KIO/UZP 640/08

Sygn. akt KIO/UZP 640/08 WYROK z dnia 9 lipca 2008r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Agnieszka Trojanowska Renata Tubisz Protokolant: Magdalena Pazura po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach* 9 lipca 2008r. w Warszawie odwołania wniesionego przez POLCOURT S.A., 01-510 Warszawa, ul. Generała Zajączka 11, lok. C7 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Olsztyn, 10-101 Olsztyn, pl. Jana Pawła II 1 protestu / protestów* z dnia 10 czerwca 2008r. przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*. orzeka: 1 uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji SIWZ w zakresie parametrów właściwości - nawierzchni boisk do piłki nożnej odnoszących się do wysokości włókna i ilości splotów sztucznej trawy, - nawierzchni poliuretanowych boisk wielofunkcyjnych wykazanych w pkt 9.2 (tabela) w specyfikacji technicznej zamówienia, z uwzględnieniem wymagań certyfikatów FIFA oraz normy PN EN 14877 przez opisanie parametrów nawierzchni w sposób umożliwiający złożenie oferty w warunkach realnej konkurencji. 2. kosztami postępowania obciąża Gminę Olsztyn, 10-101 Olsztyn, pl. Jana Pawła II 1 i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez POLCOURT S.A., 01-510 Warszawa, ul. Generała Zajączka 11, lok. C7, 2) dokonać wpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Olsztyn, 10-101 Olsztyn, pl. Jana Pawła II 1 na rzecz POLCOURT S.A., 01-510 Warszawa, ul. Generała Zajączka 11, lok. C7, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, 3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, 4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz POLCOURT S.A., 01-510 Warszawa, ul. Generała Zajączka 11, lok. C7. U z a s a d n i e n i e W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie boisk ze sztuczną nawierzchnią przy Szkole Podstawowej 18 i Gimnazjum 14 w Olsztynie, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (BZP nr 1, poz. 118036 z 3.06.2008 r.), w dniu 10 czerwca 2008 r. został wniesiony protest, a następnie odwołanie przez Polcourt S.A. z Warszawy. Złożenie protestu było następstwem opublikowania w dniu 3 czerwca 2008 r. na stronie internetowej Zamawiającego www.olsztyn.kei.pl specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu Gminie Olsztyn naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655): - art. 7 ust. 1 przez przygotowanie postępowania z naruszeniem zasady przestrzegania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, - art. 29 ust. 1–3 przez niewłaściwe opisanie przedmiotu zamówienia, które utrudnia uczciwą konkurencję, w tym określenie cech zamawianych robót wskazujących na jednego producenta, opisanie przedmiotu zamówienia w sposób zbyt rygorystyczny, nieusprawiedliwiony potrzebami, przez co utrudniający dostęp do zamówienia. Pismem z dnia 19 czerwca 2008 r., doręczonym w dniu 20 czerwca 2008 r. Zamawiający oddalił protest, uznając zarzuty za bezpodstawne. W szczególności podniósł, że opis przedmiotu zamówienia odpowiada unormowaniom zawartym w art. 29 i 30 Pzp i że ustalenie minimalnych parametrów technicznych nawierzchni boisk z podaniem nazwy produktów, nie stoi w kolizji z powołanymi przepisami, w sytuacji gdy zostały dopuszczone materiały równoważne. Na przedmiotowe rozstrzygnięcie w dniu 25 czerwca 2008 r. zostało wniesione odwołanie, z kopią przekazaną Zamawiającemu w tym samym terminie, w którym zarzuty protestu zostały podtrzymane wraz z wnioskami o nakazanie: - modyfikacji SIWZ i zmianę niektórych wymaganych parametrów charakterystyki nawierzchni typu sztuczna trawa: – dopuszczenie traw o wysokości włókna min. 60 mm, – zmniejszenie wymaganej minimalnej gęstości do 8700 pęczków na 1 m2, - rezygnacji z opisanych parametrów nawierzchni poliuretanowej, które spełnia jedynie konkretny produkt pod nazwą Conipur SP firmy Conica, - zmianę parametrów nawierzchni poliuretanowej i dopuszczenie do przetargu