KIO/UZP 1901/09

Sygn. akt KIO/UZP 1901/09 WYROK z dnia 2 marca 2010 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Barbara Bettman Małgorzata Rakowska Protokolant: Paulina Zalewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez ABM System Sp. z o.o., ul. Pałacowa 1/30, 05-118 Legionowo od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Ministerstwo Skarbu Państwa, ul. Krucza 36/Wspólna 6, 00-522 Warszawa protestu z dnia 7 grudnia 2009 r. przy udziale TOSHIBA TEC Poland S.A., ul. Mineralna 15A, 02-274 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. orzeka: 1. Oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża ABM System Sp. z o.o., ul. Pałacowa 1/30, 05-118 Legionowo i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ABM System Sp. z o.o., ul. Pałacowa 1/30, 05-118 Legionowo, 2) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx 3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, 4) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ABM System Sp. z o.o., ul. Pałacowa 1/30, 05-118 Legionowo. U z a s a d n i e n i e Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6 października 2009r. pod poz.2009/S 192-276164 Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych ( j.t. Dz.U. 2007 Nr 223, poz.1655 ze zm.) zwanej dalej “ustawą Pzp”, według stanu prawnego obowiązującego przed 29 stycznia 2010r. Odwołanie zostało wniesione od rozstrzygnięcia protestu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Wdrożenie centralnego systemu wydruku w Ministerstwie Skarbu Państwa". Zamawiającym jest: Ministerstwo Skarbu Państwa ul. Krucza 36/ Wspólna 6; 00 - 522 Warszawa. Odwołującym jest: ABM System Sp z o. o. ul. Pałacowa 1/30; 05-118 Legionowo. Przystępującym do postępowania odwoławczego jest: Toshiba Tec Poland S.A. ul. Mineralna 15A; 02 - 274 Warszawa. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1. naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp przez udzielenie zamówienia Wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, 2. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez nie przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców, 3. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez przyjęcie, iż Odwołujący podlega wykluczeniu z przedmiotowego postępowania, 4. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty firmy Toshiba Tec Poland S.A. z siedzibą Warszawie przy ulicy Mineralnej 15A; 5. naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez udzielenie zamówienia Wykonawcy, którego oferta nie była najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert, określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o: 1. nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego z dnia 11 grudnia 2009 roku polegającej na oddaleniu protestu Odwołującego; 2. nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z przedmiotowego postępowania i w konsekwencji odrzuceniu jego oferty, 3. nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego (pismo - zawiadomienie o wyborze oferty, otrzymane przez Odwołującego dnia 27 listopada 2009 roku), polegającej na wyborze oferty Wykonawcy - Toshiba, którego oferta nie była najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert, określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), 4. nakazanie odrzucenia oferty firmy Toshiba na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, 5. nakazanie ponownego badania i oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu; 6. nakazanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy Pzp w przedmiotowym postępowaniu; 7. uwzględnienie niniejszego odwołania jako w całości zasadnego. Zapisy SIWZ odnoszące się do spornego zagadnienia co do wymaganego doświadczenia zawodowego zawierają w Rozdziale 8 lit. c następującą treść : WYKONAWCA wykonał lub wykonuje (okresowo lub ciągle) w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 3 zamówienia odpowiadające swoim rodzajem i wartością niniejszemu przedmiotowi zamówienia tj. wykonanie usługi wdrożenia