie dowodu z opinii biegłego z dziedziny finansów i bankowości oraz rachunkowości. Okoliczności, na które miał być przeprowadzony ten dowód – wskazane w odpowiedzi na pozew (k.64v -65) nie były przydatne dla ustalenia okoliczności istotnych w sprawie, o tyle że, w sytuacji uznania abuzywności postanowień umownych dotyczących mechanizmu indeksacji i jego konsekwencji w postaci nieważności umowy i braku możliwości zastąpienia powstałych luk odesłaniem do średniego kursu NBP – taki dowód był całkowicie zbędny i zmierzający jedynie do przedłużenia postępowania ( art. 235 2 § 1 pkt. 2 i 5 ). Przechodząc do zarzutów naruszenia prawa materialnego w pierwszej kolejności w ocenie Sądu Apelacyjnego należało odnieść się do zarzutu naruszenia art.189 k.p.c. a mającego polegać na błędnym przyjęciu, że stronie powodowej przysługuje interes prawny w żądaniu ustalenia nieważności umowy kredytu. Podstawową przesłanką merytoryczną powództwa o ustalenie jest istnienie interesu prawnego w żądaniu ustalenia istnienia lub nieistnienia stosunku prawnego lub prawa ( art. 189 k.p.c. ). Dla ustalenia, że powód posiada interes prawny istotne jest to, aby rozstrzygnięcie wydane w oparciu o art. 189 k.p.c. gwarantowało powodowi skuteczną ochronę jego interesów. Wyrok ustalający musi więc być zdatny do tego, aby definitywnie zakończyć spór stron co do prawa czy stosunku prawnego (zob. wyroki Sadu Najwyższego z dnia 18 czerwca 2009 r., II CSK 33/09, LEX nr 515730 , z dnia 19 września 2013 r., I CSK 727/12, LEX nr 1523363). Co prawda dominuje w orzecznictwie pogląd, że interes prawny w wytoczeniu powództwa o ustalenie istnienia lub nieistnienia prawa lub stosunku prawnego w zasadzie nie zachodzi, jeżeli zainteresowany może na innej drodze osiągnąć w pełni ochronę swoich praw, w szczególności na drodze powództwa o spełnienie świadczenia (zob. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 6 października 2017 r., V CSK 52/17, LEX nr 2372279, z dnia 9 stycznia 2019 r., I CSK 711/17, LEX nr 2618479), to jednak Sąd Apelacyjny podziela i przyjmuje za własne stanowisko Sądu pierwszej instancji, który uznał, że powodowie mają także interes prawny w ustaleniu nieważności przedmiotowej umowy kredytowej. Samo bowiem istnienie możliwości wytoczenia powództwa o świadczenie nie w każdej sytuacji świadczy o braku interesu prawnego w żądaniu ustalenia. Brak interesu prawnego wystąpi jedynie wówczas, gdy wyrok zasądzający świadczenie zapewni pełną ochronę prawną uzasadnionych interesów powoda. W przypadku gdy sporem o świadczenie nie będą mogły być objęte wszystkie uprawnienia istotne z perspektywy ochrony sfery prawnej powoda, przyjąć należy, że powód ma interes prawny w rozumieniu art. 189 k.p.c. Dotyczy to szczególności sytuacji, gdy konsekwencje ustalenia nieistnienia stosunku prawnego nie ograniczają się do aktualizacji obowiązku świadczenia, lecz dotyczą także innych aspektów sfery prawnej powoda, np. wpływają na określenie treści jego praw i obowiązków w przyszłości albo gdy pozwany zgłasza roszczenia ze stosunku prawnego objętego powództwem z art. 189 k.p.c. , np. żąda zwrotu udzielonego kredytu w wysokości obliczonej zgodnie z treścią kwestionowanej umowy. Ustalenie nieważności umowy ma także znaczenie dla bytu hipoteki jako prawa akcesoryjnego. W takich sytuacjach nie sposób odmówić stronie umowy kredytu - dążącej do wykazania, że nie jest zobowiązana do świadczenia w wysokości ustalonej przy wykorzystaniu zakwestionowanych klauzul indeksacyjnych – interesu prawnego w dochodzeniu żądania ustalenia nieistnienia stosunku prawnego, mając w szczególności na uwadze dłuższą perspektywę czasową, w jakiej umowa miałaby obowiązywać. Reasumując, ustalenie nieważności umowy in casu daje pewność, że nie powstają na przyszłość jakiekolwiek świadczenia wynikające z umowy, a