KIO/UZP 544/08, KIO/UZP 548/08, KIO/UZP 549/08, KIO/UZP 550/08

Sygn. akt KIO/UZP 544/08 Sygn. akt KIO/UZP 548/08 Sygn. akt KIO/UZP 549/08 Sygn. akt KIO/UZP 550/08 WYROK z dnia 18 czerwca 2008 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Małgorzata Rakowska Luiza Łamejko Protokolant: Przemysław Śpiewak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 czerwca 2008 r. w Warszawie odwołań skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 czerwca 2008 r. do łącznego rozpoznania, wniesionych przez: A. Kształtowanie i Konserwacja Terenów Zielonych PPU HEBEX S.C. Ireneusz i Anna Noculak, ul. Jankowskiego 1; 41-710 Ruda Śląska (sygn. akt: KIO/UZP 544/08); B. Warsztat Usługowy Produkcyjno – Handlowy Andrzej Langner, ul. Ks. Potyki 43, 41-705 Ruda Śląska (sygn. akt: KIO/UZP 548/08); C. Urządzanie i Utrzymywanie Terenów Zieleni Marian Stych, ul. Nowy Świat 66, 41- 706 Ruda Śląska (sygn. akt: KIO/UZP 549/08); D. Urządzanie i Utrzymywanie Terenów Zieleni Marian Stych, ul. Nowy Świat 66, 41- 706 Ruda Śląska (sygn. akt: KIO/UZP 550/08); od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Ruda Śląska, Plac Jana Pawła II 6, 41- 709 Ruda Śląska protestów: A. Kształtowanie i Konserwacja Terenów Zielonych PPU HEBEX S.C. Ireneusz i Anna Noculak, ul. Jankowskiego 1; 41-710 Ruda Śląska z dnia 23 maja 2008 r.; B. Warsztat Usługowy Produkcyjno – Handlowy Andrzej Langner, ul. Ks. Potyki 43, 41-705 Ruda Śląska z dnia 23 maja 2008 r.; C. Urządzanie i Utrzymywanie Terenów Zieleni Marian Stych, ul. Nowy Świat 66, 41- 706 Ruda Śląska z dnia 23 maja 2008 r.; D. Urządzanie i Utrzymywanie Terenów Zieleni Marian Stych, ul. Nowy Świat 66, 41- 706 Ruda Śląska z dnia 21 maja 2008 r. orzeka: 1. oddala odwołania 2. kosztami postępowania obciąża Kształtowanie i Konserwacja Terenów Zielonych PPU HEBEX S.C. Ireneusz i Anna Noculak, ul. Jankowskiego 1; 41-710 Ruda Śląska, Warsztat Usługowy Produkcyjno – Handlowy Andrzej Langner, ul. Ks. Potyki 43, 41-705 Ruda Śląska oraz Urządzanie i Utrzymywanie Terenów Zieleni Marian Stych, ul. Nowy Świat 66, 41-706 Ruda Śląska i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym: A. koszty w wysokości 1 016 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc szesnaście złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Kształtowanie i Konserwacja Terenów Zielonych PPU HEBEX S.C. Ireneusz i Anna Noculak, ul. Jankowskiego 1; 41-710 Ruda Śląska; B. koszty w wysokości 1 016 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc szesnaście złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Warsztat Usługowy Produkcyjno – Handlowy Andrzej Langner, ul. Ks. Potyki 43, 41-705 Ruda Śląska; C. koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Urządzanie i Utrzymywanie Terenów Zieleni Marian Stych, ul. Nowy Świat 66, 41-706 Ruda Śląska; 2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) stanowiącej uzasadnione koszty strony , w tym XXX. 3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym XXX; 4) dokonać zwrotu kwoty 75 936 zł 00 gr (słownie: siedemdziesiąt pięć tysięcy dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym: A. kwoty 18 984 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset osiemdziesiąt cztery złote zero groszy) na rzecz Kształtowanie i Konserwacja Terenów Zielonych PPU HEBEX S.C. Ireneusz i Anna Noculak, ul. Jankowskiego 1; 41-710 Ruda Śląska; B. kwoty 18 984 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset osiemdziesiąt cztery złote zero groszy) na rzecz Warsztat Usługowy Produkcyjno – Handlowy Andrzej Langner, ul. Ks. Potyki 43, 41-705 Ruda Śląska; C. kwoty 37 968 zł 00 gr (słownie: trzydzieści siedem tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz Urządzanie i Utrzymywanie Terenów Zieleni Marian Stych, ul. Nowy Świat 66, 41-706 Ruda Śląska; Uzasadnienie Miasto Ruda Śląska, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawą”, wszczęło, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Utrzymanie zieleni na terenie miasta Ruda Śląska – 14 zadań”. Rozpatrywane przez Izbę odwołania dotyczą części: IV, V, VIII, IX, XI, oraz XII i XIII. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 4 marca 2008 r. (nr 2008/S 44-061309). W piśmie z dnia 16 marca 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli swoje oferty, o wynikach tego postępowania, w tym w szczególności - biorąc pod uwagę zakres zaskarżonych w drodze rozpatrywanych odwołań zadań - o: 1) unieważnieniu postępowania w zakresie zadań nr IV, V, VIII, IX, XII i XIII i 2) wyborze jako najkorzystniejszej oferty firmy PIKRO Pińkawa & Król z siedzibą w Rudzie Śląskiej w zakresie zadania nr XI. Na te czynności złożono cztery protesty: 1. z dnia 23 maja 2008 r., protest złożony przez Kształtowanie i Konserwacja Terenów Zielonych PPU HEBEX S.C. Ireneusz i Anna Noculak, z siedzibą w Rudzie Śląskiej na czynność unieważnienia postępowania w zakresie zadań nr V i XII; 2. z dnia 23 maja 2008 r., protest złożony przez Warsztat Usługowy Produkcyjno – Handlowy Andrzej