KIO/UZP 874/09

Sygn. akt: KIO/UZP 874/09 WYROK z dnia 22 lipca 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Luiza Łamejko Członkowie: Jolanta Markowska Lubomira Matczuk-Mazuś Protokolant: Łukasz Sierakowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Netia S.A., 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Uniwersytet Warszawski, 00-927 Warszawa, ul. Krakowskie Przedmieście 26/28 protestu z dnia 17 czerwca 2009 r. orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu modyfikację treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. 2. Kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Warszawski, 00-927 Warszawa, ul. Krakowskie Przedmieście 26/28 i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Netia S.A., 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13, 2) dokonać wpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Uniwersytet Warszawski, 00-927 Warszawa, ul. Krakowskie Przedmieście 26/28 na rzecz Netia S.A., 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, 3) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Netia S.A., 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13. U z a s a d n i e n i e Zamawiający, tj. Uniwersytet Warszawski prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług telekomunikacyjnych telefonii stacjonarnej przewodowej realizowanej przez łącza cyfrowe ISDN 3OB+D oraz dzierżawy łączy cyfrowych i torów kanałów cyfrowych 2 Mbit/s. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 czerwca 2009 r. pod numerem 2009/S 104-150753. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego w tym samym dniu. W dniu 17 czerwca 2009 r. protest wobec treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wniósł wykonawca Netia S.A. zwany dalej Odwołującym zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 oraz art. 29 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) zwanej dalej ustawą Pzp przez narzucenie wymogu realizacji łączy drogą ziemną i tym samym wykluczenie możliwości świadczenia usług drogą radiową oraz wyznaczenie zbyt krótkiego terminu rozpoczęcia świadczenia usług telefonii stacjonarnej. Odwołujący podniósł, iż przez wymóg realizacji łączy technologii tras przyłączy drogą ziemną (pkt I ust. 3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, strona 52) Zamawiający pozbawił możliwości ubiegania się o zamówienie operatorów, którzy świadczą usługi telefoniczne za pośrednictwem łączy radiowych. Wymóg ten preferuje, w ocenie Odwołującego, operatora, który posiada już wymagane łącza kablowe i dostarcza aktualnie usługi. Odwołujący zauważył, iż poza ogólnikową wzmianką o specyfice i topologii sieci zakaz stosowania drogi radiowej nie został w żaden obiektywny sposób uzasadniony w Specyfikacji. Zdaniem Odwołującego, wybór technicznego sposobu realizacji łącza służącego do świadczenia usług nie ma żadnego znaczenia dla oferowanej funkcjonalności, jakości i poziomu bezpieczeństwa usług telekomunikacyjnych - wszelkie wymogi dla usług telekomunikacyjnych opisanych w przedmiocie zamówienia, w tym także techniczne, możliwe są do zrealizowania także w technologii radiowej. Jednocześnie, dla odbiorcy końcowego nie ma znaczenia w jaki sposób usługa została dostarczona, gdyż w każdym przypadku usługa jest tą samą usługą, niezależnie od wykorzystanego medium transmisyjnego. Odwołujący podkreślił, że łącza takie spełniają wszelkie wymagania wynikające z obowiązujących przepisów prawa, w tym związanych z zachowaniem tajemnicy telekomunikacyjnej. Odwołujący zwrócił uwagę, iż zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Wskazał, iż naruszenie zakazu wynikającego z ww. przepisu ma miejsce, gdy wymagania, jakie powinien spełnić przedmiot zamówienia są na tyle rygorystyczne, że nie jest to uzasadnione potrzebami zamawiającego, a jednocześnie ogranicza krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Odwołujący