ewentualne roszczenia stron muszą być oparte o nieważność stosunku prawnego. (zob. także wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 maja 2022 r., II CSKP 19/22, OSNC – ZD 4 z 2022 r., poz.47, uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 23 czerwca 2022 r., II CSKP 616/22, nie publik., uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 23 sierpnia 2022 r., I CSK 1669/22, LEX nr 3411341). Dalsze zarzuty naruszenia prawa materialnego opisane w pkt. 2) ppkt a – e zarzutów apelacji, to jest zarzuty naruszenia a ) art. 69 ust. 1 i 2 w zw. z art. 111 ust. 1 pkt 4 Prawa bankowego , art. 3581 § 2 k.c. , art. 65 § 1 i 2 k.c. oraz art. 58 § 1 i 3 k.c. , b) art. 58 § 2 k.c. , art. 3851 § 1 i § 2 k.c. , art. 3852 k.c. w zw. z art. 6 ust. 1 Dyrektywy 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 roku w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich oraz § 8 ust. 4 Regulaminu Kredytowania, c) art. 3851 § 1 k.c. w zw. z art. 221 k.c. , d) art. 4 w zw. z art. 1 ust. 1 lit. a) i lit. b) ustawy z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy — Prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw w zw. z art. 316 § 1 k.p.c. ; e) art. 3851 § 2 k.c. w zw. z art. 65 § 1 i 2 k.c. , 354 § 1 k.c. i w zw. z art. 6 ust. 1 Dyrektywy 93/13 a także zgłoszone jako zarzuty ewentualne : art. 3851 § 2 k.c. w zw. z art. 65 § 1 i 2 k.c. oraz art. 358 § 2 i § 3 k.c. i w zw. z art. 6 ust. 1 Dyrektywy 93/13 oraz art. 3851 § 2 k.c. w zw. z art. 65 § 1 i 2 k.c. oraz art. 24 i 32 Ustawy o Narodowym Banku Polskim w zw. z uchwałą nr 47/2007 Zarządu NBP z dnia 18.12.2007 r. zmieniającą uchwałę 51/2002 Zarządu NBP z dnia 23.09.2002 r. (Dz. Urz. NBP Nr 14, poz. 39 i Nr 20, poz. 51, z 2004 r. Nr 2, poz. 3 oraz z 2007 r. Nr 1, poz. 2 i Dz.Urz.NBP.2007.18.35) i w zw. z art. 6 ust. 1 Dyrektywy 93/13 należało w ocenie Sądu Apelacyjnego rozpatrzyć łącznie, gdyż koncentrowały się one na uznaniu postanowień umownych i Regulaminu dotyczących mechanizmu indeksacyjnego za abuzywne (niedozwolone) i znaczenia uznania tych postanowień umownych za abuzywne dla dalszego bytu prawnego umowy. Na marginesie należy podkreślić, że wadliwie Sąd pierwszej instancji zastosował art. 69 ust. 2 pkt 4 a ustawy prawo bankowe . (vide: strona 11 uzasadnienia, k.361), gdyż przepis ten nie obowiązywał w dacie zawarcia przedmiotowej umowy. Sąd pierwszej instancji nie dostrzegł przy tym, iż co do zasady możliwość zawierania umów o kredyt denominowany lub indeksowany do waluty innej niż waluta polska istniała również przed nowelizacją ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. prawo bankowe (t. jedn. Dz.u z 2021 r., poz.2439), która z dniem 26 sierpnia 2011 r. wprowadziła do obrotu prawnego art. 69 ust.2 pkt 4 a , zgodnie z którym, „w przypadku umowy o kredyt denominowany lub indeksowany do waluty innej niż waluta polska, szczegółowe zasady określania sposobów i terminów ustalania kursu wymiany walut, na podstawie którego w szczególności wyliczana jest kwota kredytu, jego transz i rat kapitałowo-odsetkowych oraz zasad przeliczania na walutę wypłaty albo spłaty kredytu”. Możliwość ta mieściła się w konstrukcji ogólnej umowy kredytu bankowego, mając swoje źródło w zasadzie swobody umów ( art.353 ( 1) k.c. , por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344). Wprawdzie nie jest wykluczone, aby postanowienia odnoszące się do mechanizmu indeksacyjnego wykraczały poza ogólne granice swobody umów określone w art. 353 ( 1) k.c. , to jednak nie przesądza to jeszcze zastosowania art. 58 § 1 i 2 k.c. , gdyż pierwszeństwo ma ocena tych postanowień przez pryzmat ich abuzywności i sankcji wynikających z ewentualnego stwierdzenia niedozwolonego ich charakteru. Nie oznacza to, że umowa nie może być uznania za nieważną, ale z innych powodów, aniżeli jej sprzeczność z art. 69 prawa bankowego w związku z art. 58 § 1 i 2 k.c. i art.353 ( 1) k.c. (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 września 2021 r. , I CSKP 166/21, LEX nr 3316509, uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 maja 2022 r., II CSKP 464/22, nie publik.). Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika przy tym, że Sąd pierwszej instancji zamiennie posługiwał się argumentacją z jednej strony odwołująca się do sprzeczności umowy z treścią art. 69 prawa bankowego , z drugiej – posługiwał się argumentacją dotyczącą abuzywności postanowień umownych dotyczących mechanizmu indeksacyjnego w przedmiotowej umowie. W ocenie Sądu Apelacyjnego konieczne jest jednak wyraźne odróżnienie pierwotnej nieważności bezwzględnej umowy na podstawie art. 58 § 1 i 2 k.c. od trwałej bezskuteczności (nieważności) umowy jako konsekwencji wyeliminowania klauzul abuzywnych na podstawie sankcji z art.385 1 k.c. Zagadnienie to zostanie wyjaśnione w dalszej części uzasadnienia. Podstawowe znaczenie miała zatem ocena, czy przedmiotowy kredyt miał charakter kredytu walutowego sensu stricte (udzielonego i wypłaconego w walucie CHF), denominowanego (udzielonego w CHF ale wypłaconego w PLN) lub też indeksowanego. W dalszej kolejności należało rozstrzygnąć, czy poszczególne postanowienia umowy in casu konstrukcyjnie odpowiadały mechanizmowi indeksacji polegającemu na przeliczeniu kwoty wypłaconego kredytu z waluty PLN na CHF oraz rat kredytu z CHF na PLN i czy postanowienia kreujące ten mechanizm indeksacji mają charakter abuzywny (niedozwolony) a jeżeli tak, jaki skutek wywiera uznanie tych postanowień za niedozwolone dla dalszego bytu prawnego umowy, to jest czy pozostałe postanowienia umowy (po stwierdzeniu bezskuteczności postanowień niedozwolonych) pozwalają na realizację celu umowy, czy też – w braku świadomej i następczej zgody konsumenta na zastosowanie niedozwolonych klauzul lub na ich zastąpienie normami wynikającymi z przepisów dyspozytywnych - występuje definitywna, trwała bezskuteczność (nieważność) całej umowy ze skutkiem ex tunc (zob. uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2021 r., III CZP 6/21, OSNC 2022/9/56). Nie sposób przy tym uznać, że przedmiotowa umowa dotyczyła kredytu walutowego sensu stricte. W doktrynie i orzecznictwie posługuje się pojęciem kredytu indeksowanego, denominowanego i walutowego. W kredycie walutowym sensu stricte wysokość kredytu w umowie jest wyrażona w walucie obcej i wypłacona zostaje także w walucie obcej. Kredyt „denominowany” oznacza kredyt wyrażony w walucie obcej (np. CHF) ale wypłacony (uruchomiony) w PLN. W tym drugim przypadku kredytobiorca dokonuje spłaty rat kapitałowo-odsetkowych również w walucie polskiej, po przeliczeniu według kursu wymiany walut na dany dzień (najczęściej na dzień spłaty). Z kolei kredyt indeksowany kursem waluty obcej to kredyt wyrażony w walucie polskiej (PLN), przy czym na dzień uruchomienia kredytu kwota kapitału kredytu (lub jej część – transza) przeliczana jest na walutę obcą (według bieżącego kursu wymiany waluty), która to kwota stanowi następnie podstawę ustalania wysokości rat kapitałowo-odsetkowych. Kredyt „denominowany” wyrażony w walucie obcej (np. CHF) ale wypłacony (uruchomiony) w PLN jest funkcjonalnie tożsamy z kredytem indeksowanym w wyżej wskazanym rozumieniu (zob. więcej, A. Grebieniow, K. Osajda, Kredyty walutowe. Węzłowe zagadnienia. Studia i Analizy Sądu Najwyższego. Materiały Naukowe , Tom VII, Warszawa 2019, s.14-16 i tam powołane orzecznictwo, zob. także uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2019 r. IV CSK 13/19, LEX nr 2741776 oraz wyroku Sądu Najwyższego z dnia 30 września 2020 r., I CSK 556/18, LEX nr 3126114). Przenosząc to na grunt niniejszej sprawy, z § 2 ust.1 i 2 