Langner, z siedzibą w Rudzie Śląskiej na czynność unieważnienia postępowania w zakresie zadań nr IX i XII; 3. z dnia 23 maja 2008 r., protest złożony przez Urządzanie i Utrzymywanie Terenów Zieleni Marian Stych z siedzibą w Rudzie Śląskiej na czynność unieważnienia postępowania w zakresie zadań nr IV i VIII; 4. z dnia 21 maja 2008 r., protest złożony przez Urządzanie i Utrzymywanie Terenów Zieleni Marian Stych z siedzibą w Rudzie Śląskiej na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. firmy PIKRO Pińkawa & Król, w zakresie zadania nr XI. W piśmie z dnia 26 maja 2008 r., doręczonym Zamawiającemu w dniu 27 maja 2008 r. Protestujący wykonawca - Kształtowanie i Konserwacja Terenów Zielonych PPU HEBEX S.C. Ireneusz i Anna Noculak, złożył uzupełnienie złożonego w dniu 23 maja 2008 r. protestu (ad. 1). Z treści tego pisma wynika, że Protestujący ten w uzupełnieniu złożonego protestu podnosi, iż protest obejmuje również zadania nr X i XIII. W pierwszych trzech wymienionych protestach (ad. 1, 2 i 3) wskazano na bezzasadność decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy w zakresie wskazanych zadań. Protestujący ci wskazali, że przywołana przesłanka nie została wypełniona z tego względu na to, że cena ofertowa, zgodnie ze wzorem podanym w załączniku nr 1 do SIWZ, służy Zamawiającemu jedynie jako kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej, natomiast nie może mieć odniesienia do kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, bowiem ta kwota uzależniona będzie od wysokości środków przyznanych Zamawiającemu w uchwale budżetowej na kolejne lata. Protestujący wskazywali, że wartości ofert są adekwatne do faktycznej wartości zamówienia (mając na uwadze lata wcześniejsze), jednakowoż nie można twierdzić, że przekraczają kwotę, jaką Zamawiający przeznaczy na konkretne, realizowane zadanie. Dodatkowo Odwołujący w uzasadnieniu swoich protestów podnosili, że podane przez nich ceny ofertowe mieszczą się w przedziale średnich wartości rynkowych cen jednostkowych na identyczne usługi i roboty, a przewidywana przez Zamawiającego kwota na sfinansowanie zamówienia nie wystarczałaby na pokrycie wynagrodzenia zatrudnianych do realizacji przedmiotowego zamówienia osób. W ostatnim z wymienionych protestów (ad. 4) Odwołujący wskazał, że oferta wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza w zakresie zadania nr XI podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz 3 ustawy z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ oraz z powodu bezpodstawnego zastrzeżenia w tej ofercie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz że wykonawca ten podlega ewentualnemu wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z powodu nie przedłożenia wszystkich wymaganych dokumentów. W szczegółowej argumentacji tego protestu wskazano na następujące okoliczności: - oferta najkorzystniejsza jest niezgodna z SIWZ bowiem została faktycznie złożona na inny przedmiot zamówienia niż zadanie, w którym dokonano wyboru oferty firmy PIKRO Pinkawa & Król Sp. J. jako najkorzystniejszej; - wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, faktycznie nie przedłożył sprawozdania finansowego wymaganego postanowieniami SIWZ bowiem jego treść została – pomimo oczywistej jawności tego dokumentu (obowiązek złożenia do KRS w odniesieniu do spółki jawnej) - zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa, a tym samym oferta ta podlega odrzuceniu jako niezgodna z przepisami prawa; - wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, nie spełnił wymogu SIWZ, co do przedłożenia wykazu wykonanych usług o charakterze porównywalnym do przedmiotu zamówienia wraz z potwierdzeniem ich wykonania – przedłożony przez wykonawcę wykaz usług zawiera tylko jedną usługę o wartości 130 000 PLN, pomimo iż z wykazu wynika, że ma to być wykaz usług, a nie jednej usługi. Wykonawca kwestionuje tutaj również referencje przedłożone na okoliczność wykonania tej usługi, wskazując, iż z treści referencji nie wynika żaden znak, data, brak też bliższych informacji dotyczących faktycznego wykonania tej usługi na rzecz Kompanii Węglowej S.A. W treści protestu podniesiono również okoliczność, iż sam formularz, na którym składane są referencje jest identyczny – poza ręcznie zmienianym numerem – w odniesieniu do innych zamówień wykazywanych przez wybranego przez Zamawiającego wykonawcę w innych postępowaniach. Protestujący wskazał też, że zakres finansowy prac wykazanych przez tego wykonawcę znacznie odbiega od przyjętego w niniejszym postępowaniu, a więc nie jest porównywalny. Zamawiający, rozpatrując złożone protesty w pismach z dnia 2 czerwca 2008 r., dokonał następujących rozstrzygnięć: 1. protest złożony przez Kształtowanie i Konserwacja Terenów Zielonych PPU HEBEX S.C. Ireneusz i Anna Noculak, dotyczący czynności unieważnienia postępowania: - w zakresie zadania nr V oddalił, uznając iż przed otwarciem ofert poinformował, iż na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę brutto 205 224,09 zł, a tymczasem oferta Protestującego, który jako jedyny złożył ofertę na to zadanie, opiewała na kwotę: 544 658,26 zł - w zakresie zadania nr XII, odrzucił, uznając iż został złożony przez podmiot nieuprawniony, bowiem Protestujący nie złożył w tym zadaniu swojej oferty, a uzupełnienie protestu w piśmie z dnia 26 maja 2008 r. (doręczenie 27 maja 2008 r.), rozszerzające faktycznie przedmiotowy protest o zadania nr X i XIII (tam, gdzie faktycznie Protestujący złożył ofertę), zostało wniesione z uchybieniem terminu, gdyby uznać je za odrębny protest, natomiast sama ustawa nie zna pojęcia uzupełnienie protestu. 