KIO/UZP 397/10

Sygn. akt: KIO/UZP 397/10 WYROK z dnia 31 marca 2010 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Agata Mikołajczyk Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Przemysław Śpiewak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Budimex S.A. ul. Stawki 40, 01 - 040 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Uniwersytet Łódzki, ul. Narutowicza 65, 90-131 Łódź, protestu z dnia 22 lutego 2010 r. przy udziale wykonawcy Konsorcjum: Condite Sp. z o.o., PPUH Polonez Plus Sp. z o.o., ul. Zagnańska 61, 25-528 Kielce zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01 - 040 Warszawa i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Budimex S.A. ul. Stawki 40, 01 - 040 Warszawa, 2) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx, 3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, 4) dokonać zwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Budimex S.A. ul. Stawki 40, 01 - 040 Warszawa. U z a s a d n i e n i e Zamawiający Uniwersytet Łódzki prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „przebudowę budynków Wydziału Fizyki i Informatyki Uniwersytetu Łódzkiego przy ul. Pomorskiej 153/157 w Łodzi”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2009/S 221 - 317754 w dniu 17 listopada 2009 r. Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zmianami) w brzmieniu sprzed wejścia w życie wskazanych przepisów. W dniu 16 lutego 2010 r. zamawiajacy dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum: Condite Sp. z o.o., PPUH Polonez Plus Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach (zwane dalej Konsorcjum Condite). Według dokonanej przez zamawiającego oceny ofert, oferta odwołującego, Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, uzyskała drugą pozycję w rankingu ofert. Odwołujący Budimex S.A. wniósł protest wobec: 1. wyboru najkorzystniejszej oferty, 2. zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Condite, 3. zaniechania odrzucenia oferty Skanska S.A. oraz zarzucił naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Condite, pomimo jej oczywistej sprzeczności z siwz, niedającej się usunąć na mocy art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, 2. art. 91 ust. 1 Pzp, przez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Condite podlegającej odrzuceniu, w sposób naruszający art. 7 ust. 3 Pzp, 3. art. 26 ust. 4 Pzp, przez wyjaśnianie treści dokumentów w sposób stanowiący zmianę oświadczenia woli oraz zastosowanie powołanej normy wobec dokumentów nie objętych dyspozycją art. 25 ust. 1 Pzp, 4. art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez dokonywanie czynności w toku postępowania, w tym wyboru oferty najkorzystniejszej, w warunkach nierównego traktowania wykonawców. W związku z powyższym wykonawca wniósł w proteście o: 1. unieważnienie decyzji wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 3. odrzucenie ofert Konsorcjum Condite oraz Skanska SA., 4. dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Budlmex S.A. W uzasadnieniu wykonawca wskazał, że zgodnie z postanowieniami pkt 11.1 lit. k siwz, wykonawcy byli zobowiązani do złożenia w ofercie wszystkich kosztorysów cenowych w układzie nakładów rzeczowych. Ponadto, zgodnie z postanowieniami punktu 13 siwz „cena musi wynikać z kalkulacji kosztorysowej (..) W formularzu ofertowym podać sumę wszystkich kwot netto kosztorysów oraz obliczoną od niej cenę brutto.” Odwołujący wskazał, że obowiązek złożenia kosztorysów należy analizować łącznie z zapisem o konieczności obliczenia ceny oferty - przez zsumowanie kosztorysów. Kosztorysy składają się na cenę oferty oraz na prawidłowe obliczenie kwoty podatku VAT. W przypadku nie złożenia któregokolwiek z kosztorysów