przywołał orzeczenia Zespołu Arbitrów, Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądu Okręgowego stwierdzając, iż nieuprawnione jest żądanie wypełnienia przez wykonawców kryteriów wyższych niż niezbędne do wykonania zamówienia, postawienie przez zamawiającego wymagań co do przedmiotu zamówienia nieuzasadnionych potrzebami zamawiającego stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji, a zamawiający musi skutecznie wykazać, że wyłącznie produkt o parametrach granicznych wyznaczonych w specyfikacji umożliwia mu realizację celu założonego w ramach postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Odwołujący podniósł również zarzut dotyczący terminu rozpoczęcia świadczenia usług (§ 1 ust. 3 wzoru umowy) uznając termin ten za nierealny. Odwołujący stwierdził, iż niezależnie od technologii, w jakiej świadczone będą usługi telekomunikacyjne, należy mieć na względzie czas niezbędny przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu na przygotowanie możliwości technicznych. Zauważył, iż budowa łączy telekomunikacyjnych oraz ich pozyskiwanie z zasobów innych operatorów telekomunikacyjnych jest procesem czasochłonnym i wiąże się z podjęciem przez wyspecjalizowanych pracowników wykonawcy szeregu działań. Odwołujący zwrócił uwagę, iż na uzyskanie od innego operatora telekomunikacyjnego łącza w wybranej relacji potrzeba około 10-12 tygodni. Należy też wziąć pod uwagę warunki budowy oraz terminy uzyskiwania niezbędnych pozwoleń, jakie musi uzyskać przedsiębiorca telekomunikacyjny, który zamierza świadczyć usługi telekomunikacyjne w technologii radiowej. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 143 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2004 r. Nr 171, poz. 1800 z późn. zm.), w celu świadczenia usługi telekomunikacyjnej w technologii radiowej przedsiębiorca obowiązany jest uzyskać od Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej pozwolenie na używanie urządzenia radiowego. Decyzja o przyznaniu pozwolenia powinna być wydana w terminie 6 tygodni od dnia złożenia wniosku. Kolejne 30 dni (a więc ponad 4 tygodnie) wymagane jest do uzyskania pozwolenia na budowę masztu radiowego. Odwołujący wywiódł, iż tak krótki termin uruchomienia usług preferuje tych spośród dostawców usług, którzy już świadczą usługi w wybranych lokalizacjach, a jego długość istotnie odbiega od warunków rynkowych wykonywania tego typu usług. Wskazał, iż powoływanie się przez Zamawiającego na pilną potrzebę udzielenia zamówienia jest nieuprawnione, gdyż wykonawcy nie mogą ponosić konsekwencji zbyt późnego wszczęcia postępowania przez zamawiającego. Odwołujący przywołał wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 27 lutego 2006 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-533/06). Odwołujący wniósł o modyfikację treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia przez dopuszczenie świadczenia usług w każdej technologii dozwolonej prawem i wydłużenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług telefonii stacjonarnej do 90 dni od daty podpisania umowy. Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 19 czerwca 2009 r. przez jego oddalenie. Zwrócił uwagę, iż w art. 3 § 1 ust. 5 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zastrzeżono, iż Zamawiający nie dopuszcza składania ofert wariantowych tj. przewidujących odmienny sposób wykonania zamówienia. Zamawiający podkreślił, iż decyzja o dopuszczeniu składania ofert wariantowych jest suwerenną decyzją Zamawiającego. Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił, iż zastosowanie przy realizacji przedmiotu zamówienia technologii radiowej jest niemożliwe. Zwrócił uwagę na fakt, że budynki Uniwersytetu Warszawskiego, jak i teren, na którym się znajdują, wpisane są do rejestru zabytków jako dobra kultury (decyzja i dokumenty są w posiadaniu Zamawiającego). Co za tym idzie, jak zauważył Zamawiający, wszelkie działania związane z rozlokowaniem na tym terenie jakiejkolwiek infrastruktury np. anten, masztów niezbędnych do realizacji zamówienia w technologii, jaką proponuje Odwołujący, wymagają zgody konserwatora zabytków wydanej w drodze decyzji administracyjnej. Zgodą taką nie dysponuje Zamawiający, jak też Odwołujący, zatem, zdaniem Zamawiającego, powierzenie zamówienia wykonawcy, który zastosuje przy jego realizacji inną niż wskazana przez Zmawiającego w Specyfikacji technologię skutkować będzie brakiem możliwości zrealizowania zamówienia. Zamawiający wskazał również, iż zmiany prawa w zakresie telekomunikacji, jakie miały miejsce w okresie ostatnich lat dotyczące udostępniania sieci telekomunikacyjnej spowodowały, iż wiele pomiotów jest zdolnych do wykonania zamówienia w technologii wskazanej przez Zamawiającego. Konsekwencją rozstrzygnięcia powyższego zarzutu było również rozpoznanie przez Zamawiającego zarzutu dotyczącego terminu rozpoczęcia wykonania usługi. Zamawiający stwierdził, że z uwagi na nie dopuszczenie składania ofert wariantowych określając czas uruchomienia usługi nie brał pod uwagę czynników wypływających z możliwości zastosowania innych niż przewodowe technologii. Z rozstrzygnięciem tym nie zgodził się Odwołujący, który wniósł w dniu 29 czerwca 2009 r. odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp przez narzucenie wymogu realizacji łączy drogą ziemną i tym samym wykluczenie możliwości świadczenia usług drogą radiową oraz wyznaczenie zbyt krótkiego terminu rozpoczęcia świadczenia usług telefonii stacjonarnej. Odwołujący podtrzymał zarzuty i argumentację przedstawioną w proteście. Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego Odwołujący podniósł, iż Zamawiający błędnie przywołuje do obrony swojego stanowiska konstrukcję oferty wariantowej - zgodnie z art. 83 ustawy Pzp Zamawiający może dopuścić możliwość złożenia oferty wariantowej, jeżeli cena nie jest jedynym kryterium wyboru, co nie ma miejsca w przedmiotowym postępowaniu. Jak stwierdził Odwołujący, Zamawiający pominął związek kwestionowanej treści Specyfikacji z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący zauważył także, iż argumentacja Zamawiającego związana z ochroną zabytków jest niekonsekwentna. Zwrócił uwagę, iż sam Zamawiający przyznał, że działania związane z rozlokowaniem obiektów telekomunikacyjnych na terenie objętym ochroną zabytków mogą wymagać zgody konserwatora zabytków, z czego, Odwołujący wywiódł następujące wnioski: - za pewne, zdaniem Odwołującego, można uznać, że mogą zaistnieć sytuacje, w których konserwator wyrazi zgodę na instalację konkretnego przedsięwzięcia telekomunikacyjnego, także linii radiowej (fakty wydawania w Warszawie takich pozytywnych uzgodnień przez konserwatora są Odwołującemu znane z praktyki w dotychczasowej działalności) co prowadzi do wniosku o braku uzasadnienia dla wymogu wykonania instalacji wyłącznie droga ziemną; - konieczność dokonywania formalnych uzgodnień z konserwatorem jest okolicznością, która wymaga, aby w przedmiotowym postępowaniu zmodyfikowany został czas przewidziany na rozpoczęcie świadczenia usług; - Zamawiający bezzasadnie używa argumentu, że zważywszy na fakt, iż w obecnym stanie rzeczy Zamawiający i Odwołujący nie dysponują zgodą konserwatora zabytków na wykonywania prac w obiektach podlegających ochronie, to przyzwolenie w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia na wykonywanie usług drogą radiową stawia pod znakiem zapytania możliwość realizacji zamówienia, z czego Odwołujący wyprowadza wniosek, iż Zamawiający zmuszony jest narzucić wykonanie podłączeń drogą ziemną z uwagi na brak zgody konserwatora. Takie rozumowanie Zamawiającego Odwołujący uznał za błędne argumentując, iż potencjalny wykonawca nie może dysponować zgodą konserwatora na czynności instalacyjne w sytuacji, gdy postępowanie o zamówienie publiczne nie jest zakończone. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w sposób zapewniający zgodność ogłoszenia z ustawą Pzp oraz, o ile będzie to konieczne, nakazanie modyfikacji ogłoszenia. Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Interes prawny Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać uszczerbku w sytuacji potwierdzenia się naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp przez kwestionowane postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia naruszenia zasady uczciwej konkurencji przez postawienie przez Zamawiającego wymogu, aby realizacja łączy odbywała się drogą ziemną. Jak wskazał Odwołujący, przez wprowadzenie już w samym tytule usługi ww. wymagania Zamawiający uniemożliwił ubieganie się o udzielenie zamówienia operatorom, którzy świadczą usługi telefoniczne za pośrednictwem łączy radiowych. Tym samym, zdaniem Odwołującego, przez postawienie przedmiotowego wymogu Zamawiającego preferuje operatora, który posiada już wymagane łącza kablowe i dostarcza aktualnie usługi. Jak już wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, opisanie przedmiotu zamówienia jest jedną z najistotniejszych czynności dokonywanych przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, często determinującą jego dalszy przebieg. Izba przychyla się przy tym do stanowiska Zamawiającego, który stwierdził, iż jego prawem i obowiązkiem jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z jego potrzebami. Jednakże wskazać przy tym należy, iż swoboda zamawiającego w kształtowaniu opisu przedmiotu zamówienia nie jest nieograniczona - nie może prowadzić do nieuzasadnionego ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. Art. 29 ust. 2 ustawy Pzp formułuje wyraźny zakaz dokonywania ww. opisu w sposób, który mógłby ograniczać uczciwą konkurencję. W sytuacji, gdy określone przez zamawiającego wymagania mogą ograniczyć krąg potencjalnych wykonawców, zamawiający zobowiązany jest wykazać, że są one niezbędne w świetle celu założonego w danym postępowaniu. W przedmiotowym stanie faktycznym kluczowym argumentem Zamawiającego jest fakt, iż budynki Uniwersytetu Warszawskiego wpisane są do rejestru zabytków, co uniemożliwia instalację infrastruktury niezbędnej do wykonania usługi drogą radiową, bowiem, jak stwierdził na rozprawie Zamawiający, „konserwator zabytków nie wyraża zgody na jakiekolwiek budowle, które są widoczne”. W ocenie Izby, Odwołujący na rozprawie wykazał, iż urządzenia, których instalacja jest niezbędna przy realizacji usługi drogą radiową były instalowane na budynkach wpisanych do rejestru zabytków. Odwołujący na dowód powyższego złożył decyzję Stołecznego Konserwatora Zabytków z dnia 18 grudnia 2007 r. o nr 1624 N/07 dotyczącą instalacji anteny na budynku przy ul. Jezuickiej 1/3 w Warszawie wraz ze zdjęciem zainstalowanej anteny, decyzję nr 1625 N/07 dotyczącą instalacji anteny na budynku przy ul. Foksal 11 w Warszawie wraz ze zdjęciem zainstalowanej anteny oraz decyzję nr 1626 N/07 dotyczącą instalacji anteny na budynku przy ul. Miodowej 6/8 w Warszawie. Dokumenty te, w ocenie Izby, w sposób jednoznaczny wykazują, iż instalacja infrastruktury niezbędnej do świadczenia usług drogą radiową jest możliwa w dzielnicy Warszawy, w której znajdują się budynki Uniwersytetu, co więcej, iż jest dopuszczana przez konserwatora zabytków. Odwołujący złożył również na rozprawie oświadczenie, iż świadczenie usługi droga radiową w siedzibie Uniwersytetu nie wiąże się z koniecznością budowy masztu tj. budowli widocznej. Zamawiający nie udowodnił tezy przeciwnej. Na rozprawie Zamawiający podniósł również, iż urządzenia służące realizacji usługi telefonicznej za pośrednictwem łączy radiowych zakłócają pracę urządzeń używanych podczas eksperymentów i badań prowadzonych przez pracowników Uniwersytetu, na dowód czego złożył pismo IBB PAN z dnia 10 lipca 2009 r., opinię