2. protest złożony przez Warsztat Usługowy Produkcyjno – Handlowy Andrzej Langner, dotyczący czynności unieważnienia postępowania w zakresie zadań nr IX i XII w całości oddalił. W uzasadnieniu swoje decyzji wskazał, że: - w zakresie zadania nr IX Zamawiający przed otwarciem ofert poinformował, iż na sfinansowanie zamówienia zamierz przeznaczyć kwotę brutto 527 427,19 zł, a tymczasem oferta Protestującego, który jako jedyny złożył ofertę na to zadanie, opiewała na kwotę: 554 849,86 zł; - w zakresie zadania nr XII Zamawiający przed otwarciem ofert poinformował iż na sfinansowanie zamówienia zamierz przeznaczyć kwotę brutto 376 640,00 zł, a tymczasem oferta Protestującego, który jako jedyny złożył ofertę na to zadanie, opiewała na kwotę: 710 480,00 zł. 3. protest złożony przez Urządzanie i Utrzymywanie Terenów Zieleni Marian Stych dotyczący czynności unieważnienia postępowania w zakresie zadań nr IV i VIII; w całości oddalił. W uzasadnieniu swoje decyzji wskazał, że: - w zakresie zadania nr IV Protestujący nie ma interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia, co czyni niezasadnym jego protest z uwagi na to, że jego oferta została sklasyfikowana na drugiej pozycji; - w zakresie zadania nr VIII Zamawiający przed otwarciem ofert poinformował iż na sfinansowanie zamówienia zamierz przeznaczyć kwotę brutto 331 851,94 zł, a tymczasem oferta Protestującego, który jako jedyny złożył ofertę na to zadanie, opiewała na kwotę: 741 287,04 zł; 4. protest złożony przez Urządzanie i Utrzymywanie Terenów Zieleni Marian Stych, dotyczący czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. firmy PIKRO Pińkawa & Król w zakresie zadania nr XI uwzględnił, co do zarzutu niezgodności oferty najkorzystniejszej z postanowieniami SIWZ w przedmiocie złożenia oświadczenia na podstawie art. 22 i 24 ustawy, poprzez uznanie, iż dokument ten zostanie uzupełniony w trybie art. 26 ust. 3 ustawy oraz oddalił w zakresie pozostałych zarzutów. Oddalając pozostałe zarzuty Zamawiający podniósł, iż brak jest podstaw do odrzucenia oferty firmy PIKRO Pińkawa & Król z powodu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wobec sprawozdania finansowego. Faktycznie sprawozdanie to jest jawne i nie może zostać wobec niego zastrzeżona tajemnica przedsiębiorstwa, niemniej jednak powyższe nie może prowadzić do odrzucenia oferty, czy wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt: III CZP 74/05) zamawiający powinien taką ofertę odtajnić, co w niniejszym postępowaniu uczynił. Co do kwestii nie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy oraz przedłożenia na tę okoliczność właściwych dokumentów Zamawiający wskazał, że wykonawca firma PIKRO Pińkawa & Król spełnił warunek udziału w postępowaniu, postawiony przez Zamawiającego, tj. wykazał się doświadczeniem w realizacji jednej usługi o wartości nie mniejszej niż 100 000 zł brutto. Wykonanie tej usługi zostało potwierdzone przedłożoną kopią referencji wystawionej przez Kompanię Węglową S.A. Oryginał referencji został natomiast wraz z przyłączeniem do postępowania protestacyjnego przez firmę PIKRO Pińkawa & Król przedłożony. Protestujący wykonawca – w ocenie Zamawiającego – nie wykazał w żaden sposób, że przedłożone referencje są nieprawdziwe. Od rozstrzygnięcia protestu, pismami z dnia 6 czerwca 2008 r. (w tej samej dacie pisma złożone w urzędzie pocztowym) Odwołujący wnieśli swoje odwołania do Prezesa UZP. W tej samej też dacie kopie odwołań zostały przekazane Zamawiającemu. W odwołaniach tych każdy z Odwołujących podtrzymał zarzuty zawarte w protestach oprócz jednego z zarzutów uwzględnionego przez Zamawiającego w ramach rozstrzygnięcia protestu Urządzanie i Utrzymywanie Terenów Zieleni Marian Stych, dotyczącego zadania nr XI, co do zarzutu niezgodności oferty najkorzystniejszej z postanowieniami SIWZ w przedmiocie złożenia oświadczenia na podstawie art. 22 i 24 ustawy. Jednocześnie też Odwołujący złożyli następujące wnioski odpowiednio w zakresie poszczególnych odwołań: 1. Odwołanie złożone przez Kształtowanie i Konserwacja Terenów Zielonych PPU HEBEX S.C. Ireneusz i Anna Noculak (sygn. akt: KIO/UZP 544/08) – Odwołujący wniósł o: 1) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odniesieniu do zdań nr V i XIII; 2) dokonanie czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu; 3) dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 