OSK 977/04

OSK 977/04 - Wyrok NSA
Data orzeczenia
2004-12-22
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2004-07-12
Sąd
Naczelny Sąd Administracyjny
Sędziowie
Andrzej Gliniecki /przewodniczący sprawozdawca/
Barbara Adamiak
Eugeniusz Mzyk
Symbol z opisem
6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne
Administracyjne postępowanie
Budowlane prawo
Sygn. powiązane
II SA/Po 4399/01 - Wyrok WSA w Poznaniu z 2004-04-02
Skarżony organ
Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku
Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy
Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
art. 184
Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Gliniecki /spr./, Sędziowie NSA Barbara Adamiak, Eugeniusz Mzyk, Protokolant Urszula Radziuk, po rozpoznaniu w dniu 22 grudnia 2004 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Poznaniu od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 2 kwietnia 2004 r. sygn. akt II SA /Po 4399/01 w sprawie ze skargi Z. K. na decyzję Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Poznaniu z dnia 2 listopada 2001 r. Nr [...] w przedmiocie nakazania rozbiórki obiektu budowlanego oddala skargę kasacyjną
Uzasadnienie
OSK 977/04
U Z A S A D N I E N I E
Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Koninie decyzją z dnia 15 października 2001 r. (PINB 171/A/7355/30A/2001)wydaną na podstawie art. 48 Prawa budowlanego, nakazał Z. K. wykonać rozbiórkę samowolnie wybudowanego budynku gospodarczego o wymiarach 6,52 x 12,50 m i pow. zabudowy 81,25 m2, usytuowanego na działce położonej w miejscowości [...] gm. Kleczew ozn. nr geodezyjnym [...].
Wielkopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, po rozpatrzeniu odwołania Z. K. od w/w decyzji, decyzją z dnia 2 listopada 2001 r. utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. Jak wynika z uzasadnienia decyzji, inwestor rozpoczął roboty budowlane przy wznoszeniu omawianego budynku gospodarczego na podstawie nieostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, co stanowi naruszenie art. 28 Prawa budowlanego. Z ustaleń organu pierwszej instancji wynika, iż Starosta Koniński decyzją z dnia 16 lutego 2001 r. pozwolił na budowę budynku gospodarczego, jednak w wyniku rozpatrzenia odwołania od tej decyzji, Wojewoda Wielkopolski decyzją z dnia 24 kwietnia 2002 r. uchylił decyzję pierwszej instancji i umorzył postępowanie w sprawie. Zaś inwestor rozpoczął roboty budowlane w dniu 9 marca 2001 r.
W skardze złożonej do Naczelnego Sądu Administracyjnego Ośrodek Zamiejscowy w Poznaniu na decyzję Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 2 listopada 2001 r., Z. K. szeroko opisuje swoją i matki sytuację życiową i przyznaje, iż nie mając świadomości, że narusza prawo, rozpoczęła budowę w dniu 10.03.2001 r., przed uprawomocnieniem się decyzji pierwszej instancji. W związku z czym prosi Sąd o przychylne rozstrzygnięcie sprawy.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z dnia 2 kwietnia 2004 r. sygn. akt II S.A./Po 4399/01 uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Koninie z dnia 15 października 2001 r. W uzasadnieniu wyroku Sąd wywodzi, iż w art.48 Prawa budowlanego mowa jest o braku wymaganego pozwolenia na budowę, a nie o braku "ostatecznego pozwolenia". Przepis ten nie może być interpretowany rozszerzająco. Prawdą jest, iż stosownie do art.28 Prawa budowlanego, można rozpocząć roboty budowlane jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. "Jednakże ani literalne brzmienie powołanego art. 48 ani cel tego przepisu nie dają podstawy do objęcia jego dyspozycją każdego naruszenia przez inwestora art. 28. Skoro zatem skarżąca rozpoczęła budowę, dysponując nieostateczną decyzją o pozwoleniu (decyzja z 16 lutego 2001 r.), to brak było podstaw prawnych do wydania decyzji o rozbiórce". Zdaniem Sądu, odmienna jest sytuacja inwestora, który posiada
OSK 977/04
decyzję nieostateczną od sytuacji inwestora, który w ogóle nie wystąpił do właściwego organu o udzielenie mu pozwolenia na budowę. Wykonywanie robót budowlanych na podstawie nieostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, uzasadnia zastosowanie przepisów art.50 i 51 Prawa budowlanego.
