KIO/UZP 885/10

Sygn. akt: KIO/UZP 885/10 WYROK z dnia 31 maja 2010 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Członkowie: Katarzyna Brzeska Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez TMS Sp. z o.o., 02-952 Warszawa, ul. Wiertnicza 84 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Szpital Zachodni im. Jana Pawła II, 05-825 Grodzisk Mazowiecki, ul. Daleka 11 protestu z dnia 23 kwietnia 2010 r. przy udziale Siemens Sp. z o. o., 03-821 Warszawa, ul. śupnicza 11 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego się i unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Siemens Sp. z o.o. oraz nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty 2. Kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Szpital Zachodni im. Jana Pawła II, 05-825 Grodzisk Mazowiecki, ul. Daleka 11 i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez TMS Sp. z o.o., 02-952 Warszawa, ul. Wiertnicza 84, 2) dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Szpital Zachodni im. Jana Pawła II, 05-825 Grodzisk Mazowiecki, ul. Daleka 11 na rzecz TMS Sp. z o.o., 02-952 Warszawa, ul. Wiertnicza 84 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa procesowego przed KIO, 3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz TMS Sp. z o.o., 02-952 Warszawa, ul. Wiertnicza 84 U z a s a d n i e n i e Zamawiający – Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Szpital Zachodni im. Jana Pawła II w Grodzisku Mazowieckim – prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę tomografu komputerowego wraz z montażem. W rozdziale II SIWZ Opis przedmiotu zamówienia Zamawiający zamieścił wymóg dołączenia do oferty dokumentacji potwierdzającej wartości podane w tabeli 1 Wymagania konieczne w kolumnie Wartość/parametry oferowane. Na potwierdzenie powyższych parametrów Zamawiający żądał oficjalnych dokumentów firmowych, danych technicznych, instrukcji obsługi w języku angielskim lub polskim. W SIWZ zawarto również postanowienie, że pod rygorem odrzucenia oferty należy wskazać dokument i numer strony potwierdzający podaną wartość. Wartości parametrów podanych w kolumnie Wartość/parametry oferowane będą traktowane jako gwarantowane przez firmę i będą wiążące w momencie odbioru, a brak wartości/opisu w tej kolumnie będzie traktowany jako brak danego parametru w oferowanej konfiguracji urządzenia. Wg zamieszczonej w SIWZ tabeli Wymagania konieczne, Zamawiający postawił m.in. niżej wymienione warunki dotyczące przedmiotu zamówienia: - Tomograf komputerowy umożliwiający akwizycję min. 128 warstw w czasie jednego pełnego obrotu układu lampa – detektor (pkt 1.2) - Grubość najcieńszej warstwy przy jednoczesnej akwizycji min. 128 jednakowych warstw – mniejsza lub równa 0,625 mm (pkt 4.2) - Ilość najcieńszych warstw możliwych do zebrania w czasie najkrótszego oferowanego pełnego skanu (3600) – większa lub równa 128 (pkt 4.3). Po uprzednim wezwaniu do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego się, o czym poinformował w dniu 13 kwietnia 2010 r. Podstawą odrzucenia była – stwierdzona przez Zamawiającego – niezgodność treści oferty Odwołującego się z treścią SIWZ. Zamawiający podniósł, że przedmiotem zamówienia jest dostawa tomografu komputerowego umożliwiającego akwizycję minimum 128 warstw w czasie jednego pełnego obrotu układu lampa – detektor z grubością najcieńszej warstwy min. 0,625 mm przy jednoczesnej akwizycji min. 128 jednakowych warstw, natomiast zaoferowany przez TMS Sp. z o.o. tomograf posiada jedynie 64 warstwy akwizycyjne. Zamawiający wskazał, że deklarowana przez oferenta liczba 128 warstw odnosi się do liczby obrazów na skan, które są generowane z użyciem techniki obliczeniowej – algorytmu o nazwie 3D coneXact. Ponadto Zamawiający podniósł, że TMS Sp. z o.o. nie załączył formalnie wymaganego dokumentu producenta potwierdzającego możliwość jednoczesnej akwizycji 128 warstw w czasie jednego pełnego obrotu zespołu lampa-detektor i grubości najcieńszej warstwy przy jednoczesnej