4) unieważnienie czynności odrzucenia sprzeciwu w zakresie zadania nr XII oraz o: 5) dopuszczenie dowodów z dokumentów, załączonych do odwołania oraz z przesłuchania strony odwołującej się; 6) zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia, jak w latach ubiegłych, tj. 2006 i 2007 kształtowało się zestawienie kwot przeznaczonych na realizację zamówienia, kwot zamówienia i wartości wybranych ofert w przetargach o takim samym zakresie; 7) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania w tym uzasadnionych kosztów obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika procesowego w wysokości 3 600,00 zł. 2. Odwołanie złożone przez Warsztat Usługowy Produkcyjno – Handlowy Andrzej Langner (sygn. akt: KIO/UZP 548/08) – Odwołujący wniósł o: 1) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w odniesieniu do zadań nr IX i XII; 2) dokonanie czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu; 3) dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; oraz o 4) dopuszczenie dowodów z dokumentów, załączonych do odwołania oraz z przesłuchania strony odwołującej się; 5) zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia, jak w latach ubiegłych, tj. 2006 i 2007 kształtowało się zestawienie kwot przeznaczonych na realizację zamówienia, kwot zamówienia i wartości wybranych ofert w przetargach o takim samym zakresie; 6) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania w tym uzasadnionych kosztów obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika procesowego w wysokości 3 600,00 zł. 3. Odwołanie złożone przez Urządzanie i Utrzymywanie Terenów Zieleni Marian Stych (sygn. akt: KIO/UZP 549/08) – Odwołujący wniósł o: 1) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w odniesieniu do zadań nr IV i VIII; 2) dokonanie czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu; 3) dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; oraz o 4) dopuszczenie dowodów z dokumentów, załączonych do odwołania oraz z przesłuchania strony odwołującej się; 5) zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia, jak w latach ubiegłych, tj. 2006 i 2007 kształtowało się zestawienie kwot przeznaczonych na realizację zamówienia, kwot zamówienia i wartości wybranych ofert w przetargach o takim samym zakresie; 6) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania w tym uzasadnionych kosztów obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika procesowego w wysokości 3 600,00 zł. 4. Odwołanie złożone przez Urządzanie i Utrzymywanie Terenów Zieleni Marian Stych (sygn. akt: KIO/UZP 549/08) – Odwołujący wniósł o: 1) unieważnienie czynności polegającej na wyborze - w odniesieniu do zadania nr XI - oferty złożonej przez firmę PIKRO Pińkawa & Król Sp. J.; 2) dokonanie czynności polegającej na odrzuceniu oferty złożonej przez firmę PIKRO Pińkawa & Król Sp. J.; 3) dokonanie czynności ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu po odrzuceniu oferty PIKRO Pińkawa & Król Sp. J.; 4) dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz o 5) dopuszczenie dowodów z dokumentów, załączonych do odwołania oraz z przesłuchania strony odwołującej się; 6) zobowiązanie PIKRO Pińkawa & Król Sp. J. do złożenia dokumentacji potwierdzającej faktyczne wykonanie usługi na kwotę 130 000,00 zł objętej referencjami udzielonymi przez Kompanię Węglową poprzez przedłożenie stosownych faktur; 7) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania w tym uzasadnionych kosztów obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika procesowego w wysokości 3 600,00 zł. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu oraz treść ofert Odwołujących się oraz firmy PIKRO Pińkawa & Król Sp. J., jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron postępowania, złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje. śadne ze złożonych odwołań nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie jednak skład orzekający Izby dokonał ustalenia, że brak było podstaw do odrzucenia na posiedzeniu Izby złożonych odwołań. Skład orzekający Izby ustalił również, że wszyscy Odwołujący się wykazali się interesem prawnym w złożeniu środków ochrony prawnej. Odnosząc się do głównego zarzutu podniesionego w trzech złożonych odwołaniach o sygn. akt: KIO/UZP 544/08, KIO/UZP 548/08 oraz KIO/UZP 549/08, a dotyczącego bezpodstawnego – zdaniem Odwołujących się – unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z powodu braku środków na sfinansowanie poszczególnych części zamówienia nr: IV, V, VIII, IX, XII, skład orzekający Izby ustalił, co następuje. W częściach zamówienia nr: V, VIII, IX i XII zostały złożone pojedyncze oferty, właśnie przez Odwołujących się. Oferty te przekraczały możliwości finansowe Zamawiającego określone – stosownie do wymogu art. 86 ust. 3 ustawy - tuż przed otwarciem ofert. I tak w zakresie części nr: - V Zamawiający wskazał kwotę 205 224,09 zł, jedyna złożona w tej części zamówienia oferta była na kwotę 544 658,26 zł; - VIII Zamawiający wskazał kwotę 331 851,94 