KIO/UZP 761 /10 KIO/UZP 762 /10

Sygn. akt: KIO/UZP 761 /10 KIO/UZP 762 /10 WYROK z dnia 14 maja 2010 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Honorata Łopianowska Lubomira Matczuk-Mazuś Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2010 r. w Warszawie odwołań skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 maja 2010 r. do łącznego rozpoznania, wniesionych przez: A. Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 21B, 02-676 Warszawa, B. Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-531 Warszawa, od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Krakowski Szpital Specjalistyczny im. Jana Pawła II, ul. Prądnicka 80, 31 - 202 Kraków protestu z dnia 8 kwietnia 2010 r. przy udziale wykonawcy Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-531 Warszawa w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 761/10 oraz ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 21B, 02-676 Warszawa w sprawie o sygn. akt 762/10, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. A. oddala odwołanie (sygn. akt KIO/UZP 761 /10), B. oddala odwołanie (sygn. akt KIO/UZP 762 /10). 2. Kosztami postępowania obciąża Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 21B, 02-676 Warszawa, Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-531 Warszawa i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym: A koszty w wysokości 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 21B, 02-676 Warszawa, B koszty w wysokości 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-531 Warszawa, 2) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) stanowiącej uzasadnione koszty strony, w tym: A kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu xxx, B kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu xxx, 3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym: A kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx, B kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx, 4) dokonać zwrotu kwoty 25 556 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym: A kwoty 12 778 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 21B, 02-676 Warszawa, B kwoty 12 778 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-531 Warszawa,. U z a s a d n i e n i e Zamawiający: Krakowski Szpital Specjalistyczny im. Jana Pawła II w Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „dostawę odczynników, materiałów kontrolnych zużywalnych wraz z dzierżawą analizatorów". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 stycznia 2010 r. pod nr 2010/S 7-007513. Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zmianami) w brzmieniu sprzed wejścia w życie wskazanych przepisów. W dniu 31 marca 2010 r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. (zwanego dalej „Abbott”). Wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. wniósł protest wobec powyższej czynności zarzucając zamawiającemu zaniechanie wykluczenia wykonawcy Abbott z postępowania i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy oraz bezpodstawne wezwanie wykonawcy Abbott do uzupełnienia dokumentu - zaświadczenia organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania członka zarządu Spółki (Thomas Craig Freyman) zastępującego aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp. Zdaniem protestującego w postępowaniu doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt 5 i § 2 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), art. 26 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wykonawca wniósł o: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenie wykonawcy Abbott i odrzucenie oferty złożonej przez tę Spółkę, powtórzenie oceny ofert i wybór oferty protestującego jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu wykonawca podniósł, co następuje. I. Zgodnie z pozycją 4 tabeli zawartej w punkcie 9 siwz zamawiający wymagał złożenia w ofercie aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 Pzp, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Wykonawca Abbott załączył do oferty min. informację z Krajowego Rejestru Karnego z dnia 12 listopada 2009 r., w której zaświadczono, że p. Thomas Creig Freyman jeden z członków zarządu Spółki nie figuruje w kartotece karnej. Jednocześnie z ww. informacji wynika, że p. Thomas Craig Freyman ma miejsce zamieszkania w USA. Zdaniem protestującego w stosunku do Thomasa Craiga Freyman, stosownie do treści § 2 ust. 2 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r., powinno być załączone zaświadczenie właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania tej osoby, dotyczące niekaralności. Takie zaświadczenie nie zostało załączone do oferty, dlatego Abbott powinien być wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, tj. z powodu nie wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp. Zamawiający wzywając Abbott do uzupełnienia ww. dokumentu naruszył art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż złożona przez tego wykonawcę oferta podlega odrzuceniu. Z ostrożności wykonawca podniósł, że ww. dokument przedłożony przez Abbott w ramach uzupełnienia nie potwierdza, że Thomas Craig Freyman nie był karany w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 Pzp. Zaświadczenie z dnia 26 lutego 2010 r. zostało wystawione po terminie składania ofert, który upłynął w dniu 23 lutego 2010 r., a więc po upływie terminu składania ofert, jak tego wymaga § 2 ust. 2 ww. rozporządzenia. Zdaniem protestującego, nie wynika z niego, że p. Thomas Craig Freyman na dzień 23 lutego 2010 r. nie figurował w rejestrze skazanych. Wzmianki o popełnionym przestępstwie mogły zostać usunięte z rejestrów np. w dniu 25 lutego 2010 r. (por. wyrok KIO z dnia 26.06.2009 r., KIO/UZP 744/09). Ponadto, złożone zaświadczenie dotyczy wyłącznie spraw wszczętych w Sądzie Okręgowym (Lake County) w stanie Illinois. Tym samym nie wynika z niego, że p. Thomas Craig Freyman nie był karany w innych stanach. Jednocześnie wykonawca nie złożył dokumentu zawierającego oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania p. Thomasa Craig Freyman, z którego by wynikało, że osoba ta nie była karana za przestępstwa, o których mowa w ww. przepisach - jeśli by w USA nie były wydawane stosowne zaświadczenia na tę okoliczność. II. Oferta Abbott podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako niezgodna z treścią siwz. Zgodnie z punktem 3 siwz szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera Załącznik nr 3. W myśl postanowień poz. 8 tabeli znajdującej się w punkcie 9 siwz (w zw. z pkt. 14.1. i 14.2) oferta powinna zawierać opis przedmiotu zamówienia wg załącznika nr 3. Wśród wymagań zawartych w tabeli znajdują się parametry, których nie spełnia oferta Abbott: 1) W pkt. 5 wymagano, aby wykonawca do instalacji oferowanych: systemu analitycznego i analizatorów zapewnił „pakiet startowy" zawierający min.: a) odczynniki i wszelkie inne materiały niezbędne do uruchomienia, b) odczynniki do oceny powtarzalności i poprawności metod w ilości umożliwiającej wykonanie min. 40 oznaczeń każdego z testów wymienionych w załączniku cenowym, c) materiały kontrolne 2 poziomy (w ilości umożliwiającej wykonanie min. 20 oznaczeń każdego poziomu dla wszystkich testów wymienionych w załączniku cenowym. Zamawiający przy tej pozycji zastrzegł, nie tylko, że jest wymagana („TAK"), ale wyraźnie wskazał, że system/analizatory należy „wymienić i opisać". W ofercie Abbott nie ma szczegółowego wykazu i opisu oferowanego pakietu startowego. Ponadto, spółka Abbot potwierdziła dostarczenie jedynie 20 oznaczeń testów każdego badania, co nie spełniła wymogu dostarczenia minimum 40 oznaczeń każdego z testów. 2) W pkt. 19 wymagano wydajności modułu biochemicznego (łącznie z ISE) - min. 650 oznaczeń/h, a immunochemicznego - min. 100 oznaczeń/h. Wydajność oferowanego przez Abbott modułu immunochemicznego Architect i1000 jest o wiele mniejsza niż wymagane 100 oznaczeń./h. Z powszechnie dostępnych informacji wiadomo, że oferowany analizator Architect i1000 posiada wydajność maksymalnie do 100 oznaczeń/h jedynie w przypadku, gdy przeprowadza się oznaczenia dla protokołu reakcji jednostopniowej w trybie STAT. Powyższe potwierdza instrukcja obsługi tego systemu. Tymczasem większość oferowanych w postępowaniu testów nie są testami 1-stopniowymi STAT; są to testy 2-stopniowe, z o wiele dłuższym czasem oznaczania (29 - 43 minut) niż testy STAT. Przy wykonywaniu oznaczeń takich testów wydajność analizatora Architect i1000 SR znacząco spada. Wobec braku innego zastrzeżenia, wydajność minimalna modułu immunochemicznego określona na poziomie 100 oznaczeń/h, zgodnie z siwz, dotyczyć musiała wszystkich oznaczeń wykonywanych na tym module immunochemicznym, a nie tylko niektórych z nich. 3) W pkt 37 wymagano dla modułu biochemicznego - 100% odczynników gotowych do użycia. W opisie „Dane Techniczne systemów" załączonym do oferty Abbott podano, że dla modułu biochemicznego gotowych do użycia jest jedynie 95 % odczynników. Oznacza to, że oferta Abbott nie spełnia ww. warunku siwz. III. Spółka Abbott podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, tj. z powodu złożenia nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. W pkt. 13 tabeli załącznika nr 3, zamawiający wskazał jako parametr oceniany - możliwość identyfikacji przez oferowany system: próbek, odczynników, kontroli i kalibratorów, za pomocą kodów kreskowych. Abbott potwierdził jego spełnianie, podczas gdy oferowany aparat Architect nie ma możliwości identyfikacji przez kody