KIO/UZP 672/09

Krajowa Izba OdwoławczaWarszawa2009-06-09
SAOSinnezamówienia publiczneŚredniainne
zamówienia publicznenieuczciwa konkurencjarażąco niska cenaprawo zamówień publicznychkrajowa izba odwoławczaoferty przetargoweceny dumpingowekoszty postępowania

Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie spółki Netmedia Business Travel od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego zamówienia publicznego na obsługę w zakresie rezerwacji i sprzedaży biletów lotniczych, uznając zarzuty o rażąco niskiej cenie i nieuczciwej konkurencji za bezzasadne.

Spółka Netmedia Business Travel wniosła protest i odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na obsługę rezerwacji i sprzedaży biletów lotniczych, zarzucając zamawiającemu nieodrzucenie ofert konkurentów z powodu rażąco niskiej ceny i stosowania praktyk nieuczciwej konkurencji (ceny dumpingowe). Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie, uznając zarzuty za bezzasadne. Izba stwierdziła, że odwołujący się nie wykazał, iż ceny były rażąco niskie lub że działania konkurentów miały na celu eliminację z rynku. Dodatkowo, zarzut dotyczący rażąco niskiej opłaty transakcyjnej nie został podniesiony w proteście, co uniemożliwiło jego rozpoznanie przez Izbę.

Spółka Netmedia Business Travel Sp. z o.o. wniosła odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego zamówienia publicznego na obsługę w zakresie rezerwacji i sprzedaży biletów lotniczych, prowadzonego przez Polską Agencję Żeglugi Powietrznej. Głównym zarzutem odwołującego się było nieodrzucenie ofert konkurentów (Polish Travel Quo Vadis, Blue Sky Travel, Furnel Travel International) z powodu rzekomo rażąco niskiej ceny oraz stosowania praktyk nieuczciwej konkurencji, polegających na sprzedaży usług poniżej kosztów wytworzenia w celu wyeliminowania konkurencji. Odwołujący się przedstawił własne kalkulacje, wskazujące na potencjalne straty konkurentów przy realizacji zamówienia. Zamawiający oddalił protest, argumentując brak dowodów na rażąco niską cenę i nieuczciwą konkurencję, a także wskazując na możliwość uzyskiwania przez wykonawców dodatkowych przychodów z innych źródeł. KIO, rozpoznając odwołanie, uznała interes prawny odwołującego się, jednak oddaliła jego zarzuty. Izba stwierdziła, że zarzut rażąco niskiej opłaty transakcyjnej nie mógł być rozpoznany, gdyż nie został podniesiony w proteście. Zarzut nieuczciwej konkurencji również uznano za bezzasadny, podkreślając, że dla wykazania czynu nieuczciwej konkurencji konieczne jest udowodnienie sprzedaży poniżej kosztów w celu eliminacji konkurentów oraz posiadanie pozycji dominującej na rynku, czego odwołujący się nie wykazał. Izba zaznaczyła, że różnicowanie cen i oferowanie upustów jest dozwolone, o ile ma uzasadnienie ekonomiczne, a wykonawcy mogą uzyskiwać dodatkowe przychody z umów z przewoźnikami. Ostatecznie, odwołanie zostało oddalone, a koszty postępowania obciążono Netmedia Business Travel.

Asystent AI do analizy prawnej

Przeanalizuj tę sprawę w kontekście orzecznictwa, przepisów i doktryny. Uzyskaj pogłębioną analizę, projekt pisma lub odpowiedź na pytanie prawne.

Analiza orzecznictwa Badanie przepisów Odpowiedzi na pytania Drafting pism
Wypróbuj Asystenta AI

Zagadnienia prawne (4)

Odpowiedź sądu

Tak, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, oferta zawierająca rażąco niską cenę powinna zostać odrzucona.

Uzasadnienie

Izba nie rozpoznała zarzutu rażąco niskiej opłaty transakcyjnej, ponieważ nie został on podniesiony w proteście, a Izba nie może orzekać co do zarzutów nieobjętych protestem.