zł, jedyna złożona w tej części zamówienia oferta była na kwotę 741 287,04 zł; - IX Zamawiający wskazał kwotę 527 427,19 zł , jedyna złożona w tej części zamówienia oferta była na kwotę 554 849,86 zł; - XII Zamawiający wskazał kwotę 376 640,00 zł , jedyna złożona w tej części zamówienia oferta była na kwotę 710 480,00 zł W zakresie nr IV części zamówienia zostały złożone dwie oferty, z czego najtańsza z nich opiewała na kwotę 394 247,87 zł, natomiast na otwarciu ofert Zamawiający podał kwotę 499 035,08 zł, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zauważyć przy tym należy, że jedynym kryterium oceny ofert, określonym przez Zamawiającego w SIWZ (rozdz. XXII pkt 1) oraz treści ogłoszenia - było kryterium ceny, w związku z czym oferta najtańsza została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą. Uwzględniając powyższe Zamawiający, działając na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy, unieważnił przedmiotowe części zamówienia. Z przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy wynika dla zamawiającego obowiązek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w sytuacji gdy kwota najkorzystniejszej oferty przekracza kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Przywołany przepis wskazuje więc na możliwości finansowe zamawiającego w konkretnym postępowaniu o zamówienie publiczne, bądź - w ocenianym przez Izbę stanie faktycznym – w konkretnej części zamówienia, na które postępowanie jest podzielone. Możliwości finansowych zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – w ocenie składu orzekającego Izby – nie należy oceniać w oparciu o ustaloną na podstawie art. 32 ust. 1 ustawy przez zamawiającego wartość szacunkową przedmiotu zamówienia. Tą bowiem zamawiający ustala przy wszczęciu postępowania z należytą starannością, mając na względzie procedury przewidziane progami ustawowymi, które będzie stosował w trakcie tego postępowania. Na pewno zaś możliwości finansowe zamawiającego należy odnosić do kwoty, którą zamawiający – stosownie do treści art. 86 ust. 3 ustawy - podaje na publicznym otwarciu ofert tuż przed podjęciem tej czynności. Przeciwne twierdzenie stanowiłoby o tym, że czynność ta (podawania przez zamawiającego na otwarciu ofert jakiejkolwiek kwoty) jest czynnością zbędną i niczemu nie służącą, a więc powyższe świadczyłoby o nieracjonalności ustawodawcy. Zwrócić należy uwagę, że w przywołanych wyżej przepisach – art. 86 ust. 3 i art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy – mamy do czynienia z odmiennymi literalnymi sformułowaniami: - art. 86 ust. 3 ustawy - kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, - art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy, będący podstawą unieważnienia postępowania - kwota którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Powyższe może wskazywać, że kwoty te będą zupełnie różnymi wartościami. Jednakże ta kwota, którą zamawiający może faktycznie przeznaczyć na zamówienie (art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy), nie może być niższa od kwoty podawanej na otwarciu ofert (art. 86 ust. 3 ustawy). Powyższe ma zabezpieczać wykonawców przed bezpodstawnymi unieważnieniami postępowań, a z drugiej strony chronić zamawiającego przed koniecznością unieważnienia postępowania, w sytuacji gdy ten po otwarciu ofert, a przed zakończeniem postępowania, jest w stanie zdobyć dodatkowe środki na sfinansowanie zamówienia (np. poprzez dokonanie przesunięć w swoim planie finansowym). Z taką sytuacją mieliśmy do czynienia przed nowelizacją przywołanych przepisów, gdzie obydwa przepisy posługiwały się tym samym określeniem: „może”. Celowym i właściwym jest zatem, że ustawodawca aktualnie posłużył się we wskazanych przepisach odmiennymi sformułowaniami – „może” i „zamierza”. Jeśli zatem na otwarciu ofert została podana określona kwota, a następnie najkorzystniejsza w postępowaniu oferta przekracza możliwości finansowe zamawiającego, to zamawiający ma prawo unieważnić postępowanie. Jeśli zaś zdobędzie dodatkowe środki w międzyczasie, postępowania unieważniać nie musi. Znalezienie dodatkowych środków - w ocenie składu orzekającego Izby - jest wyłącznie prawem zamawiającego, a nie jego obowiązkiem. Wykonawcy zatem uczestniczący w postępowaniu nie mogą domagać się od zamawiającego, aby ten znalazł dodatkowe środki na sfinansowanie konkretnego zamówienia. Jeśli natomiast wykonawcy uznali, że kwoty podane na otwarciu ofert są zaniżone i nierealne – stosownie do treści art. 180 ust. 1 ustawy – mogli, w określonym w ust. 2 przywołanego przepisu terminie formalnie oprotestować tę czynność. W związku z upływem terminu dla wykonawców do zaskarżenia czynności podania na otwarciu ofert kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia bezprzedmiotowe stało się badanie przez Izbę, czy kwota ta jest faktycznie nierealna. Zwrócić jednak należy uwagę, że to przede wszystkim Zamawiający jako dysponent postępowania o udzielenie zamówienia publicznego gwarantujący zapłatę wynagrodzenia