Zakładu Fizyki Ciała Stałego Instytutu Fizyki Doświadczalnej Uniwersytetu Warszawskiego o możliwości zainstalowania urządzeń nadawczych telefonii radiowej na budynku Hoża 69 z dnia 6 lipca 2009 r., pismo Zakładu Reakcji Jądrowych z dnia 7 lipca 2009 r., opinię Instytutu Fizyki Doświadczalnej Wydziału Fizyki Uniwersytetu Warszawskiego w sprawie instalacji urządzeń nadawczych telefonii radiowej na budynku Wydziału przy ul. Hożej 69 z dnia 7 lipca 2009 r., opinię Zakładu Fizyki Biomedycznej Instytutu Fizyki Doświadczalnej Uniwersytetu Warszawskiego o możliwości zainstalowania urządzeń nadawczych telefonii radiowej na budynku Hoża 69 z dnia 6 lipca 2009 r. oraz opinię Zakładu Optyki Instytutu Fizyki Uniwersytetu Warszawskiego w sprawie ewentualnej instalacji radiowych anten nadawczych na budynku Hoża 69 z dnia 6 lipca 2009 r. Izba wzięła pod uwagę stanowisko przedstawione w ww. dokumentach. Jednakże z uwagi na fakt, iż ww. pisma są opinią Zamawiającego, która w świetle art. 245 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 1964 r. Nr 43, poz. 296 z późn. zm.) stanowi dokument prywatny, nie mogą one stanowić wystarczającego uzasadnienia dla ograniczenia konkurencji. Izba zważyła, iż Zamawiający nie wykazał negatywnego wpływu instalacji na urządzenia używane przy badaniach prowadzonych na Uniwersytecie żadnymi dowodami, chociażby przy pomocy stanowiska wyrażonego przez placówkę badawczą, do której, zgodnie z jej zadaniami, należy ocena wpływu technologii radiowej na urządzenia badawcze, z których korzysta Zamawiający. Ponadto, nawet w przypadku, gdy Zamawiający uzyskałby opinię w tym zakresie, potwierdzającą, iż instalacja niezbędnych do prowadzenia usługi drogą radiową urządzeń ma negatywny wpływ na urządzenia badawcze, możliwe jest ograniczenie świadczenia usług telekomunikacyjnych w części budynków do drogi przewodowej, w pozostałych zaś dopuszczenie drogi radiowej. Możliwe jest także, w ocenie Izby, zawarcie w opisie przedmiotu zamówienia wymogów zabezpieczających możliwość prowadzenia badań. Odwołujący w środkach ochrony prawnej podniósł również zarzut zbyt krótkiego terminu na rozpoczęcie świadczenia usługi. Termin ten został określony przez Zamawiającego w § 1 ust. 3 wzoru umowy (Rozdział III Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia) na 15 dni kalendarzowych od dnia podpisania umowy. Odwołujący wywodził, iż niezależnie od technologii, w jakiej świadczone będą usługi telekomunikacyjne, wyznaczony przez Zamawiającego termin jest zbyt krótki. Tezę postawioną przez Odwołującego potwierdził sam Zamawiający wskazując na rozprawie na postanowienia umowy ramowej w zakresie świadczenia usługi dzierżawy łączy telekomunikacyjnych, przez co wykazał, iż nawet przy świadczeniu usług przez dzierżawę łączy od operatora czas niezbędny na wykonanie niektórych tylko czynności prowadzących do dzierżawy łączy to 44 dni. Wobec powyższego, Izba uznała, iż potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 2, a co za tym idzie 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez co niezbędna jest modyfikacja treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz załączników do niej w sposób zgodny z żądaniem Odwołującego. Jednocześnie Izba nie stwierdziła naruszenia art. 22 ust. 2 ustawy Pzp. Przepis ten reguluje kwestię warunków udziału w postępowaniu, których celem jest dopuszczenie do realizacji zamówienia wyłącznie wykonawców zdolnych do jego prawidłowej realizacji. Warunki te należy zdecydowanie odróżnić od sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, co do którego zarzuty postawił Odwołujący. Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1, 1a i 2 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 wyroku. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego we Warszawie. Przewodniczący: ................................. Członkowie: ………………………. ………………………..