KIO/UZP 897/08 KIO/UZP 903/08 KIO/UZP 929/08

Sygn. akt KIO/UZP 897/08 KIO/UZP 903/08 KIO/UZP 929/08 WYROK z dnia 15 września 2008 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Anna Packo Andrzej Niwicki Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11.09.2008 r. w Warszawie odwołań skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 września 2008 r. do łącznego rozpoznania, wniesionych przez: 1) w dniu 22.08.2008 r. przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1.Bickhardt Bau Polska Sp. z o.o., ul. Betonowa 1, 51-504 Wrocław (Lider Konsorcjum) 2.Bickhardt Bau AG, Industriestrasse 9, 36275 Kirchheim 3.POLDRÓG Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe Oleśnica S.A., ul. Cieśle 44, 56-400 Oleśnica 4.Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o., ul. Legnicka 65, 54-205 Wrocław, 2) w dniu 22.08.2008 r. przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Mota- Engil Polska S.A. ul. Wadowicka 8W, 30-415 Kraków (Lider Konsorcjum) 2.EUROVIA Polska S.A. ul. Fabryczna 20B, 53-609 Wrocław, 3) w dniu 25.08.2008 r. przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. ZAKŁADY USŁUG ENERGETYCZNYCH I KOMUNIKACYJNYCH GRUPA ZUE SPÓŁKA AKCYJNA, ul. Jugowicka 6A, 30-443 Kraków (Lider Konsorcjum) 2. Józef Kulesza, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą RZEDSIĘBIORSTWO DROGOWE „DROBUD" JÓZEF KULESZA, ul. Bolesławiecka 9a, 53-614 Wrocław od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Wrocław, reprezentowaną przez Wrocławskie Inwestycje Sp. z o.o., ul. Ofiar Oświęcimskich 36, 50-059 Wrocław protestów: 1) wniesionego w dn. 12.08.2008 r. przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1.Bickhardt Bau Polska Sp. z o.o., ul. Betonowa 1, 51- 504 Wrocław (Lider Konsorcjum) 2.Bickhardt Bau AG, Industriestrasse 9, 36275 Kirchheim 3.POLDRÓG Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe Oleśnica S.A., ul. Cieśle 44, 56-400 Oleśnica 4.Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o., ul. Legnicka 65, 54-205 Wrocław, 2) wniesionego w dn. 12.08.2008 r. przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Mota- Engil Polska S.A. ul. Wadowicka 8W, 30-415 Kraków (Lider Konsorcjum) 2.EUROVIA Polska S.A. ul. Fabryczna 20B, 53-609 Wrocław, 3) wniesionego w dn. 12.08.2008 r. przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. ZAKŁADY USŁUG ENERGETYCZNYCH I KOMUNIKACYJNYCH GRUPA ZUE SPÓŁKA AKCYJNA, ul. Jugowicka 6A, 30- 443 Kraków (Lider Konsorcjum) 2. Józef Kulesza, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą RZEDSIĘBIORSTWO DROGOWE „DROBUD" JÓZEF KULESZA, ul. Bolesławiecka 9a, 53-614 Wrocław ul. Bolesławiecka 9a, 53-614 Wrocław; przy udziale 1. Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. MAX BÖGL BAUUNTERNEHMUNG GmbH & Co. KG, Max-Bögl-Str. 1, D-92369 Sengenthal Niemcy 2. MAX BÖGL POLSKA Sp. z o.o. ul. Światowida 6, 71-726 Szczecin Polska (Lider Konsorcjum) oraz 2. Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. ZAKŁADY USŁUG ENERGETYCZNYCH I KOMUNIKACYJNYCH GRUPA ZUE SPÓŁKA AKCYJNA, ul. Jugowicka 6A, 30-443 Kraków (Lider Konsorcjum) 2. Józef Kulesza, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą RZEDSIĘBIORSTWO DROGOWE „DROBUD" JÓZEF KULESZA, ul. Bolesławiecka 9a, 53-614 Wrocław zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (Konsorcjum MAX BÖGL do postępowań odwoławczych KIO/UZP 897/08, KIO/UZP 903/08, KIO/UZP 929/08), Konsorcjum ZUE – od postępowania odwoławczego sygn. akt KIO/UZP 903/08) orzeka: 1. uwzględnia wszystkie trzy odwołania i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2. kosztami postępowania obciąża Gminę Wrocław, reprezentowaną przez Wrocławskie Inwestycje Sp. z o.o., ul. Ofiar Oświęcimskich 36, 50-059 Wrocław i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym: A koszty w wysokości 1354 zł 67 gr (słownie: tysiąc trzysta pięćdziesiąt cztery złote sześćdziesiąt siedem groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1.Bickhardt Bau Polska Sp. z o.o., ul. Betonowa 1, 51-504 Wrocław (Lider Konsorcjum) 2.Bickhardt Bau AG, Industriestrasse 9, 36275 Kirchheim 3.POLDRÓG Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe Oleśnica S.A., ul. Cieśle 44, 56-400 Oleśnica 4.Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o., ul. Legnicka 65, 54-205 Wrocław, B koszty w wysokości 1354 zł 67 gr (słownie: tysiąc trzysta pięćdziesiąt cztery złote sześćdziesiąt siedem groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Mota- Engil Polska S.A. ul. Wadowicka 8W, 30-415 Kraków (Lider Konsorcjum) 2.EUROVIA Polska S.A. ul. Fabryczna 20B, 53-609 Wrocław, C koszty w wysokości 1354 zł 67 gr (słownie: tysiąc trzysta pięćdziesiąt cztery złote sześćdziesiąt siedem groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. ZAKŁADY USŁUG ENERGETYCZNYCH I KOMUNIKACYJNYCH GRUPA ZUE SPÓŁKA AKCYJNA, ul. Jugowicka 6A, 30-443 Kraków (Lider Konsorcjum) 2. Józef Kulesza, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą RZEDSIĘBIORSTWO DROGOWE „DROBUD" JÓZEF KULESZA, ul. Bolesławiecka 9a, 53-614 Wrocław, 2) dokonać zwrotu kwoty 115 935 zł 99 gr (słownie: sto piętnaście tysięcy dziewięćset trzydzieści pięć złotych dziewięćdziesiąt dziewięć groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym: A kwoty 38 645 zł 33 gr (słownie: trzydzieści osiem tysięcy sześćset czterdzieści pięć złotych trzydzieści trzy grosze) na rzecz Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1.Bickhardt Bau Polska Sp. z o.o., ul. Betonowa 1, 51-504 Wrocław (Lider Konsorcjum) 2.Bickhardt Bau AG, Industriestrasse 9, 36275 Kirchheim 3.POLDRÓG Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe Oleśnica S.A., ul. Cieśle 44, 56-400 Oleśnica 4.Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o., ul. Legnicka 65, 54-205 Wrocław, B kwoty 38 645 zł 33 gr (słownie: trzydzieści osiem tysięcy sześćset czterdzieści pięć złotych trzydzieści trzy grosze) na rzecz Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Mota- Engil Polska S.A., ul.Wadowicka 8W, 30-415 Kraków (Lider Konsorcjum) 2.EUROVIA Polska S.A. ul. Fabryczna 20B, 53-609 Wrocław, C kwoty 38 645 zł 33 gr (słownie: trzydzieści osiem tysięcy sześćset czterdzieści pięć złotych trzydzieści trzy grosze) na rzecz wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. ZAKŁADY USŁUG ENERGETYCZNYCH I KOMUNIKACYJNYCH GRUPA ZUE SPÓŁKA AKCYJNA, ul. Jugowicka 6A, 30-443 Kraków (Lider Konsorcjum) 2. Józef Kulesza, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą RZEDSIĘBIORSTWO DROGOWE „DROBUD" JÓZEF KULESZA, ul. Bolesławiecka 9a, 53-614 Wrocław. U z a s a d n i e n i e W dniu 17.05.2008 r. Gmina Wrocław reprezentowana przez Wrocławskie Inwestycje Sp. z o.o. ul. Ofiar Oświęcimskich 36, 50-059 Wrocław, (zwana dalej Zamawiającym), ogłosiła postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. ,,Przebudowa ul. Grabiszyńskiej (od ul. Pereca do Pl. Srebrnego) – zadanie 02300 oraz Zintegrowany System Transportu Szynowego we Wrocławiu - etap I - Zintegrowany