Rozstrzygnięcie

Decyzja

Oddalenie odwołania

Strona wygrywająca

Polska Agencja śeglugi Powietrznej (zamawiający) i Polish Travel Quo Vadis Sp. z o.o. (zgłaszający przystąpienie)

Strony

NazwaTypRola
Netmedia Business Travel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąspółkaodwołujący się
Polska Agencja śeglugi Powietrznejinstytucjazamawiający
Polish Travel Quo Vadis Sp. z o.o.spółkazgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego
Blue Sky Travel Sp. z o.o.spółkawykonawca
Furnel Travel International Sp. z o.o.spółkawykonawca
Urząd Zamówień Publicznychorgan_państwowyorgan

Przepisy (12)

Główne

Pzp art. 89 § 1 pkt 3 i 4

Ustawa z dnia 29 stycznia 2009 roku – Prawo zamówień publicznych

Obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji lub jeżeli oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

u.z.n.k. art. 15 § ust. 1 pkt 1

Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.

Pomocnicze

Pzp art. 2 § pkt 13

Ustawa z dnia 29 stycznia 2009 roku – Prawo zamówień publicznych

Określa, iż przez zamówienia publiczne rozumie się umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą.

Pzp art. 7 § ust. 3

Ustawa z dnia 29 stycznia 2009 roku – Prawo zamówień publicznych

Zamówienie może być udzielone wyłącznie wykonawcy, który został wybrany zgodnie z przepisami ustawy.

u.z.n.k. art. 3 § ust. 1

Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

u.z.n.k. art. 15 § ust. 1 pkt 3

Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

Zakazuje zróżnicowania cen w obrocie gospodarczym poprzez rabaty, dopłaty do cen czy upusty cenowe, stosowane wobec dostawców lub odbiorców tego samego szczebla, które jest sprzeczne z dobrymi obyczajami przez to, że jest rzeczowo nieuzasadnione.

k.c. art. 6

Kodeks cywilny

Ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.

Pzp art. 179 § ust. 1

Ustawa z dnia 29 stycznia 2009 roku – Prawo zamówień publicznych

Określa przesłanki interesu prawnego uprawniającego do wnoszenia środków odwoławczych.

Pzp art. 191 § ust. 3

Ustawa z dnia 29 stycznia 2009 roku – Prawo zamówień publicznych

Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w proteście.

Pzp art. 191 § ust. 6 i 7

Ustawa z dnia 29 stycznia 2009 roku – Prawo zamówień publicznych

Podstawa do orzekania o kosztach postępowania odwoławczego.

Dz. U. Nr 128, poz. 886

Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

Reguluje koszty postępowania odwoławczego.

Pzp art. 194 i 195

Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

Określa zasady wnoszenia skargi do Sądu Okręgowego.

Argumenty

Skuteczne argumenty

Brak wykazania przez odwołującego się rażąco niskiej ceny w proteście. Brak wykazania przez odwołującego się celu eliminacji konkurencji i pozycji dominującej na rynku. Możliwość uzyskiwania przez wykonawców dodatkowych przychodów z umów z przewoźnikami. Różnicowanie cen i upusty są dozwolone, jeśli mają uzasadnienie ekonomiczne. Zarzut rażąco niskiej opłaty transakcyjnej nie został podniesiony w proteście.

Odrzucone argumenty

Oferty konkurentów zawierały rażąco niską cenę. Oferty konkurentów stanowiły czyn nieuczciwej konkurencji (ceny dumpingowe). Zamawiający nie odrzucił ofert Polish Travel Quo Vadis, Blue Sky Travel oraz Furnel Travel International.

Godne uwagi sformułowania

Sama sprzedaż poniżej kosztów nie wystarcza jeszcze do zakwalifikowania danego zachowania jako czynu nieuczciwej konkurencji. Warunkiem dyktowania innym podmiotom zachowań na rynku jest posiadanie przez przedsiębiorcę pozycji dominującej, która sprawia, że nie spotka się on z istotną konkurencją. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest niczym innym, jak rynkową konfrontacją oferowanych przez przedsiębiorców towarów i usług.

Skład orzekający

Ewa Jankowska

przewodniczący

Luiza Łamejko

członek

Sylwester Kuchnio

członek

Informacje dodatkowe

Wartość precedensowa

Siła: Średnia

Powoływalne dla: "Interpretacja przepisów dotyczących rażąco niskiej ceny i nieuczciwej konkurencji w zamówieniach publicznych, w szczególności wymogów dowodowych."

Ograniczenia: Dotyczy specyfiki rynku usług lotniczych i możliwości uzyskiwania dodatkowych przychodów przez agentów.