nawierzchni wskazanych przez Odwołującego w przedłożonej tabeli. Jako uzasadnienie swego interesu prawnego Odwołujący wskazał, że postanowienia SIWZ zostały sformułowane tak, że nie jest możliwe złożenie oferty i uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej dopuścił i przeprowadził dowody: z dokumentacji akt sprawy, specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami i wyjaśnieniami, specyfikacji technicznej, przedmiaru, projektu budowlano – wykonawczego boisk sportowych, protokołu postępowania, przedłożonych aprobat, rekomendacji technicznych ITB, kart technicznych wyrobów, próbek nawierzchni, certyfikatów FIFA dla określonych obiektów sportowych, normy EN 14 877, pisma ITB z 15.12.2006r. o zakresie badań dla nawierzchni poliuretanowych. Ponadto rozważył stanowiska pełnomocników stron i reprezentanta Odwołującego przedstawione do protokołu posiedzenia oraz rozprawy. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił, co następuje. W skład przedmiotu zamówienia wchodziła między innymi: 1. budowa boisk do piłki nożnej w technologii sztucznej trawy, 2. budowa kompleksu boisk do koszykówki i innych o nawierzchni poliuretanowej przepuszczalnej na elastycznym podkładzie, w technologii natryskowej – spray. W punkcie 9.2 i 9.5.3 specyfikacji technicznej dla boiska do piłki nożnej Zamawiający ustalił następując parametry minimalne: – wysokość całkowita nawierzchni min. 65 mm, – gęstość (ilość splotów/m 2) min. 9000, – rodzaj włókna polietylenowe fibrylowane, (typu monotape), proste, – Dtex min 11 000, – wypełnienie piasek kwarcowy, granulat gumowy czarny, – kolor nawierzchni zielony, linie białe W punkcie 9.2 i 9.5.2 specyfikacji technicznej dla kompleksu boisk (do koszykówki, siatkówki, kortu tenisowego) Zamawiający ustalił następujące parametry minimalne nawierzchni poliuretanowej bezspoinowej nie prefabrykowanej: – grubość całkowita 13 mm, – wytrzymałość na rozciąganie (MPa) >= 0,70 – wydłużenie względne przy zerwaniu (%) 53+/– 3 – wytrzymałość na rozdzieranie (N) >= 100 – ścieralność (mm) <= 0,09 – zmiana wymiarów w temp. 60 <= 0,02 – twardość według metody Shore,a (Sh,A) 65+/– 5 – przyczepność do podkładu (MPa) w zależności od materiału od >= 0,6 lub 0,5 – współczynnik tarcia kinetycznego powierzchni w zależności od stanu suchy/mokry >= 0,35/ 0,30 – odporność na uderzenie (mm2) 500 +/– 25 – odporność na działanie zmiennych cykli hydrotechnicznych (%) <= 0,70 – mrozoodporność – przyrost masy (%) <= 0,80 – odporność na starzenie (zmiana barwy) 5 Przykładowo, jako materiał możliwy do zastosowania zostało podane lepiszcze poliuretanowe Conipur. Na udokumentowanie wymaganych właściwości nawierzchni Zamawiający żądał przedstawienia certyfikatu FIFA i innych wiarygodnych dokumentów np. aprobat, rekomendacji technicznej ITB, karty technicznej producenta i aktualnego Atestu Higienicznego (punkt 9.6 specyfikacji technicznej). Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów protestu i odwołania skład orzekający Izby ustalił, że w zakresie nawierzchni wykonywanych ze sztucznej trawy Zamawiający w specyfikacji technicznej między innymi wymagał, aby wysokość trawy wynosiła nie mniej niż 65 mm, a gęstość nie mniej niż 9000 pęczków na metr kwadratowy, czego dotyczą zarzuty odwołania. W odniesieniu do nawierzchni syntetycznej kompleksu boisk do koszykówki, siatkówki i kortów, parametry zostały podane w tabeli w punkcie 9 specyfikacji technicznej i odnosiły się do: wytrzymałości, twardości, ścieralności, przyczepności, współczynnika tarcia, odporności na uderzenia, odporności na warunki atmosferyczne oraz na starzenie się. Parametry zostały opisane zgodnie z danymi według projektu budowlano – wykonawczego boisk. Odpowiedzią na pytanie nr 3 z dnia 1 lipca 2008 r. Zamawiający zmienił w specyfikacji technicznej wartość parametru poliuretanu w zakresie wydłużenia względnego i dopuścił 53+/– 5%, czym bardziej jeszcze dostosował wymagania zawarte w specyfikacji technicznej do parametrów wynikających z rekomendacji ITB RT ITB–1038/2006 dla produktu Conipur. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył co następuje. Ad.1 (boisko do piłki nożnej). Wbrew zarzutom stawianym przez Odwołującego, że parametry sztucznej trawy są zbyt wygórowane i eliminują z postępowania producentów oferujących wiodące systemy sztucznych traw, należy stwierdzić, że podnoszone przez Odwołującego okoliczności nie zostały dowiedzione ponad wszelką wątpliwość. W szczególności Odwołujący nie podał pełnej listy firm oferujących systemy sztucznej trawy, wszystkich rodzajów produkowanych przez nich traw wraz z podaniem wartości kwestionowanych parametrów. Nie przedstawił też dowodów potwierdzających, że w zakresie minimalnej wysokości i gęstości pęczków wszyscy producenci, których wymienił w proteście: - Edel Grass B.V, - Field Turf/Market, - Green Fields, - Lano Sports, - Limonta Sports S.p.A, - MONDO S.p.A, - Polytan Sportstaettenbau GmbH, - Saltex oy, - ACT Global Sports Ltd, - Kolon Glotech Inc, - Sportexe Construction Services Inc, - T.E.A.M Sport Surfaces, - Tiger Turf, nie oferują różnych rodzajów/gatunków traw, w tym o parametrach wysokości minimum od 65 mm i gęstości minimum od 9000/pęczków na 1 m2, podanych w specyfikacji technicznej. W dokumentacji postępowania nie został narzucony jeden producent ani konkretne wyroby do wytworzenia tej nawierzchni. Odwołujący przyznał, że istnieje producent włoski, który oferuje nawierzchnię trawiastą spełniająca wymagania SIWZ. Odwołujący uprawdopodobnił jednak, że nabycie na rynku materiałów budowlanych sztucznej trawy o podanych parametrach jest możliwe dla wykonawców, mających realizować zamówienie w zaprojektowanej technologii, ale jedynie od autoryzowanych przedstawicieli danego producenta uprawdopodobnił także, że łączne spełnienie zakładanych parametrów spowoduje znaczące zawężenie możności złożenia oferty. Wyczerpuje to dyspozycję art. 29 ust. 2 Pzp, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję. Ad. 2 Również w odniesieniu do porównania parametrów nawierzchni poliuretanowych boisk, jakich wymagał Zamawiający i danych z tabeli w proteście, Odwołujący przedkładając Rekomendację Techniczną ITB (RT ITB 1038/2006) stwierdził jedynie, że wartości minimalnych parametrów technicznych zostały przekopiowane z wymienionej rekomendacji dla nawierzchni Conipur SP firmy Conica. Nie przedstawił innych dowodów potwierdzających, że wymagane parametry spełnia jedynie produkt oferowany przez firmę Conica, produkowany pod nazwą Conipur SP oraz że specyfikacja techniczna została sporządzona tendencyjnie w tym znaczeniu, że łącznie parametry techniczne spełnia jedynie dany produkt. Odwołujący nie udowodnił, że wymienieni przez niego producenci BSG, STI, Polytan, Herculan, Eltan nawierzchni poliuretanowych: - Polytan WS, - Tetrapur Od. II, - Herculan SR –OSC, - Eltan N, - Spartan BS, jak też inni producenci, działający na tym rynku nie produkują odmian gatunkowych nawierzchni syntetycznych zróżnicowanych tak ze względu na sposób nakładania, jak i skład chemiczny, rodzaj wypełnień, które spełniają wszystkie wymagania specyfikacji technicznej. Złożył jedynie oświadczenie w treści protestu i odwołania oraz podtrzymał je na rozprawie, że wskazane przez niego nawierzchnie nie spełniają łącznych wymogów SIWZ. Skład orzekający Izby stwierdził, iż odnośny przytoczony wyżej fragment dokumentacji technicznej i specyfikacji technicznej obejmujący właściwości i parametry nawierzchni poliuretanowych stanowił dosłowne przekopiowanie przedłożonej rekomendacji ITB 1038/2006, za wyjątkiem pozycji „odporność na uderzenie” i „masy powierzchniowej nawierzchni”. Efekt finalny parametrów nawierzchni syntetycznych boisk zależy od zastosowanego systemu, rodzaju wypełnień, doboru komponentów, zastosowanej technologii wykonania. Odwołujący w swojej tabeli