System Transportu Szynowego we Wrocławiu i Aglomeracji Wrocławskiej "Tramwaj Plus" - etap I - zad. 3 Trasa tramwajowa Wielka Wyspa - Oporów w zakresie zad. 3.1 (Grabiszyńska) – zadanie 02062” i w tym samym dniu zamieściła Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655; dalej: Prawo zamówień publicznych). Wartość zamówienia oszacowano na 42 132 032,76 zł. Zadanie 1 oraz Zadanie 2 nie stanowią części zamówienia w rozumieniu art. 2 pkt. 6 Prawa zamówień publicznych (uczestnicy postępowania zobowiązani byli złożyć ofertę na całość zamówienia obejmującą Zadanie 1 oraz Zadanie 2 (pkt 4.1. SIWZ). Jedynym kryterium oceny ofert była cena. W postępowaniu złożono 6 ofert. W dniu 05.08.2008 r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o wyborze oferty najkorzystniejszej. Za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. MAX BÖGL BAUUNTERNEHMUNG GmbH & Co. KG, Max-Bögl-Str. 1, D-92369 Sengenthal Niemcy 2. MAX BÖGL POLSKA Sp. z o.o., ul. Światowida 6, 71-726 Szczecin Polska – Lider Konsorcjum (dalej: Konsorcjum MAX BÖGL). Ponadto Zamawiający wskazał, że w postępowaniu złożona została oferta przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. ZAKŁADY USŁUG ENERGETYCZNYCH I KOMUNIKACYJNYCH GRUPA ZUE SPÓŁKA AKCYJNA, ul. Jugowicka 6A, 30-443 Kraków (Lider Konsorcjum) 2. Józef Kulesza, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PRZEDSIĘBIORSTWO DROGOWE „DROBUD" JÓZEF KULESZA, ul. Bolesławiecka 9a, 53-614 Wrocław (dalej: Konsorcjum ZUE). Pozostałe 4 oferty (spośród 6 złożonych w postępowaniu) zostały odrzucone z następującym uzasadnieniem prawnym i faktycznym: 1) Oferta Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Mota- Engil Polska S.A. ul. Wadowicka 8W, 30-415 Kraków (Lider Konsorcjum) 2.EUROVIA Polska S.A. ul. Fabryczna 20B, 53-609 Wrocław (dalej: Konsorcjum Mota-Engil) została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych. Zamawiający jako podstawę faktyczną odrzucenia wskazał, iż w modyfikacji SIWZ z dnia 11.07.2008 r. Wymagał, aby: "poz. 132, z rozdziału 6 - „INNE" z przedmiaru robót nr 2097/4 należy ująć w załączniku 1 c - część I - Instrukcja Dla Wykonawców w pozycji pn. „Nawierzchnie- ul. Grabiszyńska", natomiast poz. 133 z rozdziału 6 - „INNE" z przedmiaru robót nr 2097/4 należy ująć w załączniku 1c - część I - Instrukcja Dla Wykonawców w pozycji pn. „Roboty rozbiórkowe". W zakwestionowanej ofercie pozycje 132 i 133 nie zostały ujęte w Załączniku 1c - Formularz cenowy dla Zadania 1 wg wskazań Zamawiającego, lecz w Załączniku 1d - Formularz cenowy dla Zadania 2 w poz. pn. „Infrastruktura przystankowa", co powoduje niezgodność oferty z SIWZ. 2) Oferta Berger Bau Polska Sp. z o.o. ul. Szczecińska nr 11, 54-517 Wrocław została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych. Jako podstawę faktyczną odrzucenia wskazano następujące okoliczności: w załączniku nr 1a Kosztorys ofertowy dla branży: „Odwodnienie Nawierzchni" błędnie wyznaczono sumę w poz. pn. „Wartość netto zł". Podana wartość jest sumą poz. od 1d.1 do 24d.1. Do ww. sumy nie doliczono poz. nr 24.1d.2 oraz 24.2d.2, konsekwencją czego jest źle podana wartość netto dla branży: „Odwodnienie Nawierzchni" w poz. pn. „Suma Wartości" oraz błędnie przepisana wartość dla ww. branży w Załączniku 1c - Formularz cenowy dla Zadania 1. 3) Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1.Bickhardt Bau Polska Sp. z o.o., ul. Betonowa 1, 51-504 Wrocław (Lider Konsorcjum) 2.Bickhardt Bau AG, Industriestrasse 9, 36275 Kirchheim 3.POLDRÓG Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe Oleśnica S.A., ul. Cieśle 44, 56-400 Oleśnica 4.Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o., ul. Legnicka 65, 54-205 Wrocław (dalej: Konsorcjum Bickhardt Bau) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych. Zamawiający jako uzasadnienie faktyczne odrzucenia wskazał następujące okoliczności: Zamawiający w modyfikacji SIWZ z dnia 11.07.2008 r. wymagał aby: "poz. 132, z rozdziału 6 - „INNE" z przedmiaru robót nr 2097/4 należy ująć w załączniku 1 c - część I - Instrukcja Dla Wykonawców w pozycji pn. „Nawierzchnie - ul. Grabiszyńska", natomiast poz. 133 z rozdziału 6-INNE" z przedmiaru robót nr 2097/4 należy ująć w załączniku 1c - część I - Instrukcja Dla Wykonawców w pozycji pn. „Roboty rozbiórkowe". W ofercie pozycje 132 i 133 zostały błędnie ujęte w Załączniku 1c - Formularz cenowy dla Zadania 1, nie wg podanych przez Zamawiającego wskazań. Pozycję 132 dodano do poz. pn. „Roboty rozbiórkowe" w Załączniku 1c, natomiast poz. 133 dodano do poz. pn. „Nawierzchnie – ul. Grabiszyńska" w Załączniku 1c, co powoduje niezgodność oferty z SIWZ. 4) Oferta Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Heilit + Woerner Budowlana Sp. z o.o., ul. Sudecka 98, 53-129 Wrocław 2.STRABAG Sp. z o.o. ul. Brechta 7, 03-472 Warszawa 3.Kolejowe Zakłady Nawierzchniowe „Bieżanów" Sp. z o.o. ul. Półłanki 29, 30-858 Kraków 4.Elmont- Kostrzyn Wlkp. Sp. z o.o. ul. Mickiewicza 28 C, 62- 025 Kostrzyn została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych, ponieważ zawierała omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny, których nie można poprawić na podstawie art. 88 Prawa zamówień publicznych lub błędy w obliczeniu ceny. Po zapoznaniu się z zawiadomieniem, o którym mowa wyżej, niżej wymienieni uczestnicy postępowania wnieśli protesty, a następnie odwołania: 1. Konsorcjum Bickhardt Bau – protest z dnia 12.08.2008., wniesiony w tym samym dniu. Zamawiający protest oddalił w dn. 19.08.2008 r. (pismo z dn. 19.08.2008 r., przekazane wykonawcy faksem 19.08.2008 r.), w związku z czym Odwołujący w dn. 22.08.2008 r. (data nadania listu poleconego w placówce pocztowej operatora publicznego) wniósł odwołanie, przekazując w dn. 20.08.2008 r. kopię odwołania Zamawiającemu (postępowanie odwoławcze sygn. akt KIO/UZP 897/08); 2. Konsorcjum Mota-Engil - protest z dnia 12.08.2008., wniesiony w tym samym dniu. Zamawiający protest oddalił w dn. 19.08.2008 r. (pismo z dn. 19.08.2008 r., przekazane wykonawcy faksem 19.08.2008 r.), w związku z czym Odwołujący w dn. 22.08.2008 r. (data nadania listu poleconego w placówce pocztowej operatora publicznego) wniósł odwołanie, przekazując w dn. 22.08.2008 r. kopię odwołania Zamawiającemu (postępowanie odwoławcze sygn. akt KIO/UZP 903/08); 3. Konsorcjum ZUE - protest z dnia 12.08.2008., wniesiony w tym samym dniu. Zamawiający protest oddalił w dn. 22.08.2008 r. (pismo z dn. 19.08.2008 r., doręczone wykonawcy 19.08.2008 r.), w związku z czym Odwołujący w dn. 25.08.2008 r. (data nadania listu poleconego w placówce pocztowej operatora publicznego) wniósł odwołanie, przekazując jednocześnie kopię odwołania Zamawiającemu (postępowanie odwoławcze sygn. akt KIO/UZP 929/08). Do postępowań toczących się w wyniku wniesienia protestów przystąpili w dn. 14.08.2008 r.: 1) Konsorcjum ZUE – do protestu wniesionego przez Konsorcjum Bickhardt Bau i Konsorcjum Mota-Engil. Przystępujący w dn. 11.08.2008 r. przystąpił do postępowania odwoławczego sygn akt KIO/UZP 903/08 po stronie Zamawiającego. Konsorcjum ZUE złożyło również (w tym samym piśmie; pismo z dnia 10.09.2008 r. w aktach sprawy KIO/UZP 903/08) przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO/UZP 929/08, jednak nie sprecyzowało, dla której strony przystępuje (tzn. wskazało obie strony postępowania odwoławczego – Zamawiającego i Odwołującego). Wobec powyższego Izba na posiedzeniu poprzedzającym rozprawę, na podstawie par. 16 ust. 