kreskowe kontroli i kalibratorów. Kontrole oraz kalibratory przelewane są z oryginalnych buteleczek do naczyń typu sample cups, których pozycja na statywach musi być uprzednio zdefiniowana manualnie. Podkreślił, iż za spełnienie ww. parametru można było uzyskać dodatkowe punkty brane pod uwagę przy wyborze oferty najkorzystniejszej. Wykonawca Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. przystąpił do postępowania toczącego się na skutek wniesienia ww. protestu żądając jego oddalenia. Wykonawca wyjaśnił w przystąpieniu, co następuje: Ad. I. Wezwanie do uzupełnienia dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp było obowiązkiem zamawiającego, gdyż oferta Abott jest ważna i zgodna z treścią siwz. Skoro przepis ustawy Pzp posługuje się pojęciem „aktualne zaświadczenie (informacja o niekaralności) wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert”, to złożone dokumenty powinny potwierdzać, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Z literalnego brzmienia przepisu wynika, że zamawiający musi przyjąć uzupełniony dokument, gdy został wystawiony po dacie otwarcia ofert, ale potwierdza spełnianie warunku udziału w dniu otwarcia ofert. Jeżeli zatem informacja z Krajowego Rejestru Karnego lub jego odpowiednika z miejsca zamieszkania osoby wchodzącej w skład organu zarządzającego, która to osoba ma miejsce zamieszkania w innym kraju lub innego odpowiedniego rejestru, zostało wystawione po dacie składania ofert, to zawiera ona informację jaki był stan dotyczący wskazanej osoby (brak karalności) na dzień składania ofert. Na poparcie swojego stanowiska wskazał wyrok KIO z dnia 26 czerwca 2009 r. o sygn. akt KIO/UZP 744/09. Ponadto, wykonawca stwierdził, iż zaświadczenie o niekaralności wydał sąd właściwy dla faktycznego miejsca zamieszkania p. Freymana. Ad II. 1) Firma Abbott zawarła w tabeli parametrów granicznych zapis, że dostarczy tzw. „pakiet startowy" konieczny do uruchomienia systemów zawierający: Bufor, triger, pretriger, detergent A i B, Alkaline oraz Acid Wash, Wather bath addititive oraz celki reakcyjne, dostarczy odczynniki konieczne do oceny powtarzalności i poprawności metod wg wymogów zamawiającego (20 testów każdego badania wymienionego w załączniku cenowym) oraz materiały kontrolne (2 poziomy) dla wszystkich testów wymienionych w załączniku cenowym w ilości zgodnej z wymaganiami zamawiającego. Powyższe oświadczenie zapewnia wykonanie zamówienia w ilościach wymaganych przez zamawiającego. Wskazanie w nawiasie ilości „20 testów” jest oczywistą omyłką pisarską. Wykonawca przyznał, że pomylił się w ilościach dotyczących odczynnika i kontroli, gdyż zamawiający wymagał dostarczenia kontroli do wykonania 20 oznaczeń, a odczynnika do wykonania 40 oznaczeń. 2). Odnośnie zarzutu dotyczącego wydajności modułu immunochemicznego, wykonawca Abbott wskazał, iż w toku postępowania zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie dotyczące treści siwz: „Prosimy o uściślenie i potwierdzenie, że wymagana wydajność modułu biochemicznego (łącznie z ISE) min. 650 oznaczeń/h, a immunochemicznego min. 100 oznaczeń/h ma być zachowana dla wszystkich oferowanych parametrów biochemicznych i immunochemicznych”. Zamawiający wyjaśnił, iż „uściśla i potwierdza, że zapis w pkt 19 załącznika nr 3 siwz dotyczy wydajności analizatora, rozumianej w takim znaczeniu, jak jest ona podawana w ogólnie dostępnych materiałach informacyjnych firm.”, co potwierdza fakt dopuszczenia analizatorów, których teoretyczna wydajność jest określona jak w parametrach granicznych. Materiały firmowe wszystkich wykonawców podają teoretyczną wydajność analizatorów i właśnie analizator o teoretycznej wydajności 100/h (oznaczenia immunochemiczne) został zaoferowany. Wyciąg z instrukcji obsługi analizatora, załączony przez protestującego, nie jest „ogólnie dostępnym materiałem informacyjnym firmy", jak wymagał zamawiający. 3) Wykonawca Abbott deklarując, że posiada 100% odczynników w stanie płynnym nie poświadczył nieprawdy, gdyż odniósł się do odczynników będących przedmiotem postępowania, a nie do całej swojej oferty. Prawdą jest, iż kilka procent odczynników biochemicznych wykonawcy nie jest gotowa do natychmiastowego użycia, jednak w tym postępowaniu nie zaoferowano żadnego z tych odczynników. Ad III. Analizator Architect posiada skaner, który umożliwia odczyt informacji zawartych w kodzie kreskowym kontroli i kalibratorów. Specyfikacja wymagała możliwości identyfikacji, a nie identyfikacji automatycznej. Kontrole oraz kalibratory przelewane są do probówek wtórnych, których pozycja na statywach może być zdefiniowana manualnie lub probówki mogą być zaopatrzone w wygenerowane kody kreskowe. Tym samym ww. analizator spełnia wymagania siwz. Nadto, z ostrożności procesowej, wykonawca zawarł w przystąpieniu zarzuty dotyczące oferty firmy Roche: - firma Roche w pkt. 15 tabeli parametrów granicznych podała, że oferowany system posiada detektor pęcherzyków powietrza, nie dołączając do oferty materiałów potwierdzających ten fakt. - w pkt. 33 tabeli parametrów granicznych wykonawca potwierdził, że badanie nasilenia interferencji ze strony hemolizy, lipemii i bilirubiny jest wykonywane bez dodatkowych kosztów, a jednocześnie w tabeli ofertowej w pozycji nr 1.4. 