W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku, radca prawny J. O. w imieniu Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, zarzuca:
- naruszenie przepisów postępowania w stopniu, który miał istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności art. 133 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (powołanej dalej jako p.p.s.a.) poprzez dokonanie przez sąd ustaleń stanu faktycznego sprzecznych ze stanem faktycznym wynikającym z akt administracyjnych, przez całkowite pominięcie art. 130 § 1 i 2 kpa,
- naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, w szczególności art.48 i art.28 Prawa budowlanego poprzez przyjęcie, że inwestor, który rozpoczął budowę budynku gospodarczego, nie posiadając ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, nie naruszył art. 48 Prawa budowlanego.
-
Wskazując na powyższe skarżąca wnosi o:
- uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie skargi na decyzję Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 2 listopada 2001 r., ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania,
- zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.
Zdaniem strony wnoszącej skargę kasacyjną, Sąd pierwszej instancji wydając wyrok popełnił błąd w ustaleniach stanu faktycznego, gdyż w dacie wydawania decyzji z dnia 2 listopada 2001 r. utrzymującej w mocy decyzję organu pierwszej instancji o nakazie rozbiórki, Zofia Kobierska nie dysponowała jakąkolwiek decyzją udzielającą pozwolenia na budowę przedmiotowego budynku gospodarczego.
Błędne ustalenie stanu faktycznego wpłynęło także na błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie przepisów art. 48 i 28 Prawa budowlanego. Nie można się zgodzić z takim rozumieniem przepisów art. 28 i 48 Prawa budowlanego jakie zaprezentował Sąd w wyroku objętym skargą kasacyjną, gdyż sprowadza się ono do tego, że jest legalne rozpoczęcie budowy na podstawie decyzji nieostatecznej, która w dacie podejmowania decyzji o nakazie rozbiórki była ostatecznie wyeliminowana z obrotu prawnego. Sąd całkowicie pominął art. 130 § 1 i 2 kpa, który stanowi, że przed upływem
OSK 977/04
terminu do wniesienia odwołania decyzja nie ulega wykonaniu, zaś wniesienie odwołania w terminie wstrzymuje wykonanie decyzji.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje :
Skarga kasacyjna nie zawiera uzasadnionych podstaw zaskarżenia.
Przede wszystkim chybiony jest zarzut naruszenia art. 133 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /Dz. U Nr 153 poz. 1270 ze zm./, w związku z art. 130 § 1 i 2 Kpa. Wnoszący skargę kasacyjną upatruje naruszenia powołanych przepisów prawa w tym, że Sąd Wojewódzki dokonał : "ustaleń stanu faktycznego sprzecznych ze stanem faktycznym wynikającym z akt administracyjnych".
Jeśli nawet pominąć, że zarzut ten odbiega od precyzji, to nie sposób nie dostrzec, że jest on całkowicie gołosłowny i uznać go chyba należy za nieporozumienie. Z jakiegokolwiek bowiem fragmentu uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wynika, aby Sąd w ogóle dokonywał ustaleń faktycznych i to jeszcze odmiennych, niż przytoczone przez organy obydwu instancji. Przeciwnie Sąd Wojewódzki nie zakwestionował żadnego ustalenia faktycznego przytoczonego w zaskarżonej decyzji a wprost stwierdził ponadto, że "Podzielić należy stanowisko organu odwoławczego, iż stosownie do art. 28 roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę.".
Nie można zatem zasadnie twierdzić, że Sąd Wojewódzki dopuścił się obrazy art. 133 § 1 powołanej ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. w związku z art. 130 § 1 i 2 Kpa. Stąd też odmienne w tym przedmiocie wywody skargi kasacyjnej uznać należy za dowolną polemikę z ustaleniami zaskarżonego wyroku, wobec czego taka polemika nie wymaga dalszych rozważań.
Istota zatem sprawy sprowadza się do oceny czy w świetle bezspornych w sprawie okoliczności faktycznych, Sąd Wojewódzki dopuścił się naruszenia prawa materialnego, jak to zarzuca skarga kasacyjna, a mianowicie art. 28 i 48 Prawa budowlanego (w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji).