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z dnia 12 października 2007 r.) wydała postanowienie, w którym nie dopuściła Konsorcjum ZUE do udziału w postępowaniu odwoławczym sygn. akt KIO/UZP 897/08, ponieważ nie wypełniło ono przesłanki skuteczności przystąpienia do postępowania odwoławczego wskazanej w art. 184 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, tj. nie wskazało strony do której przystępuje. 2) Konsorcjum MAX BÖGL – przystąpiło do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia wszystkich trzech protestów. Przystępujący w dn. 10.09.2008 r. przystąpił również do wszystkich trzech postępowań odwoławczych po stronie Zamawiającego. Postępowanie sygn. akt KIO/UZP 897/08 W proteście Konsorcjum Bickhardt Bau podniosło następujące zarzuty, podtrzymane również później w odwołaniu: 1. Konsorcjum MAX BÖGL powinno być wykluczone z postępowania, ponieważ treść jego oferty nie odpowiada treści SIWZ w zakresie przedłożenia dokumentu stwierdzającego, że osoby, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, ponieważ Ryszard R., przewidziany w ofercie Konsorcjum MAX BÖGL jako kierownik budowy, nie posiada uprawnień w zakresie sieci cieplnych, mimo że takie uprawnienia były wymagane w SIWZ. Zamawiający nie wykluczając wykonawcy naruszył art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, i przepis par. 1 ust. 2 pkt 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 24 maja 2006 r., 2. Oferta Konsorcjum MAX BÖGL powinna być odrzucona, ponieważ treść oferty nie odpowiada treści SIWZ w zakresie przedłożenia dokumentów wraz z tłumaczeniem przysięgłym potwierdzonym przez wykonawcę. Zamawiający poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum MAX BÖGL naruszył art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych. 3. Oferta Konsorcjum MAX BÖGL powinna być odrzucona, ponieważ treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, gdyż Odwołujący dostrzegł następujące niezgodności kosztorysów z SIWZ - 1) nieprawidłowe oznaczenia w kosztorysie ,,Projekt drogowy” pkt 1.5; 2) brak dookreślenia ,,z betonu” przy oczyszczaniu mechanicznym nawierzchni w kosztorysie ,,przebudowa torów tramwajowych” poz. 42 d.6; 3) w kosztorysie ,,Przebudowa sieci kanalizacji ogólnospławnej z przyłączami w pkt. 9 w kolumnie ,,liczba pojedyncza” jest ,,114.d8” winno być ,,114d.9”). Zamawiający nie odrzucając oferty Konsorcjum MAX BÖGL dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych. 4. Oferta Odwołującego została przez Zamawiającego odrzucona w związku z błędnym uznaniem, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ; Zamawiający tym samym naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych. Zamawiający w modyfikacji SIWZ z dn. 11 lipca 2007r. wskazał, w jaki sposób należy przyporządkować pozycje 132 i 133 do części formularza cenowego, jednak inne przyporządkowanie (takie, jak w ofercie Odwołującego) nie ma wpływu na cenę oferty. Zamawiający, oddalając protest Konsorcjum Bickhardt Bau, ustosunkował się do podniesionych zarzutów i wskazał, iż: 1) Ryszard R. ma uprawnienia w zakresie sieci cieplnych uzbrojenia terenu, co wobec wymogów SIWZ jest wystarczające, bowiem decyzja nadająca uprawnienia R. Różyckiemu z dn. 27 października 1993r. (stwierdzenie przygotowania zawodowego) została wydana w oparciu o rozporządzenie z dn. 20.02.1975r., które przewidywało uprawnienia w zakresie ,,sieci sanitarnych - obejmującej sieci wodociągowe, kanalizacyjne, gazowe i cieplne uzbrojenia terenu” w specjalności instalacyjno-inżynieryjnej, a w takiej specjalności R. Różycki posiada uprawnienia; 2) Przepisy Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 24 maja 2006 r.) nie wskazują możliwości żądania dokumentu wraz z tłumaczeniem przysięgłym, dlatego postanowienia SIWZ w tym zakresie zostały uznane przez Zamawiającego za nieobowiązujące; 3) odnosząc się do pozostałych zastrzeżeń Odwołującego dotyczących uchybień w ofercie Konsorcjum MAX BÖGL, Zamawiający stwierdził, iż są to uchybienia o charakterze wyłącznie formalnym, nie mogą więc wywoływać skutku w postaci odrzucenia oferty, jako nieodpowiadającej treści SIWZ; 4) odwrotne umieszczenia pozycji (w ofercie Odwołującego), niż w porządku wskazanym przez Zamawiającego w modyfikacji z dn. 12.06.2008 r. wskazuje na okoliczność, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, i jako taka podlegała odrzuceniu. W związku z oddaleniem protestu Odwołujący wniósł odwołanie, podtrzymując dotychczasową argumentację. Zarówno w proteście i odwołaniu, wnoszono o powtórną ocenę ofert, wykluczenie Konsorcjum MAX BÖGL z postępowania, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty, odrzucenie oferty Konsorcjum MAX BÖGL jako nieodpowiadającej treści SIWZ, unieważnienie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego i ponowny wybór oferty najkorzystniejszej. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego Konsorcjum MAX BÖGL wskazał, iż uprawnienia Ryszarda Różyckiego zostały wydane na podstawie przepisów wydanych 1975r., i pozwalają na sprawowanie samodzielnych funkcji w budownictwie w zakresie tam wskazanym, interpretowanym zgodnie z brzmieniem ówczesnych przepisów, również w aktualnym stanie prawnym. Odnośnie zarzutów dotyczących braków tłumaczeń przysięgłych dokumentów w języku obcym podniósł, że dokumenty złożone przez niego w ofercie są złożone w formie przewidzianej Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 24 maja 2006 r.), czyli dopuszczalnej na równi z formą wymaganą przez Zamawiającego, a dla oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu znaczenie ma wyłącznie treść, a nie forma dokumentu. Przystępujący stwierdził również, że, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty Konsorcjum MAX BÖGL, ponieważ wskazane przez Odwołującego, zastrzeżenia (nieprawidłowe oznaczenia czy oczywiste omyłki w kosztorysie) nie mają znaczenia dla oceny, czy treść oferty odpowiada treści SIWZ. Postępowanie sygn. akt KIO/UZP 903/08 Konsorcjum Mota-Engil zarówno w proteście, jak i odwołaniu, zarzuciło Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 7 Prawa zamówień publicznych, poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania w sposób który utrudnia uczciwą konkurencję, 2. art 87 ust. 2 w zw. z art. 88 ust. 2 a Prawa zamówień publicznych, poprzez jego niezastosowanie w stosunku do oferty Konsorcjum Mota-Engil, jako że Odwołujący kwestionowane pozycje 132 i 133 zawarł w formularzu cenowym 1c, co nie wpływa