zamawiający nie może stwierdzić czy cena oferty została prawidłowo obliczona oraz czy podatek VAT został prawidłowo naliczony. Wada polegająca na nieprawidłowym naliczeniu podatku VAT bezwzględnie dyskwalifikuje ofertę wykonawcy i powoduje jej obiektywną nieważność. W ofercie złożonej przez Konsorcjum Condite brak jest kosztorysu dotyczącego robót w wybranych pokojach budynku BL, tym samym oferta jest niemierzalna. Zamawiający nie ma podstaw do domniemywania, iż wymagany kosztorys był wyceniony na kwotę, jaka została ujawniona w formularzu oferty, a VAT dotyczący pozycji, które powinien był zawierać powołany kosztorys, został prawidłowy naliczony oraz, że kosztorys zawiera wszytkie wymagane pozycje, które miały stanowić część przedmiotu zamówienia. Kosztorysy, pomimo ryczałtowego charakteru ceny oferty, są traktowane jako treść oferty i nie mogą podlegać uzupełnianiu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż nie są objęte dyspozycją art. 25 ust. 1 Pzp. Ponadto, zastosowanie wobec oferty Konsorcjum Condite trybu wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp stanowi nadużycie prawa, gdyż kosztorysy ofertowe nie są objęte dyspozycją powołanego artykułu. Odwołujący stwierdził, iż podmioty profesjonalnie działające na rynku zamówień publicznych zobowiązane są do starannego działania, w tym do złożenia prawidłowej i kompletnej oferty, zgodnej z siwz. Nie do przyjęcia, choćby z punktu widzenia ekonomiki postępowania, a także przepisu art. 5 k.c., jest pogląd, że ustawodawca, przez przepis art. 26 ust. 3 Pzp zezwolił wykonawcom na „pewną niestaranność w przygotowaniu oferty”, jak orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 19 października 2009r., sygn. KIO/UZP1263/09. Powyższe działanie zamawiającego jest tworzeniem uprzywilejowanej pozycji dla Konsorcjum Condite oraz Skanska S.A., którym zamawiający umożliwił dowolne uzupełnianie ofert, nawet o dokumenty, które stanowią treść oferty i z mocy prawa nie mogą być uzupełniane. Uzupełniając argumentację na okoliczność nieważności oferty Konsorcjum Condite odwołujący wskazał, iż wykonawca niezgodnie z siwz sporządził ofertę w zakresie wyceny serwisu gwarancyjnego. Cena oferty powinna wynikać z załącznika 9a. W treści oferty jest kwota 15 733 480,00 netto, a z załącznika 9a wynika kwota 15 683 480,00 netto. Tym samym, oferta nie ma jednoznacznej ceny. Serwis urządzeń nie został ujęty w formularzu 9a lecz został wskazany jako odrębna wartość w formularzu. Taki sposób prezentacji oferty otwiera Konsorcjum Condite drogę umożliwiającą wypowiedzenie umowy w części dotyczącej serwisu, ze wskazaniem wartości na podaną kwotę. Podkreślił, że pozostali wykonawcy zarachowali koszty gwarancji w cenie całego przedmiotu zamówienia. Powołując art. 44 ustawy o finansach publicznych, odwołujący podniósł, iż działanie zamawiającego w niniejszym postępowaniu zmierza do nieracjonalnego wydatkowania środków publicznych. Wskazał, że ewentualna umowa podpisana z wykonawcą Konsorcjum Condite będzie obarczona wadą prawną, a wydatkowanie środków na jej realizację stanowi wypełnienie hipotezy art. 17 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, Zamawiający oddalił protest. Wyjaśnił, że dokonując badania i oceny ofert, zweryfikował wycenę przedmiotu zamówienia, sprawdzając czy wszystkie roboty budowlane objęte zamówieniem, określone w przedmiarach robót i projektach załączonych do siwz zostały skalkulowane do wyceny zamówienia. W ofertach Konsorcjum Condite oraz Skanska SA. wszystkie roboty budowlane zostały skalkulowane w arkuszu kalkulacyjnym, stanowiącym załącznik nr 9a do siwz. W związku z wynagrodzeniem ryczałtowym, żądanie załączenia do oferty kosztorysów ofertowych