20 wpisał koszt wykonania badania dla wymaganych 260 000 próbek, co oznacza, że pomiar interferencji wymaga dodatkowych odczynników. Wpisując deklarację o braku dodatkowych kosztów protestujący poświadczył nieprawdę. - w pkt. nr 41 tabeli parametrów granicznych wykonawca poświadczył możliwość wykonania oznaczenia HbsAg ilościowo lecz nie dostarczył materiałów, które potwierdzają ten fakt. - oferowany przez wykonawcę analizator Cobas 6000 nie posiada możliwości podglądu czasu zakończenia pojedynczego badania, natomiast wykonawca oświadczył, że można zobaczyć czas zakończenia pojedynczego oznaczenia. Zamawiający uwzględnił protest i dokonał powtórnej oceny ofert w pakiecie nr 1, w wyniku której wybrał ofertę firmy Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. natomiast odrzucił ofertę firmy Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. Zamawiający stwierdził w uzasadnieniu, że zaoferowany przez firmę Abbott aparat Architect ci4100 nie spełnia warunku granicznego określonego w pkt 19 parametrów technicznych, dotyczącego wymaganej wydajności modułu immunochemicznego - min. 100 oznaczeń/h. Z dołączonych do oferty materiałów informacyjnych wynika, że wydajność modułu immunochemicznego nie wynosi min. 100 oznaczeń/h lecz maksimum do 100 oznaczeń/h, co z oczywistych względów nie jest pojęciem równoważnym. Wydajność 100 oznaczeń/h aparat zaoferowany przez firmę Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. Architect ci4100 uzyskuje jedynie w wypadku wąskiej grupy testów, podczas gdy w przypadku ogromnej większości testów wydajność ta jest mniejsza. Zamawiający zawarł w siwz warunek określający minimalną wydajność a nie wydajność maksymalną. Minimalna wydajność aparatu Architect ci4100 jest znacznie mniejsza niż 100 oznaczeń/h, co w jednoznaczny sposób wynika z materiałów informacyjnych. W pozostałym zakresie zarzuty podniesione w proteście zamawiający uznał za bezzasadne przychylając się do argumentacji przedstawionej przez firmę Abbott Labo¬ratories Poland Sp. z o.o w przystąpieniu do postępowania toczącego w wyniku wniesienia protestu. Zamawiający oddalił zarzuty Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o dotyczące oferty firmy Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. KIO/UZP 761 /10 Odwołujący: Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu. Podtrzymał w całości twierdzenia zawarte w przystąpieniu do protestu w zakresie zarzutu nr II.2 protestu. Dodatkowo wskazał na okoliczność, że zamawiający precyzując zapis nt. wydajności aparatury wymagał, aby oferowane analizatory immunochemiczne miały wydajność minimum 100 oznaczeń/h. Wykonawca zaoferował analizator, którego wydajność wynosi 100 oznaczeń/h. Materiały informacyjne firmy Abbott zawierają jednoznaczne zapisy o praktycznej wydajności analizatora, który w rutynowej pracy osiąga wydajność do 100 oznaczeń/h. Informacja ta została też potwierdzona w treści protestu firmy Roche. Podkreślił, iż odpowiedź zamawiającego na pytanie nr 31 do siwz jest jednoznaczna - nie potwierdziła, że wymagana wydajność ma być spełniona dla wszystkich parametrów, we wszystkich konfiguracjach. Oznacza to, że Abbott oferując analizator, którego wydajność wynosi, w zależności od konfiguracji wykonywanych testów, 100 oznaczeń/h, bądź do 100 oznaczeń/h, spełnia wymagania, ponieważ wydajność do 100 oznaczeń/h zawiera w sobie wymaganą wydajność 100 oznaczeń/h. Odwołujący zwrócił uwagę, że wydajność analizatorów nie może być analizowana w oderwaniu od planowanego obciążenia realną pracą. Biorąc pod uwagę ilość założonych w siwz testów immunochemicznych na rok oraz zakładając, że laboratorium szpitalne pracuje w sposób ciągły (365 dni w roku) można wyliczyć, że jednego dnia wykonywanych będzie średnio ok. 220 testów. Na jeden analizator przypada w związku z tym średnio 110 testów/dzień. Przy danej wydajności analizatorów praca ta zostanie wykonana w czasie poniżej 2 godz. Zamawiający nie potrzebuje zatem analizatorów o większej wydajności. Nadto, odwołujący poparł w odwołaniu zarzuty wobec oferty Roche. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie zamawiającego wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. wnosząc o oddalenie odwołania. W przystąpieniu wykonawca podtrzymał w całości argumentację zawartą w proteście. KIO/UZP 762 /10 Odwołujący Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu. Odwołujący zarzucił bezpodstawne zaniechanie wykluczenia Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy także z innych przyczyn, wymienionych w proteście, a nieuwzględnionych przez zamawiającego oraz bezpodstawne wezwanie Abbott do uzupełnienia dokumentu – zaświadczenia organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania członka zarządu Abbot (Thomas Craig Freyman) zastępującego aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp. Wykonawca wskazał na naruszenie przepisów art. 7 ust.1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt 5 i § 2 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), art. 26 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia Abbott i odrzucenia oferty tego wykonawcy, powtórzenie oceny oferty i wyboru oferty odwołującego. Odwołujący nie zgodził się z częściowym oddaleniem protestu. Podtrzymał w całości argumentację zarzutów zawartą w proteście. Uzupełniająco podniósł, co następuje. 1) Z dokumentu dotyczącego p. Thomasa Craig Freyman nie wynika, że osoba ta na dzień 23 lutego 2010 r. nie figurowała w rejestrze skazanych. W Stanach Zjednoczonych na potwierdzenie niekaralności obywatela wydaje się inny dokument, tj. „certificate of good conduct" (w dosłownym tłumaczeniu „certyfikat dobrego prowadzenia się") lub „lack of a criminal record" („zaświadczenie o braku historii kryminalnej"). Taką informację można uzyskać w FBI's Criminal Justice Information Services (CJIS) Division (kartoteka kryminalna Federalnego Biura Śledczego), które zawierają dane z lokalnych, stanowych i federalnych agencji, gromadzących informacje o mieszkańcach USA. Informację powyższą uzyskano z Ambasady Amerykańskiej w Warszawie oraz oficjalnej strony internetowej Departamentu Stanu USA. 2) Abbott w swojej ofercie nie zawarł szczegółowego wykazu i opisu oferowanego pakietu startowego wbrew literalnym zapisom punktu 5 załącznika nr 3 do siwz. Oświadczenia o dostarczeniu jedynie 20 oznaczeń testów każdego badania (zamiast 40) nie można uznać za omyłkę pisarską. 3) Oferta Abbott nie spełnia także wymagania, aby „dla modułu biochemicznego 100 % odczynników gotowych do użycia". W opisie „Dane Techniczne systemów" załączonym do oferty podano, że dla modułu biochemicznego gotowych do użycia jest jedynie 95 % odczynników. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie zamawiającego wykonawca Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. wnosząc o oddalenie odwołania. W przystąpieniu wykonawca podtrzymał w całości argumentację zawartą w przystąpieniu do postępowania wszczętego na skutek wniesienia protestu. Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt sprawy, dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron i uczestników postępowania odwoławczego złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołania nie zasługują na uwzględnienie. W odniesieniu do obu odwołujących Izba stwierdziła, że odwołujący legitymują się interesem prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Izba uznała, że interes prawny każdego z odwołujących w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać uszczerbku w przypadku potwierdzenia się zarzucanego przez odwołujących naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp w wyniku dokonanej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej lub w wyniku zaniechania dokonania czynności, do których zamawiającego zobowiązywały przepisy ustawy Pzp. A. Sygn. akt: KIO/UZP 761 /10. Zamawiający w pkt. 19 załącznika nr 3 do siwz „opis przedmiotu zamówienia” dla pakietu I zawarł wymaganie techniczne dotyczące wydajności modułu immunochemicznego - min. 100 oznaczeń/h. Wykonawca Abbott zaoferował analizator Architect i1000, który zgodnie z informacją zawartą w materiałach informacyjnych załączonych do oferty posiada wydajność maksymalnie „do 100 oznaczeń/godz.” Powyższy fakt nie był sporny pomiędzy stronami. Niesporna była także okoliczność, wynikająca z instrukcji obsługi zaoferowanego analizatora, iż maksymalna wydajność 100 oznaczeń/h osiągana jest jedynie w przypadku, gdy przeprowadza się oznaczenia dla protokołu reakcji jednostopniowej w trybie STAT. Powyższa informacja wynika również z aktualnej ulotki firmy Abbott, którą złożył do akt sprawy przystępujący do postępowania, wykonawca Roche. Danych zawartych w tym materiale informacyjnym nie podważał odwołujący w toku postępowania. W treści ww. ulotki stwierdza się: „wydajność do 100 testów immunochemicznych na godzinę (1-stopniowe protokoły STAT)”. Z powyższej informacji wynika, że oferowany analizator Architect i1000 posiada wydajność maksymalnie do 100 oznaczeń/godz. jedynie