ani na sumę częściową, ani na wartość zadania nr 1 ani tym bardziej na wartość przedmiotu zamówienia; uchybienia polegające na niezastosowaniu się do wskazówek odpowiedzi z dn. 12.06.2008 r. Zamawiający mógł poprawić poprzez poprawienie wartości sum częściowych od 1 do 14; jest to oczywista omyłka i Zamawiający zobowiązany był do poprawienia omyłek rachunkowych zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych. 3. art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 2 i ust. 4 Prawa zamówień publicznych, poprzez błędne przyjęcie przez Zamawiającego, że Konsorcjum MAX BÖGL posiada niezbędne doświadczenie, dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia i przedłożyło dokumenty potwierdzające spełnianie powyższych warunków, a także poprzez niewykluczenie tego wykonawcy z przetargu i nie uznanie jego oferty za odrzuconą, co stanowi naruszenie art. 91 Prawa zamówień publicznych, poprzez uznanie oferty Konsorcjum MAX BÖGL za najkorzystniejszą, podczas gdy wykonawca ten winien być wykluczony z postępowania, a jego oferta – w konsekwencji wykluczenia – winna być uznana za odrzuconą. Mianowicie w ofercie Konsorcjum MAX BÖGL zaproponowano jako kierownika robót drogowych osobę, która sprawowała funkcję kierownika budowy polegającej na modernizacji istniejącej już drogi, a nie na jej budowie (wykonaniu), jak wymagała SIWZ; 4. art. 82 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, poprzez błędne przyjęcie, że treść oferty Konsorcjum MAX BÖGL odpowiada treści SIWZ, oraz nieodrzucenie tejże oferty (na rozprawie pełnomocnik Konsorcjum ZUE doprecyzował, że niezgodność tego rodzaju, tj. brak uprawnień w pełni odpowiadających wymogom specyfikacji stanowi o niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji). Zamawiający oddalając protest Konsorcjum Mota-Engil, wskazał, iż: 1) umieszczenie pozycji nr 132 i 133, które powinny się znaleźć w załączniku 1 c, w załączniku 1d ma doniosłe znaczenie praktyczne, bowiem załączniki 1c i 1d dotyczą zakresów finansowanych przez innych Zamawiających (Gminę Wrocław oraz MPWiK we Wrocławiu), zatem uchybienia tego nie można uznać za oczywisty błąd rachunkowy; 2) w SIWZ opisując wymóg dotyczący doświadczenia kierownika branży drogowej nie wskazano, czy osoba przewidziana na to stanowisko miała kierować budową nowej, czy też odbudowie bądź przebudowie drogi już istniejącej, dlatego doświadczenie Janusza S. należy uznać za wystarczające, tym bardziej, że przedmiotem zamówienia nie jest wykonanie nowej drogi, wobec czego w ocenie Zamawiającego wymóg opisywane przez Odwołującego – doświadczenie związane z budową nowej drogi byłby nieadekwatny do przedmiotu zamówienia; 3) odnośnie zarzutu naruszenia art. 82 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych tj. nieodrzucenia oferty Konsorcjum MAX BÖGL ponieważ jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ, Zamawiający zauważył, iż Odwołujący nie opisał podstawy faktycznej zarzutu wobec czego nie jest możliwe, aby się do niego ustosunkować. W związku z oddaleniem protestu Odwołujący wniósł odwołanie, podtrzymując dotychczasową argumentację. Zarówno w proteście i odwołaniu, wnoszono o powtórną ocenę ofert, wykluczenie Konsorcjum MAX BÖGL z postępowania, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty, odrzucenie oferty Konsorcjum MAX BÖGL jako nieodpowiadającej treści SIWZ, unieważnienie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego i ponowny wybór oferty najkorzystniejszej. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego Konsorcjum MAX BÖGL poparł stanowisko Zamawiającego odnośnie odrzucenia oferty Odwołującego, jako że uchybienia w ofercie Odwołującego nie mogą zostać uznane ani za oczywistą omyłkę, ani za omyłkę rachunkową możliwą do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 Prawa zamówień publicznych. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wykluczenia Przystępującego, w konsekwencji niewykazania przez niego, iż dysponuje osobami zdolnymi do realizacji zamówienia – ponieważ Janusz S. nie posiada odpowiedniego doświadczenia, Przystępujący wskazał, że doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy na zadaniu ,,Modernizacja ul. Miechowickiej i skrzyżowania ul. Miechowickiej i Poznańskiej” jest adekwatne do przedmiotu zamówienia, ponieważ obejmuje łącznie wykonanie drogi kategorii G długości 2,6 km, a Zamawiający nie zawęził wymaganego doświadczenia do ,,budowy” drogi, jak chciałby Odwołujący. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego Konsorcjum ZUE poparł stanowisko Zamawiającego odnośnie naruszenia art 87 ust. 2 w zw. z art. 88 ust. 2 a Prawa zamówień publicznych, i wskazał, że pomyłka w ofercie Konsorcjum Mota-Engil nie jest omyłką rachunkową w rozumieniu art. 88 Prawa zamówień publicznych, ponieważ Konsorcjum Mota-Engil prawidłowo obliczył cenę w kosztorysie ofertowym, lecz nieprawidłowo wypełnił formularz cenowy. Postępowanie sygn. akt KIO/UZP 929/08 Konsorcjum ZUE zarówno w proteście, jak i w odwołaniu, zarzuciło Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, w zw. z pkt 9.1.2 lit. b) SIWZ, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum MAX BÖGL, mimo ze podlega ona odrzuceniu, jako że jej treść nie odpowiada treści SIWZ, ze względu na okoliczność, że Ryszard Różycki nie posiada uprawnień w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, 2) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 82 ust. 3 Prawa zamówień publicznych w zw. z pkt 14.1.1 i 14.2.1 SIWZ, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ w zakresie wymogu składania dokumentacji sporządzonej w języku obcym wraz z jej tłumaczeniem przysięgłym na język polski, poświadczonym dodatkowo przez wykonawcę. Zamawiający, oddalając protest Konsorcjum ZUE, przeprowadził wywód analogiczny, jak wobec zarzutów podniesionych przez Konsorcjum Bickhardt Bau: Ryszard R. ma uprawnienia adekwatne do realizacji przedmiotu zamówienia, a wymóg złożenia dokumentów wraz z tłumaczeniami przysięgłymi, jako niezgodny z przepisami, należy uznać za nieobowiązujący. W związku z oddaleniem protestu Odwołujący wniósł odwołanie, podtrzymując dotychczasową argumentację. Zarówno w proteście, jak i w odwołaniu, Odwołujący wniósł o powtórzenie czynności badania i oceny ofert i odrzucenie oferty Konsorcjum MAX BÖGL. W odwołaniu wniósł również o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego wg norm przepisanych. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, Konsorcjum MAX BÖGL, podniósł, że Odwołujący, jako szósta w rankingu cenowym, nie posiada interesu prawnego do wnoszenia środków ochrony prawnej. Z ostrożności odniósł się do zarzutów podnoszonych przez Konsorcjum ZUE. W zakresie zarzutów dotyczących uprawnień Ryszarda R. oraz dokumentów w języku obcym złożonych bez tłumaczenia przysięgłego, wywodził analogicznie, jak w przystąpieniu do postępowania odwoławczego KIO/UZP 897/08. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, wobec czego rozpoznano odwołania na rozprawie. Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: W postępowaniu o udzielenie zamówienia złożono 6 ofert. Ranking cenowy złożonych ofert przedstawiał się następująco: 1) oferta Konsorcjum MAX BÖGL z ceną 32 484 336,49 zł, 2) oferta Konsorcjum Bickhardt Bau z ceną 33 716 232,20 zł, 3) oferta Konsorcjum Mota-Engil z ceną 37 577 659,32 zł, 4) oferta BERGER BAU Polska sp. z o.o. z ceną 38 545 241,20 zł, 5) oferta Heilit Woerner z ceną 42 718 403,83 zł, 6) oferta Konsorcjum ZUE z ceną 44 190 033,97 zł. Wszyscy trzej Odwołujący mają interes prawny we wnoszeniu środków ochrony prawnej, ponieważ w konsekwencji ewentualnego uwzględnienia zarzutów podnoszonych przez nich w odwołaniach, ich oferty – po powtórnej ocenie ofert - miałyby szansę zostać uznane przez Zamawiającego za najkorzystniejsze. Oferta Konsorcjum Bickhardt Bau jest druga w rankingu cenowym, zatem jego interes prawny jest oczywisty, oferta Konsorcjum Mota- Engil jest trzecia w rankingu cenowym, jednak druga oferta (złożona przez Konsorcjum Bickhardt Bau) została przez Zamawiającego odrzucona, zatem - jeżeli zarzuty podnoszone przez Konsorcjum Mota-Engil wobec Konsorcjum MAX BÖGL zostałyby uznane za uzasadnione, a decyzja o odrzuceniu oferty Konsorcjum Bickhardt Bau pozostałaby w mocy - miałby on szansę na uzyskanie zamówienia. Oferta Konsorcjum ZUE jest co prawda szósta w rankingu cenowym, jednak wszystkie oferty (poza ofertą Konsorcjum MAX BÖGL kwestionowaną przez Konsorcjum ZUE), zostały przez Zamawiającego odrzucone, dlatego i Konsorcjum ZUE ma szansę na uzyskanie zamówienia. I. Zarzuty dotyczące wykluczenia Konsorcjum MAX BÖGL z postępowania wobec braku udokumentowania dysponowania osobami zdolnymi do realizacji zamówienia. 1. Uprawnienia Ryszarda R. (KIO/UZP 897/08, KIO/UZP 929/08) W pkt. 9.1.2 b) SIWZ Zamawiający określił, iż wykonawcy winni wskazać osoby posiadające uprawnienia zgodne przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 nr 156 poz.1118 z późn. zm.). Sprecyzował, iż osoba przewidziana na stanowisko ,,Kierownik robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych” powinna spełniać następujące wymagania: wykształcenie wyższe techniczne, uprawnienia do sprawowania funkcji co najmniej kierownika robót w specjalności instalacyjnej dla robót objętych przedmiotem zamówienia wskazanych w SIWZ oraz posiadać doświadczenia w samodzielnym kierowaniu robotami budowlanymi (na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót), których przedmiotem było wykonanie co najmniej 100 mb sieci wodociągowej lub 100 mb kanalizacji deszczowej lub sanitarnej lub ogólnospławnej. W odpowiedzi z dn. 12.06.2008 r. na pytanie nr 9, czy kierownik nadzorujący prace przy zabezpieczeniu ciepłociągu powinien posiadać uprawnienia z zakresu ciepłownictwa, Zamawiający wskazał, iż, kierownik nadzorujący prace ,,przy zabezpieczeniu ciepłociągu powinien posiadać uprawnienia do kierowania robotami w tym zakresie”. Do oferty Konsorcjum MAX BÖGL załączono ,,decyzję o stwierdzeniu przygotowania zawodowego” z dn. 27.10.1993, poświadczającą, iż pan Ryszard R. posiada przygotowanie zawodowe uprawniające do pełnienia samodzielnej funkcji w budownictwie w specjalności ,,instalacyjno inżynieryjnej w zakresie sieci sanitarnych i ochrony wód”. W szczegółowym zakresie nie wymieniono sieci cieplnych. Decyzja została wydana na podstawie par. 13 ust. 1 pkt 4 lit. a, c Rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z dnia 19 marca 1975 r.) Dz.U. z 1975, nr 8, poz. 46 z późn. zm.). W dniu 24.07.2008 r. Zamawiający, powołując się na postanowienia SIWZ i odpowiedź z dn. 12.06.2008 r. na pytanie nr 9, na podstawie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych wezwał Konsorcjum MAX BÖGL do uzupełnienia dokumentów potwierdzających dysponowanie osobą posiadającą uprawnienia w zakresie sieci cieplnych (do ,,zabezpieczenia ciepłociągu”). Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie złożył wyjaśnienie, w którym wskazał, powołując się na własną interpretację przepisów dotyczących uprawnień budowlanych, że Ryszard R. posiada uprawnienia w wymaganym zakresie. Odwołujący - Konsorcjum Bickhardt Bau na rozprawie, a Konsorcjum ZUE przy odwołaniu – złożyli opinię Dolnośląskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, z której wynika, iż Ryszard R. nie posiada uprawnień do pełnienia samodzielnych funkcji w budownictwie w zakresie sieci cieplnych. Biorąc pod uwagę powyżej opisane dokumenty, Izba stwierdziła, że Ryszard R. nie posiada uprawnień w zakresie sieci cieplnych, a zatem Konsorcjum MAX BÖGL nie wykazało, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu, polegający na dysponowaniu osobami zdolnymi do realizacji zamówienia. Izba oparła swoje stanowisko o własną interpretację treści uprawnień z dn. 27.100.2008 r. wobec przepisów obowiązujących w dniu wydania uprawnień Ryszarda R. Opinia Izby Inżynierów nie może być uznana za wykładnię prawa, a jedynie za pewną wskazówkę stosowania prawa przez samorząd zawodowy inżynierów. Niewątpliwie, uprawnienia wydane na podstawie przepisów uprzednio obowiązujących, zachowują swoją ważność w zakresie, w którym zostały wydane, również po zmianie przepisów. Odwołujący nie kwestionowali ciągłości posiadanych uprawnień Ryszarda R., a jedynie fakt, iż nie wskazano w nich zakresu ,,sieci cieplnych”. Zamawiający wyraźnie wskazał w SIWZ zakres uprawnień kierownika robót w specjalności instalacyjnej – miał on obejmować również sieci cieplne; zostało to również wskazane w odpowiedzi z dn. 12.06.2008 r. na pytania wykonawców. Nie budzi wątpliwości okoliczność, że sieci cieplne wchodziły w zakres przedmiotu zamówienia (str. 29 Instrukcji Dla Wykonawców). Wątpliwości budził jedynie zakres uprawnień Ryszarda R., określony w stwierdzeniu przygotowania zawodowego z dnia 27.10.1993 r. Na pierwszej stronie przywołanego dokumentu wskazano, że osoba ta ma przygotowanie zawodowe w specjalności instalacyjno-inżynieryjnej w zakresie sieci sanitarnych i ochrony wód. Zgodnie z treścią par. 13 ust. 1 pkt 4 lit. A Rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dn. 20.02.1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U nr 8 poz. 46 z późn. zm.), na podstawie którego dokument ów został wydany, ,,sieci sanitarne” obejmują sieci wodociągowe, kanalizacyjne, gazowe i cieplne uzbrojenia terenu. Zamawiający wobec tego wywodził na rozprawie, że Ryszard R. ma uprawnienia w odniesieniu do wszystkich rodzajów sieci wskazanych w przywołanym przepisie, wskazując, że gdyby intencją wydającego dokument było ograniczenie uprawnień tylko do poszczególnych rodzajów sieci sanitarnych, dokonałby podobnego zabiegu językowego, jak w odniesieniu do drugiego rodzaju zakresu uprawnień ,,ochrona wód”, gdzie już na pierwszej stronie dokumentu wybrano z całego zakresu par. 13 ust. 1 pkt 4 lit. C (,,ochrona środowiska”) - tj. obejmującego instalacje i urządzenia służące do ochrony przed zanieczyszczeniem wód, gleby i