Wartość merytoryczna

Ocena: 6/10

Sprawa dotyczy ważnych kwestii w zamówieniach publicznych, takich jak rażąco niska cena i nieuczciwa konkurencja, co jest istotne dla przedsiębiorców działających w tym sektorze. Pokazuje, jak trudne jest udowodnienie tych zarzutów.

Czy oferowanie niskich cen w przetargach to zawsze nieuczciwa konkurencja? KIO wyjaśnia.

Sektor

transport

Asystent AI dla prawników

Twój asystent do analizy prawnej

Zadaj pytanie prawne, zleć analizę orzecznictwa i przepisów, lub poproś o projekt pisma — AI przeszuka ponad 1,4 mln orzeczeń i aktualne akty prawne.

Analiza orzecznictwa i przepisów
Drafting pism i dokumentów
Odpowiedzi na pytania prawne
Pogłębiona analiza z doktryny

Powiązane tematy

Pełny tekst orzeczenia

Oryginał, niezmieniony
Sygn. akt KIO/UZP 672/09 WYROK z dnia 9 czerwca 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Jankowska Członkowie: Luiza Łamejko Sylwester Kuchnio Protokolant: Magdalena Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Netmedia Business Travel Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Długa 44/50, 00-241 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Polska Agencja śeglugi Powietrznej, ul. Wieżowa 8, 02-147 Warszawa protestu z dnia 8 maja 2009 r. przy udziale Polish Travel Quo Vadis Sp. z o.o., 00-138 Warszawa, ul. Ptasia 2 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Netmedia Business Travel Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Długa 44/50, 00-241 Warszawa i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Netmedia Business Travel Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Długa 44/50, 00-241 Warszawa 2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez Netmedia Business Travel Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Długa 44/50, 00-241 Warszawa na rzecz Polskiej Agencji śeglugi Powietrznej, ul. Wieżowa 8, 02-147 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika; 3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP; 4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Netmedia Business Travel Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Długa 44/50, 00-241 Warszawa Uzasadnienie Zamawiający – Polska Agencja śeglugi Powietrznej w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na obsługę w zakresie rezerwacji i sprzedaży biletów lotniczych. Postępowanie prowadzone jest w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2009 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 ze zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp. W dniu 8 maja 2009 roku Netmedia Busines Travel Sp. z o.o. w Warszawie, ul. Długa 44/50, zwana dalej odwołującym się, wniosła protest na czynności zamawiającego polegające na: 1) nieodrzuceniu oferty Polish Travel Quo Vadis i uznanie jej za najkorzystniejszą, 2) nieodrzuceniu oferty Blue Sky Travel Sp. z o.o. 3) nieodrzuceniu oferty Furnel Travel International Sp. z o.o. Odwołujący się zarzucił zamawiającemu: 1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz art. 2 pkt 13 ustawy Pzp 2) art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wskazując na powyższe Odwołujący się wniósł o: 1) odrzucenie ofert Polish Travel Quo Vadis, Blue Sky Travel Sp. z o. o. oraz Furnel Travel International Sp. z o.o. 2) powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wybranie oferty Odwołującego się jako najkorzystniejszej i jedynej zgodnej z obowiązującym prawem. W uzasadnieniu Odwołujący się podniósł, iż zamawiający jest podmiotem, który art. 3 ustawy Pzp zobowiązuje do jej stosowania w udzielaniu zamówień publicznych. Art. 2 pkt 13 ustawy określa, iż przez zamówienia publiczne rozumie się umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, a zamówienie takie może być udzielone wyłącznie wykonawcy, który został wybrany zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ust. 3 ustawy Pzp). Tak więc zamawiający powinien udzielić zamówienia wyłącznie temu wykonawcy, który świadczy usługi odpowiadające przedmiotowi zamówienia oraz za które wykonawca ten jest zmuszony (art. 2 pkt 13 ustawy Pzp) pobierać