KIO/UZP 775/09

Sygn. akt: KIO/UZP 775/09 WYROK z dnia 3 lipca 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz Ryszard Tetzlaff Protokolant: Magdalena Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo BEGIER H. Begier i Synowie Sp. j. (lider Konsorcjum), LEPIKO Sp. z o.o., z siedzibą dla lidera Konsorcjum: 62-002 Suchy Las, Jelonek, ul. Obornicka 8a od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Przemysłowy Instytut Maszyn Rolniczych, 60-963 Poznań, ul. Starołęcka 31 protestu z dnia 21 maja 2009 r. orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie, nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny oferty. 2. Kosztami postępowania obciąża Przemysłowy Instytut Maszyn Rolniczych, 60-963 Poznań, ul. Starołęcka 31 i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo BEGIER H. Begier i Synowie Sp. j. (lider Konsorcjum), LEPIKO Sp. z o.o., z siedzibą dla lidera Konsorcjum: 62-002 Suchy Las, Jelonek, ul. Obornicka 8a, 2) dokonać wpłaty kwoty 8759 zł 06 gr (słownie: osiem tysięcy siedemset pięćdziesiąt dziewięć złotych sześć groszy) przez Przemysłowy Instytut Maszyn Rolniczych, 60-963 Poznań, ul. Starołęcka 31 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo BEGIER H. Begier i Synowie Sp. j. (lider Konsorcjum), LEPIKO Sp. z o.o., z siedzibą dla lidera Konsorcjum: 62-002 Suchy Las, Jelonek, ul. Obornicka 8a, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie Izby, 3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, 4) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo BEGIER H. Begier i Synowie Sp. j. (lider Konsorcjum), LEPIKO Sp. z o.o., z siedzibą dla lidera Konsorcjum: 62-002 Suchy Las, Jelonek, ul. Obornicka 8a. U z a s a d n i e n i e Ogłoszenie o zamówieniu publicznym zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 59031 - 2009 w dniu 6 kwietnia 2009 r. Odwołującym jest konsorcjum wykonawców: Przedsiębiorstwo ,,Begier" Henryk Begier i Synowie Sp. J. Jelonek, ul. Obormicka 8a 62-002 Suchy Las i "LEPIKO" sp. z o. o. Skórzewo, ul. Skórzewska 19, 60-185 Poznań zwany dalej “Odwołującym”. Zamawiającym jest Przemysłowy Instytut Maszyn Rolniczych ul. Starołęcka 31, 60-963 Poznań zwany dalej “Zamawiającym”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na termomodernizację budynku laboratoryjnego F w Przemysłowym Instytucie Maszyn Rolniczych. Odwołanie na podstawie art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. 2007r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) zwanej dalej “ustawą Pzp” złożono pismem z dnia 1 czerwca 2009 r. wnosząc o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 3. powtórzenia czynności oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. W odwołaniu zawarto następujące uzasadnienie. Zamawiający pismem z dnia 12 maja 2009 r. powiadomił Odwołującego o odrzuceniu złożonej oferty oraz unieważnieniu postępowaniu. Za podstawę prawną dokonanych czynności Zamawiający przywołał przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz odpowiednio art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty Zamawiający stwierdził, że wbrew wymaganiom określonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), jeden z wykonawców konsorcjum Przedsiębiorstwo ,,Begier" Henryk Begier i Synowie Sp. J. Jelonek, ul. Obormicka 8a 62-002 Suchy Las nie posiada wymaganego Certyfikatu ISO 9001. W uzasadnieniu unieważnienia postępowania natomiast Zamawiający stwierdził, że wobec odrzucenia jedynej złożonej oferty Zamawiający nie uzyskał oferty nie podlegającej odrzuceniu, co stanowi przesłankę unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Na decyzję Zamawiającego w dniu 20 maja 2009 r. złożony został protest, który w dniu 28 