KIO/UZP 33/08

Sygn. akt KIO/UZP 33/08 WYROK z dnia 6 lutego 2008 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Agnieszka Trojanowska Renata Tubisz Protokolant: Magdalena Sierakowska po rozpoznaniu rozprawie w dniu 06.02.2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SLASH Sp. z o.o., ARAM Sp. z o.o., Warszawa, ul. Tytoniowa 20 budynek E od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa - Biuro Zamówień Publicznych Urzędu m. st. Warszawy, Warszawa, ul. Canaletta 2, pok. 3 protestu z dnia 21.12.2007 r. przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie odwołującego się oraz xxx - po stronie zamawiającego*. orzeka: 1 .Oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SLASH Sp. z o.o., ARAM Sp. z o.o., Warszawa, ul. Tytoniowa 20 budynek E i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SLASH Sp. z o.o., ARAM Sp. z o.o., Warszawa, ul. Tytoniowa 20 budynek E. 2) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx. 3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, 4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SLASH Sp. z o.o., ARAM Sp. z o.o., Warszawa, ul. Tytoniowa 20 budynek E. U z a s a d n i e n i e W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na zakup sprzętu komputerowego, prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego z zastosowaniem aukcji elektronicznej (Dz. Urz. UE nr 2007/S 187 - 227991), w dniu 21.12.2007 r. został złożony protest przez Konsorcjum firm SLASH Sp. z o.o. z Warszawy oraz ARAM Sp. z o.o. z Warszawy. Protest był następstwem powiadomienia w dniu 18.12.2007 r. o wyborze oferty złożonej przez Konsorcjum Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. i Dell Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, odrzuceniu ofert oraz o przyznanej punktacji pozostałych ofert. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu Miastu Stołecznemu Warszawa naruszenie niżej wymienionych przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655): art. 7 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 przez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w związku z zaniechaniem odrzucenia ofert których treść jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia: 1) Konsorcjum Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. i Dell Sp. z o.o., który: a) zmienił treść swojej oferty, wyjaśniając że czas pracy baterii notebooka wynosi 4,5 godziny zamiast podanego pierwotnie czasu do 4 godzin, b) wskazał, że serwis gwarancyjny sieciowych drukarek laserowych będzie świadczony przez Hewlett - Packard Sp. z o.o. bez przedłożenia dokumentu potwierdzającego autoryzację producenta. c) załączony wydruk certyfikatu zgodności oferowanych zestawów komputerowych, stacji graficznych oraz notebooków na określoną platformę systemową, nie pochodzi ze strony internetowej Microsoftu. 2) Konsorcjum Betacom S. A. i PC Factory S. A., który: a) nie podał nazwy producenta płyty głównej, b) nie podał długości kabla myszy, c) nie załączył dokumentu autoryzacji dla świadczenia usług serwisowych w odniesieniu do listwy- filtru EVER Standard, d) zaoferował 33 sztuki notebooków zamiast wymaganej ilości 70 sztuk, e) nie podał przekątnej (w calach) wyświetlacza TFT w notebookach, f) podał rozdzielczość wyświetlacza 1200x800 inną niż dopuścił Zamawiający, g) nie podał producenta oprogramowania do nagrywania płyt DVD. h) zaoferowana drukarka obsługuje papier o szerokości do 320 mm zamiast wymaganego do 328 mm, nadto nie posiada wymaganego portu równoległego i jakości druku 1200dpi x 1200dpi, i) pełnomocnictwo wystawione przez Betacom S.A. na rzecz pana Artura Sidora nie upoważnia do działania w imieniu Konsorcjum i do złożenia oferty. j) złożona kopia certyfikatu z serii ISO 9000 na proces produkcji dla producenta oferowanych zestawów komputerowych nie dotyczy sprzętu wytworzonego w Wielkiej Brytanii. 