akwizycji 128 jednakowych warstw. Dokument producenta w postaci pisma podpisanego przez Hendrika Richarda S. (Opis uzupełniający dane techniczne) nie potwierdza – w ocenie Zamawiającego – takich wartości dla 128 warstw akwizycyjnych, ponieważ z treści ww. pisma wynika, że uzyskanie 128 warstw w zaoferowanym tomografie Aquilion CX jest możliwe dzięki algorytmowi rekonstrukcji objętościowej 3D coneXact. Również złożone wyjaśnienia, zdaniem Zamawiającego, nie usunęły wątpliwości, czy zaoferowany tomograf generuje 128 warstw stosując algorytm rekonstrukcji, czy też umożliwia akwizycję 128 warstw. W dniu 23 kwietnia 2010 r. Odwołujący się wniósł protest, a po jego oddaleniu – odwołanie, wobec czynności Zamawiającego, polegających na niezgodnym z przepisami prawa odrzuceniu oferty TMS Sp. z o.o. oraz wyborze oferty firmy Siemens Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, zarzucając Zamawiającemu: 1. naruszenie postanowień pkt. 3.21 Rozdziału I SIWZ w związku z wymogami określonymi na stronie 19 SIWZ w Rozdziale II „Opis przedmiotu zamówienia" i przepisem § 5 ust. 1 pkt. l Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (następnie, w odwołaniu Odwołujący się zaznaczył, że omyłkowo powołał się na rozporządzenie z 30 grudnia 2009 r., jednak przepis § 3 ust. 1 stosowanego do przedmiotowego postępowania rozporządzenia z 19 maja 2006 r. jest tożsamy z przepisem wskazanym w proteście), 2. działania niezgodne z przepisami art. 7 ust. 2 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 2 i art. 26 ust. 3 Pzp, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty z naruszeniem art. 91 ust. 1 tej ustawy. TMS Sp. z o.o. podniósł, że w ofercie, na stronach 62 i 63 (w punktach 1.2., 4.2. i 4.3.) w rubryce wartość/parametry oferowane wpisał słowo tak oraz wskazał strony 73 i 81 oferty, na których znajdują się dokumenty potwierdzające parametry oferowanego sprzętu. Zarówno w proteście, jak i w odwołaniu, Odwołujący się podniósł, że strona 73 oferty jest stroną oryginalnych danych technicznych o produkcie. Przedstawia w szczególności informację o możliwości uzyskania 128 warstw w jednym obrocie układu lampa-detektor. Tego rodzaju informacja mówi o cechach użytkowych urządzenia, istotnych dla użytkownika, pomija natomiast, jako nieistotną zdaniem producenta, szczegółową informację o sposobie uzyskiwania 128 nakładających się warstw. Z kolei strona 81 oferty stanowi oficjalny dokument firmowy producenta, będący opisem uzupełniającym dane techniczne tomografu komputerowego, wydanym stosownie do upoważnienia producenta tomografu komputerowego załączonego do oferty. Odwołujący wskazał, że wartości parametrów wymienionych w punktach 1.2, 4.2 i 4.3 tabeli Wymagania konieczne, zostały potwierdzone dokumentami spełniającymi wymogi punktu 3.21 Rozdziału I SIWZ, w sposób wyraźny i niebudzący wątpliwości. Również udzielone na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia (i załączony do nich dokument) potwierdziły, zdaniem Odwołującego się, że oferowany tomograf spełnia wszystkie wymogi opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący się podkreślił, że rozwiązanie stosowane w tomografach firmy Toshiba - specyficzny algorytm rekonstrukcji 3D coneXact, używa danych ze 128 nakładających się warstw zbieranych i potem rekonstruowanych w nieco inny sposób, niż robi to system wykonawcy, który złożył w postępowaniu drugą ofertę. Tym niemniej jest to rozwiązanie podobne do technologii stosowanej w tomografach firmy Siemens (FFS). Metoda FFS wykorzystywana w tomografach firmy Siemens jest metodą równoważną do stosowanej w tomografach firmy Toshiba Medical Systems. W tomografach Siemensa i w tomografach Toshiby wykorzystuje się warstwy nakładające się, zbierane z detektora w różnych położeniach samego ogniska lampy, jak w przypadku tomografu firmy Siemens, bądź w różnych położeniach lampy – jak w przypadku tomografu firmy Toshiba. W proteście i odwołaniu Odwołujący się wskazał, że z załączonych do oferty danych