powietrza atmosferycznego, łącznie ze związanymi z nimi konstrukcjami wsporczymi - wyłącznie wody. Jednak Izba uznała wywody Zamawiającego za nietrafne, bowiem na drugiej stronie dokumentu potwierdzającego uprawnienia, sprecyzowano zakresy wskazane na stronie pierwszej, a w pkt. 1 tamże sprecyzowano rodzaje sieci, w odniesieniu do których Ryszard R. posiada uprawnienia – wymieniono sieci wodociągowe, gazowe i kanalizacyjne. Szczegółowy zakres uprawnień ze str. 2 dokumentu, a nie ogólny ze str. 1 należy uznać za decydujący o rzeczowym zakresie uprawnień budowlanych. Wobec pominięcia w uszczegółowionym zakresie ,,sieci sanitarnych” sieci cieplnych, nie można uznać, że na podstawie dokumentu z dn. 27.10.1993 r. wydanego na podstawie przepisów z 1975 r. Ryszard R. posiadał uprawnienia w zakresie sieci cieplnych, nie posiada ich w konsekwencji również po zmianie tychże przepisów. Wobec braku wskazania sieci cieplnych w pkt. 1 na stronie drugiej dokumentu z dn. 27.10.1993 r. należy uznać, że Konsorcjum MAX BÖGL przedkładając wyłącznie uprawnienia Ryszarda R. z dn. 27.10.2008 r. na potwierdzenie dysponowania osobą o uprawnieniach w specjalności instalacyjnej w zakresie m.in. sieci cieplnych, nie potwierdziło spełnienia warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie. Tym samym potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, i przepis par. 1 ust. 2 pkt 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 24 maja 2006 r.), podnoszony w sprawach sygn. akt KIO/UZP 897/08 i KIO/UZP 929/08 (w odwołaniu KIO/UZP 929/08 powołano odnośnie tego zarzutu błędną podstawę prawną - art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 Prawa zamówień publicznych - dotyczącą zgodności treści oferty z treścią SIWZ; Izba nie uwzględniła zarzutu w zakresie przywoływanej podstawy prawnej, lecz ze względu na uzasadnienie merytoryczne zarzutu). 2. Doświadczenie Janusza S. (KIO/UZP 903/08) Zamawiający w SIWZ wymagał, aby osoba przewidziana na stanowisko ,,Kierownik budowy i Kierownik robót w specjalności drogowej” posiadała następujące doświadczenie w ,,samodzielnym kierowaniu robotami budowlanymi (na stanowisku kierownika budowy), których przedmiotem było wykonanie co najmniej 500 mb drogi kategorii G.” Konsorcjum MAX BÖGL do oferty załączyło wykaz osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia (str. 75 i 76 oferty), gdzie w pozycji nr 2 wskazano doświadczenie Janusza S. polegające na ,,Modernizacji ul. Miechowickiej i skrzyżowania ul. Miechowickiej i Poznańskiej”. Wobec zakwestionowania takiego doświadczenia przez Konsorcjum Mota- Engil Izba musiała rozważyć, czy ,,wykonanie drogi” obejmuje również jej modernizację. Przepisy prawa budowlanego nie używają pojęcia ,,wykonanie” i ,,modernizacja”, natomiast art. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo Budowlane (Dz. U. z 2006 nr 156 poz.1118 z późn. zm.) używa pojęć: budowa (tj. wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowa, rozbudowa, nadbudowa obiektu budowlanego), roboty budowlane (tj. budowa, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego) i przebudowa (tj. wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego). Wobec użycia przez Zamawiającego określenia z języka potocznego, należy przyjąć, że Zamawiający określił zakres doświadczenia w sposób możliwie najszerszy (zgodnie z zasadą, że wątpliwości odnośnie postanowień SIWZ należy rozstrzygać w sposób korzystny dla wykonawców) i pojęcie ,,wykonanie” obejmuje wszystkie rodzaje prac zdefiniowanych w Prawie budowlanym, a więc również przebudowę (za którą należy uznać ,,modernizację” wskazaną jako doświadczenie Janusza S.). Na taką interpretację wskazuje również przedmiot zamówienia - ,,Przebudowa ul. Grabiszyńskiej (...)”, a warunki udziału w postępowaniu powinny być określone w sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia i w jego kontekście powinny być rozumiane. W konsekwencji Izba uznała, że Konsorcjum MAX BÖGL wskazując doświadczenie Janusza S., wykazało, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu, zatem zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 2 i ust. 4 Prawa zamówień publicznych, podnoszony przez Konsorcjum Mota-Engil, uznała za niezasadny. II. Zarzut dotyczący przedłożenia wraz z ofertą Konsorcjum MAX BÖGL dokumentów w języku obcym bez tłumaczenia przysięgłego ( KIO/UZP 897/08, KIO/UZP 929/08) oraz zarzut niezgodności treści oferty Konsorcjum MAX BÖGL z treścią SIWZ ze względu na niewykazanie wymaganego doświadczenia osób przewidzianych do realizacji zamówienia ( KIO/UZP 929/08) Zamawiający w pkt. 14.1 SIWZ (sposób przygotowania oferty) postanowił, iż ,,Oferta musi być sporządzona w języku polskim, w dwóch egzemplarzach (1 oryginał i 1 kopia – kopia może być kserokopia oryginału), mieć formę pisemną i format nie większy niż A4. Arkusze o większych formatach należy złożyć do formatu A4. Dokumenty sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem przysięgłym na język polski, poświadczonym przez wykonawcę”. Ponadto Zamawiający w pkt. 14.2 SIWZ (forma oferty) potwierdził, iż dokumenty sporządzone w języku obcym winny być składane wraz z tłumaczeniem przysięgłym na język polski, poświadczonym przez wykonawcę. Zgodnie z par. 4 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 24 maja 2006 r.), dokumenty sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski, poświadczonym przez wykonawcę. Konsorcjum MAX BÖGL złożyło następujące dokumenty w języku obcym, bez tłumaczenia przysięgłego: referencje, gwarancja przetargowa, zaświadczenia, ubezpieczenie OC, odpis z rejestru handlowego, zaświadczenie o braku postępowań upadłościowych, zaświadczenie o niezaleganiu ze składkami, zaświadczenie o niekaralności, wyciąg z rejestru działalności gospodarczej, sprawozdanie finansowe, potwierdzenie wypłacalności, ubezpieczenie przemysłowe. Odwołujący – Konsorcjum Bickhardt Bau i Konsorcjum ZUE - zarzucili Zamawiającemu, że nie odrzucił oferty Konsorcjum MAX BÖGL, mimo że jest ona niezgodna z SIWZ wobec braku tłumaczenia przysięgłego dla wskazanych wyżej dokumentów. Zarzut ten nie zasługuje w ocenie Izby na uwzględnienie, ponieważ rację należy przyznać Zamawiającemu, że brak tłumaczenia przysięgłego nie wpływa – co do zasady - na treść dokumentu, lecz na jego formę. Przedłożone tłumaczenia są zgodne z wymogami Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów – zawierają tłumaczenia na język polski, poświadczone przez wykonawcę. Należy zauważyć, że norma, wynikająca z przywołanego przepisu Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, odnosi się do dokumentów zarówno dotyczących treści oferty (par. 3 Rozporządzenia), jak i warunków udziału w postępowaniu (par. 1 i 2 Rozporządzenia). Zamawiający zawarł postanowienia SIWZ odnoszące się do tłumaczeń przysięgłych w części zawierającej wskazówki, jak należy przygotować ofertę, a więc postanowienia te odnoszą się wyłącznie do dokumentów zawierających treść oferty, a zatem nie