3) Integrid Sp. z o.o. która: a) nie załączyła dokumentu potwierdzającego autoryzację producenta dla podmiotu świadczącego usługi serwisowe oferowanego sprzętu - listwy zasilającej produkcji Lestar Sp. z o.o. b) nie zaoferowała wyposażenia notebooka w wymaganą kartę sieciową PCI Ethernet 10 baseT/100baseT/1000TX, c) nie zaoferowała drukarek wyposażonych w niezależne podajniki papieru formatu A3 i A4, d) przedstawiony certyfikat dotyczy systemu Microsoft Windows Vista, zamiast wymaganego Windows XP Professional. 4) Konsorcjum MCSI Ltd Sp. z o.o. i IT Expert Sp. z o.o., który: a) nie zaoferował dwóch niezależnych podajników papieru w sieciowych drukarkach laserowych, b) załączył wydruki certyfikatu Microsoftu potwierdzające kompatybilność zaoferowanych zestawów komputerowych i stacji graficznych wyłącznie do obsługi platformy systemowej Microsoft Windows Vista. Do postępowania wywołanego wniesieniem protestu w dniu 24.12.2007 r przystąpili: Konsorcjum MCSI Ltd. Sp. z o.o. i IT Expert Sp. z o.o. oraz Konsorcjum Betacom S.A. i PC Factory S.A., żądający oddalenia protestu w całości. Pismem z dnia 7.01.2008 r. Zamawiający uwzględnił protest w części zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Betacom S.A. i PC Factory S.A., w pozostałym zakresie protest oddalił jako bezzasadny. Zamawiający wskazał, że wybrane Konsorcjum Intertrading Systems Technology Sp. z o. o. i Dell Sp. z o.o. na wezwanie w trybie art. 87 ust. 1Pzp wyjaśniło, że czas pracy baterii notebooków wynosi 4,5 godziny, zgodnie z załączonym oświadczeniem producenta. Serwis oferowanych produktów będzie świadczyła firma Hewlett - Packard Polska Sp. z o.o., zatem nie musi dla siebie wystawiać świadectwa autoryzacji. Wykonawca do oferty załączył wydruk certyfikatu, który poświadcza kompatybilność oferowanych monitorów z Microsoft Windows XP. Z zarzutów przeciwko ofercie Konsorcjum Betacom S.A. i PC Factory S.A. Zamawiający uwzględnił jedynie wymienione w punkcie 2 lit h niniejszego uzasadnienia. Protest na zaniechanie odrzucenia ofert Integrid Sp. z o. o. oraz Konsorcjum MCSI Ltd Sp. z o.o. i IT Expert Sp. z o.o. uznał za bezprzedmiotowy, gdyż oferty wymienionych wykonawców zostały odrzucone, o czym informowało pismo z dnia 18.12.2007 r. W odwołaniu wniesionym w dniu 11.01.2008 r. z kopią przekazaną Zamawiającemu w tym samym terminie, zarzuty protestu zostały podtrzymane w zakresie naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w związku z zaniechaniem odrzucenia ofert: I. Konsorcjum Intertrading Systems Technology Sp. z o. o. i Dell Sp. z o. o. II. Konsorcjum Betacom S.A. i PC Factory S.A. w zakresie zarzutów oddalonych przez Odwołującego. III. Konsorcjum MCSI Ltd Sp. z o.o. i IT Expert Sp. z o.o. z powodów opisanych w uzasadnieniu protestu. Odwołujący podtrzymał również żądania: - odrzucenia zakwestionowanych ofert, - powtórzenia czynności badania i oceny ofert, - dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty. Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody: z dokumentacji akt sprawy, protokołu postępowania, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty Konsorcjum Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. i Dell Sp. z o.o., oferty Odwołującego oraz pisma Hewlett - Packard Polska Sp. z o.o. z dnia 03.01.2008 r. z załączonym odpisem KRS o numerze 16370. Nadto rozważyła stanowiska pełnomocników stron przedstawione do protokołu rozprawy. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje. Z pisma Zamawiającego z dnia 18.12.2007 r. oraz z załącznika ZP - 22 do protokołu postępowania wynika, że oferta Konsorcjum MCSI Ltd Sp. z o.o. i IT Expert Sp. z o.o. została odrzucona, a rozstrzygnięcie protestu na tą czynność, złożonego 27.12.2007 r. stało się ostateczne po bezskutecznym upływie terminu na wniesienie odwołania. Wymienione powyżej Konsorcjum nie uczestniczy w postępowaniu, zatem Odwołujący nie ma interesu prawnego, aby domagać się odrzucenia tej oferty. Konsorcjum Betacom S.A. i PC Factory S.A. skutecznie przystąpiło do postępowania wywołanego protestem Konsorcjum SLASH Sp. z o.o. i Aram Sp. z o.o. żądając oddalenia wszystkich zarzutów przeciwko jego ofercie, podniesionych w proteście. Jako uczestnik postępowania protestacyjnego, Konsorcjum reprezentowane przez Betacom S.A., dla zachowania statusu wykonawcy uczestniczącego w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia, powinien wnieść odwołanie od czynności Zamawiającego uwzględnienia części zarzutów protestu przeciwko jego ofercie, w ustawowym terminie od daty powiadomienia pismem z dnia 7.01.2008 r. W takim przypadku odwołanie nie musi być poprzedzone protestem, stosownie do postanowień art. 181 ust. 4 pkt 2 Pzp. Nie zaskarżenie uznania części zarzutów protestu innego wykonawcy, przeciwko danej ofercie przesądza o konieczności jej odrzucenia, co Zamawiający przyznał wprost. Nie stoi temu na przeszkodzie dyspozycja art. 183 ust. 5 umożliwiająca dokonanie zaniechanej czynności, to jest odrzucenia oferty Konsorcjum, reprezentowanego przez Betacom S.A. dopiero po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu Odwołującego. Za przyjęciem tej interpretacji przemawia również zasada szybkości i efektywności procedur odwoławczych ustanowiona w art. 1 dyrektywy Rady WE z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane 89/665/EWG oraz dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywę Rady 89/665/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych, co wprost wynika z punktu 34 preambuły i art. 1 aktu zmieniającego. Z wymienionych przyczyn Odwołujący nie posiada interesu prawnego, dla podtrzymywania pozostałych zarzutów przeciwko ofercie Konsorcjum Betacom SA i PC Factory S.A., nie uwzględnionych przez Zamawiającego, ponieważ rozpatrzenie tych zarzutów jest bezprzedmiotowe, pozostaje bez wpływu na sytuację danego wykonawcy i pozycję Odwołującego w niniejszym postępowaniu. Odwołujący na rozprawie podtrzymał jedynie zarzuty skierowane przeciwko ofercie najkorzystniejszej. Cena stanowiła jedyne kryterium wyboru oferty. Cena oferty Odwołującego, po przeprowadzeniu aukcji wynosiła 6 597 883,30 zł, natomiast cena oferty wybranej 3 883 668, 70 zł. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego w odniesieniu do zarzutów przeciwko ofercie Konsorcjum Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. i Dell Sp. z o.o. Przedmiotem zamówienia jest dostawa, instalacja i uruchomienie fabrycznie nowych urządzeń; - 1080 szt. zestawów komputerowych, - 35 stacji graficznych, - 70 szt. komputerów typu notebook, - 10 szt. drukarek sieciowych laserowych, kolorowych, - 10 szt. drukarek sieciowych laserowych mono. W punkcie 6.2. tabela 3 - notebooki, poz. 17 siwz wymagany był zasilacz 220V, 50Hz, bateria Li-Ion, czas pracy minimum 4 godziny. W tym zakresie Zamawiający pismem z dnia 3.12.2007 r. wystąpił do lidera Konsorcjum Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. o wyjaśnienie