w przypadku, gdy przeprowadza się oznaczenia dla protokołu reakcji jednostopniowej w trybie STAT, podczas gdy większość oferowanych w postępowaniu testów są to testy 2-stopniowe, z o wiele dłuższym czasem oznaczania (29 - 43 minut) niż testy STAT. Przy wykonywaniu oznaczeń takich testów wydajność analizatora Architect i1000 SR nie osiąga poziomu 100 oznaczeń/h. W tak ustalonym stanie faktycznym Izba uznała, że skoro zamawiający określając wskazany powyżej parametr techniczny nie zawarł w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia jakiegokolwiek dodatkowego zastrzeżenia, to wymagana wydajność minimalna modułu immunochemicznego, określona na poziomie 100 oznaczeń/h dotyczyła wszystkich oznaczeń wykonywanych na danym module immunochemicznym, a nie tylko części wymaganych oznaczeń. W ocenie Izby, nie przeczy temu również wyjaśnienie treści omawianego wymogu przez zamawiającemu w ramach odpowiedzi na pytanie wykonawcy nr 31 do siwz z dnia 8 lutego 2010 r. Stwierdzenie, że wymóg wydajności należy rozumieć „w takim znaczeniu, jak jest ona podawana w ogólnie dostępnych materiałach informacyjnych firm” nie oznacza, iż zamawiający potwierdził, że dopuszcza analizatory, których teoretyczna wydajność jest określona jak w parametrach granicznych, co twierdził odwołujący. Trudno zgodzić się z poglądem, że zamawiający postawił w siwz wymóg jedynie „formalny” lub „teoretyczny” odnośnie wydajności zamawianych urządzeń. Z pewnością ulotki informacyjne zawierają pewne uogólnienia danych technicznych. Tak jest w przypadku ulotki załączonej przez Abbott do oferty. Aktualna w terminie składania ofert ulotka z czerwca 2009 r., dotycząca oferowanego analizatora jest już bardziej dokładna – wskazuje dla jakich testów wydajność do 100 oznaczeń/h jest osiągana. Są to testy, które stanowią jedynie część dostarczanych testów w ramach zamówienia. Potwierdza te dane także instrukcja obsługi analizatora, którą można uznać za materiał informacyjny ogólnie dostępny, skoro jest publikowany na stronie internetowej firmy Abbott. Biorąc pod uwagę powyższe, oferowany przez Abbott analizator nie spełnia wymogu zamawiającego dotyczącego wydajności badań dla wszystkich wymaganych testów. Izba uznała, że oferowany przez wykonawcę Abbott analizator, którego wydajność wynosi jedynie dla części oferowanych testów 100 oznaczeń/h, nie spełnia wymaganego parametru technicznego, a zatem treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Niezgodność powyższa, jako powodująca istotną zmianę treści oferty, nie może podlegać poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, a wobec tego, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, oferta złożona przez Abbott podlega odrzuceniu. Izba stwierdziła, że zamawiający nie naruszył ww. przepisu ustawy Pzp uwzględniając protest w powyższym zakresie. Izba nie orzekała w zakresie zarzutów odwołania, dotyczących treści oferty złożonej przez wykonawcę Roche, ponieważ nie zostały one zawarte w proteście poprzedzającym odwołanie. Stosownie do art. 181 ust. 5 Pzp, wykonawca zgłasza przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu określając swoje żądanie w zakresie zarzutów zawartych w proteście. Zatem, odwołanie wniesione w wyniku przystąpienia do protestu nie może być rozpoznawane przez Izbę w zakresie zarzutów wykraczających poza zarzuty zawarte w proteście. B. Sygn. akt: KIO/UZP 762 /10 Izba uznała za niezasadny zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy Abbott z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w związku z § 2 ust. 1 pkt 5 i § 2 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, z uwagi na nie wykazanie przez wykonawcę, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp. W celu potwierdzenia, że wykonawca nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 Pzp, zamawiający wymagał przedłożenia w ofercie aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert (pkt 9.4 siwz). Stosownie do treści § 2 ust. 2 ww. rozporządzenia, jeżeli, w przypadku wykonawcy mającego siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, osoby, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 Pzp, mają miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, wykonawca składa w odniesieniu do nich zaświadczenie właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania dotyczące niekaralności tych osób w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 Pzp, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert, z tym, że w przypadku, gdy w miejscu zamieszkania tych osób nie wydaje się takich zaświadczeń - zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania tych osób. W wyniku uzupełnienia, na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, dokumentu potwierdzającego, że