technicznych produktu wynika, iż tomograf uzyskuje 64 nienakładające się warstwy o grubości 0,5 mm (str. 71 oferty) oraz 128 akwizycyjnych warstw o grubości 0,5 mm (str. 81 oferty), będących warstwami nakładającymi się, którą to informację zawarł w swoim wyjaśnieniu, a następnie potwierdził stosownym dokumentem będącym oświadczeniem woli producenta. W złożonym proteście TMS Sp. z o.o. wniósł o unieważnienie czynności odrzucenia oferty, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności oceny ofert przez Zamawiającego z uwzględnieniem oferty TMS Sp. z o.o. i ponowne dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Do protestu po stronie Zamawiającego przystąpił w dniu 29 kwietnia 2010 r. Siemens Sp. z o.o., podnosząc, że zaoferowany przez TMS Sp. z o.o. tomograf posiada jedynie 64 warstwy akwizycyjne, a deklarowana przez ww. wykonawcę ilość 128 warstw odnosi się do ilości obrazów na skan, które są generowane z użyciem techniki obliczeniowej – algorytmu o nazwie 3D coneXact. Ponadto TMS Sp. z o.o. zamieścił w ofercie prospekt techniczny, w którym brak jest potwierdzenia parametru wymaganego w pkt 4.2. opisu przedmiotu zamówienia Grubość warstwy najcieńszej przy jednoczesnej akwizycji min. 128 jednakowych warstw. Zdaniem przystępującego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu, dokument producenta w postaci pisma Hendrika Richarda S. nie potwierdza wymaganych przez Zamawiającego parametrów. Zamawiający oddalił protest, wskazując w rozstrzygnięciu, że TMS Sp. z o.o. zamieścił w ofercie prospekt techniczny z 64 warstwami akwizycyjnymi, który potwierdza fakt wykonywania 64 warstw akwizycyjnych z możliwością uzyskiwania w procesie rekonstrukcji 128 warstw rekonstruowanych. Również z wyjaśnienia, które Protestujący złożył w przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający nie uzyskał jednoznacznej odpowiedzi. Od rozstrzygnięcia protestu TMS Sp. z o.o. złożył odwołanie, w którym w całości podtrzymał podniesione w proteście zarzuty, żądania i argumentację. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w szczególności: oferty Odwołującego się i specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do stwierdzenia, że oferowany przez Odwołującego się aparat nie spełnia określonych w SIWZ wymogów. Porównanie wymagań określonych przez Zamawiającego w Opisie przedmiotu zamówienia z informacjami technicznymi zamieszczonymi w załączonych do oferty Odwołującego się dokumentach nie uprawnia do wniosku o niezgodności jej treści z wymogami SIWZ. Spełnianie wymogu możliwości akwizycji 128 warstw stwierdzone zostało w Opisie uzupełniającym dane techniczne, który to dokument, jako podpisany przez osobę upoważnioną przez producenta do poświadczania w jego imieniu deklaracji i informacji dotyczących danych technicznych oraz diagnostycznych – w ocenie składu orzekającego Izby – należy uznać za równoprawny z innymi załączonymi do oferty i za zgodny z wymaganiami Zamawiającego w zakresie rodzajów dokumentów, jakie wykonawcy zobowiązani byli załączyć do oferty. Treść przywołanego wyżej dokumentu zawiera następujące stwierdzenia dotyczące spornych parametrów: - „Tomograf 64-rzędowy umożliwiający jednoczesną akwizycję 128 warstw w czasie jednego pełnego obrotu (3600) zespołu lampa – detektor”; - „Grubość najcieńszej warstwy przy jednoczesnej akwizycji 128 jednakowych warstw w zaoferowanym tomografie wynosi 0,5 mm”; - „Ilość najcieńszych warstw możliwych do zebrania w czasie najkrótszego oferowanego pełnego skanu (3600) w zaoferowanym tomografie wynosi 128” Powyższe informacje stanowią jednoznaczną odpowiedź producenta na sformułowane przez Zamawiającego wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia. Należy przy tym podkreślić zaprezentowane podczas rozprawy przed Izbą stanowisko Zamawiającego, że fakt, iż oferowany sprzęt jest tomografem 64-rzędowym, nie świadczy o niemożliwości akwizycji 128 warstw. Również w wyjaśnieniach złożonych na wezwanie Zamawiającego Odwołujący się