Stanowisko Sądu Wojewódzkiego najpełniej oddaje następujące stwierdzenie zamieszczone w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku : "Wskazać należy na odmienność sytuacji inwestora, który posiada decyzję o pozwoleniu na budowę aczkolwiek nieostateczną a inwestorem, który w ogóle nie wystąpił do właściwego organu o udzielenie mu pozwolenia na budowę. Przepis art. 48, jak wynika z jego literalnego brzmienia, dotyczy wyłącznie sytuacji kiedy inwestor podejmuje roboty budowlane bez wymaganego pozwolenia. Wykonywanie tych robót w innej sytuacji, w tym także na podstawie
OSK 977/04
nieostatecznej decyzji o pozwoleniu uzasadnia zastosowanie przepisu art. 50 i art. 51 prawa budowlanego.".
Przytoczone powyżej stanowisko Sądu Wojewódzkiego, w ocenie składu orzekającego w niniejszej sprawie, należy - co do zasady – podzielić, aczkolwiek wymaga nieco szerszego rozbudowania. Poza tym należy przypomnieć, że stanowisko takie prezentowane było w orzecznictwie sądowoadministracyjnym i zostało przytoczone w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Za przyjęciem tego stanowiska przemawia przede wszystkim to, że nie można postawić znaku równości pomiędzy inwestorem, który przystępuje do budowy bez uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę a inwestorem, który legitymuje się ostateczną decyzją o ustaleniu warunków zabudowy i zagospodarowania terenu, a ponadto decyzją o pozwoleniu na budowę, mimo że nie posiada ona przymiotu ostateczności. Nie można również pominąć, iż doręczenie stronom decyzji o pozwoleniu na budowę oznacza wprowadzenie tej decyzji do obrotu prawnego. Dla adresata decyzji oznacza to uzyskanie rozstrzygnięcia w sprawie wraz ze stanowiskiem organu.
Oczywiście decyzja o pozwoleniu na budowę, która nie stała się ostateczną, nie upoważnia inwestora do rozpoczęcia budowy (a jeśli je podjął to na własne ryzyko i musi się liczyć z wydaniem nakazu ich wstrzymania a także rozbiórki), jednakże nie można uznać, niejako automatycznie, że taki stan faktyczny jest objęta hipotezą art. 48 Prawa budowlanego. Represyjny przepis art. 48 Prawa budowlanego (w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji), nie mógł być interpretowany rozszerzająco. W założeniu przepis ten był wymierzony przeciwko inwestorom, którzy przystąpili do budowy bez pozwolenia na budowę.
Poza tym, co najistotniejsze, analiza unormowań z art. 48 oraz art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego prowadzi do wniosku, iż zakresy tych unormowań nie nakładają się a przeciwnie wzajemnie się uzupełniają /por. szersze rozważania w tym przedmiocie zawarte w powołanej powyżej uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 października 1997 roku OPS 3/97/. Nie jest rzeczą przypadku, uwzględniając racjonalność ustawodawcy, iż w art. 28 Prawa budowlanego była mowa o ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę zaś w art. 48 jedynie o braku pozwolenia /bez powołania ostateczności tego pozwolenia/. Wykazuje to, że naruszenie art. 28 Prawa budowlanego, aczkolwiek również stanowiące naruszenie prawa, nie było objęte sankcją z art. 48 Prawa budowlanego. Dodatkowo argumentem przemawiającym za takim rozumieniem relacji pomiędzy tymi przepisami jest wyrażenie ustawowe zawarte w art. 50 ust 1 "W przypadkach innych niż określone w art. 48" co oznacza objęcie tym unormowaniem m.in. stanów faktycznych polegających na przystąpieniu do wykonywania robót budowlanych przed ostatecznością pozwolenia na budowę, skutkującym wydaniem postanowienia o wstrzymaniu rozpoczętych robót budowlanych. Niewątpliwie w
OSK 977/04
omawianym przypadku mogło dojść do wydania nakazu rozbiórki, jednakże w trybie art. 51 Prawa budowlanego i po spełnieniu się przesłanek tam określonych. Odmienna wykładnia art. 48 i 51 ust. 1 Prawa budowlanego prowadziłaby do niczym nie uzasadnionego rygoryzmu i automatyzmu w orzekaniu a w tym zrównaniu sytuacji inwestorów nie ubiegających się w ogóle o pozwolenie na budowę z inwestorami posiadającymi pełną dokumentację łącznie z nie ostatecznym pozwoleniem na budowę. Taka sytuacja nie dałaby się pogodzić z poczuciem sprawiedliwości i nie mieści się w dyspozycji art. 48 Prawa budowlanego.