przedmiotowej umowy wynika, że powodom udzielono kredytu w wysokości 250.000, 00 zł, indeksowanego do CHF. Nie budzi zatem wątpliwości, że in casu strony zawarły umowę kredytu indeksowanego w wyżej wskazanym rozumieniu a nie kredytu walutowego – z wszystkimi wynikającymi z tego faktu konsekwencjami. Podkreślenia także wymaga, że można rozróżnić dwojakiego rodzaju klauzule związane z mechanizmem indeksacyjnym: a) klauzulę ryzyka walutowego (walutowa, rozumiana jako ryzyko deprecjacji waluty PLN w stosunku do kursu waluty CHF w trakcie obowiązywania umowy); b)klauzulę kursową (spreadowa, rozumiana jako wynikające z umowy uprawnienie do ustalania kursu przeliczeniowego waluty z odwołaniem się do tabel kursowych banku). (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 maja 2022 r., II CSKP 464/22, nie publik. także uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 23 czerwca 2022 r., II CSKP 616/22, nie publik. i z dnia 26 stycznia 2023 r., II CSKP 722/22, LEX nr 3505977 i tam powołane orzecznictwo, w tym orzecznictwo TSUE). Co do klauzuli ryzyka walutowego wyjaśnić należy, że ocenę jej abuzywności winno dokonywać się w kontekście zadośćuczynienia obowiązkowi informacyjnemu w zakresie ryzyka walutowego w całym okresie obowiązywania umowy. W ocenie Sądu Apelacyjnego ze względu na ścisłe powiązanie nie jest jednak dopuszczalne uznanie, że brak abuzywności jednej z tych klauzul skutkuje brakiem abuzywności całego mechanizmu indeksacyjnego; innymi słowy, wystarczy, że jedna tych klauzul jest uznana za abuzywną, aby cały mechanizm indeksacji został uznany za niedozwolony. Potrzeba kompleksowej oceny mechanizmu indeksacji wyrażona została w orzecznictwie (zob. wyrok Sądu Najwyższego z 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344), w którym podkreślono, że bez unormowania kursu miarodajnego dla poszczególnych przeliczeń, przeliczenia te nie mogą być dokonane, a postanowienia przeliczeniowe nie mogą wywrzeć skutku. Innymi słowy, eliminacja klauzuli waloryzacyjnej obejmuje wszystkie postanowienia umowy, które się na nią składają, albowiem mogą one funkcjonować tylko łącznie (zob. także uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 maja 2022 r., II CSKP 464/22, nie publik.). Przypomnieć należy, że na gruncie niniejszej sprawy zakwestionowane przez stronę powodową klauzule tworzące mechanizm indeksacji, zawarte były w: a) § 2 ust.1 i 2 umowy (k.20): „Kwota kredytu 250.000,00 PLN. Kredyt jest indeksowany do CHF, po przeliczeniu wypłaconej kwoty zgodnie z kursem kupna CHF według Tabeli Kursów Walut Obcych obowiązującej w Banku (...) w dniu uruchomienia kredytu lub transzy”. (klauzula ryzyka walutowego). „Po uruchomieniu kredytu lub pierwszej transzy kredytu wypłacanego w transzach Bank wysyła do Kredytobiorcy pismo, informujące o wysokości pierwszej raty kredytu, kwocie kredytu w CHF oraz jego równowartości w PLN zgodnie z kursem kupna CHF według Tabeli Kursów Walut obcych obowiązującej w Banku (...) w dniu uruchomienia kredytu/ transzy, przy czym zmiany kursów walut w trakcie okresu kredytowania mają wpływ na wysokość kwoty zaciągniętego kredytu oraz raty kapitałowo - odsetkowej” (klauzula kursowa); b) § 7 ust. 1 umowy (k.21), „Kredytobiorca zobowiązuje się spłacić kwotę kredytu w CHF ustaloną zgodnie z § 2 w złotych polskich, z zastosowaniem kursem sprzedaży CHF obowiązującego w dniu płatności raty kredytu, zgodnie z Tabelą Kursów Walut Obcych Banku (...) S.A.” (klauzula kursowa); c) § 3 ust.2 Regulaminu (k.148)„Kredyt może być indeksowany kursem waluty obcej na podstawie obowiązującej w Banku Tabeli Kursów Walut Obcych”, (klauzula ryzyka walutowego i kursowa); d) § 8 ust. 3 Regulaminu (k.152) „W przypadku kredytu w walucie obcej kwota raty spłaty obliczona jest według kursu sprzedaży dewiz, obowiązującego w Banku