V .2 Ka 503/17

Sygn. akt V .2 Ka 503/17 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 21 grudnia 2017 r. Sąd Okręgowy w Gliwicach Ośrodek Zamiejscowy w Rybniku Wydział V Karny Sekcja Odwoławcza w składzie: Przewodniczący: SSO Sławomir Klekocki Protokolant : Beata Pinior w obecności Marcina Felsztyńskiego Prokuratora Prokuratury Rejonowej w Wodzisławiu Śląskim po rozpoznaniu w dniu 21 grudnia 2017 r. sprawy: G. W. (1) syna T. i J. ur. (...) w K. oskarżonego o przestępstwo z art. 107 § 1 kks na skutek apelacji, wniesionej przez oskarżonego i jego obrońcę od wyroku Sądu Rejonowego w Wodzisławiu Śląskim z dnia 22 czerwca 2017r. sygn. akt II K 592/16 I.utrzymuje w mocy zaskarżony wyroku; II.zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa wydatki za postępowanie odwoławcze w kwocie 20 ( dwadzieścia) zł i obciąża go opłatą za II instancję w kwocie 120 ( sto dwadzieścia ) zł. SSO Sławomir Klekocki Sygn. akt V.2 Ka 503/17 UZASADNIENIE Wyrokiem z dnia 22 czerwca 2017 r. Sąd Rejonowy w Wodzisławiu Śląskim uznał G. W. (1) za winnego tego, że w dniu 2 kwietnia 2016r. w lokalu Bar (...) mieszczącym się w W. przy ul. (...) , jako właściciel firmy (...) . G. G. W. (1) ” z siedzibą w U. przy ul. (...) , urządzał w celach komercyjnych gry o charakterze losowym, na automacie do gry o nazwie B. H. o numerze FK-00-03 oraz na automacie do gry bez nazwy o numerze (...) , wbrew przepisom ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych ( Dz. U. Nr 201/2009, poz. 1540 z późn.zm.), eksploatując automaty do gry poza kasynem gdy, z naruszeniem art. 14 ust. 1 ww. ustawy oraz bez rejestracji automatu do gry, o której mowa w art. 23a ust. 1 ww. ustawy tj. popełnienia czynu wyczerpującego znamiona przestępstwa z art. 107 § 1 kks i za to na mocy tego przepisu wymierzył mu karę 4 miesięcy pozbawienia wolności. Na podstawie art. 30 § 5 kks orzekł względem oskarżonego G. W. (1) tytułem środka karnego przepadek na rzecz Skarbu Państwa dowodów rzeczowych w postaci dwóch automatów do gier o nazwie B. H. o numerze FK-00-03 oraz bez nazwy o numerze (...) przechowywanych w magazynie, depozytowym (...) w R. pod pozycją (...) , polskie pieniądze obiegowe w kwocie 1870 zł przechowywanych na koncie sum depozytowych Izby Celnej w K. pod pozycją (...) . Na podstawie art. 624§ 1 kpk w zw. z art. 617 kpk i art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973r. o opłatach w sprawach karnych zwolnił oskarżonego w całości od zapłaty na rzecz Skarbu Państwa kosztów sądowych. Apelacje od tego wyroku wnieśli oskarżony G. W. (1) i jego obrońca. Oskarżony G. W. (1) w swojej osobistej apelacji zakwestionował przebieg kontroli lokalu Bar (...) i przeprowadzonych w tym czasie dowodów gry kontrolnej na znajdujących się tam automatach przez funkcjonariusza W. C. . Jego zdaniem znajdujące w lokalu automaty były to automaty zręcznościowe i zabawowe. Obrońca oskarżonego G. W. (1) zaskarżył wyrok w całości .W oparciu o treść art. 427 § 1 i 2 kpk i art. 438 pkt 1 i 3 , zarzucił mu obrazę przepisów prawa materialnego oraz błąd w ustaleniach faktycznych, mający wpływ na treść orzeczenia, a mianowicie: 1. art.107§1 kks w zw. z art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych w zw. z art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez wydanie wyroku skazującego pomimo braku znamion przestępstwa, wobec niemożności zastosowania przez Sąd przepisów współtworzących zestaw znamion zarzucanego mu czynu zabronionego z art. 107 § 1 kks , z uwagi na treść prawa europejskiego, 2. art. 10 § 4 kks w zw. z art. 4 § 1 kks w zw. z art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ustawy o grach hazardowych , poprzez uznanie, iż oskarżony miał pełną świadomość bezprawności swojego czynu, a co za tym idzie działał umyślnie, pomimo istnienia poważnych wątpliwości prawnych co do faktu zgodności przepisów art. 6 i art. 14 ustawy hazardowej z prawem europejskim, 3.błąd w ustaleniach faktycznych poprzez ustalenie, że gry na urządzeniach, o których mowa w zarzucie, miały charakter gier hazardowych, pomimo , iż brak jest dowodów, które pozwalałyby na wysnucie takiego wniosku. W oparciu o treść art. 427 § 1 i 2 kpk i art. 438 pkt 4 zarzucił: 4.rażącą niewspółmierność wymierzonej kary, poprzez wymierzenie oskarżonemu bezwzględniej kary