Reasumując dotychczasowe wywody należy dojść do wniosku, wbrew odmiennym twierdzeniom skargi kasacyjnej, że Sąd Wojewódzki nie dopuścił się obrazy art. 28 i 48 Prawa budowlanego.
W tym stanie rzeczy skoro podniesione w kasacji zarzuty okazały się nieuzasadnione Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /Dz. U Nr 153 poz. 1270 ze zm./, orzekł jak w sentencji
OSK 977/04
Zdanie odrębne sędziego NSA G. Glinieckiego
do wyroku z dnia 22 grudnia 2004 r. sygn. akt OSK 077/04.
Nie zgadzam się z rozstrzygnięciem i uzasadnieniem powyższego wyroku z następujących względów:
Skarga kasacyjna, wbrew temu co stwierdzono w uzasadnieniu wyroku, moim zdaniem, ma usprawiedliwione podstawy.
Zarzut naruszenia art. 133 § 1 ppsa 1 jest uzasadniony w świetle rozważań, jakie przeprowadził Sąd pierwszej instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.
W pierwszej części uzasadnienia zaskarżonego wyroku, Sąd przedstawił w chronologicznym porządku ustalenia stanu faktycznego dokonane przez organy nadzoru budowlanego. W drugiej jednak części tego uzasadnienia, Sąd podjął rozważania abstrahując zupełnie od ustaleń stanu faktycznego, których nie zakwestionował, przyjmując z tego jedynie to, że skarżąca rozpoczęła budowę, dysponując nieostateczną decyzją o pozwoleniu na budowę, co samo w sobie jest zgodne z prawdą. Samo jednak stwierdzenie tego faktu, nie może przesądzać o rozstrzygnięciu sprawy i wyciągnięciu wniosku, że "brak było podstaw prawnych do wydania decyzji o rozbiórce". Odwołanie się w tym miejscu przez Sąd I instancji do wyroków NSA z dnia 5 września 2001 r. SA/Sz 2652/00 i z dnia 21 marca 2001 r. IV SA 241/99 jest nadużyciem, gdyż sugeruje to, że powyższe orzeczenia zapadły w identycznym lub podobnym stanie faktycznym i prawnym, jaki miał miejsce w rozpoznawanej sprawie, co nie jest prawdą. W pierwszej z przywołanych spraw (wyrok NSA z dnia 5.09.2001 r.) decyzja o nakazie rozbiórki obiektu budowlanego została wydana, kiedy pozwolenie na budowę było już decyzją ostateczną. Natomiast w sprawie kontrolowanej przez sąd pierwszej instancji decyzja o nakazie rozbiórki obiektu budowlanego, została wydana w kilka miesięcy po uchyleniu decyzji o pozwoleniu na budowę i umorzeniu postępowania w tej sprawie. Jedno co było podobne w tych sprawach to tylko to, że w jednym i w drugim przypadku inwestor rozpoczął budowę bez ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę.
Tymczasem jak wynika z glosy W. Chróścielewskiego do wyroku NSA z dnia 5 września 2001 r. SA/Sz 2652/00, której nie przywołuje się w sprawie, podstawowe znaczenie nie ma to, "czy rozpoczęto budowę bez ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, ale to, czy w chwili orzekania o potencjalnej samowoli inwestor posiada ostateczne pozwolenie budowlane" (OSP 2002, nr 12, poz. 155).