służy wyłącznie do zbadania realności oferowanej ceny. Brak załączenia wymaganego kosztorysu ofertowego należy traktować jako brak formalny, który nie przesądza o niezgodności treści oferty z siwz. Zamawiający przyznał, że omyłkowo zinterpretował art. 26 ust. 4 Pzp, co nie przesądza o braku możliwości wyjaśnienia treści oferty zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp. W toku wyjaśnień, wykonawcy Konsorcjum Condite i Skanska S.A., potwierdzili, że kwoty przedstawione w arkuszu kalkulacyjnym zostały wyliczone na podstawie nakładów załączonych do oferty. Potwierdzili zatem, że treść oferty odpowiada przedmiotowi zamówienia i zapewnia jego realizację w całości. Brak jednego z kosztorysów ofertowych nie ma żadnego negatywnego wpływu dla ocenę ofert. Dla porównania ofert ma znaczenie cena oferty, a nie ceny jednostkowe określone w pozycjach kosztorysowych. Zamawiający nie uznał zarzutu błędnego obliczenia podatku VAT przez Konsorcjum Condite stwierdzając, iż podatek został prawidłowo obliczony od całości wynagrodzenia. Konsorcjum wyceniło wszystkie składniki zamówienia w arkuszu kalkulacyjnym (załącznik nr 9a), a następnie przeniosło sumę wynagrodzenia netto do formularza oferty. Odwołujący Budimex S.A. wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu. Zarzucił w odwołaniu naruszenie: art. 7 ust. 1 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Condite, art. 183 ust. 1 i 4 Pzp, przez pominięcie zarzutów zawartych w proteście i nie rozpatrzenie protestu co do istoty sprawy. Odwołujący powtórzył w odwołaniu argumentację zawartą w proteście. Dla podkreślenia, że zamawiający dokonuje czynności i prowadzi postępowanie w warunkach naruszenia zasady uczciwej konkurencji, do respektowania, której obliguje art. 7 ust. 1 Pzp, zauważył, że zamawiający odrzucił ofertę ARKOP Krzysztof Pianowski i S-ka Sp. j. uznając, że nie spełnia ona wymogu określonego jako „arkusz kalkulacyjny oraz kosztorysy ofertowe zał nr 9". Skoro ocena oferty następuje na zasadzie spełnia/nie spełnia, to nie można uznać, że nie złożenie kosztorysów w całości może być ocenione inaczej aniżeli nie złożenie kosztorysu w części. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosiło przystąpienie Konsorcjum Condite, wnosząc o odrzucenie odwołania lub ewentualnie o jego oddalenie. Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. KIO stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Izba uznała, że interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać uszczerbku w przypadku potwierdzenia się zarzucanego naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej - oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunkow zamówienia. Ponadto, interes prawny odwołującego wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa, a zawarta umowa nie była dotknięta sankcją nieważności z powodu wady postępowania. Izba uznała zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Condite za niezasadny. Izba ustaliła, że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, opisując zakres robót w pkt 3.2 zamawiający postanowił, iż „wykonawca winien sporządzić oferty cenowe wg kosztorysów nakładczych dołączonych do siwz z podaniem cen jednostkowych robót (ceny z narzutami) uwzględniając wszystkie elementy robót. W załączniku nr 9 (po zmianach 9a) – arkuszu cenowym należy wypełnić kwotowo pola oznaczone odpowiednimi nazwami kosztorysów.” W tym samym punkcie specyfikacji zamawiający zawarł wykaz przedmiarów. W pkt 8.7 zamawiający wskazał przykładowe oczywiste omyłki rachunkowe, które podlegają poprawie, w tym stwierdził, iż „przyjmie, że prawidłowo podano cenę ryczałtową za cały przedmiot zamówienia, bez względu na sposób jej obliczenia.” W pkt 11.2 