KIO/UZP 304/10

Sygn. akt KIO/UZP 304/10 WYROK z dnia 30 marca 2010 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Honorata Łopianowska Jolanta Markowska Protokolant: Paulina Zalewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez PROMET Sp. z o.o., ul. Ks. Siwca 4, 44-200 Rybnik od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompanię Węglową S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice protestu z dnia 28 stycznia 2010 r. przy udziale przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SAG Wytwórnia Lin Stalowo-Gumowych Sp. z o.o. i Zakłady Przetwórcze Surowców Chemicznych i Mineralnych „Piotrowice” Sp. z o.o., ul. Szopienicka 58a, 40-432 Katowice, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w zadaniu Nr 2: unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenie przystępującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia i odrzucenie jego oferty oraz dokonanie ponownej oceny złożonych ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża Kompanię Węglową S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez PROMET Sp. z o.o., ul. Ks. Siwca 4, 44-200 Rybnik, 2) dokonać wpłaty kwoty 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Kompanię Węglową S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice na rzecz PROMET Sp. z o.o., ul. Ks. Siwca 4, 44-200 Rybnik stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, 3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, 4) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz PROMET Sp. z o.o., ul. Ks. Siwca 4, 44-200 Rybnik. U z a s a d n i e n i e Zamawiający – Kompania Węglowa Spółka Akcyjna, 40-039 Katowice ul. Powstańców 30, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego – sektorowego na „Dostawę pyłu kamienno - wapiennego zwykłego i stearynowanego do Oddziałów Kompanii Węglowej S.A. w 2010 roku”, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 grudnia 2009 roku, pod numerem 2009/S 235 - 337145. Dnia 19 stycznia 2010 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach prowadzonego postępowania, tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SAG Wytwórnia Lin Stalowo-Gumowych sp. z o.o. i Zakłady Przetwórcze Surowców Chemicznych i Mineralnych „Piotrowice” sp. z o.o., ul. Szopienicka 58 a; 40-432 Katowice (zwanych dalej „Konsorcjum SAG”). Wykonawca PROMET sp. z o.o., ul. Ks. Siwca 4; 44-200 Rybnik - dnia 28 stycznia 2010 roku wniósł do Zamawiającego protest na: 1) czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 2, wyboru oferty Konsorcjum SAG, 2) zaniechanie przez Zamawiającego zbadania i oceny oferty i zaniechanie czynności żądania wyjaśnień od Konsorcjum SAG, dotyczących złożonego na podstawie części XIII SIWZ oświadczenia - wykaz wykonanych dostaw w okresie 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania, 3) na ocenę dokonaną przez Zamawiającego, że dokumenty złożone przez Konsorcjum SAG uzasadniają spełnienie warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, 4) dopuszczenia do udziału w postępowaniu Konsorcjum SAG, mimo, że oświadczenie - wykaz wykonanych dostaw w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania zawiera dane co do wartości wykonanych dostaw pyłu kamienno - wapiennego stearynowanego, zawyżone w stosunku do rzeczywiście wykonanych przez tą firmę w okresie podanym w oświadczeniu i konsekwencji nie spełnienia warunku udokumentowania posiadanej wiedzy (doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia wymaganego przez Zamawiającego w SIWZ). 5) zaniechania wykluczenia z udziału z postępowania o udzielenie zamówienia Konsorcjum SAG - mimo podania nieprawdziwych danych zawartych w oświadczeniu - wykazie wykonanych dostaw w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania. Zdaniem Protestującego postępowanie Zamawiającego naruszyło następujące przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych: art. 7 ust 1 i 3, art. 22 ust 1 pkt 2, art. 24 ust 1 pkt 10 art. 24 ust. 2 pkt 2 i ust. 4, art. 25, art. 26 ust. 1 i 4, art. 87 ust 1, art. 138 c ust. 1 pkt 2, art. 14 w zw. z art. 56 kc, art. 91 ust. 1. Protestujący żądał: 1) uwzględnienia protestu przez unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty Konsorcjum SAG, 2) wykluczenia Konsorcjum SAG z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia i odrzucenie oferty, 3) dokonania ponownej oceny ofert w celu wyboru oferty najkorzystniejszej, 4) ewentualnie wezwania Konsorcjum SAG do złożenia wyjaśnień i dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Protestujący ustalił, w oparciu o informacje producentów pyłów, a mianowicie Przedsiębiorstwo Labtar spółka z o.o., 46-050 Tarnów Opolski i KOSD S.A.; 25-116 Kielce ul Ściegiennego 177, że w latach 2007- 2008 rok, (którzy to producenci byli dostawcami SAG), firma SAG dostarczała do oddziałów Katowickiego Holdingu Węglowego pył kamienno -wapienny stearynowany, w ilości 6.529,02 ton na kwotę netto około 1.190.000 zł, oraz na kwotę 718.044 zł do Lubelskiego Węgla Bogdanka. Z oświadczenia Konsorcjum SAG wynika, że dostarczyła do odbiorcy Lubelski Węgiel Bogdanka oraz kopalni Katowickiego Holdingu Węgłowego pył kamienno - wapienny stearynowany na kwotę 3.747.324,66 zł. Z porównania tych dokumentów wynika niezbicie, że podane w oświadczeniu Konsorcjum SAG wartości zostały zawyżone. Załączone referencje zawierają potwierdzenie należytego wykonania dostaw przez Konsorcjum SAG odnoszące się wyłącznie do podanych w oświadczeniu okresów bez jakiegokolwiek wskazania zakresu dostaw (oprócz Lubelskiego Węgla Bogdanka, w którym podano wartość dostaw). Referencje te z uwagi na w/w zakres podanych w nim informacji nie pozwalają ustalić czy odnoszą się do zakresu dostaw podanych w przedmiotowym oświadczeniu. Dnia 29 stycznia 2010 roku Zamawiający wezwał wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu. Dnia 1 lutego 2010 roku do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu przystąpiło Konsorcjum SAG. Zamawiający protest oddalił (rozstrzygnięcie protestu z dnia 8 lutego 2010 roku). Uzasadniając wskazał, iż na potwierdzenie spełniania postawionego warunku Konsorcjum SAG złożyło wykaz wykonanych dostaw wraz dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie tych dostaw. Oświadczenie złożone przez Konsorcjum SAG - wykaz wykonanych dostaw jednoznacznie potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Jednocześnie złożone przez Konsorcjum SAG dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu - potwierdzają wykonanie dostaw w okresie wykazanym przez Konsorcjum SAG. Ponadto Zamawiający oświadczył, iż wezwał Konsorcjum SAG do złożenia wyjaśnień w sprawie wykazu wykonanych dostaw oraz dokumentów potwierdzającymi należyte wykonanie tych dostaw. W złożonych wyjaśnieniach Wykonawca - Konsorcjum SAG potwierdziło spełnianie warunku udziału w postępowaniu i prawdziwość złożonego oświadczenia. Ponadto, zgodnie z art. 6 kodeksu cywilnego „Ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne”. Zamawiający po rozpatrzeniu protestu stwierdził, iż Protestujący w żaden sposób nie udowodnił nieprawdziwości oświadczenia złożonego przez Wykonawcę Konsorcjum SAG. Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Protestujący i dnia 17 lutego 2010 roku wniósł odwołanie do Prezesa UZP, podtrzymując zarzuty i żądania zawarte w proteście. Do postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego, dnia 3 marca 2010 roku (pismem z dnia 26 lutego 2010 roku) przystąpił wykonawca Konsorcjum SAG. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby stwierdził, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba, w pełni popiera stanowisko Odwołującego, a dodatkowo uzasadnia, jak poniżej. Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w dziale X pkt 1 postawił następujący warunek udziału w postępowaniu: „O zamówienie mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie (…), w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres działalności jest krótszy w tym okresie wykonali dostawy odpowiadające swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia o wartości netto nie mniejszej niż: - dla zadania Nr 1 – 2 000 000,00 PLN, - dla zadania Nr 2 – 3 340 000,00 PLN.”