w trybie art. 87 ust. 1 Pzp treści oferty, gdzie w zestawieniu oferowanego sprzętu w tabeli 3 wykonawca zaoferował zasilanie notebooków bateriami o czasie pracy do 4 godzin. W zakreślonym terminie wykonawca przysłał potwierdzenie wraz z deklaracją producenta, że w oferowanych notebookach DELL Latitude D830 czas pracy baterii wynosi 4,5 godziny. Tej samej treści zapytanie Zamawiający wystosował do Lidera Konsorcjum SLASH Sp. z o.o., na co również otrzymał odpowiedź, że czas pracy zaoferowanej baterii wynosi 4 godziny. W ocenie Izby przez udzielone wyjaśnienia obaj zainteresowani wykonawcy potwierdzili spełnienie warunku minimalnego 4- godzinnej pracy baterii w zaoferowanym takim samym modelu notebooków producenta Dell Sp. z o.o. W ocenie Izby, należy stosować takie same reguły, w odniesieniu do wybranej oferty, jak i oferty Odwołującego. Skoro Odwołujący skorzystał z możliwości wyjaśnienia treści swojej oferty, nie może czynić zarzutu, że taka sama czynność stanowi niedozwolone uzupełnianie oferty konkurencyjnej. Zamawiający w punkcie 12.1 lit. g siwz wymagał złożenia wraz z ofertą dokumentu potwierdzającego autoryzację producenta dla zadeklarowanego wykonawcy serwisu gwarancyjnego. Wybrane Konsorcjum w złożonej ofercie zadeklarowało dostarczenie drukarek laserowych produkcji Hewlett – Packard oraz wskazało, że serwis gwarancyjny tego sprzętu będzie sprawowała firma Hewlett – Packard Polska Sp. z o.o.. Identycznej treści oświadczenie złożył w swojej ofercie Odwołujący i również nie dołączył dokumentu potwierdzającego autoryzację dla świadczenia usług serwisowych przez wskazany podmiot tj. Hewlett - Packard Polska Sp. z o.o. W ocenie Izby, skoro producent drukarek ma wykonywać usługi serwisu gwarancyjnego, nie było konieczności przedkładania autoryzacji, gdyż firma ta we współpracy z jednostką macierzystą jest uprawniona zarówno do świadczenia autoryzowanych usług serwisowych, jak i udzielania takiej autoryzacji innym podmiotom. KIO uznała za w pełni wiarygodne stanowisko Zamawiającego i przedłożone przez niego dowody w tym zakresie. Zamawiający w punkcie 12.1 lit. h siwz wymagał złożenia wraz z ofertą wydruku certyfikatu zgodności Microsoft oferowanych zestawów komputerowych, stacji graficznych oraz notebooków na daną platformę systemową, to jest Windows XP. Wybrany wykonawca przedstawił w dokumentach oferty (str. 74) wydruk z własnych zasobów pochodzących ze strony internetowej Microsoftu z roku 2006, zawierający wymagany certyfikat, wraz z jego tłumaczeniem. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że istotny był w tej kwestii sam certyfikat i jego rodzaj. Sposób pozyskania wymienionego dokumentu, z takiej czy innej strony internetowej producenta oprogramowania, nie ma znaczenia dla oceny zgodności treści oferty z treścią siwz i nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty. Ponadto Zamawiający nie wskazał konkretnego sposobu pozyskania wymienionego certyfikatu. Nie znalazły zatem potwierdzenia zarzuty Odwołującego wskazujące na naruszenie art. 7 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Należy wskazać, że zarzut niekompletności certyfikatu ISO 9001 w dokumentach wybranej oferty nie został podniesiony w proteście i z tej przyczyny nie mógł stanowić przedmiotu rozpatrzenia. W oparciu o materiał dowodowy i ustalony stan sprawy Izba orzekła jak w sentencji. Na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp Izba oddaliła odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust 6 i 7 Pzp. Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… _________ * niepotrzebne skreślić