na podstawie obowiązującej w Banku Tabeli Kursów Walut Obcych z dnia spłaty” (klauzula kursowa); Oceniając, czy przedmiotowe klauzule są abuzywne, na wstępie należało odwołać się do treści art. 385 1 § 1 - 4 k.c. stanowiącego implementację dyrektywy Rady 93/13/EWG z 5.04.1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich (Dz.Urz. UE 1993 L 95, s. 29, ze zm., zwanej dalej w skrócie „dyrektywą Rady93/13/EWG”). Wykładnia językowa i funkcjonalna tego przepisu prowadzi do wniosku, że przesłankami uznania postanowień umownych za niedozwolone (abuzywne) są: a) umowa została zawarta z konsumentem, b) kwestionowane postanowienia umowne nie zostały z nim uzgodnione indywidualnie, c) nie dotyczą one postanowień określających główne świadczenia stron, pod warunkiem jednak, że zostały sformułowane w sposób jednoznaczny, d) kwestionowane postanowienia umowy kształtują prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy. Co do pierwszej przesłanki (zawarcie umowy z konsumentem), to powyższa kwestia wyjaśniona została w związku z oceną zarzutów naruszenia prawa procesowego. Podobnie przesłanka braku indywidualnego uzgodnienia postanowień umownych odnoszących się in casu do mechanizmu indeksacyjnego - zagadnienie to zostało omówione w związku z oceną zarzutów naruszenia prawa procesowego. Nie powinno przy tym budzić wątpliwości, że umowy kredytu - takie, jak w niniejszej sprawie - były zawierane na podstawie wzorca umownego przygotowywanego przez profesjonalistę – pozwany Bank. Zgodzić należało się z Sądem pierwszej instancji, że skarżący nie udowodnił, aby przedmiotowe klauzule tworzące mechanizm indeksacyjny (obejmujący klauzulę ryzyka walutowego i klauzulę kursową, inaczej spreadu walutowego) były wspólnie ustalane przez strony umowy i aby powodowie mieli „rzeczywisty wpływ” na ustalenie ich treści. Jak już to wcześniej wyjaśniano, to, że powodowie wybrali we wniosku kredytowym kredyt indeksowany w walucie CHF nie oznacza, że mieli wpływ na treść klauzul określających mechanizm indeksacyjny. Wbrew zarzutom skarżącego o negocjacyjnym charakterze klauzul indeksacyjnych nie świadczy zdaniem Sądu Apelacyjnego zapis § 8 ust. 4 Regulaminu (k.152, k.161v), zgodnie z którym „w przypadku kredytu w walucie obcej Kredytobiorca może zastrzec w umowie kredytu, iż Bank będzie pobierał ratę spłaty z rachunku w walucie, do jakiej kredyt jest indeksowany, o ile ten rachunek jest dostępny w aktualnej ofercie Banku” . Bank winien bowiem zapewnić w każdym przypadku dokonanego wyboru określonego produktu bankowego, aby umowa nie zawierała postanowień mogących być uznane za niedozwolone. Istotne było ustalenie, iż ostatecznie w umowie w § 7 ust.1 jednoznacznie wskazano, iż spłata kredytu ma nastąpić w „złotych polskich, z zastosowaniem kursu sprzedaży CHF obowiązującego w dniu płatności raty kredytu, zgodnie z Tabelą Kursów Walut Obcych Banku (...) S.A”. W ocenie Sądu Apelacyjnego w sytuacji, gdy bank daje hipotetyczną możliwość spłaty rat kredytu w walucie PLN oraz w walucie obcej, w każdym z tych przypadków postanowienia umowne nie mogą cechować się abuzywnością w rozumieniu art.385 ( 1) k.c. oraz art. 3-5 Dyrektywy 93/13. Skoro w § 7 ust. 1 umowy wskazano, że spłata następuje w złotych po przeliczeniu raty według kursu sprzedaży CHF z tabel kursowych banku, to in concreto należało ocenić, czy abuzywnością jest dotknięta ta klauzula umowna. Nie sposób zatem podzielić stanowiska skarżącego o indywidualnym uzgodnieniu tej klauzuli tylko dlatego, że w § 8 ust. 4 Regulaminu zastrzeżono możliwość spłaty kredytu w walucie obcej, niezależnie od tego – na co już wcześniej zwracano uwagę, że strona pozwana nie przedstawiła dowodu, aby taka możliwość w sposób realny została powodom przy zawarciu umowy przedstawiona. Jeszcze raz podkreślenia także wymaga, że