. W celu potwierdzenia spełniania stawianego warunku Zamawiający w dziale XII wymagał złożenia wykazu wykonanych dostaw w okresie ostatnich trzech lat (…), odpowiadających swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców – np. zgodnie z załącznikiem Nr 3 do s.i.w.z. oraz dokumentów potwierdzających, że te dostawy zostały wykonane należycie. W odpowiedzi na tak skonstruowany warunek Konsorcjum SAG do swojej oferty załączyło WYKAZ WYKONANYCH DOSTAW (strona 21 oferty), wskazując na 6 dostaw, które w jego opinii odpowiadały swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. 1) pył kamienno-wapienny stearynowany o wartości zamówienia netto 718 044,00 zł dla Lubelskiego Węgla Bogdanka, 2) pył kamienno-wapienny stearynowany o wartości zamówienia netto 526 707,81 zł dla KWK Wieczorek, 3) pył kamienno-wapienny stearynowany o wartości zamówienia netto 938 702,01 zł dla KWK Staszic, 4) pył kamienno-wapienny stearynowany o wartości zamówienia netto 716 990,87 zł dla KWK Mysłowice-Wesoła, 5) pył kamienno-wapienny stearynowany o wartości zamówienia netto 836 571,07 zł dla KWK Wujek, 6) pył kamienno-wapienny stearynowany o wartości zamówienia netto 10 308,90 zł dla KWK Murcki. Na potwierdzenie, że dostawy zostały wykonane należycie załączył dokumenty (referencje i opinie, strony od 22 do 27 oferty), które w swojej treści potwierdzały prawidłowe wykonanie dostaw. W wyniku oceny złożonych ofert Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez Konsorcjum SAG. Odwołujący skierował pismo do Zamawiającego (pismo z dnia 13 stycznia 2010 roku) informujące, iż po zapoznaniu się z ofertą Konsorcjum SAG stwierdził niezgodności w załączniku Nr 3 (Wykaz wykonanych dostaw) dotyczące wartości dostaw pyłu stearynowanego do Katowickiego Holdingu Węglowego S.A. Zgodnie z potwierdzeniami producentów (Przedsiębiorstwa LABTAR sp. z o.o. w Tarnowie Opolskim oraz Kopalni Odkrywkowych Surowców Drogowych S.A. w Kielcach) firma SAG dostarczyła w latach 2007-2008 pył stearynowany do oddziałów KHW S.A. w ilości 6 529,02 ton na kwotę netto około 1 190 000 zł oraz na kwotę 718 044 zł do Lubelski Węgiel Bogdanka. Zamawiający pismem z dnia 14 stycznia 2010 roku, załączając pismo Odwołującego zwrócił się do Konsorcjum SAG o zajęcie stanowiska w sprawie. Konsorcjum SAG, pismem z dnia 21 stycznia 2010 roku wyjaśniło, iż SAG Wytwórnia Lin Stalowo-Gumowych sp. z o.o. przejęła SAG II Wytwórnię Urządzeń Mechanicznych sp. z o.o. i na podstawie art. 494 § 1 Kodeksu spółek handlowych (KSH) wstąpiła we wszystkie prawa i obowiązki przejętej spółki. Konsorcjum SAG wyjaśniło również, że wartość dostaw pyłu kamienno-wapiennego stearynowanego podana w załączniku Nr 3 do złożonej oferty obejmuje dostawy dokonane przez SAG oraz SAG II dokonane przed przejęciem. Zamawiający uznał wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum SAG za wystarczające. Odwołujący pismem z dnia 5 lutego 2010 roku skierował pismo do Zamawiającego, w którym ponownie podniósł, iż uwzględniając połączenie spółek handlowych (firma SAG II jako odrębny podmiot gospodarczy dostarczyła w 2007 roku pył kamienno-wapienny stearynowany w ilości 2 037 ton na kwotę około 350 000,00 zł). Reasumując stwierdził, iż uwzględniając łączne dostawy spółek SAG i SAG II całkowita wielkość dostarczonego pyłu wyniosła 8 566,02 tony na kwotę około 1 540 000,00 zł – konsorcjum SAG nie spełnia wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przystępujące do postępowania odwoławczego Konsorcjum SAG podniosło, iż kwoty podane w oświadczeniu załączonym do oferty dotyczą również przejętej spółki SAG II oraz, że są to kwoty z uwzględnieniem marży konsorcjum. Izba nie dopuściła dowodów wnioskowanych przez Odwołującego z: 1) przesłuchania wykonawcy SAG - Wytwórnia Lin Stalowo - Gumowych spółka z o.o., 40-432 Katowice ul Szopienicka 58 A w osobach Prezesa Zarządu Jerzego Gas i Wiceprezesa Zarządu Marka Urbaś, 2) przesłuchania świadków w osobach: - Krystian Pytel - Dyrektor ds. handlowych /Prokurent na adres Labtar Sp. z o.o. Tarnów Opolski 46-050 ul. Św. Jacka 12 - Jerzy Polakowski - Kierownik Działu Marketingu i Sprzedaży na adres KOSD S.A. Kielce 25-113 ul. Ściegiennego 177 na okoliczność ilości dostarczonego pyłu kamienno-wapiennego stearynowanego na rzecz spółek SAG II i SAG Wytwórnia Lin stalowo - Gumowych spółka z o.o. w Katowicach w okresie od 