W dalszej części cytowanej glosy, autor wyróżnia trzy różne sytuacje, w których inwestor rozpoczął budowę bez ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, jednak dalsze konsekwencje w kwestii i nakazania rozbiórki takiego obiektu, są uzależnione od tego, czy pozwolenie na budowę pozostanie w obrocie prawnym, czy też nie. Organ nadzoru budowlanego stosując art. 48 Prawa budowlanego, "orzeka w sprawie na podstawie stanu faktycznego i prawnego istniejącego w chwili orzekania. Może więc orzec rozbiórkę, jeżeli jest ewidentne, że inwestor nie dysponuje w chwili orzekania o owej rozbiórce pozwoleniem budowlanym " (cyt. Glosa s. 618) i ta teza odpowiada okolicznościom rozpoznawanej sprawy.
Jak z powyższego widać, sąd pierwszej instancji nie mógł przyjąć, rozstrzygnięcia analogicznego, jak w sprawie SA/Sz 2652/00, gdyż w obu sprawach były różne stany faktyczne, co pominięto milczeniem, a co jasno wynika z cytowanej glosy W. Chróścielewskiego.
Z uwagi na ewidentne różnice w stanach faktycznych spraw, nieuprawnione też były w tym przypadku dalsze rozważania na temat rozumienia przepisów art. 28 i 48 Prawa budowlanego, które zostały zaczerpnięte z uzasadnienia wyroku NSA z dnia 5 września 2001 r. SA/Sz 2652/00 i częściowo z glosy do tego wyroku.
Mając na uwadze powyższe, zarzut naruszenia art. 133 § 1 ppsa "poprzez dokonanie przez sąd ustaleń stanu faktycznego sprzecznych ze stanem faktycznym wynikającym z akt administracyjnych pierwszej i drugiej instancji nadzoru budowlanego", nie jest chybiony i ma usprawiedliwione podstawy.
Właśnie w tym miejscu, kiedy nie budzi już wątpliwości, że wyrok Sądu pierwszej instancji został wydany w oderwaniu od ustaleń stanu faktycznego sprawy, można by zakończyć dalsze rozważania, gdyż samo to dyskwalifikuje już to orzeczenie. Nie można jednak przemilczeć i przejść do porządku w świetle niektórych stwierdzeń zawartych w uzasadnieniu wyroku, do którego zgłaszam zdanie odrębne, jak i innych orzeczeń wcześniej powołanych, opierających się na podobnych założeniach. Nie pozwala też na to drugi zarzut skargi kasacyjnej, dotyczący błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania przepisów art. 48 i 28 Prawa budowlanego poprzez przyjęcie, że inwestor, nie naruszyła art. 48 Prawa budowlanego, chociaż w dacie wydania decyzji nakazującej rozbiórkę obiektu budowlanego, nie dysponowała ostateczną decyzją o pozwoleniu na budowę.
Kwestionowany przeze mnie wyrok z dnia 22 grudnia 2004 r. , jak i jemu podobne, opierają się na kilku założeniach sprowadzających się do tego, że użyte w art. 28 Prawa budowlanego pojęcie "ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę", nie jest tożsame z pojęciem "pozwolenia na budowę" użytym w art. 48 tej ustawy i którego brak obliguje organ do nakazania rozbiórki obiektu budowlanego. Zdaniem zwolenników tego poglądu, w art. 48 mówiąc o braku "wymaganego pozwolenia na budowę" ustawodawca miał na myśli brak jakiegokolwiek pozwolenia na budowę, a więc brak nawet decyzji pierwszej instancji. Nie można więc przy takim rozumieniu tego przepisu, nakazać rozbiórki obiektu budowlanego, jeżeli rozpoczęto jego budowę dysponując wyłącznie decyzją nieostateczną o pozwoleniu na budowę.
Uzasadnieniem takiego poglądu ma być też brzmienie art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego i rzekoma "odmienność sytuacji inwestora, który posiada decyzję o pozwoleniu na budowę aczkolwiek nieostateczną, a inwestorem, który w ogóle nie wystąpił do właściwego organu o udzielenie mu pozwolenia na budowę".
Owa odmienność sytuacji inwestorów, o której tu mowa niewątpliwie ma miejsce w sferze faktów, jednak może mieć to znaczenie w procesie stosowania prawa tylko o tyle, o ile ustawodawca wiąże z tymi faktami określone konsekwencje, wyraźnie wyartykułowane w przepisach prawa pozytywnego.