wykonawca Abbott nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp, wykonawca złożył w dniu 11 marca 2010 r. dokument „Zaświadczenie o niekaralności” wystawione przez Sąd Okręgowy 19 Okręgu Sądowego/Lake County/Illinois z dnia 26 lutego 2010 r. Dokument powyższy stwierdza, że p. Thomas Creig Freyman nie figuruje w rejestrze skazanych w sprawach karnych ( wykroczeń i przestępstw), w sprawach drogowych (w tym prowadzenie w stanie nietrzeźwym, naruszenie przepisów ruchu drogowego oraz naruszenie przepisów dotyczących ochrony środowiska) oraz w sprawach cywilnych wszczętych w Lake County, w stanie Illinois w okresie od 8 września 1972 r. do 26 lutego 2010 r. W zaświadczeniu wskazano, że powyższe jest wynikiem przeszukania rejestrów sądowych odnoszących się do p. Thomasa Creiga Freymana. W ocenie Izby, brak jest podstaw do stwierdzenia, że złożony dokument nie potwierdza faktu niekaralności, gdyż w Stanach Zjednoczonych w tym celu wydaje się inny dokument, który można uzyskać w FBI's Criminal Justice Information Services (CJIS) Division. Jak wynika ze złożonego przez odwołującego wydruku z oficjalnej strony internetowej Departamentu Stanu USA, ww. organ nie jest jedynym organem wydającym omawiane zaświadczenia. Jak wskazano w informacji „Obywatele Stanów Zjednoczonych mogą otrzymać zaświadczenie o niekaralności na kilka sposobów”, a jednocześnie nie zastrzeżono, iż wskazane w tej informacji „sposoby” wyczerpują listę. Na wstępie zawarta jest informacja, iż „amerykańskim organom odpowiedzialnym za egzekwowanie przestrzegania prawa procedura ta może nie być znana, ponieważ w Stanach Zjednoczonych nie jest ona wymagana powszechnie.” Sąd Okręgowy jest niewątpliwie organem egzekwującym przestrzeganie prawa. Jest też uprawnionym i właściwym z punktu widzenia miejsca zamieszkania organem do wydania ww. zaświadczenia. Fakty powyższe nie były kwestionowane przez odwołującego. Stosownie do art. 26 ust. 3 Pzp uzupełniane na wezwanie zamawiającego dokumenty mogą być wystawione z datą późniejszą niż termin składania wniosków lub ofert. Jednak z ich treści musi wynikać, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków lub ofert. Zaświadczenie z dnia 26 lutego 2010 r. zostało wystawione po terminie składania ofert, który upłynął w dniu 23 lutego 2010 r. Dokument ten stwierdza dany stan w okresie od 8 września 1972 do 26 lutego 2010 r., a więc obejmuje także dzień, w którym upłynął termin składania ofert. Z treści ww. dokumentu wynika, że p. Thomas Craig Freyman na dzień 23 lutego 2010 r. (wchodzący w zakres wskazanego okresu) nie figuruje w rejestrze skazanych w sprawach karnych, w sprawach drogowych oraz w sprawach cywilnych. Odwołujący podnosił, iż wzmianki o popełnionym przestępstwie mogły zostać usunięte z rejestrów np. w dniu 25 lutego 2010 r., jednakże nie przedstawił dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Biorąc pod uwagę, iż odwołujący nie wykazał że złożone zaświadczenie nie spełnia wymogów art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp, Izba uznała, że wykonawca Abbott przedstawił zaświadczenie właściwego organu sądowego dla miejsca zamieszkania członka zarządu Spółki, dotyczące niekaralności tej osoby w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, stosownie do treści § 2 ust. 2 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r. Jednocześnie zauważyć należy, że wykonawca nie był zobowiązany do złożenia stosownego dokumentu zawierającego oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania p. Thomasa Craig Freyman, z którego by wynikało, że ta osoba nie była karana za przestępstwa, gdyż w USA są wydawane zaświadczenia na tę okoliczność. Wobec stwierdzenia w toku niniejszego postępowania w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 761/10 przesłanki do odrzucenia oferty Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o., jako niezgodnej z treścią siwz, należało uznać za zasadny zarzut, iż zamawiający bezpodstawnie wezwał wykonawcę Abbott do uzupełnienia dokumentu – zaświadczenia organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania członka zarządu Spółki Abbott w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Stwierdzone naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu, pomimo, że oferta podlegała odrzuceniu, nie miało i nie może mieć istotnego wpływu na wynik postępowania, a zatem stosownie do art. 191 ust. 1a Pzp nie wypełniła się przesłanka do uwzględnia odwołania na tej podstawie. Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutów odwołania, wniesionego przez wykonawcę Roche, zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, na tej podstawie, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W ocenie Izby, nie potwierdził się zarzut, iż oferta złożona przez Abbott nie spełnia parametrów, określonych w pkt 5 załącznika nr 3 dla pakietu I, dotyczącego przedstawienia w ofercie szczegółowego wykazu i opisu oferowanego pakietu startowego oraz wskazania wymaganej przez zamawiającego prawidłowej ilości dostarczanych oznaczeń testów każdego badania (minimum 40 oznaczeń każdego z testów). Izba stwierdziła, że określając wymaganie w pkt 5 odnośnie elementów pakietu startowego zamawiający wskazał, iż należy „wymienić i opisać”. Firma Abbott zawarła w tabeli parametrów granicznych następujący zapis: „TAK. Wykonawca dostarczy tzw. "pakiet startowy" konieczny do uruchomienia systemów zawierający: Bufor, triger, pretriger, detergent A i B, Alkaline oraz Acid Wash, Wather bath addititive oraz celki reakcyjne, dostarczy odczynniki konieczne do oceny powtarzalności i poprawności metod wg wymogów zamawiającego (20 testów każdego badania wymienionego w załączniku cenowym) oraz materiały kontrolne (2 poziomy) dla wszystkich testów wymienionych w załączniku cenowym w ilości zgodnej z wymaganiami zamawiającego”. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, iż wobec braku określenia przez zamawiającego jak szczegółowy opis w tym punkcie jest wymagany, nie można czynić wykonawcy zarzutu co do przedstawienia zbyt wąskich informacji w powyższym zakresie. Nieprecyzyjne wymaganie zawarte w specyfikacji nie może być interpretowane na niekorzyść wykonawcy. Izba podzieliła twierdzenie zamawiającego, iż omyłkowe wskazanie przez wykonawcę Abbott w nawiasie ilości „20 testów każdego badania wymienionego w załączniku cenowym”, zamiast wymaganej „ilości 40”, jako efekt oczywistej omyłki wykonawcy nie ma istotnego znacznego dla oceny zgodności treści oferty z treścią specyfikacji. W tym samym punkcie wykonawca złożył bowiem także oświadczenie, iż „dostarczy odczynniki konieczne do oceny powtarzalności i poprawności metod wg wymogów zamawiającego”. Powyższe oświadczenie zawiera jednoznaczne potwierdzenie dostarczenia wymaganych odczynników, w ilości, która została ściśle określona przez zamawiającego w tym punkcie wymaganych parametrów technicznych. Omyłka pisarska jest zatem oczywista i powinna podlegać poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp. Nie dokonanie przez zamawiającego tej poprawy, zgodnie z tym przepisem nie stanowi naruszenia, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a w konsekwencji nie może stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania. W ocenie Izby nie potwierdził się zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia Spółki Abbott z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, tj. z powodu złożenia nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania w postaci oświadczenia wykonawcy Abbott w ofercie, iż zgodnie z wymogiem zawartym w pkt 13 tabeli załącznika nr 3, oferowany system umożliwia identyfikację próbek, odczynników, kontroli i kalibratorów, za pomocą kodów kreskowych. Izba wzięła pod uwagę wyjaśnienia przystępującego, iż analizator Architect posiada dołączony skaner, który umożliwia odczyt informacji zawartych w kodzie kreskowym kontroli i kalibratorów. Jednocześnie Izba zważyła, że w siwz nie został zawarty wymóg, aby identyfikacja odbywała się całkowicie automatycznie. Okoliczność, iż kontrole i kalibratory przelewane są do probówek wtórnych, których pozycja na statywach może być zdefiniowana manualnie lub probówki mogą być zaopatrzone w wygenerowane kody kreskowe, została potwierdzona przez strony postępowania. Zarzut dotyczący złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, poprzez złożenie oświadczenia w pkt 37 załącznika nr 3 do siwz, iż „wszystkie oferowane odczynniki do badań biochemicznych gotowe do użycia” Izba uznała również za niezasadny. W toku rozprawy odwołujący potwierdził, iż nie kwestionuje faktu, że zaoferowane przez Abbott w tym postępowaniu odczynniki są w 100% gotowe do użycia. Wobec powyższego, Izba uznała, że nie ma jakiegokolwiek znaczenia, dla oceny treści oferty złożonej przez Abbott, okoliczność wynikająca z załączonego do oferty opisu „Dane Techniczne systemów", gdzie podano, że dla modułu biochemicznego gotowych do użycia jest jedynie 95 % odczynników. Jak wyjaśnił przystępujący, powyższa informacja dotyczy całej rynkowej oferty firmy Abbott, a nie oferty złożonej w tym postępowaniu. Izba nie stwierdziła również naruszenia przez zamawiającego w prowadzonym postępowaniu przepisów art. 7 ust.1 i ust. 3 Pzp. Biorąc za podstawę powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art.191 ust.1Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz zgodnie z § 4 ust. 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.). Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ………………………………