dotyczą dokumentów o innym charakterze, tj. dokumentów dotyczących warunków udziału w postępowaniu, czy wadium. Nawet gdyby przyjąć, że przywołane postanowienia SIWZ miałyby dotyczyć wszystkich dokumentów składanych przez wykonawcę (zarówno treści oferty, jak i warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z potocznym rozumieniem pojęcia ,,oferty” jako wszystkich dokumentów składanych przez wykonawcę), należy zauważyć, że Zamawiający daje, obok postanowień o tłumaczeniach przysięgłych, wskazówki odnośnie samej ,,formy” dokumentu (numeracja stron, format A4). Zatem tłumaczenia przysięgłe, wobec brzemienia pkt. 14.1 i 2 SIWZ oraz bezwzględnego obowiązywania przepisu par. 4 ust. 3 Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów należy uznać za wymóg SIWZ odnoszący się wyłącznie do formy, a nie do treści składanych dokumentów – w konsekwencji brak tłumaczeń przysięgłych nie wywołuje dla oferty żadnych skutków prawnych, podobnie jak brak numeracji stron czy złożenie dokumentów w formacie A3, bez ich poskładania do formatu A4. Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, że należy wyraźnie odróżnić dokumenty dotyczące treści oferty od dokumentów potwierdzających warunki udziału w postępowaniu (składanych ,,wraz z ofertą” - art. 44 Prawa zamówień publicznych). Treść oferty stanowią dokumenty/oświadczenia dotyczące istotnych postanowień przyszłej umowy (art. 66 par. 1 Kodeksu cywilnego), a więc – co do zasady w ofercie składanej w celu uzyskania zamówienia publicznego – odnoszące się do przedmiotu zamówienia i ceny. Dokumenty składane na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu mają zupełnie inny charakter – stanowią podstawę do weryfikacji, czy wykonawca jest zdolny do wykonania zamówienia, a jego oferta może podlegać ocenie. Rozróżnienie to ma doniosłe znaczenie dla statusu prawnego wykonawcy w postępowaniu – ofertę odrzuca się, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ (można treść oferty wyjaśnić w trybie art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych); jeżeli wykonawca nie przedłoży dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, zostaje on wykluczony (po wezwaniu w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, jeżeli nie uzupełni dokumentów), a jego ofertę uważa się za odrzuconą. Przesłanki wykluczenia wykonawcy w żadnym wypadku nie mogą być utożsamiane z przesłankami odrzucenia oferty, ofertę wykonawcy wykluczonego uważa się za odrzuconą bez względu na jej treść (art. 24 ust 4 Prawa zamówień publicznych). Wobec powyższego, zarzut, podnoszony przez Konsorcjum ZUE dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, jak wskazał Odwołujący na rozprawie, w kontekście ewentualnego niepotwierdzenia warunków udziału przez Konsorcjum MAX BÖGL, nie zasługuje na uwzględnienie. Reasumując, Izba uznała, że treść oferty Konsorcjum MAX BÖGL nie jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie dokumentów złożonych w języku obcym bez tłumaczenia przysięgłego, a tym samym oddaliła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych (KIO/UZP 897/08) i art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 82 ust. 3 Prawa zamówień publicznych ( KIO/UZP 929/08). III. Zarzut dotyczący niezgodności treści oferty Konsorcjum MAX BÖGL z SIWZ w zakresie uchybień w kosztorysie ( KIO/UZP 897/08) Konsorcjum Bickhardt Bau dostrzegło szereg niezgodności kosztorysów Konsorcjum MAX BÖGL z treścią SIWZ, a mianowicie: 1) nieprawidłowe oznaczenia w kosztorysie ,,Projekt drogowy” pkt 1.5 (w kolejnych pozycjach powtarza się numer „1.4”, zamiast „1.5”; numeracja „1.4” to numeracja poprzedniego rozdziału); 2) brak dookreślenia ,,z betonu” przy oczyszczaniu mechanicznym nawierzchni w kosztorysie ,,przebudowa torów tramwajowych” poz. 42 d.6; 3) w kosztorysie ,,Przebudowa sieci kanalizacji ogólnospławnej z przyłączami w pkt. 9 w kolumnie ,,liczba pojedyncza” jest ,,114.d8” winno być ,,114d.9” - Izba stwierdziła, ze umiejscowienie kropki jest inne w kwestionowanej pozycji kosztorysowej, niż wskazał Odowłujący – tj. ,,114d.8”). Po rozpatrzeniu tych zarzutów Izba stwierdziła, że wskazane przez Odwołującego uchybienia to oczywiste omyłki pisarskie, bez znaczenia dla ustalenia treści oferty. Numeracja pozycji nie ma żadnego wpływu na sposób obliczenia ceny oferty i poszczególnych pozycji kosztorysowych, uchybienia dotyczą liczb porządkowych oraz dookreślenia jednej z pozycji. Nie ma żadnych wątpliwości, że Konsorcjum MAX BÖGL wyceniło wszystkie pozycje kosztorysowe, wycena została dokonana w sposób właściwy, żadna pozycja nie została pominięta, nie ma też wątpliwości co do zakresu rzeczowego każdej z pozycji. W ocenie Izby zatem wskazane nieścisłości nie miały jakiegokolwiek wpływu na treść oferty, zatem nie można stwierdzić niezgodności oferty Konsorcjum MAX BÖGL ze SIWZ w tym zakresie (tj. oznaczeń poszczególnych pozycji), zatem zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych został oddalony (KIO/UZP 897/08). IV. Odrzucenie Odwołujących Konsorcjum Bickhardt Bau i Konsorcjum Mota-Engil z powodu przyporządkowania poz. 132 i 133 niezgodnie z odpowiedzią Zamawiającego z dn. 11.07.2008 r. ( KIO/UZP 897/08, KIO/UZP 903/08) W przedmiarze robót nr 2097/4 (wersja przedmiaru po modyfikacji w aktach sprawy, segregator zawierający dokumentację przekazaną przez Zmawiającego oznaczony nr III) w branży drogowej, w rozdziale 6 zatytułowanym ,,INNE”, po 4 pozycjach dotyczących rozebrania/ustawienia wiat przystankowych ujęto pozycję nr 132 opisaną ,,Oczyszczanie mechaniczne nawierzchni drogowych bitumicznych” oraz pozycję o nr 133 ,,Rozebranie nawierzchni betonowej gr. 15 cm wraz za załadunkiem i wywozem i utylizacją”. W dniu 09.07.2008 r. Zamawiający na pytanie wykonawcy, gdzie w Załączniku 1c należy ująć roboty ,,INNE” z przedmiaru 2097/4, odpowiedział, iż ,,prace nie podane w przedmiarach robót należy ująć w poszczególnych cenach jednostkowych zgodnie z zapisem SIWZ część I – Instrukcja Dla Wykonawców pkt 21.1.6”. Na taką odpowiedź został wniesiony protest przez Konsorcjum MAX BÖGL z uzasadnieniem, iż odpowiedź ma charakter zbyt ogólny i pozwala na dowolność w składanych ofertach (protest został następnie wycofany). W dniu 11.07.2008 r. Zamawiający uszczegółowił powyższą odpowiedź i wskazał, iż: 1) ,,poz. 128, 129, 130, 131 z rozdziału 6 - ,,INNE” z przedmiaru robót nr 2097/4 dot. demontażu i montażu wiat przystankowych należy ująć w załączniku 1d – część I - Instrukcja Dla Wykonawców w pozycji pn. ,,Wiaty przystankowe” (pismo z dn. 11.07.2008 r., w aktach sprawy oznaczone przez Zamawiającego ,,1 sprostowanie pyt. nr 2”) 2) ,,poz. 132 z rozdziału 6 - ,,INNE” z przedmiaru robót nr 2097/4 należy ująć w załączniku 1c – część I – Instrukcja Dla Wykonawców w pozycji pn. ,,Nawierzchnie – ul. Grabiszyńska”, natomiast poz. 133 z rozdziału 6 - ,,INNE” z przedmiaru robót nr 2097/4 należy ująć w załączniku 1c – część I – Instrukcja Dla Wykonawców w pozycji pn. ,,Roboty