systemu centralnego wydruku w zakresie porównywalnym lub większym z zakresem przedmiotowego zamówienia o wartości nie mniejszej niż 1 000 000,00 PLN brutto." Odwołujący zarówno w złożonym proteście jak i odwołaniu prezentował następujące stanowisko co do treści spornego zapisu. Brzmienie spornego zapisu wskazuje na to, że wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia musi wykazać się co najmniej trzema zamówieniami odpowiadającymi swoim zakresem przedmiotowi zamówienia, których łączna wartość musi wynosić co najmniej 1.000.000 PLN brutto. Taka interpretacja przedmiotowego warunku wynika z braku słowa „każdy" po wyrażeniu „o wartości nie mniejszej niż 1 000 000,00 PLN brutto". Odwołujący również potwierdził, że nie miał wątpliwości i nie widział podstaw do zadawania pytań odnośnie powyższego zapisu. Bowiem ze spornego zapisu wynikało, że dla spełnienia warunku doświadczenia zawodowego wystarczy wykonać trzy zamówienia o łącznej wartości 1 mln. zł. brutto, a nie trzy zamówienia, każde za 1 mln. zł. brutto. Jednocześnie Odwołujący wskazał, iż przyjmując interpretację Zamawiającego, iż należy przedstawić trzy zamówienia o wartości co najmniej 1.000.000 PLN brutto każda, powinien on wykluczyć również firmę Toshiba z przedmiotowego postępowania. Wynika to z faktu, iż firma Toshiba w swojej ofercie co prawda przedstawiła trzy usługi w wykazie wykonanych usług i załączyła do wykazu wymagane referencje, jednak nie wszystkie referencje spełniają wymagania Zamawiającego. Tym samym firma Toshiba również powinna podlegać wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp przy takiej interpretacji zapisów SIWZ. Z drugiej strony Odwołujący wskazał, że Wykonawcy biorący udział w postępowaniu nie mogą być obciążeni negatywnymi skutkami niewystarczającego doprecyzowania przez Zamawiającego postanowień SIWZ . Bowiem postanowienia zawarte w specyfikacji powinny być jasne, zrozumiałe i jednoznaczne. Poza tym Odwołujący podniósł, że nie powinien zostać wykluczony z przedmiotowego postępowania, gdyż udzielił stosownych wyjaśnień i dokonał uzupełnienia dokumentów. Z kolei Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego pismem procesowym z dnia 26.02.2010 r. wniósł o: 1. odrzucenie odwołania w oparciu o art. 187 ust. 4 pkt. 4 ustawy pzp z uwagi na fakt, że przedmiotowy protest i odwołanie zostały wniesione z uchybieniem terminów określonych w ustawie, 2. w przypadku uwzględnienia powyższego wniosku oddalenie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących oferty Przystępującego z uwagi na brzmienie art. 191 ust. 1 a ustawy, Przystępujący podnosił, że protest Odwołujący winien złożyć na czynność Zamawiającego, polegającą na wezwaniu Odwołującego, do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Skoro Odwołujący zarówno w proteście jak i w odwołaniu twierdzi, że przedstawienie trzech usług o wartości łącznej 1 mln. .zł. brutto wystarcza do potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego, a nie wykazanie się trzema usługami o wartości każda 1 mln. zł. brutto. Skoro Odwołujący tak interpretuje zapisy SIWZ to będąc wezwany pismem z dnia 16.11.2009 r. do udokumentowania usług, powinien złożyć protest, którego termin wniesienia upłynął w dniu 26 listopada 2009r. w zakresie bezpodstawności wezwania do uzupełnienia dokumentów skoro w ocenie Odwołującego mają być trzy usługi o łącznej wartości 1 mln zł, a na taką kwotę usług Odwołujący wykazał w ofercie to jest wykazał trzy usługi na łączną kwotę 1.360.928,76zł. Skład orzekający Izby badając zasadność wniosku Przystępującego, wziął pod uwagę treść rozdz. 