Tymczasem z faktem wystąpienia inwestora do właściwego organu o udzielenie pozwolenia na budowę, czy też z uzyskaniem decyzji pierwszej instancji o pozwoleniu na budowę (nieostatecznej), ustawodawca nie wiąże jeszcze żadnych określonych konsekwencji, pozwalających na podjęcie robót budowlanych (rozpoczęcie budowy). Wręcz przeciwnie, z brzmienia art. 28 Prawa budowlanego i art. 130 § 1 i 2 kpa jasno wynika, że taka decyzja nie ulega wykonaniu, a więc nie można na jej podstawie rozpocząć robót budowlanych. Takie jednoznaczne i kategoryczne sformułowania dla organów administracji publicznej i dla sądów powinny oznaczać "zakaz" w myśl konstytucyjnej zasady, że organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa (art. 7 Konstytucji RP), czego odzwierciedleniem jest art. 6 kpa. Obywatel, w stosunku do którego obowiązuje zasada, że dozwolone jest wszystko to, co nie jest zabronione, może na własne ryzyko podjąć wykonywanie decyzji pierwszej instancji (nieostatecznej), jednak musi się liczyć z ewentualnymi konsekwencjami prawnymi takiego postępowania.
Jednak trudno oczekiwać, aby teksty ustaw były redagowane w sposób odpowiadający powyższej zasadzie, gdyż to stałoby w sprzeczności z zasadą wyrażoną w art. 7 Konstytucji. Powyższa uwaga w całej rozciągłości odnosi się również do dokonywania wykładni przepisów prawa, której dokonują organy administracji publicznej i sądy w procesie stosowania prawa.
Trudno zgodzić się z poglądem, że co prawda roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę (art. 28), jednak sankcja wynikająca z art. 48 Prawa budowlanego nie dotyczy sytuacji, kiedy rozpoczęto roboty budowlane na podstawie nieostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, bowiem w przepisie tym mowa jest o wymaganym pozwoleniu na budowę, a nie o decyzji ostatecznej. Aby zapobiec podobnym dywagacjom interpretacyjnym, ustawodawca w art. 3 pkt 12 Prawa budowlanego określił co należy rozumieć pod pojęciem pozwolenia na budowę. Zgodnie z określeniem tam zawartym, przez pozwolenie na budowę należy rozumieć "decyzję administracyjną zezwalającą na rozpoczęcie i prowadzenie budowy lub wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu budowlanego", co w zestawieniu z brzmieniem art. 28, nie powinno pozostawiać wątpliwości, że mówiąc o wymaganym pozwoleniu na budowę, ustawodawca miał na myśli wyłącznie ostateczną decyzję o pozwoleniu na budowę.
Zresztą niezrozumiałym by było, gdyby w tym samym tekście ustawy ustawodawca posługiwał się różnymi pojęciami, w różnym znaczeniu, bez wyraźnego tego zaznaczenia. "Pozwolenie na budowę" jest określeniem typu decyzji administracyjnej na gruncie przepisów Prawa budowlanego podobnie, jak "pozwolenie na rozbiórkę", "pozwolenie na użytkowanie, "pozwolenie na zmianę sposobu użytkowania obiektu budowlanego", czy też na gruncie przepisów innych ustaw prawa materialnego, "pozwolenie wodnoprawne", czy też "pozwolenie na prowadzenie pojazdów mechanicznych" (prawo jazdy). Są to określenia (nazwy własne) decyzji administracyjnych, zaczerpnięte z przepisów prawa materialnego, jednak na gruncie przepisów o postępowaniu (kpa), określenia te należy odnieść do pojęcia decyzji administracyjnej ostatecznej, a nie decyzji nieostatecznej , która tak naprawdę, jeszcze na nic nie pozwala (w znaczeniu potocznym i jurydycznym). Powyższa analiza wskazuje jednoznacznie, że w art. 48 Prawa budowlanego pod pojęciem "wymaganego pozwolenia na budowę" należy rozumieć: ostateczną decyzję o pozwoleniu na budowę. Zresztą, gdyby przyjąć odmienny pogląd, to należałoby konsekwentnie w całym tekście ustawy - Prawo budowlane pod pojęciem "pozwolenia na budowę" rozumieć decyzję nieostateczną o pozwoleniu na budowę, a co z innymi typami decyzji wydawanymi na podstawie tej ustawy. Czy do obrony byłby pogląd, że właściwie na własne ryzyko (organu), można dokonać rozbiórki obiektu budowlanego na podstawie nieostatecznej decyzji o nakazie rozbiórki, chyba nie. Nie można więc tak dokonywać wykładni przepisów ustawy, aby w stosunku do różnych decyzji w niej przewidzianych, przyjmować różne kryteria ich wykonalności.