lit. k zamawiający wymagał złożenia w ofercie arkusza kalkulacyjnego – załącznika nr 9a do siwz oraz kosztorysów cenowych w układzie nakładów rzeczowych. W pkt 13 „opis sposobu obliczenia ceny” zamawiający postanowił m.in., iż „cena musi wynikać z kalkulacji kosztorysowej i musi zawierać cały zakres prac określonych w siwz. Niedopuszczalna jest wycena, z której będzie wynikało, że oferowany przedmiot zamówienia przez wykonawcę będzie miał cenę zero (0,00 zł). W formularzu ofertowym należy podać sumę wszystkich kwot netto kosztorysów oraz obliczoną od niej cenę brutto.” Wg wzoru formularza ofertowego cenę oferty należało podać na podstawie arkusza kalkulacyjnego, w tym wskazać cenę netto na poszczególne elementy zakresu rzeczowego, tj. roboty budowlane, instalacje sanitarne, instalacje elektryczne, serwis urządzeń w okresie gwarancji. Ten sam układ ceny został zawarty we wzorze umowy w § 4 ust. 1, natomiast w ust. 5 ww. paragrafu zamawiający postanowił, iż „płatność za wykonanie prac będzie realizowana w cyklu miesięcznym, zgodnie z zaawansowaniem prac potwierdzonych przez inspektora nadzoru w protokołach odbiorów częściowych robót, wg elementów zawartych w harmonogramie rzeczowo-finansowym [...]” W toku postępowania strony zgodnie potwierdziły ryczałtowy charakter wynagrodzenia za przedmiot zamówienia. Z charakteru wynagrodzenia ryczałtowego wynika, iż należy się ono w umówionej wysokości i wykonawca w zasadzie nie może żądać jego podwyższenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Istotą ceny ryczałtowej jest ustalenie jej z góry, bez przeprowadzenia szczegółowej analizy kosztów przedmiotu zamówienia, przy czym charakter okoliczności, z uwagi na które nie przewidziano rozmiaru lub kosztów prac, nie ma większego znaczenia. Należy zauważyć, że w warunkach ceny ryczałtowej ryzyko uwzględnienia wszystkich prac wymaganych dla realizacji całości przedmiotu zamówienia, zgodnie z opisem tego przedmiotu dokonanym przez zamawiającego, w formie dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót oraz przedmiarów, spoczywa na wykonawcy. Biorąc pod uwagę powyższe, zamawiający nie ma obowiązku żądania złożenia w ofercie kosztorysów ofertowych. Dokumentacja projektowa, w tym przedmiary załączone do specyfikacji mają obrazować wykonawcy rozmiar, charakter i zakres robót, który podlega weryfikacji, ocenie i wycenie przez wykonawcę w ramach oferowanej, niezmiennej w toku realizacji, ceny ryczałtowej za wykonanie przedmiotu zamówienia. Tak jak w niniejszym postępowaniu, zamawiający może wymagać od wykonawcy złożenia w ofercie formularza zawierającego podział zamówienia na elementy rozliczeniowe i ustalenia cen dla poszczególnych elementów rozliczeniowych. Płatność następuje wówczas najczęściej na postawie harmonogramu rzeczowo-finansowego, przewidującego rozliczenie etapami robót określonymi w harmonogramie. Także i w przedmiotowym postępowaniu, zamawiający żądał dokonania wyceny elementów robót w arkuszu kalkulacyjnym, stanowiącym załącznik nr 9a do siwz, do którego należało przenieść kwoty netto za wykonanie zamówienia stanowiące wycenę robót dokonaną, odpowiednio na postawie opracowanych przez wykonawcę kosztorysów. Zamawiający wymagał również złożenia w ofercie harmonogramu rzeczowo- finansowego, który będzie stanowił podstawę do dokonywania rozliczeń „w cyklu miesięcznym” za wykonane prace. Konsorcjum Condite w ofercie złożyło wypełniony arkusz kalkulacyjny, zgodnie z zaleceniami zamawiającego. Wszystkie pozycje wynikające z wyceny poszczególnych kosztorysów zostały w tym arkuszu ujęte, w tym także - pełny zakres prac wynikający z kosztorysu dotyczącego robót w wybranych pokojach budynku BL wyceniony w kwocie kwota 156 659,63 