maja 2009 r. został przez Zamawiającego odrzucony. Wymóg posiadania CertyfIkatu ISO 9001 Zamawiający umieścił wśród warunków udziału w postępowaniu, a więc wśród warunków, które Zamawiający może formułować wyłącznie na podstawie przepisów art. 22 ust. 1 ustawy PZP. Postawionego w tym zakresie żądania nie można wesprzeć na żadnym z ustawowych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przez co żądanie to jest bezprawne. Bezprawne było także pierwotne domaganie się przez Zamawiającego uzupełnienia oferty o Certyfikat, ponieważ dokument ten nie mieści się w zamkniętym katalogu dokumentów, określonym w §1 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006 r. Nr 87, poz. 605 z późn. zm.) zwane dalej “Rozporządzeniem”, a po wtóre, Zamawiający nie wymagał jego załączenia do oferty. Jeżeli wbrew temu, co zostało zapisane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Zamawiający zamierzał traktować żądany Certyfikat, jako dokument potwierdzający, że oferowane roboty budowlane odpowiadają jego wymaganiom, to przede wszystkim powinien wymagania te sprecyzować. Jeżeli wymagań nie określono, nie można domagać się dokumentów potwierdzających ich spełnianie. Z wywodów, jakie w tym zakresie zawarte zostały w treści uzasadnienia odrzucenia protestu wynika, że Zamawiający nie dostrzega różnicy w przeznaczeniu dokumentów, o których mowa odpowiednio w § 1 i § 3 Rozporządzenia. Certyfikat ISO 9001 jest dokumentem wystawianym przez Polskie Centrum Akredytacji potwierdzającym zgodność działań z PN: EN ISO 9001:2009, która jest międzynarodową normą określającą wymagania, które powinien spełniać system zarządzania jakością w organizacji. Na marginesie wskazać należy, że w opisanym powyżej przypadku Zamawiający nie ma prawa domagać się posiadania dokumentu potwierdzającego wprowadzenie i stosowanie tylko jednego, konkretnego systemu jakości, bo takie działanie stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Weryfikację spełniania warunków podmiotowych oraz przedmiotowych przez Wykonawców Ustawodawca nakazał dokonywać na podstawie dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Jeżeli Zamawiający nie żądał załączenia takich dokumentów do oferty, to spełnianie warunków podmiotowych powinno być oceniane w oparciu o oświadczenie (art. 44 ustawy Pzp). W odniesieniu natomiast do wymagań przedmiotowych, Zamawiający nie ma w takim przypadku możliwości sprawdzenia ich spełniania przez Wykonawców, co zresztą dzieje się zgodnie z jego wyborem (żąda -nie żąda dokumentów). Próba dochodzenia, czy wykonawca spełnia warunek na zasadzie pytań jest niedopuszczalna. Wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji wadliwie skonstruowanej treści SIWZ, które to wady Zamawiający próbował naprawić bezpodstawnie zadawanymi pytaniami, kierowanymi do Wykonawcy w niedopuszczalnej formie -za pomocą faksu. Bezpodstawne są twierdzenia Zamawiającego o obowiązku posiadania Certyfikatu przez każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, ponieważ obowiązek taki nie wynika wprost z żadnego z przepisów regulujących zasady udzielania zamówień publicznych. Sprawę tą uregulował sam Zamawiający informując w pkt 10 ppkt 8 SIWZ, które z warunków udziału w postępowaniu muszą udokumentować oddzielnie każdy z wykonawców. Wątpliwej jakości jest argument Zamawiającego użyty w uzasadnieniu odrzucenia protestu, wedle którego wymagając posiadania certyfikatu ISO 9001 Zamawiający oczekiwał, aby całe zamówienie wraz z wszystkimi zakresami robót było wykonywane przez podmiot posiadający taki certyfikat, bez względu na podział robót pomiędzy konsorcjantami. Zamawiający dopuścił możliwość powierzenia części zadań podwykonawcom, żądając w związku