podał dane jednorodne dotyczące systemu spray w odniesieniu do parametrów pojedynczych preparatów syntetycznych, poliuretanowych wytwarzanych pod określoną nazwą producenta. Tak określone dane nie mogą służyć jako baza do rzetelnych porównań parametrów finalnych, dla nawierzchni sportowych, nawet zaprojektowanych przez Zamawiającego dla tego konkretnego systemu. Odwołujący nie udowodnił, że powołani producenci oferują jedynie po jednym produkcie w danej odmianie nawierzchni i że inny produkt tego samego producenta poprzez użycie odmiennych preparatów gruntujących, komponentów poliuretanowych, granulatów nie jest w stanie spełnić wymagań Zamawiającego. Odwołujący jest wykonawcą boisk sportowych w technologii sztucznych nawierzchni. Materiały potrzebne do realizacji robót zakupuje u ich producentów. Twierdzenia Odwołującego, że firma Conica wyłącznie rozprowadza swoje wyroby, a więc i produkt Conipur przez zamkniętą sieć dystrybucji, pozostało uprawdopodobnione, a nie dowiedzione. Nawet gdyby tak w rzeczywistości było, to nie oznacza, iż produkt nie jest możliwy do kupienia u autoryzowanego przez producenta dystrybutora. Odwołujący może zatem nabyć takie materiały aby wykonać obiekt zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, kalkulując stosowną cenę. Nie może żądać rezygnacji przez Zamawiającego z założonych parametrów jakościowych, aby móc użyć materiały gorsze jakościowo, tańsze, zwykle stosowane czy pochodzące z utrwalonych kanałów zaopatrzenia, i tym tylko sposobem dążyć do złożenia bardziej konkurencyjnej oferty w jedynym kryterium ceny. Odwołujący potwierdził, że wymienieni przez niego producenci oferują różnorodne systemy, rodzaje, gatunki sztucznych traw, czy powierzchni poliuretanowych boisk. Wymieniona lista producentów nie jest też pełna, w stosunku do istniejącej oferty rynkowej. W ocenie składu orzekającego Izby, Odwołujący udowodnił natomiast, że postawione przez Zamawiającego wymagania specyfikacji technicznej są nadmierne w stosunku do szerokiej oferty rynkowej i ograniczają konkurencję do zawężonego segmentu oferentów. Wobec stwierdzonego ukształtowania rynku producentów syntetycznych nawierzchni boisk, nawet dopuszczenie rozwiązań równoważnych, o których mowa w rozdziale IV pkt 4 SIWZ nie przyniesie rezultatu konkurencyjności, przy utrzymaniu określonych parametrów. Zakres właściwości, w odróżnieniu do wymaganych parametrów, w ocenie składu orzekającego Izby nie został dobrany tendencyjnie, żeby ograniczyć dostępność do zamówienia. Odnosi się bowiem do istotnych cech charakterystyki produktu, wykazywanych także w innych postępowaniach na tego rodzaju przedmiot zamówienia, poddawanych weryfikacji jakościowej, przeprowadzanej przez jednostki badawcze w oparciu o wskazania odnośnych norm. Zamawiający nie był w stanie odnieść się do zarzutów Odwołującego i wykazać, że zakres doboru parametrów podanych właściwości służy usprawiedliwionym celom przedmiotowego zamówienia i interesom Zamawiającego. Skład orzekający Izby uznaje prawo Zamawiającego do takiego opisu przedmiotu zamówienia, który zapewni wykonanie roboty budowlanej, odpowiadającej wymaganiom jakościowym, o ile odbywa się to z przestrzeganiem postanowień art. 7 ust. 1 Pzp, przy zachowaniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ciężar dowodu zgodnie z art. 6 K.c., mającym zastosowanie z mocy art. 14 Pzp, spoczywa na tej stronie, która przytacza określone zarzuty i twierdzenia oraz wywodzi z tego skutki prawne. Stosownie do art. 192 ust. 2 Pzp, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ma obowiązek w uzasadnieniu orzeczenia przywołać dowody, na których się oparł wydając orzeczenie określonej treści. Nie wymagają dowodu jedynie fakty przyznane w toku postępowania. W tym kontekście skład orzekający Izby ocenił stanowisko Odwołującego jako nieudowodnione, że istnieje tylko jeden producent oczekiwanej przez Zamawiającego nawierzchni