potwierdził, że Aquilion CX jest systemem o 64 rzędach detektora z możliwością akwizycji i rekonstrukcji 128 nakładających się warstw. Stanowiska zaprezentowane podczas rozprawy wskazują, że sam stan faktyczny nie jest między stronami sporny, odmienna jest jednak jego ocena i interpretacja przedstawionych informacji technicznych. Zamawiający potwierdził, że dokument pn. Opis uzupełniający dane techniczne uznał za spełniający warunki co do rodzaju żądanych dokumentów i wziął jego treść pod uwagę w toku badania ofert, nie zaprzeczył również, że oferta Odwołującego się zawierała informacje o spełnianiu wymogów SIWZ. Uznał jednak, że porównanie danych wykazanych w prospekcie technicznym z informacjami wynikającymi z drugiego – w ocenie składu orzekającego Izby równorzędnego dokumentu, świadczą o niespełnieniu przez oferowany sprzęt oczekiwań Zamawiającego, pozyskanie wymaganych 128 warstw odbywa się bowiem w przy zastosowaniu określonej techniki, co nie jest jednoznaczne z akwizycją 128 warstw, a zatem jest niezgodne z oczekiwaniami Zamawiającego. Dla rozstrzygnięcia przedmiotowego sporu kluczowe jest ustalenie, czy Zamawiający – przy tak sformułowanych postanowieniach SIWZ – miał prawo żądać od wykonawców wykazania nie tylko możliwego do osiągnięcia przez tomograf efektu, ale również określonego sposobu czy techniki jego uzyskania. W świetle stanowiska zajętego przez Zamawiającego podczas rozprawy należy uznać, że nie tylko oczekiwał on, iż zamawiany sprzęt będzie umożliwiał uzyskanie efektu w postaci 128 warstw, ale także, że efekt ten będzie osiągał bez stosowania oferowanej przez Odwołującego się technologii, która – w ocenie Zamawiającego – nie jest akwizycją warstw (w takim rozumieniu, o jakie chodziło Zamawiającemu), a określony efekt osiągany jest dopiero w procesie rekonstrukcji. Skład orzekający Izby nie podzielił poglądu Zamawiającego, iż z brzmienia SIWZ wynika niedopuszczalność uzyskania 128 warstw w sposób określony w ofercie Odwołującego się, tj. przy użyciu algorytmu 3D coneXact. Porównując brzmienie wymogu postawionego przez Zamawiającego w Opisie przedmiotu zamówienia z treścią oferty Odwołującego się, skład orzekający Izby nie dopatrzył się niezgodności. Zamawiający bowiem wprowadził wymóg, aby tomograf umożliwiał akwizycję 128 warstw, co zostało w ofercie wprost potwierdzone. Istotne jest, że Zamawiający nie wprowadził żadnych dodatkowych warunków czy zastrzeżeń w zakresie sposobu pozyskiwania tych warstw, nie zażądał zastosowania określonej techniki oraz żadnej z nich nie wykluczył. Trudno podzielić zaprezentowany przez Zamawiającego podczas rozprawy pogląd, że samo użycie sformułowania umożliwia akwizycję minimum 128 warstw wyklucza możliwość generowania tych warstw przy użyciu określonej techniki. Zamawiający nie zdefiniował pojęcia akwizycja, a przeprowadzone postępowanie wykazało, że nie jest ono wystarczająco jednoznaczne i precyzyjne. Jak podkreślił Odwołujący się w proteście i odwołaniu, uznał on, że Zamawiający przez słowo akwizycja 128 warstw rozumie możliwości uzyskiwania 128 warstw, bowiem tylko w tym kontekście liczba 128 warstw jest wymieniana w załączniku do SIWZ (…). Wobec niedoprecyzowania tego pojęcia brak jest podstaw do uznania, że przyjęcie jego rozumienia jako uzyskanie określonej liczby warstw przy użyciu jakiejkolwiek technologii było błędne. Jeśli pojęcie to miało być przez wykonawców rozumiane jednoznacznie i zgodnie z intencją Zamawiającego oraz miało umożliwić ocenę spełniania przez oferowany sprzęt postawionych wymagań, Zamawiający winien to określenie zdefiniować. Skoro więc Zamawiający nie określił w SIWZ, że dopuszcza tylko jeden oczekiwany przez siebie sposób pozyskiwania określonej liczby warstw przez tomograf, to na etapie badania i oceny ofert nie może ustalać dodatkowych warunków. Należy zdecydowanie podkreślić, że to Zamawiający odpowiada za właściwy i precyzyjny opis przedmiotu zamówienia, uwzględniający wszelkie istotne dane i parametry. Ma nie tylko