z tym, aby wykonawcy załączyli do oferty wykaz podwykonawców, którzy będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia. Należało podać nazwę i adres podwykonawcy oraz zakres robót jakie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy, żadnych innych informacji o podwykonawcach Zamawiający nie wymagał. Do podwykonawców nie odnosi się także żaden inny zapis specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ze wzorem umowy włącznie. Wynika więc z tego, że Zamawiający wcale nie zabiegał o to, aby jak twierdzi, wszystkie zakresy robót wykonywane były przez podmioty posiadające Certyfikat ISO 9001, ponieważ nie sformułował takiego wymogu wobec podwykonawców. W złożonej ofercie Odwołujący przewidział powierzenie realizacji części robót czterem podwykonawcom. Zatem przytoczony argument Zamawiającego, o którym mowa powyżej, nie posiada żadnej mocy. Jak wskazano w treści protestu, Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku wydanego w dniu 05 marca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 198/09 potwierdziła, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie warunkiem wystarczającym jest, że tylko jeden z nich posiada wdrożony system jakości wg PN -EN ISO 9001. Pismem z dnia 21 maja 2009 r. wniesiony został protest, w którym podniesiono zarzuty i żądania jak w odwołaniu. Pismem z dnia 27 maja 2009 r. Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający podniósł, że w toku postępowania zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienie czy posiada certyfikat ISO 9001, a także z pytaniem czy stosuje odpowiednio równoważne środki zapewnienia jakości, o których mowa w § 3 pkt 3 Rozporządzenia. Odwołujący poinformował pismem z dnia 11 maja 2009 r., że certyfikatu nie posiada oraz pismem z dnia 27 maja 2009 r., że nie widzi potrzeby informowania Zamawiającego o środkach zapewnienia jakości przez Przedsiębiorstwo Begier i Synowie Sp. Jawna, jak i konsorcjum, poza wyjaśnieniami już złożonymi. Uzasadniając decyzję o oddaleniu protestu, Zamawiający stwierdził, że zgodnie z § 3 pkt 1 Rozporządzenia mógł żądać od Odwołującego posiadania certyfikatu ISO 9001 oraz, że dokument ten jest objęty katalogiem dokumentów wymienionych w tym Rozporządzeniu. Zamawiający nie podzielił także poglądu Odwołującego, że żądanie certyfikatu ISO 9001 jest możliwe tylko w sytuacji, gdy Zamawiający odwołuje się do systemów zapewnienia jakości, opartych na odpowiednich normach europejskich, choć wskazuje, że ISO to są właśnie normy europejskie. Oznacza to, że Zamawiający może żądać posiadania certyfikatu ISO 9001 także dla potwierdzenia oczekiwanej przez siebie jakości robót budowlanych i to w sytuacjach gdy nie odwołuje się on do norm europejskich. Zamawiający przyznaje natomiast, że w przypadku oprotestowanego zamówienia, wymóg załączenia certyfikatu lub oświadczenia nie został wymieniony w Specyfikacji. Zgodnie z SIWZ, Zamawiający winien jednak posiadać ten certyfikat. Zamawiający mógł natomiast w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zwrócić się do Odwołującego o wyjaśnienie treści złożonej oferty przez złożenie oświadczenia o posiadaniu lub nie tego certyfikatu i o podanie jego numeru. Wątpliwości Zamawiającego były o tyle zasadne, że Wykonawca w swej ofercie potwierdził, że spełnia wszystkie warunki SIWZ, w tym dotyczące posiadania certyfikatu ISO, aby następnie odpowiedzieć w piśmie z dnia 11 maja 2009 r., że faktycznie dokumentu takiego nie posiada. Ocena natomiast czy oferta wymaga wyjaśnienia czy też nie należy do Zamawiającego. Zamawiający nie zgadza się nadto ze stanowiskiem, że w przypadku wykonawców działających wspólnie, wystarczającym jest posiadanie certyfikatu tylko