trawiastej i poliuretanowej. Należy zgodzić się z Odwołującym, że od 1 maja 2004 r. rynek wyrobów budowlanych reguluje ustawa z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz. U. nr 92, poz. 881) Art. 9 ust. 1 powołanej ustawy stanowi, że aprobaty techniczne mogą być wydawane dla wyrobów objętych mandatami udzielonymi przez Komisję Europejską na opracowanie Europejskich Norm zharmonizowanych lub wytycznych do Europejskich Aprobat Technicznych, objętych wykazem Ministra Infrastruktury z dnia 5 lipca 2004 r. (M.P. nr 32, poz. 571). Wyroby do wykonywania nawierzchni sportowych zewnętrznych nie są objęte wymienionymi mandatami, a więc winny spełniać wymagania odnośnych Norm, w tym przypadku normy PN–EN 14877 „nawierzchnie syntetyczne odkrytych terenów sportowych” i wiążąca jest deklaracja producenta, względnie importera, co zgodności z wymaganiami norm. Odwołujący zarzucał, że wymagania są nadmierne w stosunku do potrzeb Zamawiającego, natomiast nie podnosił ani w proteście ani w odwołaniu, że wymagania Zamawiającego wykraczają poza zakres odnośnych norm. Zamawiający żądał udokumentowania, że oferowana trawa posiada certyfikat FIFA, co nie zostało zakwestionowane. Skład orzekający nie podzielił stanowiska Odwołującego, że Zamawiający nie mógł posługiwać się przy konstruowaniu dokumentacji, specyfikacji technicznej aprobatami, opisami technicznymi produktu, czy rekomendacjami technicznymi w zakresie rozeznania rynku. W dokumentacji oferty żądać atestów, czy aprobat technicznych, wystawianych przez jednostki upoważnione do kontroli jakości wyrobów budowlanych np. Instytutu Techniki Budowlanej, nawet jeżeli wymienione dokumenty potwierdzające, że oferowany wyrób charakteryzuje się deklarowanymi właściwościami są wystawiane po przeprowadzeniu badań na zasadzie dobrowolności. Podstawę takich żądań daje Zamawiającemu § 3 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 87, poz. 605), który stanowi że w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, zamawiający może żądać w szczególności zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym. Nie narusza zasady uczciwej konkurencji żądanie od wszystkich, którzy zgłaszają uczestnictwo w przetargu takich samych dokumentów poświadczających wymaganą jakość wyrobów, a dopuszczone winny być dokumenty typu: zaświadczenia, aprobaty, certyfikaty, rekomendacje techniczne, wiarygodnie stwierdzające wyniki badań oraz pochodzące od szerokiego kręgu jednostek upoważnionych i przeprowadzających badania w danym zakresie. W każdym razie jeżeli wymaganie takie stawiane jest wszystkim uczestnikom postępowania, to nie narusza zasad równości, gdyż uczestnictwo w przetargu jest dobrowolne i wykonawca zainteresowany, który twierdzi, że jego produkty spełniają wysokie wymagania jakościowe nie powinien mieć oporów przeciwko poddaniu oferowanych wyrobów badaniom jakościowym nawet dobrowolnym, a następnie udostępnieniu ich wyników Zamawiającemu. Odwołujący powołuje się, że oferowane przez niego nawierzchnie posiadają żądane certyfikaty w tym certyfikaty IAAF, FIFA. Skoro zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 – 3 i art. 30 Pzp znalazły potwierdzenie ze względu na ukształtowanie parametrów minimalnych nawierzchni w sposób mogący utrudnić uczciwą konkurencję, brak uzasadnienia dla podanych wymagań, odwołanie podlegało uwzględnieniu na podstawie art. 191 ust. 1 i 2 pkt 1 Pzp. W tym stanie rzeczy skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji. Jednocześnie skład orzekający Izby nie znalazł wystarczających podstaw do unieważnienia postępowania z urzędu, o co alternatywnie wnosił Odwołujący. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust 6 i 7 Pzp. Za uzasadnione uznano koszty Odwołującego do wysokości 3600,00 zł zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Olsztynie. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… _________ * niepotrzebne skreślić