prawo, ale i obowiązek takiego określenia jego cech, aby zamawiany sprzęt spełniał jego oczekiwania. Dokonany opis jest wiążący dla Zamawiającego i wykonawców w toku postępowania i tylko do warunków wprost wyrażonych w SIWZ można odnosić treść oferty. Na tej podstawie bowiem wykonawcy ustalają, czy są w stanie zaoferować oczekiwaną dostawę i podejmują decyzję o wzięciu udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem tylko w odniesieniu do wymagań określonych w SIWZ możliwe jest dokonanie badania i oceny ofert. Nie może natomiast, w ocenie składu orzekającego Izby, stanowić wyznacznika prawidłowości oferty wola czy oczekiwanie Zamawiającego, nawet jeśli słuszne i uzasadnione, ale niewyartykułowane w specyfikacji. Nieprawidłowe byłoby też uznanie za taki wyznacznik przyjętej przez Zamawiającego, jednak nieoczywistej dla wykonawców, określonej interpretacji ustalonych przez siebie warunków. Nie kwestionując prawa Zamawiającego do sformułowania względem zamawianego sprzętu określonych wymogów ani nie podważając celowości decyzji o potrzebie posiadania tomografu wykorzystującego jedną ze stosowanych przez tego typu aparaty technik, należy podkreślić, że decyzja ta winna mieć swoje wyraźne odzwierciedlenie w postanowieniach SIWZ. Wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji tego, że Zamawiający nie sprecyzował dostatecznie jasno i dokładnie swoich żądań. Jak zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 2 września 2008 r. (KIO/UZP 866/08), nawet profesjonalista nie ma prawa ani obowiązku dokonywać wykładni postanowień SIWZ. Zamawiający ma obowiązek zatem dbałości o precyzyjność, jasność i przejrzystość formułowanych postanowień, a w przypadku potrzeby dokonania wykładni wyjaśnić wszystkie wskazania jako autor. (…) Niedokonanie tego przez Zamawiającego nie może na obecnym etapie postępowania wywoływać negatywnych skutków dla wykonawców, którzy nie zastosowali się do niezwerbalizowanego oczekiwania Zamawiającego. W ocenie składu orzekającego Izby, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający sformułował warunek w taki sposób, że z jego literalnego brzmienia nie wynika, aby nie dopuszczał wykorzystania techniki, którą posługuje się tomograf oferowany przez Odwołującego się. Jeśli zamiarem Zamawiającego był zakup tomografu umożliwiającego pozyskanie 128 warstw przy zastosowaniu czy z wyłączeniem określonej techniki, winien wyraźnie określić to w SIWZ, ewentualnie zdefiniować pojęcie akwizycji w taki sposób, aby nie budziło wątpliwości, że jest ona procesem polegającym na wykorzystaniu określonej techniki. Wobec niezamieszczenia takiego wymogu nie może następnie odrzucać oferty na tomograf uzyskujący ten efekt przy użyciu innej techniki – algorytmu 3D coneXact. Odrzucenie oferty z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ może mieć miejsce wtedy, gdy niezgodność ta dotyczy wymagań jasno wyrażonych, nie zaś wymagań przedstawianych przez Zamawiającego na etapie badania ofert. Niezgodność ta nie może być konsekwencją przyjęcia określonej, ale nie zakomunikowanej w formie pisemnej interpretacji. Podkreślenia wymaga również, że podejmując decyzję o odrzuceniu oferty z powodu jej niezgodności z SIWZ, Zamawiający powinien tę niezgodność wykazać. Niewystarczające jest – jak uczynił to Zamawiający na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą – zakwestionowanie informacji zamieszczonych w dokumentach producenta i odniesienie ich do niedoprecyzowanych w SIWZ oczekiwań. Reasumując, w przedmiotowym postępowaniu wystąpiła niezgodność treści oferty z niedoprecyzowanymi i niewyrażonymi wprost (co nie oznacza, że nieuzasadnionymi) oczekiwaniami Zamawiającego, a to nie może stanowić podstawy jej odrzucenia. Brak jest natomiast podstaw do stwierdzenia, że oferta ta nie odpowiada warunkom sformułowanym w SIWZ. Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego, na podstawie do art. 191 ust. 7 ustawy Pzp. Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ………………………………