przez jednego z nich. Wskazuje, że celem wspólnego występowania wykonawców jest łączenie sił i środków, pozwalających na zrealizowanie pełnego zakresu zamówienia na warunkach wymaganych przez Zamawiającego, w tym w zakresie ISO 9001. Zapis w SIWZ o konieczności posiadania ISO 9001, odnosić należy więc do wszystkich wykonawców i pełnego zakresu realizowanych przez nich robót. Oznacza to, że Zamawiający stawiając powyższy warunek oczekiwał, by całe zamówienie i wszystkie zakresy robót bez względu, który z wykonawców będzie je realizował, były wykonywane przez podmiot posiadający taki certyfikat. Fakt, że jeden z wykonawców tego warunku nie spełnia powodowałby, że część robót wykonywana byłaby przez podmiot, który nie spełnia warunków określonych przez Zamawiającego. Stanowisko to jest zgodne także z art. 23 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi o łączeniu się wykonawców po to, by łącznie zapewnić pełną realizację zamówienia na oczekiwanych przez Zamawiającego warunkach, które w przypadku ISO 9001 odnoszą się do realizacji całego zamówienia, a nie tylko części, realizowanej przez podmiot posiadający taki dokument. Wobec jednak oświadczenia Przedsiębiorstwa Begier i Synowie Sp. Jawna, że wykonawca ten nie posiada wymaganego certyfikatu oraz odmowy udzielenia wyjaśnień w sprawie ewentualnego stosowania równoważnych środków zapewnienia jakości, Zamawiający zmuszony był podtrzymać swoją wcześniejszą decyzję i protest oddalić. Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Odwołujący posiada interes prawny do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 Ustawy Pzp, ponieważ jako jedyny złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu i w przypadku uwzględnienia jego odwołania mógłby uzyskać zamówienie. Skład orzekający Izby ustalił. Zamawiający pismem z dnia 4 maja 2009 r. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do uzupełnienia oferty o dokument ISO 9001 – dla jednego z członków konsorcjum: Przedsiębiorstwa „Begier” Henryk Begier i Synowie Sp. Jawna. Odwołujący pismem z dnia 7 maja 2009r. odpowiadając na wezwanie Zamawiającego nie doręczył dokumentu ISO 9001. Swoją decyzję uzasadnił w następujący sposób. Co prawda pkt 5 SIWZ przewiduje posiadanie przez wykonawców certyfikatu ISO 9001, ale w pkt 6 SIWZ odnoszącym się do dokumentów jakie wykonawcy mają dołączyć do oferty nie wymienia się dokumentu ISO 9001. W związku z tym, Odwołujący uważa, że na etapie po złożeniu ofert Zamawiający nie ma prawa domagać się tegoż dokumentu pomimo, że jeden z członków konsorcjum „LEPIKO” Sp. z o.o. do oferty załączyło tenże dokument. W dniu 11 maja 2009 r. Zamawiający w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. skierował do członka konsorcjum Odwołującego: Przedsiębiorstwa „Begier” Henryk Begier i Synowie Sp. Jawna pytania: 1. Czy przedsiębiorstwo posiada certyfikat ISO 9001, 2. Kto, kiedy i pod jakim numerem wydał certyfikat. Odwołujący w dniu 11 maja 2009 r. odpowiedział informując, że nie posiada certyfikatu ISO 9001. Pismem z dnia 11 maja 2009 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, ponieważ w toku postępowania nie złożono ani jednej ważnej oferty. Bowiem jak wynika z uzasadnienia oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający przywołał pkt 5 g SIWZ, w którym postawił wymóg posiadania przez wykonawców certyfikatu IS0 9001. Zamawiający jednocześnie przyznał, że nie postawił wymogu dołączenia do oferty tegoż dokumentu. Niemniej postawiony wymóg sprawdził przez zapytanie Odwołującego czy posiada taki certyfikat i uzyskał jednoznaczną negatywną odpowiedź co do posiadania certyfikatu przez obydwu członków konsorcjum. Bowiem nie wyczerpuje obowiązku posiadania