8 lit. c) SIWZ, w którym określony został warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia w sposób następujący: „Wykonawca wykonał lub wykonuje (okresowo lub ciągle) w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 3 zamówienia odpowiadające swoim rodzajem i wartością niniejszemu przedmiotowi zamówienia tj. wykonanie usługi wdrożenia systemu centralnego wydruku w zakresie porównywalnym lub większym z zakresie przedmiotowego zamówienia o wartości nie mniejszej niż 1.000.000 PLN brutto”. Skład orzekający Izby wziął również pod uwagę zapis, iż na potwierdzenie spełniania powyższego warunku wykonawcy byli zobowiązani dostarczyć „Wykaz wykonanych usług, w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie , odpowiadających swoim rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że te usługi zostały wykonane należycie - według wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do siwz". Na podstawie powyższych zapisów, w ocenie Izby, Zamawiający ustalił następujące warunki udziału w postępowaniu: 1. obowiązek po stronie Wykonawcy złożenia wykazu według wzoru ustalonego w SIWZ, posiadającego w swej treści następujące dane: nazwa wykonanej usługi, wartość usługi netto, data wykonania zamówienia oraz nazwa i adres odbiorcy. Powyższy wykaz powinien być załączony do oferty i podpisany przez wykonawcę. Oprócz wykazu miały być doręczone dokumenty potwierdzające, że usługi zostały wykonane należycie. 2. obowiązek wykazania w wykazie co najmniej trzech usług odpowiadających rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia. Zamawiający w warunku zdefiniował usługę w zakresie przedmiotu jako: wdrożenie systemu centralnego wydruku, a w zakresie wartości: porównywalne lub większe do zakresu przedmiotowego zamówienia i wskazano wartość nie mniejszą niż 1.000.000 PLN brutto. Reasumując w ocenie Izby, z literalnego brzmienia SIWZ wynika, że Zamawiający oczekiwał doświadczenia porównywalnego z przedmiotowym zamówieniem, ale przez wykonanie trzech porównywalnych usług, a nie np.: jednej usługi porównywalnej z przedmiotowym zamówieniem. Przy czym usługę, a nie usługi (trzy) zdefiniował na kwotę 1 mln. zł. Z czego należy wywodzić, że na potwierdzenie spełnienia warunku udziału, Wykonawca winien wykazać się wykonaniem trzech usług, przy czym każda usługa powinna być na poziomie 1 mln zł. brutto. Za powyższą wykładnią treści zapisów SIWZ przemawia również wyjaśnienie Zamawiającego jak poniżej. W postępowaniu zadano pytanie do SIWZ o treści: „Czy Zamawiający dopuszcza możliwość zamiany treści pkt. 4c w rozdziale 8 SIWZ poprzez: (1) odstąpienie od wymogu wykonania przez Wykonawcę w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej trzech zamówień odpowiadających swoim rodzajem i wartością niniejszemu przedmiotowi zamówienia tj. wykonanie usługi wdrożenia systemu centralnego wydruku w zakresie porównywalnym lub większym z zakresie przedmiotowego zamówienia o wartości nie mniejszej niż 1.000.000 PLN brutto lub poprzez modyfikację powyższego zapisu w następujący sposób: „Wykonawca wykonał lub wykonuje (okresowo lub ciągle) w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie , co najmniej 1 zamówienia odpowiadającego swoim rodzajem i wartością niniejszemu przedmiotowi zamówienia tj. wykonanie usługi wdrożenia sytemu centralnego wydruku w zakresie porównywalnym lub większym z zakresem przedmiotowego zamówienia o wartości nie mniejszej niż 1.000.000 PLN brutto" Powyższe pytanie dotyczyło możliwości rezygnacji przez Zamawiającego w ogóle z żądania wykazania przez wykonawcę faktu wykonania usług, które odpowiadają rodzajowi i wartości zamówienia będącego przedmiotem postępowania. Ewentualnie zadający pytanie proponował zmianę postawionego warunku przez ograniczenie usług co do ilości, ale bez zmian co do rodzaju czyli miałby być obowiązek „wdrożenia sytemu centralnego wydruku” i bez zmian co do wartości czyli miałby pozostać obowiązek wykonania usługi w zakresie porównywalnym lub większym z zakresem przedmiotowego zamówienia o wartości nie mniejszej niż 1.000.000 PLN brutto. Czyli w drugim przypadku Wykonawca miałby wykonać jedną usługę o wartości 1 mln. zł. Na tak zadane pytanie i jednocześnie zaproponowane zmiany Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Zamawiający informuje, że nie zmienia siwz w powyższym zakresie". Izba biorąc pod uwagę powyższe: zapisy SIWZ, zadane pytanie oraz udzieloną odpowiedź uznała, że