Poza tym, gdyby nawet przyjąć, że pod pojęciem "wymaganego pozwolenia na budowę", użytym w art. 48 Prawa budowlanego, rozumieć decyzję nieostateczną o pozwoleniu na budowę, to należałoby zaakceptować również pogląd, że ustawodawca stworzył przepis, który w pewnym zakresie dopuszcza działania w warunkach samowoli budowlanej i który jest sprzeczny z postanowieniami art. 28 w związku z art. 41 ust. 1 i 2 Prawa budowlanego.
W tej sytuacji, naruszenie powyższych przepisów nie rodziło by żadnych konsekwencji prawnych, po co więc zamieszczono te przepisy w ustawie.
Skoro rozpoczęcie budowy w oparciu o decyzję nieostateczną nie miałoby być sankcjonowane przepisem art. 48 Prawa budowlanego, to całkowicie niezrozumiały byłby taki rygoryzm w przypadku braku zgłoszenia, co gatunkowo stanowi chyba mniejsze naruszenie prawa.
Nie można też się zgodzić z proponowanym rozumieniem art. 48 Prawa budowlanego, gdyż jest to sprzeczne z ratio legis art. 130 § 1 kpa i podważa zasadę dwuinstancyjności postępowania wyrażoną w art. 15 kpa, która ma swoje źródło w przepisie art. 78 Konstytucji RP.
Trzeba też pamiętać, że ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, miała być remedium na wzrastającą ilość samowoli budowlanych i zwalczaniu tego zjawiska miał właśnie służyć przepis art. 48. Przyjęcie odmiennego rozumienia tego przepisu, niezgodnego z dotychczasowym orzecznictwem Naczelnego Sądu Administracyjnego, byłoby również sprzeczne z uzasadnieniem projekt u ustawy i łagodniejszym traktowaniem samowoli budowlanych niż wynikało to z przepisów ustawy z dnia 24 października 1974 r. – Prawo budowlane.
Nieuprawnione wydaje się również, dla uzasadnienia tezy, że w art. 48 mowa jest o pozwoleniu na budowę w znaczeniu decyzji nieostatecznej, odniesienie do brzmienia art. 50 ust. 1 (w przypadkach innych niż określone w art. 48"), bowiem w pkt 1 tego przepisu mowa jest o braku "wymaganego pozwolenia", co wskazuje jednoznacznie na przypadek określony w art. 48, chyba żeby tutaj inaczej rozumieć "wymagane pozwolenie", niż "wymagane pozwolenie na budowę"w art. 48 Prawa budowlanego.
Moim zdaniem, pomiędzy brzmieniem art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego, a punktem pierwszym tego przepisu, jest ewidentna sprzeczność. jakie to bowiem mogą być inne przypadki niż określone w art. 48 , skoro w pkt 1 mowa jest o prowadzeniu robót budowlanych wykonywanych bez wymaganego pozwolenia albo zgłoszenia, co odpowiada hipotezie przepisu art. 48 i skoro przez pojęcie "robót budowlanych" należy również rozumieć "budowę" (art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego).
Na temat rygoryzmu art. 48 Prawa budowlanego i jego zgodności z Konstytucją, Trybunał Konstytucyjny wypowiadał się wielokrotnie i nie ma potrzeby po raz kolejny do tego wracać. Jedynym sposobem złagodzenia tego przepisu była jego nowelizacja, co nastąpiło z dniem 11 lipca 2003 r. – wejściem w życie ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw ( Dz.U. Nr 80, poz. 718).
W świetle powyższych rozważań, moim zdaniem, również i zarzut drugi skargi kasacyjnej – błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania art. 48 i 28 Prawa budowlanego, ma swoje usprawiedliwione podstawy.