sama możliwość spłaty rat kredytu bezpośrednio w walucie CHF nie rozwiązuje problemu przeliczenia kredytu w dacie jego uruchomienia, co jest wystarczające dla uznania abuzywności klauzul przeliczeniowych. Sąd Apelacyjny podziela wyrażony w orzecznictwie Sądu Najwyższego pogląd, że „uznaniu odpowiedniej klauzuli za abuzywną nie sprzeciwia się to, iż konsument mógł wybrać także bezpośrednią spłatę w walucie obcej. Znaczenie w kontekście ceny abuzywności miałoby jedynie, gdyby konsument wybierał spłatę w złotych po kursie sprzedaży banku, gdy taki kurs był już konsumentowi znany” (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 26 maja 2022 r., II CSKP 650/22, OSNC - ZD nr 4 z 2022 r., poz.48) – a tak w niniejszej sprawie nie było. W konsekwencji w ocenie Sądu Apelacyjnego nie zachodziła w niniejszej sprawie przesłanka negatywna wyłączająca badanie abuzywności klauzul umownych w sytuacji, gdy były one indywidualnie negocjowane z konsumentem. Ocena kolejnej przesłanki zależała od tego, czy wyżej określone postanowienia umowne tworzące mechanizm indeksacji określały główne świadczenie stron. Okoliczność ta nie była w istocie kwestionowana przez stronę pozwaną, dlatego też jedynie na marginesie należy wskazać, że z utrwalonego już orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz Sądu Najwyższego wynika, iż za postanowienia umowne mieszczące się w pojęciu „głównego przedmiotu umowy” w rozumieniu art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 należy uważać te, które określają podstawowe świadczenia w ramach danej umowy i które z tego względu charakteryzują tę umowę (zob. np. pkt.43 – 45 wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18, K.D. i J.D. przeciwko Raiffeisen Bank International AG, prowadzącemu działalność w Polsce w formie oddziału pod nazwą Raiffeisen Bank International AG Oddział w Polsce, LEX nr 2723333, także uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344 i tam powołane orzecznictwo, w szczególności wyroki Sądu Najwyższego z dnia 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17, LEX nr 2642144 i z dnia 9 maja 2019 r., I CSK 242/18, LEX nr 2690299). Za takie uznawane są m.in. postanowienia, które wiążą się z obciążeniem kredytobiorcy-konsumenta ryzykiem zmiany kursu waluty i związanym z tym ryzykiem zwiększenia kosztu kredytu (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344 i tam powołane orzecznictwo, w szczególności wyroki Sądu Najwyższego z dnia 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17, LEX nr 2642144 i z dnia 9 maja 2019 r., I CSK 242/18, LEX nr 2690299 oraz wyrok TSUE z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18, pkt 44). Klauzula indeksacyjna odnosi się do zwrotu sumy zaciągniętego zobowiązania i określając wysokość poszczególnych rat, wpływa na wysokość świadczenia kredytobiorców. Przedmiotowe postanowienia umowy kredytu zawartej z powodami (§ 2 ust.1 i 2 umowy, § 7 ust. 1 i 2 umowy, § 3 ust.2 i § 8 ust. 3 Regulaminu) również spełniały powyższe kryteria, skoro miały wpływ na ustalenie wysokości zadłużenia w momencie wypłaty kredytu (poprzez przeliczenie z PLN na walutę CHF), z drugiej zaś – miały wpływ na wysokość poszczególnych rat, do spłaty których był zobowiązany kredytobiorca (poprzez przeliczenie wpłacanych rat kredytu w PLN na walutę CHF). Uznanie, że zastrzeżone w umowie kredytu indeksowanego klauzule kształtujące mechanizm indeksacji określały główne świadczenie kredytobiorcy nie oznaczało jednak zdaniem Sądu Apelacyjnego, że zapisy umowne dotyczące przeliczania kwoty udostępnionego kredytu na CHF oraz ustalające wysokość raty w PLN w oparciu kurs waluty stosowany do przeliczenia raty określonej w CHF, wyłączone zostały z zakresu badania z punktu widzenia abuzywności, zgodnie z art. 385 1 § 1 k.c. Wprawdzie bowiem