za przedmiot zamówienia odpowiada za swoje finanse. Jeśli nie jest w stanie z różnych przyczyn zaoferować wyższego, maksymalnego wynagrodzenia za realizację określonego przedmiotu zamówienia to wykonawcy jako ubiegający się o to zamówienie nie mogą go zmusić do zaoferowania wyższego wynagrodzenia. Powyższe wynika z ogólnych prawideł prawa cywilnego oraz zasady swobody umów, gdzie strony przyszłego stosunku prawnego swobodnie – w granicach prawa – kształtują ten stosunek. Granice prawa, w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wytyczają przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, z których wynika, że wykonawca oferujący realizację określonych usług, dostaw, czy robót budowlanych nie może wymagać od zamawiającego, realizującego świadczenie zapłaty wynagrodzenia, aby ten zapłacił wynagrodzenie wyższe, aniżeli pierwotnie z góry ustalona przez zamawiającego, maksymalna kwota tego wynagrodzenia (czyli kwota podawana na otwarciu ofert). Na marginesie należy jednak podkreślić, że przekonująca dla składu orzekającego Izby okazała się argumentacja Zamawiającego podniesiona na rozprawie, jak również przedstawione na tę okoliczność dowody w postaci planów przychodów i wydatków Powiatowego oraz Gminnego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej na rok 2008 r., z których wynika, że Zamawiający nie jest w stanie dokonać przesunięć określonych środków na realizację wskazanych unieważnionych przez niego zadań z powodu braku środków na tych funduszach. Z innych źródeł Zamawiający też nie jest w stanie zdobyć dodatkowych środków z powodu przekroczenia planu budżetowego na bieżący rok. Okoliczności tych nie kwestionował Odwołujący, a jego twierdzenie, iż kwoty na otwarciu ofert są jedynie planem Zamawiającego, a dopiero realizacja zamówienia w następnym roku wedle podanych w ofertach cenach jednostkowych oraz aktualnych na ten czas zapotrzebowań określi faktyczną kwotę, jaką Zamawiający przeznaczy na realizację zamówienia, nie zasługują na uwzględnienie. Ceny jednostkowe za realizację zamówienia i wskazywane przez Odwołujących się symulacje wykonania budżetu nie mogą stanowić o tym, że Zamawiający faktycznie wyda na realizację określonych zadań kwotę mniejszą, bo może okazać się, że będzie zupełnie odwrotnie. Powyższe podniesione okoliczności stanowią jedynie przypuszczenia i domniemania. Dla Zamawiającego będącego jednostką sektora finansów publicznych istotna jest zasada planowania budżetu jednostki. Planując budżet na kolejny rok zakłada on wydatkowanie konkretnej kwoty na określone zadanie, biorąc pod uwagę przede wszystkim aktualne wykonanie budżetu. Zwrócić należy uwagę, że ewentualne przekroczenie przez Zamawiającego planu finansowego zagrożone jest odpowiedzialnością z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Wskazywanie przez Odwołujących się na brak adekwatności kwot podawanych na otwarciu ofert przez Zamawiającego do cen rynkowych, skład orzekający Izby uznał również za bezpodstawne. Jak wskazano powyżej, istotny - z punktu widzenia Zamawiającego przy obliczeniu kwoty, którą jest w stanie faktycznie i maksymalnie wydać na realizację zamówienia (kwota podawana na otwarciu ofert) - jest jego plan budżetowy, a nie rozeznanie w zakresie cen rynkowych. Jeśli bowiem Zamawiający nie będzie miał środków finansowych na zapłatę wynagrodzenia wykonawcy, to bez znaczenia w tym zakresie pozostają wartości cen rynkowych danych usług. Te ewentualnie powinny być brane pod uwagę przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania w momencie szacowania wartości przedmiotu zamówienia. Przy wyliczeniu kwoty podawanej na otwarciu ofert ważne są zatem faktyczne możliwości finansowe Zamawiającego, a nie to, jak się obiektywnie kształtują ceny na rynku danych usług. Na marginesie też zauważyć należy, że przedłożone przez Odwołujących się kopie umów na realizację podobnych zamówień dla innych podmiotów wskazują wprost, że dotyczą one odmiennych stanów faktycznych i różnią się zakresem przedmiotu zamówienia od postępowania, które aktualnie prowadzi Zamawiający. Z tych również względów nie mogą być one miarodajne. Uwzględniając zatem okoliczność, że w unieważnionych i zaskarżonych w odwołaniach o sygn. akt: KIO/UZP 544/08, KIO/UZP 548/08 oraz KIO/UZP 549/08 częściach zamówienia (części nr IV, V, VIII, IX, XII) Zamawiający na otwarciu ofert podał kwoty niższe niż wartość pojedynczych, złożonych w tych częściach ofert, te części postępowania o zamówienie publiczne należało unieważnić, jak to uczynił Zamawiający Odnosząc się zaś do szczególnego zarzutu podniesionego w odwołaniu o sygn. akt: KIO/UZP 544/08, w zakresie części zamówienia nr XII, w związku z rozstrzygnięciem protestu przez Zamawiającego poprzez jego odrzucenie z uwagi na to, że został złożony przez podmiot nieuprawniony (w zakresie części XII Odwołujący nie złożył swojej oferty) skład orzekający Izby ustalił co następuje. Skład orzekający nie podzielił stanowiska Odwołującego, co do popełnienia w treści