rozbiórkowe” (pismo z dn. 11.07.2008 r., w aktach sprawy oznaczone przez Zamawiającego ,,2 sprostowanie pyt. nr 2”) Konsorcjum Mota-Engil jednak w ofercie nie zastosował się do odpowiedzi z dn. 11.07.2008. – pozycje nr 132 i 133 zsumował w grupie ,,infrastruktura przystankowa”, zamiast do grupy ,,Roboty drogowe”. Suma robót jest prawidłowa. Konsorcjum Bickhardt Bau z kolei pozycję 132 dodało do robót rozbiórkowych, a pozycję 133 do nawierzchni, zamiast odwrotnie. Powyższe informacje dotyczące przemieszczenia poz. 132 i 133 w obu ofertach podano zgodnie ze spostrzeżeniami Zamawiającego (tzn. za uwagami członka komisji przetargowej Zamawiającego – kopie notatek w aktach sprawy, wpięte w segregatory zawierające kopie ofert Konsorcjum Mota-Engil i Konsorcjum Bickhardt Bau; informacje te zostały później powtórzone w piśmie zawiadamiającym o wyniku postępowania). Analiza odpowiedzi Zamawiającego na pytanie, gdzie w formularzu cenowym należy umieścić pozycje 132 i 133 wskazuje, że Zamawiający początkowo nie przywiązywał dużej wagi do przypisania obu pozycji do konkretnych miejsc w formularzu cenowym, uściślenie nastąpiło dopiero po interwencji uczestnika postępowania. Nie można wykluczyć, że wskazane później przez Zamawiającego uchybienia w odpowiednim przyporządkowaniu pozycji 132 i 133 przez Konsorcjum Mota-Engil i Konsorcjum Bickhardt Bau wynikły z uściślenia pierwotnej odpowiedzi, ponieważ w dn. 11.07.2008 r. udzielił dwóch odpowiedzi uściślających pierwotne wyjaśnienie (zresztą sam Zamawiający nazywa dalsze uściślenia z dn. 11.07.2007r. odnośnie pozycji 132 i 133 ,,sprostowaniem”). W rezultacie Zamawiający trzykrotnie udzielał wskazówek odnośnie umiejscowienia pozycji z rozdziału 6 - ,,INNE” z przedmiaru robót nr 2097/4 (zawierającego pozycje 132 i 133) w formularzu cenowym. Biorąc pod uwagę wyżej opisane okoliczności, skład orzekający Izby odnosząc się do zarzutów podnoszonych przez Konsorcjum Mota-Engil i Konsorcjum Bickhardt Bau odnośnie bezpodstawnego odrzucenia ich ofert, uznał je za zasadne. Inne, niż wskazane w odpowiedział z dn. 11.07.2008 r. przyporządkowanie pozycji nr 132 i 133 nie jest błędem w obliczeniu ceny, ponieważ cena jest obliczona prawidłowo (co zauważył zresztą Przystępujący ZUE w przystąpieniu do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO/UZP 903/08), nie można również twierdzić, że inne niż wg wskazań Zamawiającego przyporządkowanie pozycji nr 132 i 133 w formularzu cenowym stanowi o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Jak już zostało wyżej powiedziane, pojęcie ,,treść oferty” w kontekście przesłanek jej odrzucenia z powodów niezgodności z treścią SIWZ należy rozumieć w bardzo ścisłym, cywilistycznym znaczeniu. Zamawiający nie twierdził, że pozycje te zostały wycenione w nieprawidłowy sposób lub też że inne ich przyporządkowanie skutkowało zmianą zakresu świadczenia w ofercie, czy wreszcie błędem w obliczeniu ceny (tak mogłoby być np. w przypadku, gdyby należało przyporządkować pozycje do grup prac z różną stawką VAT), przyznał wręcz (na rozprawie), że inne umieszczenie pozycji w formularzu cenowym nie miało wpływu na obliczenie ceny, lecz skutkować będzie trudnościami w rozliczeniach z instytucjami finansowymi. W ocenie Izby jednak ewentualne utrudnienia w sposobie rozliczeń pomiędzy tymi instytucjami nie mogą mieć wpływu na odrzucenie ofert uczestników postępowania. Konsorcjum Mota-Engil i Konsorcjum Bickhardt Bau w swoich ofertach prawidłowo wycenili przedmiot zamówienia, w zakres ich oferty nie wchodzi sposób rozliczeń między inwestorami. Nic nie stoi na przeszkodzie, aby instytucje finansujące dokonały pomiędzy sobą odpowiednich rozliczeń (poprzez odpowiednie przyporządkowanie pozycji 132 i 133). W konsekwencji skład orzekający Izby stwierdził, iż nie zaistniały przesłanki do odrzucenia ofert Konsorcjum Mota-Engil i Konsorcjum Bickhardt Bau ze względu na inne, niż pożądane przez Zamawiającego umieszczenie pozycji nr 132 i 133 w formularzu cenowym, i uwzględnił zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, podnoszony w sprawie sygn. akt KIO/UZP 897/08 i analogiczny zarzut podnoszony w sprawie KIO/UZP 903/08 (w tej ostatniej sprawie podano niewłaściwą podstawę prawną zarzutu – naruszenie przez Zamawiającego art 87 ust. 2 w zw. z art. 88 ust. 2 a Prawa zamówień publicznych, Izba nie dopatrzyła się jednak naruszenia tychże przepisów, ponieważ przemieszczenie pozycji nr 132 i 133 nie może zostać zakwalifikowane do ,,omyłek rachunkowych w obliczeniu ceny”; Izba uwzględniła zarzut ze względu na jego merytoryczne uzasadnienie, a nie przywołaną podstawę prawną). V. Nie potwierdził się podnoszony przez Odwołujących Konsorcjum Bickhardt Bau i Konsorcjum Mota-Engil zarzut naruszenia art. 7 Prawa zamówień publicznych, którego podstawę Odwołujący upatrywali w nierównym traktowaniu wykonawców. Izba po przeanalizowaniu dokumentacji postępowania stwierdziła, że Zamawiający traktował uczestników w sposób jednakowy i nie naruszył zasady uczciwej konkurencji. Izba nie dopatrzyła się powodów, dla których należałoby obciążać Zamawiającego faktem, że data na pełnomocnictwie jednego z wykonawców jest wcześniejsza, niż uwzględniona w treści pełnomocnictwa zmiana nazwy zadania, co nastąpiło dopiero po dacie umieszczonej na pełnomocnictwie (która niekoniecznie musi być datą jego sporządzenia; ze względu na wielokrotne wyjaśnienia Zamawiającego do SIWZ i zmianę terminu otwarcia ofert, treść dokumentów przygotowywanych do złożenia wraz z ofertą mogła być sukcesywnie uzupełniana). Z czynności podjętych przez Zamawiającego (poprawiania omyłek w kosztorysie Konsorcjum MAX BÖGL) także nie wynika, aby traktował on wykonawców w sposób zróżnicowany (Zamawiający poprawiał omyłki również w innych kosztorysach, były to omyłki, które Zamawiający uznał za możliwe do poprawienia). Nierówne traktowanie wykonawców można byłoby stwierdzić wówczas, gdyby przy identycznych (bądź bardzo podobnych) stanach faktycznych dotyczących obu uczestników postępowania Zamawiający dokonał innych czynności, a taka sytuacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie miała miejsca. Podsumowując, Izba uznała za uzasadnione zarzuty dotyczące uprawnień Ryszarda R. (KIO/UZP 897/08 i KIO/UZP 929/08) i odrzucenia ofert Konsorcjum Bickhardt Bau i Konsorcjum Mota-Engil z powodu przemieszczenia pozycji 132 i 133 w formularzu cenowym (KIO/UZP 897/08 i KIO/UZP 903/08); pozostałe zarzuty Izba oddaliła. W konsekwencji uwzględniono wszystkie odwołania i nakazano powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie uwzględnionych zarzutów. Na podstawie par. 28 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z dnia 12 października 2007 r.) w sprawach sygn. akt. KIO/UZP 897/08, KIO/UZP 903/08 oraz KIO/UZP 929/08 wydano wyrok łączny. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych. Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący: ................................. Członkowie: ………………………. ………………………..