zapłatę. Odwołujący się przedstawił kalkulację, z której wynika, iż wykonawcy: Polish Travel Quo Vadis, Blue Sky Travel Sp. z o.o. oraz Furnel Travel International Sp. z o.o. złożyli oferty zawierające takie warunki realizacji zamówienia, które w konsekwencji spowodowałyby po stronie tychże wykonawców straty w wysokości: - w przypadku Polish Travel Quo Vadis – przy sprzedaży jednego biletu: 209,70 zł w klasie ekonomicznej i 335,52 zł w klasie business oraz przy realizacji całego zamówienia: 275.177,99 zł w klasie ekonomicznej i 183.451,99 zł w klasie business; - w przypadku Blue Sky Travel Sp. z o.o. – przy sprzedaży jednego biletu: 150,00 zł w klasie ekonomicznej i 288,00 zł w klasie business oraz przy realizacji całego zamówienia: 196.836,90 zł w klasie ekonomicznej i 157.469,52 zł w klasie business; - w przypadku Furnel Travel International Sp. z o.o. – przy sprzedaży jednego biletu: 107,70 zł w klasie ekonomicznej i 172,32 zł w klasie business oraz przy realizacji całego zamówienia: 141.328,89 zł w klasie ekonomicznej i 94.219,26 zł w klasie business. Jednocześnie odwołujący się wskazał, że jego oferta została skalkulowana w sposób umożliwiający osiągnięcie zysku w wysokości: przy sprzedaży jednego biletu: 30,00 zł w klasie ekonomicznej i 48,00 zł w klasie business oraz przy realizacji całego zamówienia: 39.367,38 zł w klasie ekonomicznej i 26.244,92 zł w klasie business. Ze sporządzonej kalkulacji odwołujący się wywnioskował, iż tylko on będzie obsługiwał zamawiającego odpłatnie, natomiast pozostali wykonawcy poniosą stratę, a co za tym idzie – nie może im być udzielone zamówienie publiczne, gdyż usług będących przedmiotem postępowania nie będą świadczyć odpłatnie. W ocenie odwołującego się ewentualne dodatkowe dochody wynikające z realizacji tego zamówienia (lub też zmniejszenie osiągniętej straty) wykonawcy hipotetycznie mogliby osiągnąć jedynie dzięki prowizji dodatkowej, którą (być może) wypłaci im przewoźnik na podstawie dodatkowych umów. Według obowiązujących zasad na rynku polskim, żaden z agentów nie ma i nie może mieć gwarancji co do otrzymania takich umów, jak również długości ich obowiązywania (praktyką jest, że takie umowy - jeśli w ogóle są zawierane z poszczególnym agentem - to zawierane są krótkookresowo: na kwartał, półrocze lub maksymalnie 1 rok), a więc nie można mieć gwarancji otrzymania dodatkowych prowizji, co powoduje, że uwzględnienie tego typu dochodów (potencjalnych niepewnych) przy kalkulacji oferty przetargowej na 24 miesiące nie gwarantuje uzyskania od zamawiającego wystarczającej ilości środków finansowych na pokrycie kosztów związanych z realizacją tego zamówienia. Zdaniem odwołującego się, zakładając, że dodatkowe prowizje zostaną wypłacone, a usługi wykonane na rzecz zamawiającego nie zapłaci on sam, ale strona trzecia (linie lotnicze), niebędąca stroną w umowie o to zamówienie, co jest niezgodne z ustawą. Ponadto odwołujący się podniósł, że dodatkowym dowodem na zastosowanie przez pozostałych trzech wykonawców cen dumpingowych, nierealistycznie niskich i mających na celu wyeliminowanie odwołującego się z uzyskania zamówienia i sprzedaż biletów lotniczych poniżej kosztów ich zakupienia w linii lotniczej, są załączone do protestu oficjalne informacje przesłane wszystkim Agentom przez poszczególne linie lotnicze o zmniejszeniu poziomu prowizji podstawowej od czerwca 2009 (lub lipca 2009 – w zależności od przewoźnika) do poziomu 0,5%, a więc od momentu, w którym rozpoczęłaby się obsługa zamawiającego. Wynika z nich jednoznacznie – jako że każdy Agent otrzyma z linii jedynie 0,5% prowizji, że w dyspozycji Agenta pozostaje jedynie 0,5%, a stosowanie upustów w wysokości 3,60%, 5,01%, 6,01% oraz 7,99%, nawet przy zastosowaniu opłaty transakcyjnej na poziomie 1% (w przypadku Polish Travel Quo Vadis) jest transakcją, w której wysokość ceny sprzedaży jest niższa niż koszty nabycia. Z uwagi na powyższe wszystkie trzy oferty powinny zostać odrzucone, gdyż zawierają rażąco niskie ceny oraz stanowią czyny nieuczciwej konkurencji mające na celu uniemożliwienie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku i ich eliminację. Odwołujący się wskazał, że czynności zamawiającego, polegające na nieodrzuceniu ofert Polish Travel Quo Vadis, Blue Sky Travel oraz Furnel Travel International naruszają jego interes prawny, ponieważ jego oferta nie mogła przez to zostać uznana za najkorzystniejszą. Pismem z dnia 14 maja 2009 roku zamawiający oddalił protest. Uzasadniając swoje stanowisko stwierdził, że odwołujący się, formułując zarzut rażąco niskiej ceny wobec wskazanych wykonawców, nie przedstawił żadnych dowodów, które twierdzenie to by chociaż uprawdopodobniały. Zamawiający podkreślił, że w sytuacji takiej zastosowanie mają ogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. W ocenie zamawiającego porównanie cen złożonych ofert wskazuje, że różnica w cenie pomiędzy ofertą najkorzystniejszą, a najdroższą ofertą odwołującego się wynosi jedynie 8,5 %, zaś pomiędzy ofertą odwołującego się, a poprzedzającą ją w ocenie punktowej ofertą wykonawcy Furnel Travel International Sp. z o.o., jeszcze mniej, bo jedynie 4,7%. Już to porównanie wskazuje, że cena wyłonionego wykonawcy, ale także pozostałych wykonawców, nie może być i nie była uznana przez zamawiającego za rażąco niską. Przyjęty tok rozumowania zamawiającego potwierdza najnowsze orzecznictwo w zakresie zamówień publicznych (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO/UZP 1511/08). Rozpoznając zarzut złożenia przez wykonawców Polish Travel Quo Vadis Sp. z o.o., Blue Sky Travel Sp. z o.o. oraz Furnel Travel International Sp. z o.o., ofert stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji, zamawiający stwierdził że odwołujący się, wskazując na naruszenie art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, argumentuje, że wskazani wykonawcy złożyli oferty z ceną dumpingową, wskazując ku temu stosowne wyliczenia oparte na kalkulacji złożonej jedynie z pozycji dotyczących średniej ceny biletu, opłaty transakcyjnej i wysokości oferowanego upustu. Zamawiający przyznał, że w pewnych okolicznościach znaczący rabat może być czynem nieuczciwej konkurencji, jednak to na próbującym tego dowieść spoczywa ciężar dowodu, że rabat powoduje sprzedaż poniżej kosztów wytworzenia i ma na celu ograniczenie innym wykonawcom dostępu do rynku, czego protest nie realizuje. Co więcej odwołujący się sam wskazuje, że możliwe są jeszcze inne opłaty uzyskiwane przez wykonawcę od przewoźnika z tytułu sprzedaży biletów. Nie neguje zatem, że wysokość upustu, który to zdaniem odwołującego się powoduje sprzedaż poniżej kosztów zakupu biletów przez wskazanych wykonawców, może zostać zrekompensowany wykonawcy z zysku z prowizji podstawowej, zysku z prowizji dodatkowej czy wreszcie z zysku z prowizji od systemów rezerwacyjnych oraz innych opłat. Zamawiający nie uwzględnił również zarzutu naruszenia art. 2 pkt 13 ustawy Pzp, gdyż w jego ocenie odwołujący się mylnie utożsamia kalkulację ceny biletu i otrzymywanie z tego tytułu prowizji z nieodpłatnością świadczeń pomiędzy wykonawcą a zamawiającym. Istotne postanowienia umowy, będące częścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zastrzegają płatność dla każdego biletu będącego wynikiem realizacji umowy, przesądzając o odpłatnym charakterze świadczenia wykonawcy. W dniu 22 maja 2009 roku odwołujący się wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. W odwołaniu podtrzymał zarzuty, wnioski i argumenty wskazane w proteście. Ponadto podniósł, iż wykonawcy Blue Sky Travel Sp. z o.o. oraz Furnel Travel International Sp. z o.o. ustalili swoje całkowite wynagrodzenie za obsługę zamawiającego w zakresie rezerwacji i sprzedaży biletów na 0,01% wartości wystawionego biletu lotniczego. W przeliczeniu, stosując wskazane przez zamawiającego średnie ceny za bilety w poszczególnych klasach, wartość całkowitego wynagrodzenia za rezerwację, wystawienie, dostarczenie oraz inne czynności takiego wykonawcy wynosi 0,30 zł za bilet w klasie ekonomicznej i 0,48 zł za bilet w klasie business. Porównując opłatę transakcyjną tych dwóch wykonawców z pozostałymi ofertami, których wysokość wynosi 1%, 1,5% i 2,95% to