zł (pozycja w części ogólnobudowlanej w kolumnie: budynek B, część lewa w pierwszym wierszu). O niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia można mówić w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, a tym samym, nie zapewnia realizacji przedmiotu zamówienia w całości. Biorąc pod uwagę omówione powyżej okoliczności, ustalone w toku postępowania, nie ma podstaw by stwierdzić, że wykonawca nie zaoferował wykonania całego przedmiotu zamówienia oraz, że oferta Konsorcjum Condite jest „niemierzalna”, jak twierdził odwołujący. Brak jednego z kosztorysów jest, w danym stanie faktycznym, jedynie brakiem formalnym, ponieważ oferta obejmuje cały zakres zamówienia, co wynika jednoznacznie z jej treści. Izba nie stwierdziła również, aby należy podatek VAT w odniesieniu do zaoferowanego świadczenia wycenionego w cenie ryczałtowej, został nieprawidłowo obliczony, a jedynie taka okoliczność mogłaby stanowić podstawę do stwierdzenia błędu w obliczeniu ceny oferty. Odwołujący nie wykazał, że w ofercie Konsorcjum Condite został popełniony błąd w obliczeniu podatku VAT. Nie potwierdził się również zarzut, że Konsorcjum Condite popełniło błąd w obliczeniu ceny, nie ujmując w arkuszu kalkulacyjnym wyceny serwisu urządzeń w okresie gwarancji. Fakt, iż wykonawca ujął serwis gwarancyjny w cenie oferty, wskazanej w formularzu ofertowym, nie budzi wątpliwości. Podkreślić przy tym należy, że płatności za prace serwisowe będą dokonywane, zgodnie z treścią § 4 ust. 5 w okresach rocznych, po upływie każdego roku udzielonej gwarancji, na podstawie odrębnych faktur, a zatem nie ma uzasadnienia, aby kwota należności za serwis gwarancyjny musiała być zawarta w ramach prac wycenionych w kosztorysach, a tym samym - w arkuszu kalkulacyjnym. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez niezachowanie w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, Izba stwierdziła, że zarzut ten potwierdził się. Izba oparła się przy tym na okoliczności, iż zamawiający odrzucił ofertę innego wykonawcy tj. firmy ARKOP Krzysztof Pianowski i S-ka sp.j. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp uznając, że jest to oferta niezgodna z treścią siwz ponieważ wykonawca popełnił omyłki w kosztorysach złożonych w ofercie, a mianowicie skosztorysował pozycję, która nie występuje w przedmiarze robót, a ponadto, nie skosztorysował budynków AP i AS wg przedmiaru „meble wbudowane i obudowy ścian”. Biorąc pod uwagę postanowienia siwz omówione wcześniej, powyższe omyłki w kosztorysach nie mogły skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy, nawet wówczas gdy wykonawca nie kwestionował faktu, iż takie omyłki w kosztorysie popełnił. Stwierdzenie naruszenia, w tym przypadku, przepisu art. 7 ust. 1 Pzp nie może stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania, ponieważ naruszenie to nie miało i nie może mieć istotnego wpływu na wynik postępowania, rozumiany jako wybór oferty najkorzystniejszej, a zatem nie zaistniała przesłanka, określona w art. 191 ust. 1a Pzp. Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 183 ust. 1 i 4 Pzp. Rozstrzygając protest zamawiający zachował terminy określone w ustawie Pzp oraz podał uzasadnienie prawne i faktyczne rozstrzygnięcia. Izba wskazuje, że ustawa Pzp nie określa stopnia szczegółowości uzasadnienia rozstrzygnięcia protestu oraz nie wiąże negatywnych konsekwencji dla zamawiającego nawet w przypadku braku rozstrzygnięcia protestu w ustawowych terminach, który jest z mocy prawa traktowany jako oddalenie protestu, zgodnie z art. 183 ust. 3 Pzp. Biorąc za podstawę stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art.191 ust.1 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ………………………………