pozbawienia wolności w sytuacji, gdy oskarżony nie miał świadomości tego, iż jego czyn może stanowić przestępstwo, jak też nie miał zamiaru naruszenia przepisów prawa, wymierzona kara jest niewspółmierna do wagi zarzucanego mu czynu, zaś w zachowaniu oskarżonego można zauważyć pozytywną prognozę kryminologiczną. W oparciu o w/w zarzuty obrońca oskarżonego wnosił o : 1.zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzucanych mu czynów, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, 2.ponadto o zasądzenie na rzecz oskarżonego od Skarbu Państwa kosztów procesu za obie instancje, w tym zwrotu wydatków poniesionych na ustanowienie obrońcy z wyboru według norm przepisanych , względnie według spisu, o ile ten zostanie złożony do akt. Sąd Okręgowy zważył co następuje : obie apelacje nie zasługują na uwzględnienie. Jeżeli chodzi o osobistą apelację oskarżonego G. W. (1) to stanowi ona jedynie polemikę z ustaleniami sądu rejonowego. W aktach sprawy znajdują się zeznania świadka W. C. oraz sporządzony protokół kontroli w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych z którego wynika jednoznacznie, że znajdujące się w lokalu Bar (...) automat B. H. o nr FK-00-03 oraz automat bez nazwy o nr (...) i organizowane na w/w automatach gry mają charakter losowy , organizowane były w celach komercyjnych, nadto urządzenia te spełniają definicję automatu do gier w myśl art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych . Nie przedstawiono przez oskarżonego kontrolującym dokumentów poświadczających rejestrację przedmiotowych urządzeń , ani opinii technicznych z badań poprzedzających rejestrację, wykonywanych przez upoważnioną jednostkę badającą do czego obligował art.. 23 a ustawy o grach hazardowych . Mimo eksploatacji tych urządzeń oskarżony nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry udzielanej przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Odnośnie apelacji obrońcy oskarżonego, podniesiony w niej zarzut błędu w ustaleniach faktycznych nie zasługuje na uwzględnienie. Nie trafny okazał się zarzut barku znamion przestępstwa z art. 107 § 1 kks . Odnośne zarzutu, że oskarżony działał w usprawiedliwionym błędzie co do okoliczności stanowiących znamię czynu zabronionego z art. 107 § 1 k.k.s. należy stwierdzić, że oskarżony był osobą której podstawową działalnością było dystrybuowane automatów do gier na szeroką skalę. Z udostępniania automatów do użytkowania właścicielom lokali gastronomicznych oskarżony G. W. (1) uzyskiwał dochody. To wskazuje, że oskarżony nie mógł nie wiedzieć o rygorach prawnych , którym poddana była jego działalność w zakresie gier hazardowych. W niniejszej sprawie oskarżonemu zarzuca się czyn z art. 107 § 1 k.k.s. polegający na urządzaniu gier hazardowych na automatach poza kasynem gry oraz bez wymaganej koncesji naprowadzenie kasyna gry, a tym samym również bez rejestracji i opinii jednostki badającej ,o której mowa w art. 23 a ust. 1 ug.h. Z ustaleń sądu rejonowego jednoznacznie wynika, ż oskarżony nie posiadał wymaganej prawem koncesji na prowadzenie tego typu działalności, wydanej przez właściwy organ. Zachowanie oskarżonego naruszyło zarówno przepisy art. 6 ust 1 u.g.h., jak i znowelizowany art. 14 ust. 1 u.g.h. Z treści uchwały Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2017 r. sygn. I KZP 17/16 wynika, że czyn polegający na urządzaniu wbrew normie z art. 6 ust. 1 u.g.h. gier na automatach pomimo nie posiadania koncesji na prowadzenie kasyna stanowi przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s . nawet przed wejściem w życie w dniu 3 września 201 5r. nowelizacji ustawy o grach hazardowych . Podkreślić należy że zarzucony oskarżonemu popełnienie czynu z art. 107 § 1 k.k.s. w dniu 2 kwietnia 2016 r. czyli po wejściu w życie ustawy zmieniającej z dnia 12 czerwca 2015 r. w której znowelizowano art. 14 ust. 1 u.g.h. Jak wynika z ustaleń sądu rejonowego w dacie popełnienia zarzucanego mu czynu oskarżony prowadził działalność gospodarczą pod nazwą (...) z siedzibą w U. . W ramach prowadzonej działalności gospodarczej oskarżony wydzierżawiał od właścicieli lokali powierzchnię użytkową wielkości 1 m 2 w celu zainstalowania i oraz użytkowania urządzenia do gry. Zabezpieczony w barze (...) automat do gier B. H. o nr FK-00-03 oraz automat