zgodnie z art. 4 ust.2 Dyrektywy Rady 93/13/EWG „ocena nieuczciwego charakteru warunków nie dotyczy ani określenia głównego przedmiotu umowy, ani relacji ceny i wynagrodzenia do dostarczonych w zamian towarów lub usług”, o ile jednak „warunki te zostały wyrażone prostym i zrozumiałym językiem“ (art.5 Dyrektywy Rady 93/13/EWG) . Podobnie wykładnia językowa i funkcjonalna art.385 1 § 1 k.c. zd.2 nie budzi wątpliwości, że wprawdzie postanowienia określające główne świadczenia stron wyłączone są co do zasady spod kontroli abuzywności, jednak warunkiem jest, aby zostały one sformułowane w sposób jednoznaczny. W ocenie Sądu Apelacyjnego wyżej opisane klauzule wprowadzające do umowy mechanizm indeksacji (§ 2 ust.2, § 7 ust.1 i 2 umowy oraz powiązane z nimi § 3 ust.2 Regulaminu i § 8 ust. 3 Regulaminu) nie były wyrażone prostym i zrozumiałym językiem. Należy przy tym pamiętać, że relewantnym dla oceny tego, czy dane postanowienie umowy jest niedozwolone ( art. 385 ( 1) § 1 k.c. ) jest stan z chwili zawarcia umowy ( art.385 ( 2) k.c. , zob. także uchwała Sądu Najwyższego 7 sędziów z dnia 20 czerwca 2018 r., III CZP 29/17, OSNC 2019/1/2), żadne zatem późniejsze zdarzenia nie mogą mieć wpływu na tę ocenę. Nieistotne jest więc – na co już wcześniej zwracano uwagę - w jaki sposób bank ustalał kursy CHF względem PLN oraz czy stosowane przez bank kursy kupna i sprzedaży były de facto kursami rynkowymi (por. także pkt.52-58 wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 20 września 2017 r. w sprawie C-186/16, Ruxandra Paula Andriciuc i in. v. Banca Românească, ZOTSiS 2017, nr 9, poz. I-703). Abuzywność klauzul umownych przejawia się bowiem nie w tym, czy przedsiębiorca (bank) wykorzystywał niedozwolone postanowienia umowne a jeżeli tak, to w jaki sposób, ale w tym, że miał taką możliwość. W orzecznictwie TSUE wyjaśniono, że wymóg przejrzystości warunków umowy przewidujących, że waluta obca jest walutą rozliczeniową i walutą spłaty, oraz powodujących skutek w postaci ponoszenia ryzyka kursowego przez kredytobiorcę, jest spełniony tylko o tyle, o ile przedsiębiorca dostarczył konsumentowi wystarczających i dokładnych informacji pozwalających na to, aby konsument był w stanie zrozumieć konkretne działanie przedmiotowego mechanizmu finansowego i oszacować w ten sposób, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, konsekwencje ekonomiczne - potencjalnie istotne - takich warunków dla swoich zobowiązań finansowych w całym okresie obowiązywania tej umowy. W przypadku umów kredytowych wymóg określenia głównego przedmiotu umowy językiem prostym i zrozumiałym odnosi się przede wszystkim zarówno do wysokości zaciąganego zobowiązania, jak i wysokości spłacanego zobowiązania; w szczególności kredytobiorca w momencie zaciągania zobowiązania winien znać wysokość zaciąganego kredytu a nadto z treści umowy powinny wynikać wyrażone w prostym i zrozumiałym języku kryteria pozwalające na określenie przez konsumenta wysokości poszczególnych rat przewidzianych do spłaty w określonych terminach (zob. wyrok TSUE z dnia 20 września 2017 r., C-186/16, Ruxandra Paula Andriciuc i in. v. Banca Românească, ZOTSiS 2017, nr 9, poz. I-703 pkt 50 – 51, pkt 2 sentencji , wyrok TSUE z 10 czerwca 2021 r., C - 776/19, VB i in. przeciwko BNP PARIBAS Personal Finance SA, pkt 3 sentencji, pkt 78 LEX nr 3183143). Podkreślenia przy tym wymaga, że „ochrona przewidziana w dyrektywie 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich przysługuje każdemu konsumentowi, a nie tylko temu, którego można uznać za „właściwie poinformowanego oraz dostatecznie uważnego i rozsądnego przeciętnego konsumenta” (zob. postanowienie TSUE z 10 czerwca 2021 r. , C-198/20, LEX nr 3185889, sentencja i pkt.33). W orzecznictwie TSUE wyjaśniono również, iż „w przypadku kredytów denominowanych