01.01.2007 r do 31.12.2009 r. gdyż fakty, na okoliczność których miałyby zeznawać w/w osoby, zostały stwierdzone innymi dowodami. Przy ocenie przedstawionego i dopuszczonego materiału dowodowego Izba stwierdziła, iż Odwołujący udowodnił, iż Przystępujące Konsorcjum SAG nie dostarczyło pyłu kamienno- wapiennego stearynowanego o określonej przez Zamawiającego wartości. Izba dopuściła dowody z pism Odwołującego, jak i pisma Przedsiębiorstwa Labtar sp. z o.o. z dnia 12 stycznia 2010 roku oraz pisma KOSD S.A. Kielce z dnia 11 stycznia 2010 roku. Dowody powyższe potwierdzają fakt, iż Przystępujący dokonywał zakupu określonej ilości pyłu za określoną kwotę. Izba dopuściła dowód w postaci zestawienia „Sprzedaży towarów pył” dla spółki SAG oraz SAG II za okres od 01.01.2007 do 31.12.2009 oraz „Wydruku zestawienia sprzedaży towarów według kontrahentów” wystawiony przez Zakłady Przetwórcze Surowców Chemicznych i Mineralnych „Piotrowice” sp. z o.o. Izba stwierdziła, iż zarzuty Odwołującego odnoszą się do braku spełnienia przez Konsorcjum SAG warunku opisanego przez Zamawiającego w zakresie posiadanego doświadczenia, tj. wykonania, w okresie ostatnich 3 lat przed wszczęciem postępowania wykonania dostaw pyłu kamienno-wapiennego stearynowanego o wartości 3 340 000,00 PLN. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zwraca uwagę, iż postawiony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu brzmi: „O zamówienie mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie (…), w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres działalności jest krótszy w tym okresie wykonali dostawy odpowiadające swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia o wartości netto nie mniejszej niż: - dla zadania Nr 1 – 2 000 000,00 PLN, - dla zadania Nr 2 – 3 340 000,00 PLN.” Prawidłowe rozumienie tak postawionego warunku prowadzi do konkluzji, iż aby Zamawiający mógł uznać warunek za spełniony muszą ziścić się 3 przesłanki: 1) dostawy musiały być wykonywane w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania, 2) musiały odpowiadać swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia, 3) wartość wykonywanych dostaw (w zakresie zadania Nr 2) musiała być zrealizowana na minimalną kwotę 3 340 000,00 zł. Odwołujący podważa okoliczność, iż Przystępujący nie wykonał dostaw odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia o minimalnej wartości 3 340 000,00 zł. Niezaprzeczalnym dowodem jest fakt, iż Przystępujący w swojej ofercie oświadczył, iż wykonał dostawy pyłu kamienno-wapiennego stearynowanego na kwotę 3 747 324,66 zł. Izba na rozprawie przyjęła oświadczenie pełnomocnika Przystępującego, iż w kolumnie 2 rzeczonego wykazu wykonanych dostaw, Przystępujący popełnił oczywistą omyłkę pisarską, gdyż zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, w kolumnie tej winien znajdować się zapis o treści „Pył”. Jednakże oświadczenie powyższe, w ocenie Izby pozostaje w sprzeczności ze wcześniej złożonym oświadczeniem (w ofercie) potwierdzonym treścią oświadczeń podmiotów trzecich (wystawców referencji i opinii). Sprzeczność powyższa polega na tym, iż przy założeniu, że za wiarygodne należałoby uznać oświadczenie złożone w ofercie to ilość faktycznie wykonanych dostaw pyłu kamienno-wapiennego stearynowanego nie odpowiada ilości oświadczonej w ofercie. W tym względzie Izba dała wiarę wyjaśnieniom Odwołującego, iż zamawiane przez Katowicki Holding Węglowy w latach 2007 – 2008 (w skład, którego wchodzą kopalnie wymienione w wykazie) ilości pyłu stearynowanego nie pozwalały na wykazanie się ilościami jak w ofercie. Powyższe potwierdziły również kopie faktur, na które powoływał się Przystępujący w przystąpieniu do postępowania odwoławczego. Izba, na rozprawie dokonała wglądu w kopie w/w faktur stwierdzając, iż przedmiot sprzedaży znajdujący się na tych fakturach obejmował dostawy pyłu zwykłego, kamiennego, stearynowanych, czyli różnych pyłów, a nie tylko pyłu kamienno-wapiennego stearynowanego. Tym samym wartości przedstawione w tabeli „Wykaz wykonanych dostaw” w odniesieniu do tego rodzaju pyłu nie dopowiadają rzeczywistej wartości ich sprzedaży. 