bez nazwy o nr (...) był własnością w/w firmy i zostały wstawiony do przedmiotowego lokalu za zgodą oskarżonego. Znajdujący się w tym lokalu automaty stwarzały warunki do prowadzenia gier na tym automacie i umożliwił prowadzenie takich gier, z czego oskarżony czerpał stały dochód. Takie ustalenia wynika wprost z z dowodów zgromadzonych w sprawie tj. protokołu kontroli i zatrzymania przedmiotu oraz zeznań W. C. . Zgodnie z treścią art2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zwiera element losowości. Z kolei art. 2 ust. 4 tejże ustawy stwierdza , iż wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze , a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. W realiach niniejszej sprawy przedmiotowe automaty zawierał gry o charakterze losowym co wynika z protokołu kontroli. W trakcie kontroli funkcjonariusze Urzędu Celnego w R. przeprowadzili eksperyment gier kontrolnych na automatach, wyniki wskazywały, że gry zainstalowane na urządzeniach mają charakter tylko i wyłącznie losowy, gdyż ich przebieg jak i wynik był całkowicie niezależny od jakichkolwiek działąń lub umiejętności grającego Nie zasługuje na uwzględnienie prezentowany w apelacjach pogląd istnienia lub braku zamiaru popełnienia przestępstwa treści przepisu przejściowego ustawy nowelizującej z dnia 12 czerwca 201 5 r. tj. art. 4 cytowanej ustawy. Postanowieniem z dnia 28 kwietnia 2016 r. sygn. akt I KZP 1/16 Sąd Najwyższy wyraźnie stwierdził, że powołany przepis dotyczy podmiotów , które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grac hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. czyli na podstawie koncesji albo zezwolenia a takich uprawnień oskarżony nie posiadał. Nie trafny okazał się również zarzut braku zgodności przepisów art. 6 art. 14 ustawy hazardowej z prawem europejskim. Faktem jest, ze problem stosowania art. 6 ust 1 i art.,. 14 ust 1 ugh wywoływał duże rozbieżności w orzecznictwie sądów karnych i nauce prawa. Przedmiotem tych rozbieżności była kwestia, czy wymienione wyżej przepisy ustawy o grach hazardowych , uzupełniające blankietową normę art. 107 § 1 kks mają charakter techniczny w świetle dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a w konsekwencji czy ich obowiązywanie w krajowym porządku prawnym uzależnione było od notyfikacji Komisji Europejskiej. Obecnie wątpliwości w tym przedmiocie zostały usunięte. Europejski Trybunał Sprawiedliwości wyrokiem z dnia 13 października 2016 r. wydanym w sprawie C-303/15 stwierdził, że art. 6 ust 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r, podlegającego obowiązkowi notyfikacji na podstawie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Pogląd ten został podzielony w uchwale siedmiu sędziów Sadu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2017 r. sygn. I KZP 17/16. Z powoływanej uchwały Sadu Najwyższego należy wnosić, że o wypełnieniu normy blankietowej art. 107 § 1 kks stanowi już naruszenie art. 6 ust. 1 ugh i możliwym jest przypisanie odpowiedzialności karnej za czyn z art. 107 § 1 kks , który polega na naruszeniu wyłącznie lub również art. 6 ust 1 ugh, nawet jeśli czyn ten został popełniony przed wejściem w życie nowelizacji ustawy o grach hazardowych . W tych okolicznościach w ocenie Sądu Okręgowego nie ulega wątpliwości, iż zachowanie oskarżonego G. W. (2) wyczerpało znamiona zarzucanego mu czynu opisanego w akcie oskarżenia. Wymierzona oskarżonemu kara 4 miesięcy pozbawienia wolności jest sprawiedliwa, odpowiednia do stopni winy i społecznej szkodliwości. Oskarżony był wielokrotnie karany, głównie za przestępstwa przeciwko mieniu jak również za przestępstwo podobne z art. 107 § 1 kks . Biorąc pod uwagę, że czyn z art. 107 § 1 kks zagrożone jest karą grzywny do 720 stawek dziennych albo karze pozbawienia wolności do lat 3, albo obu tym karą łącznie, trudno uznać, że wymierzenie oskarżonemu kary 4 miesięcy pozbawienia wolności jest karą rażąco niewspółmiernie surową, a tylko wymierzenie takiej kary uzasadniałoby ingerencję sadu odwoławczego. Z tych też względów nie uznając zasadności zarzutów apelacji oskarżonego i jego obrońcy, nie podzielając przytoczone na ich poparcie argumentów Sąd Okręgowy zaskarżony wyrok utrzymał w mocy. O kosztach postępowania orzeczono na postawie art. 636 § 1 kpk . SSO Sławomir Klekocki