w walucie obcej istotne są wszelkie informacje dostarczone przez przedsiębiorcę, które mają na celu udzielenie wyjaśnień konsumentowi co do funkcjonowania mechanizmu wymiany i związanego z nim ryzyka. Szczególne znaczenie przedstawiają wyjaśnienia dotyczące ryzyka dla kredytobiorcy związanego z silną deprecjacją środka płatniczego państwa członkowskiego, w którym kredytobiorca ma miejsce zamieszkania lub siedzibę, oraz wzrost zagranicznej stopy procentowej. Kredytobiorca musi zostać jasno poinformowany, iż podpisując umowę kredytu denominowaną w obcej walucie, ponosi pewne ryzyko kursowe, które z ekonomicznego punktu widzenia może okazać się dla niego trudne do udźwignięcia w wypadku dewaluacji waluty, w której otrzymuje wynagrodzenie. Ponadto przedsiębiorca musi przedstawić możliwe zmiany kursów wymiany walut i ryzyko związane z zawarciem takiej umowy. Wynika stąd, że dla spełnienia wymogu przejrzystości informacje przekazane przez przedsiębiorcę powinny umożliwić przeciętnemu konsumentowi, właściwie poinformowanemu, dostatecznie uważnemu i racjonalnemu nie tylko zrozumienie, że w zależności od zmian kursu wymiany zmiana parytetu pomiędzy walutą rozliczeniową a walutą spłaty może pociągać za sobą niekorzystne konsekwencje dla jego zobowiązań finansowych, lecz również zrozumieć, w ramach zaciągnięcia kredytu denominowanego w walucie obcej, rzeczywiste ryzyko, na które narażony jest on w trakcie całego okresu obowiązywania umowy w razie znacznej deprecjacji waluty, w której otrzymuje wynagrodzenie, względem waluty rozliczeniowej” (zob. wyrok TSUE z dnia 10 czerwca 2021 r., C - 776/19 do C-782/19 VB i in. przeciwko BNP PARIBAS Personal Finance SA, punkty 68 – 73, LEX nr 3183143). Podkreśla się także, że „w ramach umowy kredytu denominowanego w walucie obcej, narażającej konsumenta na ryzyko kursowe, nie spełnia wymogu przejrzystości przekazywanie temu konsumentowi informacji, nawet licznych, jeżeli opierają się one na założeniu, że równość między walutą rozliczeniową a walutą spłaty pozostanie stabilna przez cały okres obowiązywania tej umowy. Jest tak w szczególności wówczas, gdy konsument nie został powiadomiony przez przedsiębiorcę o kontekście gospodarczym mogącym wpłynąć na zmiany kursów wymiany walut, tak że konsument nie miał możliwości konkretnego zrozumienia potencjalnie poważnych konsekwencji dla jego sytuacji finansowej, które mogą wyniknąć z zaciągnięcia kredytu denominowanego w walucie obcej” (zob. wyrok TSUE z dnia 10 czerwca 2021 r., C - 776/19 do C-782/19 VB i in. przeciwko BNP PARIBAS Personal Finance SA, punkt 74, LEX nr 3183143). Powyższe uwagi odnoszą się także zdaniem Sądu Apelacyjnego do kredytu indeksowanego, funkcjonalnie tożsamego z kredytem denominowanym. W kontekście przejrzystości, transparentności klauzuli ryzyka walutowego powyższe w ocenie Sądu Apelacyjnego oznacza, że nie sposób uznać, aby informacje przekazane przez bank o ryzyku walutowym (to znaczy ryzyku zmiany kursu waluty CHF na przestrzeni okresu obowiązywania umowy) spełniały wymóg przejrzystości, jeżeli opierały się na założeniu, że kursy walut pozostaną stabilne, czy względnie stabilne, a tak było w niniejszej sprawie. Przenosząc to na grunt niniejszej sprawy Sąd Apelacyjny uznał, że wbrew zarzutom apelacji powoływana przez skarżącego „Informacja dla Wnioskodawców ubiegających się o produkty hipoteczne indeksowane kursem waluty obcej, oparte na zmiennej stopie procentowej” (k.169, § 5 ust.3 umowy, k.21) nie zadośćuczyniła w pełni obowiązkowi informacyjnemu wnikającemu z Dyrektywy 93/13, o tyle, że zawiera ona jedynie ogólnikową informację, że „zaciągając zobowiązanie w walucie obcej, Kredytobiorcy narażeni są na ryzyko zmiany kursów walutowych. Występowanie ryzyka kursowego sprawia, że zarówno rata spłaty, 

[... tekst skrócony ...]