protestu z dnia 23 maja 2008 r. oczywistej omyłki pisarskiej, gdzie wskazano zadanie nr XII, w którym Odwołujący nie złożył oferty, a następnie Odwołujący w piśmie z dnia 26 maja 2008 r., złożonym do Zamawiającego w dniu 27 maja 2008 r., uzupełnił złożony protest podając, iż dotyczy on również zadania nr XIII oraz zadania nr X. Słowo „również” wskazuje na przedmiotowe rozszerzenie złożonego protestu. Gdyby było dokonane w terminie na złożenie protestu byłoby dopuszczalne. Dokonanie tej czynności po terminie jest niedopuszczalne, a tym samym nieskuteczne. Nie można też uznać, że jest to oczywista omyłka pisarska – jak wskazuje Odwołujący – bowiem z treści protestu z dnia 23 maja 2008 r. wyraźnie wynika, że dotyczy on części zamówienia nr V i XII (str. 1 protestu). Zamiarem Odwołującego było oprotestowanie wskazanych części, a następnie rozszerzenie tych zarzutów na dodatkowe części o nr: X i XIII. Powyższe potwierdza pismo zawierające uzupełnienie protestu poprzez sformułowanie: „Niniejszym w uzupełnieniu protestu (…) podnoszę iż złożony protest w sprawie PPU Hebex sc Ireneusz i Anna Noculak obejmuje również zadanie nr X i XIII”. Odwołujący w tym miejscu nie dokonał sprostowania w zakresie treści złożonego protestu, nie wskazał, że popełnił oczywistą omyłkę pisarską poprzez zamiast nr XIII, wskazanie nr XII części zamówienia, a przedmiotowo rozszerzył protest. Powyższe stanowisko Odwołujący zaprezentował dopiero na etapie złożonego odwołania, co nie może inaczej tłumaczyć treści oświadczenia woli Odwołującego, zawartego w piśmie z dnia 26 maja 2008 r., jak tylko właśnie jako przedmiotowe uzupełnienie protestu. Protest w tej części zamówienia (część nr XII) Zamawiający odrzucił na podstawie art. 180 ust. 7 ustawy, uznając, że jest złożony przez podmiot nieuprawniony. W ocenie Izby protest w tym zakresie należało oddalić z uwagi na brak interesu prawnego po stronie wykonawcy wnoszącego protest, rozumianego jak w treści art. 179 ust. 1 ustawy, skoro w tej części Odwołujący nie złożył swojej oferty. W związku jednak z tym, że skutki takich rozstrzygnięć są dla Odwołującego identyczne, skład orzekający Izby oddalił również ten zarzut. Odnosząc się do zarzutu podniesionego w odwołaniu o sygn. akt: KIO/UZP 550/08, a dotyczącego bezpodstawnego – zdaniem Odwołującego – wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części zamówienia nr XI, skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Co do zarzutu nie przedłożenia w ofercie PIKRO Pińkawa & Król Sp. J. sprawozdania finansowego i bezpodstawnego utajnienia jego treści przez wykonawcę, co skutkuje koniecznością odrzucenia jego oferty jako niezgodnej z ustawą oraz stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, skład orzekający ustalił, że zarzut ten jest bezpodstawny. Wykonawca PIKRO Pińkawa & Król Sp. J. w swojej ofercie (str. od 30 do 39) faktycznie utajnił sprawozdanie finansowe za lata 2005 – 2007, do czego nie miał uprawnień, bowiem powyższe informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. tj. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), bowiem są one ujawnione do wiadomości publicznej i każdy może mieć do nich wgląd. Powyższe jednak - zgodnie z utrwalonym od 21 października 2005 r. (uchwała Sądu Najwyższego w sprawie o sygn. akt: III CZP 74/05) stanowiskiem organów orzekających w sprawie zamówień publicznych oraz doktryny – nie może stanowić o konieczności odrzucenia takiej oferty. Zgodnie z tym stanowiskiem, to na Zamawiającym spoczywa ciężar weryfikacji ofert złożonych w postępowaniu, również pod kątem prawidłowości zastrzeżenia w nich tajemnicy przedsiębiorstwa. W przypadku stwierdzenia, że tajemnica przedsiębiorstwa została zastrzeżona w sposób bezprawny, na Zamawiającym spoczywa ciężar odtajnienia takich informacji, a w żaden sposób nie może to skutkować odrzuceniem oferty. Nie jest w tym zakresie – zgodnie z przepisami ustawy – wymagana zgoda wykonawcy, którego bezprawne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, dotyczy. Obowiązujące przepisy nie przewidują również szczególnej procedury dla odtajnienia bezprawnie zastrzeżonych informacji. Zamawiający w niniejszym postępowaniu dokonał odtajnienia oferty PIKRO Pińkawa & Król Sp. J. Powyższe ustalono na podstawie dokumentacji postępowania (pismo 21 maja 2008 r., skierowane do firmy PIKRO Pińkawa & Król Sp. J., informujące o odtajnieniu oferty tej firmy) oraz oświadczeń Zamawiającego, który już w treści rozstrzygnięcia protestu wskazywał, że oferta ta została odtajniona i Odwołujący może się z nią zapoznać. Okoliczność, iż w dniu 25 kwietnia 2008 r. Odwołujący nie uzyskał od Zamawiającego na jego pisemny wniosek pełnej kopii oferty firmy PIKRO Pińkawa & Król Sp. J. nie może stanowić o tym, że Zamawiający nie dokonał w ogóle odtajnienia oferty tej firmy. Otwarcie ofert w postępowaniu nastąpiło bowiem w dniu 21 kwietnia 2008 r. i do dnia 25 kwietnia 2008 r. decyzja komisji przetargowej o odtajnieniu oferty PIKRO Pińkawa & Król Sp. J. nie