dokumentu fakt, iż jeden z członków konsorcjum („LEPIKO” Sp. z o.o.) posiada taki dokument, skoro drugi z członków konsorcjum (Przedsiębiorstwo „Begier” Henryk Begier i Synowie Sp. Jawna) takiego dokumentu nie posiada. W ocenie Zamawiającego postawiony wymóg posiadania dokumentu certyfikatu obowiązuje obydwu członków konsorcjum, co wywodzi z treści art. 23 ust. 3 ustawy Pzp to jest „przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których mowa w ust. 1”, a zgodnie z brzmieniem ust. 1 „wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia”. Według Zamawiającego powyżej zacytowany przepis wskazuje na to, że wykonawcy powinni posiadać właściwości wskazane w SIWZ, to jest w przedmiotowym wypadku powinni posiadać certyfikat ISO 9001 i to każdy z osobna, a jedynie mogą łączyć swój potencjał ekonomiczny i techniczny, który wymagany jest od wykonawcy w sposób sprecyzowany w SIWZ. W tym stanie rzeczy Zamawiający po uzyskaniu negatywnej odpowiedzi co do posiadania certyfikatu ISO przez obydwu członków konsorcjum, odrzucił jedyną złożoną w tym postępowaniu ofertę i unieważnił postępowanie. Odwołujący w złożonym proteście i odwołaniu domagał się przywrócenia ważności postępowania i dokonania oceny i wyboru jego oferty. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Zapisy SIWZ w pkt 5 pn. „opis warunków udziału w postępowaniu oraz warunków dokonywania oceny spełnienia tych warunków” wskazują na wymóg posiadania certyfikatu ISO 9001 przez wykonawcę (o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy posiadają certyfikat ISO 9001). Powyższy punkt 5 SIWZ zawiera również następujący zapis: „niespełnienie któregokolwiek z powyższych warunków, nie udokumentowanie spełnienia powyższych warunków lub też niewłaściwe udokumentowanie skutkować będzie wykluczeniem oferenta z postępowania”. Pomimo powyższych zapisów Zamawiający określając Wykaz oświadczeń lub dokumentów jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu (pkt 6 SIWZ) nie wymienił w nim dokumentu certyfikatu ISO 9001. W związku z powyższym w ocenie Izby nie istnieją podstawy formalno-prawne do skutecznego żądania dokumentu od wykonawcy, w tym od poszczególnych członków konsorcjum, co zresztą Zamawiający potwierdził również na rozprawie. Natomiast fakt posiadania dokumentu przez jednego czy wszystkich członków konsorcjum podlega ocenie na podstawie pkt 11SIWZ „Opis sposobu przygotowania oferty” ppkt 8 „Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W takim przypadku ich oferta musi posiadać następujące wymagania: a) w odniesieniu do wymagań postawionych przez Zamawiającego, każdy z Wykonawców ubiegających się wspólnie o zamówienie oddzielnie musi udokumentować, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1-9 ustawy prawo zamówień publicznych”. W ocenie Izby na podstawie powyżej zacytowanej regulacji SIWZ, wystarczającym jest spełnienie posiadania certyfikatu ISO 9001 przez jednego z wykonawców, ponieważ Zamawiający w SIWZ określił w sposób wyczerpujący wymagania, które muszą być spełnione przez każdego z uczestników konsorcjum (art. 24 ust. 1 pkt 1-9 ustawy Pzp). Reasumując nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy okazały się wywody Odwołującego co do skuteczności zapisów o wymaganiach odnoszących się do przedmiotu zamówienia, a zawartych w warunkach udziału. Wobec powyższego powyższe odwołanie zasługuje na uwzględnienie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp, uznając za uzasadnione koszty pełnomocnika Odwołującego, zgodnie z przedłożonym rachunkiem, stosownie do § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.). Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… _________ * niepotrzebne skreślić