proponowane wynagrodzenie tych wykonawców jest kilkusetkrotnie niższe od pozostałych opłat transakcyjnych. W ocenie odwołującego się wykazane wynagrodzenie wskazanych dwóch wykonawców jest „rażąco niską ceną”, przez którą należy rozumieć ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Zatem oferty te podlegają odrzuceniu zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Podczas rozprawy odwołujący się sprecyzował, iż zarzut rażąco niskiej ceny dotyczy opłaty transakcyjnej ofert wykonawców Blue Sky Travel Sp. z o.o. oraz Furnel Travel International Sp. z o.o., natomiast zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji dotyczy upustu oferowanego przez wykonawców i dotyczy wszystkich trzech ofert złożonych przez pozostałych wykonawców (poza odwołującym się). Skład orzekający Izby na rozprawie z udziałem właściwie umocowanych pełnomocników stron, przeprowadził dowody z dokumentacji akt sprawy, w tym specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz złożonych ofert, nadto rozważył stanowiska stron złożone do akt sprawy, ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie jest bezzasadne. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się ma interes prawny w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający go do wnoszenia środków odwoławczych w niniejszej sprawie. Ewentualne potwierdzenie się stanowiska odwołującego się w zakresie podniesionych zarzutów spowodowałby bowiem, iż oferta odwołującego się byłaby najkorzystniejszą w niniejszym postępowaniu. W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp należy uznać za bezpodstawny. Dyspozycja wzmiankowanych przepisów obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz jeżeli oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący się oświadczył, iż zarzut zaoferowania rażąco niskiej ceny dotyczy ustalenia przez wykonawców Blue Sky Travel Sp. z o.o. oraz Furnel Travel International Sp. z o.o. opłaty transakcyjnej w wysokości 0,01%. Jednakowoż zarzutu tego odwołujący się nie podniósł w proteście, zarzut ten odwołujący się wskazał dopiero w odwołaniu. W tej sytuacji zarzut ten Izba pozostawiła bez rozpoznania. W myśl bowiem art. 191 ust. 3 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w proteście. Rozpoznając zarzut złożenia ofert jako czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz naruszenia art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Izba stwierdziła, iż zarzut ten jest bezpodstawny i jako taki nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Art. 15 ust. 1 zawiera uszczegółowienie zasady wskazanej w art. 3 ust. 1 i stanowi w pkt 1, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Dla wyczerpania dyspozycji tego przepisu niezbędnym pozostaje wykazanie dokonania sprzedaży towarów poniżej ich kosztów wytworzenia, przez co dochodzi do utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, a nadto utrudnienie to ma za swój cel eliminację innych przedsiębiorców. Sama sprzedaż poniżej kosztów własnych nie wystarcza jeszcze do zakwalifikowania danego zachowania jako czynu nieuczciwej konkurencji. Konieczne jest ponadto wykazanie, że doszło do tego w celu eliminacji innych przedsiębiorców, co oznacza, że dozwolona jest sprzedaż poniżej kosztów, dokonywana w innym celu. W takiej sytuacji bez znaczenia pozostawałby skutek nawet w postaci wyeliminowania przedsiębiorcy jako niezamierzony. Warunkiem realizacji przesłanki celu, o której mowa w analizowanym przepisie, jest dysponowanie przez sprawcę potencjałem zdolnym zamiar ten urzeczywistnić. Warunkiem dyktowania innym podmiotom zachowań na rynku jest posiadanie przez przedsiębiorcę pozycji dominującej, która sprawia, że nie spotka się on z istotną konkurencją. Tak też orzekł Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 10 stycznia 2008 roku sygn. akt I ACa 231/07. Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszym przypadku. Odwołujący się nie wykazał, iż którykolwiek z wykonawców, których dotyczyły zarzuty protestu i odwołania posiada pozycję dominującą rynku. Nie sposób też przyjąć, iż działanie wykonawców miało na celu wyeliminowanie odwołującego się z rynku, jeżeli zaś odwołujący tak twierdził, fakt ten winien był udowodnić. Z kolei z art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie da się wyprowadzić generalnego zakazu różnicowania cen (dyskryminacji cenowej). Przedmiotem zakazu jest jedynie zróżnicowanie cen w obrocie gospodarczym poprzez rabaty, dopłaty do cen czy upusty cenowe, stosowane wobec dostawców lub odbiorców tego samego szczebla, które jest sprzeczne z dobrymi obyczajami przez to, że jest rzeczowo nieuzasadnione. Językowe znaczenie przymiotnika "rzeczowy" pozwala przyjąć, że ustawodawca chciał w ten sposób wskazać na nieuczciwość wszelkiego zróżnicowania w obrocie gospodarczym, opartego na przesłankach emocjonalnych i subiektywnych. Nieuczciwość taką wyłączają więc racjonalne i obiektywne przesłanki działań różnicujących. Brak rzeczowego (racjonalnego) uzasadnienia to przede wszystkim brak uzasadnienia ekonomicznego (zob. Komentarz do art. 15 ustawy z.n.k. pod red. J. Szwai, Warszawa 2006). Niezależnie od powyższego Izba nie znalazła podstaw do kwestionowania zaoferowanego przez wykonawców upustu w wysokości przekraczającej gwarantowane upusty linii lotniczych. Sam odwołujący się przyznaje, że na wysokość ceny mogą mieć wpływ również inne czynniki, w tym prowizje dodatkowe, prowizje od systemów rezerwacyjnych i inne. Dodatkowe prowizje wynikają z umów zawieranych pomiędzy agentami i przewoźnikami. Przystępujący w niniejszym postępowaniu Polish Travel Quo Vadis Sp. z o.o. wykazał fakt zawarcia przez siebie takich umów, na co okazał stosowne dokumenty. Z punktu widzenia wykonawców, których dotyczy złożony protest, możliwość zaoferowania upustów wyższych aniżeli prowizje gwarantowane, stanowi wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla tych wykonawców. W ocenie Izby sam fakt, iż umowy na prowizje dodatkowe zawierane są na czas określony, nie przekraczający jednego roku, nie może sam w sobie przesądzać o tym, że udzielone zamówienie stanie się nieopłacalne dla wykonawcy. Wykonawcy składali bowiem oferty z uwzględnieniem aktualnych realiów i należy założyć, że składając ofertę o określonej treści brali pod uwagę ewentualne ryzyko związane z nie przedłużeniem takich umów. Podkreślenia wymaga fakt, iż każde działanie konkurencyjne może negatywnie wpływać na szansę innego przedsiębiorcy na rynku. Zarówno wskazana przez odwołującego się forma utrudniania dostępu do rynku (zaniżenie ceny), jak i inne formy, są typowymi środkami walki konkurencyjnej i działania takie są, co do zasady, dozwolone. Sprzeczne z istotą i celem konkurencji jest dopiero takie "utrudnianie", które polega na podejmowaniu działań, które uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy lub grupie przedsiębiorców rynkową konfrontację oferowanych przez nich towarów (świadczonych usług) w zakresie najistotniejszych parametrów konkurencji, to jest głównie ceny i jakości towarów i usług, w efekcie czego swoboda podejmowania i prowadzenia przez nich działalności gospodarczej ulega ograniczeniu. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest niczym innym, jak rynkową konfrontacją oferowanych przez przedsiębiorców towarów i usług. W ocenie Izby nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 2 pkt 13 ustawy Pzp. Z tytułu wykonania przedmiotu umowy wykonawca otrzyma bowiem od zamawiającego wynagrodzenie, które będzie miało charakter świadczenia pieniężnego. Zamówieniem publicznym nie będą jedynie świadczenia z umów nieodpłatnych, takie jak darowizna, użyczenie czy zlecenie bez wynagrodzenia. Biorąc pod uwagę powyższe należało orzec jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówień publicznych w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, pkt 2 lit. b, ust. 2 oraz ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz Dz. U. z 2008 roku Nr 182, poz. 1122). Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ………………………………

Potrzebujesz pomocy prawnej?

Asystent AI przeanalizuje Twoje pytanie w oparciu o orzecznictwo, przepisy i doktrynę — jak rozmowa z ekspertem.

Zadaj pytanie Asystentowi AI