musiała być jeszcze podjęta, bowiem obowiązujące przepisy nie przewidują terminu na podjęcie takiej czynności dla Zamawiającego. Wykonawcy składający oferty w postępowaniu, w tym Odwołujący, mają prawo – stosownie do treści art. 96 ust. 3 ustawy w związku z treścią art. 8 ust. 1 ustawy - domagać się od Zamawiającego wglądu do dokumentacji postępowania, w tym do złożonych ofert. Powyższe jest możliwe w każdym momencie postępowania, po otwarciu ofert. Odwołujący tylko raz zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie oferty PIKRO Pińkawa & Król Sp. J., a mógł z tego prawa skorzystać również po wyborze oferty najkorzystniejszej, po to choćby, aby zweryfikować, czy Zamawiający odtajnił złożoną ofertę. Jeśli zaś uznał, że udostępniona mu w dniu 25 kwietnia 2008 r. oferta została bezprawnie zastrzeżona mógł zaprotestować na bezczynność Zamawiającego w tym zakresie. Jak już wskazano powyżej, Zamawiający – zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy – nie ma obowiązku informowania wykonawców, czy to bezpośrednio zainteresowanych, którzy zastrzegli bezpodstawnie w swojej ofercie tajemnicę przedsiębiorstwa, czy też pozostałych uczestników postępowania, o odtajnieniu jakieś oferty. Co prawda utrwaliła się taka praktyka działania Zamawiających, że przynajmniej ten, którego oferta ma być odtajniona jest informowany o tym fakcie. Powyższe jednak ma służyć wyłącznie zabezpieczeniu interesów samego Zamawiającego, który zazwyczaj przed odtajnieniem określonych informacji daje jeszcze szansę wykonawcy na ewentualne oprotestowanie tej czynności. Zamawiającemu bowiem, zgodnie z obwiązującymi przepisami prawa, w przypadku odtajnienia informacji, które stanowią jednak tajemnicę przedsiębiorstwa, grozi odpowiedzialność cywilna – odszkodowawcza oraz karna, stąd też taka praktyka może być uznawana za pozytywną. Niemniej jednak trudno w związku z tym czynić Zamawiającemu zarzut z tego powodu, że nie poinformował Odwołującego o odtajnieniu oferty PIKRO Pińkawa & Król Sp. J., skoro przepisy ustawy w tym przypadku nie nakładają na Zamawiającego takiego obowiązku. Co do zarzutu nie przedłożenia wykazu wykonanych usług, a tylko jednej usługi oraz braku potwierdzenia wykonania tej usługi przez wymagane referencje skład orzekający Izby uznał ten zarzut za bezpodstawny. Zamawiający – jak wskazano powyżej - w postanowieniach SIWZ oraz treści ogłoszenia o zamówieniu określił jednoznacznie warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia: wykonanie w ostatnich trzech latach przed wszczęciem postępowania porównywalnej usługi lub usług na łączną kwotę nie mniej niż (dla części XI zamówienia) 100 000 PLN. Wykonawca - PIKRO Pińkawa & Król Sp. J. w swojej ofercie wykazał dostatecznie, że spełnił postawiony przez Zamawiającego warunek udziału poprzez złożenie Wykazu wykonanych usług (str. 19 oferty) i przedłożenie referencji wykonania usługi pielęgnacji i wycinki drzew i krzewostanu na rzecz Kompanii Węglowej S.A. o wartości 130 000 zł brutto (str. 20 oferty). Tym samym wykonawca ten wypełnił postawiony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu. Kwestionowanie przez Odwołującego treści referencji, że są one niewiarygodne, ponieważ sporządzane są na formularzu, którym posługuje się ten wykonawca w innych postępowaniach, jak również nie posiadają identyfikacji poprzez wskazanie znaków pisma i sprawy, nie może stanowić o uznaniu, że referencje te nie zostały wystawione albo, że prace te faktycznie nie zostały wykonane przez firmę PIKRO Pińkawa & Król Sp. J. na rzecz Kompanii Węglowej S.A. Wniosek dowodowy zgłoszony w treści odwołania o zobowiązanie PIKRO Pińkawa & Król Sp. J. do złożenia dokumentacji potwierdzającej faktyczne wykonanie tych usług na rzecz Kompanii Węglowej jest bezpodstawny. Firma PIKRO Pińkawa & Król Sp. J. nie jest uczestnikiem toczącego się postępowania odwoławczego i skład orzekający Izby nie może na podstawie obowiązujących przepisów zmusić tej firmy do złożenia jakiejkolwiek dokumentacji. Wskazać przede wszystkim należy, że to na Odwołującym spoczywa ciężar udowodnienia faktów, z których wywodzi określone skutki prawne. Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, czy nawet uprawdopodobnił, że PIKRO Pińkawa & Król Sp. J. nie wykonał na rzecz Kompanii Węglowej wskazanego zamówienia, w związku z tym zarzut należało uznać za bezzasadny. Uwzględniając przedstawioną powyżej argumentację faktyczną i prawną, skład orzekający Izby nie dopatrzył się naruszenia wskazanych przez Odwołujących się przepisów art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Izba działając na podstawie § 28 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 187, poz. 1327) w związku z art. 187 ust. 1 ustawy, wydała w niniejszej sprawie orzeczenie łączne. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania. Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Gliwicach. Przewodniczący: ................................. Członkowie: ………………………. ……………………….. _____ * niepotrzebne skreślić