1) Przystępujący wykazał, iż w okresie od 1 stycznia 2007 roku do 30 listopada 2009 roku - w wydruku deklaracji na kontach 730 01 2200 Sprzedaż towarów – PYŁ firmy SAG na kwotę 806,51 zł, 2) Wydruki dekretacji na kontach 730 01 22 00 Sprzedaż towarów – PYŁ firmy SAG od stycznia 2007 roku do 31 grudnia 2007 roku potwierdzają sprzedaż pyłu na kwotę 769,557,25 zł, 3) Wydruki dekretacji na kontach 730 00 22 00 Sprzedaż towarów – PYŁ firmy SAG II od stycznia 2007 roku do 31 maja 2007 roku potwierdzają sprzedaż pyłu na kwotę 532 334,90 zł, 4) Wydruki dekretacji na kontach 730 01 22 00 Sprzedaż towarów – PYŁ firmy SAG od stycznia 2008 roku do 31 grudnia 2008 roku potwierdzają sprzedaż pyłu na kwotę 1 746 733,49 zł, 5) Wykaz dokumentów sprzedaży Zakładu Przetwórczego Surowców Chemicznych i Mineralnych „PIOTROWICE” sp. z o.o. (członka konsorcjum) od stycznia 2009 roku do 18 grudnia 2009 roku potwierdzający sprzedaż pyłu na kwotę netto 794 904,60 zł. Uwzględniając fakt, iż postępowanie wszczęte zostało przez ogłoszenie o zamówienie opublikowane w dniu 5 grudnia 2009 roku, to możliwym do uwzględnienia przez Izbę jest zakres faktur od stycznia 2009 roku do maksymalnie 4 grudnia 2009 roku. Tym samym wartość netto sprzedaży zamyka się kwotą: 740 049,60 zł. Referencje, jak i opinie potwierdzające należyte wykonanie dostaw potwierdzają dostawę pyłu stearynowanego, co sprzeczności z wykazem nie stanowi, gdyż pył tego typu był dostarczany do tych kopalń, jednakże nie w ilości oświadczonej przez Przystępującego. W tym względzie Zamawiający prawidłowo kierował się brzmieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich zamawiający może żądać od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605). § 1 ust. 2 pkt 2 w/w rozporządzenia stanowi, iż wykonawcy zobowiązani są dostarczyć dokumenty potwierdzające, że dostawy zostały wykonane należycie. Referencje i opinie potwierdzają należyte wykonanie dostaw pyłu stearynowanego. W tym zakresie są prawdziwe. W ocenie Izby, Przystępujący posłużył się w/w referencjami i opiniami w celu wykazania należytego wykonania dostaw pyłu stearynowanego, który faktycznie dostarczał do kopalń, jednakże nie w ilości wskazanej w wykazie wykonanych dostaw. W powyższym zakresie Izba uznała, iż Przystępujący posługując się referencjami i opiniami, które nie dotyczyły wielkości dostaw wskazanych w wykazie wykonanych dostaw wprowadził Zamawiającego w błąd. Błąd o tyle istotny, iż w oparciu o mylne przeświadczenie prawidłowości złożonego oświadczenia, Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Izby, Zamawiający zobowiązany jest do wykluczenia Przystępującego z przedmiotowego postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych, gdyż wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Izba nie dała wiary oświadczeniu pełnomocnika Przystępującego złożonemu na rozprawie, iż w kolumnie Nr 2 rzeczonego wykazu znajduje się oczywista omyłka pisarska. Gdyby przyjąć, iż faktycznie w kolumnie Nr 2 znajduje się omyłka pisarska, to z kolei referencje i opinie załączone do wykazu nie odpowiadają temu oświadczeniu, gdyż odnoszą się tylko i wyłącznie do dostawy pyłu stearynowanego. W ocenie Izby, zmiana oświadczenia złożonego w ofercie spowodowałaby usankcjonowanie nieprawdziwych informacji złożonych w ofercie przez ich modyfikację w sposób, który niemożliwy jest z punktu widzenia ustawy - Prawo zamówień publicznych. Ustawa bowiem dopuszcza możliwość uzupełniania dokumentów i oświadczeń – przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jednakże oświadczeń lub dokumentów, których brak lub które zawierają błędy. Błędy możliwe do poprawy. Należy bowiem odróżnić błąd od nieprawdziwej informacji mającej wpływ na wynik postępowania, której z całą pewnością poprawić nie można. Reasumując Izba stwierdziła, iż Przystępujący – Konsorcjum SAG nie przedstawił żadnego wiarygodnego kontr - argumentu czy też kontr - dowodu do dowodów zgłoszonych przez Odwołującego, mogących potwierdzać wykonanie dostaw o wartości wskazanej w wykazie. Uwzględniając powyższe, jak i brzmienie przepisu art. 191 ust. 1a ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie przepisu art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ………………………………