interpretacja zapisów SIWZ przez Odwołującego nie znajduje żadnego uzasadnienia faktycznego jak i prawnego W ocenie Izby ewentualne wątpliwości jakie mogli mieć wykonawcy w zakresie wymaganego doświadczenia zawodowego sprowadzające się do stanowiska Odwołującego zawartego w proteście jak i w odwołaniu, który uważał, że wykonawcy powinni wykonać 3 usługi o łącznej wartości 1 mln.zł. , a nie trzy usługi każda o wartości 1 mln. zł., powinny być wyjaśnione przez odpowiedź Zamawiającego, a w szczególności przez zadane pytanie. Bowiem z treści pytania wynikało, że zadający pytanie domaga się odstąpienia w ogóle od wymogu doświadczenia, albo zmiany postawionego wymogu do żądania wykonania 1 zamówienia o wartości 1 mln.zl. Zamawiający natomiast odpowiedział, że nie zmienia warunku. W tym stanie rzeczy należy wykazać doświadczenie na pewno większe niż 1 zamówienie o wartości 1 mln zl. W ocenie Izby z warunku SIWZ, popartego treścią odpowiedzi jednoznacznie wynika, że usługi wykonane mają być trzy i każde co najmniej o wartości 1 mln. zl. brutto. Pismem z dnia 16.11.2009 r. Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, gdyż „Wykonawca nie udokumentował żadnej z trzech wymaganych usług polegających na wdrożeniu systemu centralnego wydruku w zakresie porównywalnym lub większym z zakresem przedmiotowego zamówienia o wartości nie mniejszej niż 1 000 000, 00 PLN brutto" Wskazać należy, że Odwołujący w ofercie zamieścił wykaz 3 realizacji odpowiednio dla: Solid Grup Sp z.o.o na kwotę - 484.000 PLN, Exatel na kwotę - 455.910,79 PLN oraz NBP na kwotę - 421 018,00 PLN. Na wezwanie Odwołujący nie przedłożył nowego Wykazu, którym udokumentowałby spełnienie warunku. Owszem złożył tylko referencje, a nie wykaz, który wystawia i podpisuje upoważniony przedstawiciel Wykonawcy. Z przedłożonych trzech referencji tylko jedna miała wartość na poziomie 1 mln. zł. W ocenie Izby Zamawiający jednoznacznie domaga się udokumentowania usług, ponieważ Wykonawca nie wykazał żadnej usługi o wartości nie mniejszej niż 1 mln. zł. Również w ocenie Izby to wezwanie miało jednoznaczną treść i sprowadzało się do wezwania Odwołującego do przedstawienia trzech usług o porównywalnym zakresie o wartości nie mniejszej niż 1 mln. zł. Co prawda Zamawiający ani w SIWZ, ani w odpowiedzi na pytanie, ani w wezwaniu nie używa sformułowania „każada”, ale również nie używa sformułowania „łącznie”. Natomiast z kontekstu spornego warunku SIWZ, zadanego pytania i udzielonej odpowiedzi oraz wezwania do uzupełnienia dokumentów jednoznacznie wynika, że powinny być wykazane trzy usługi każda o wartości na poziomie 1 mln. zl. brutto, a nie trzy usługi o wartości 1 mln. zł. brutto łącznie. W związku z powyższym Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że odwołanie w części dotyczącej braku spełnia warunków udziału w postępowaniu podlega odrzuceniu na podstawi art. 187 ust. 4 pkt. 4 ustawy Pzp: 1. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów następuje w przypadku braku dokumentów lub ich wadliwości. Skoro zatem Zamawiający w piśmie z dnia 16.11.2009 r. stwierdza, że wykonawca nie wykazał się żadną realizacją to Odwołujący, który stwierdza w treści protestu, że „Zdaniem Protestującego niniejszy zapis wskazuje, iż wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia musi wykazać się co najmniej trzema zamówieniami odpowiadającymi swoim zakresem przedmiotowi zamówienia, których łączna wartość musi wynosić co najmniej 1.000.000 PLN brutto. Taka interpretacja przedmiotowego warunku wynika z braku słowa „każdy" po wyrażeniu „o wartości nie mniejszej niż 1.000.000 PLN brutto". Protestujący nie miał wątpliwości i nie widział podstaw do zadawania pytań odnośnie powyższego zapisu". Powyższe wskazuje, że Odwołujący uznał, że jego zdaniem warunek udziału w postępowaniu dotyczy 3 realizacji na łączną kwotę 1 mln. zł, co oznacza, że winien wnieść protest na wezwanie do uzupełnienia dokumentów , bowiem przy takim rozumieniu zapisów SIWZ powinien oprotestować wadliwą czynność Zamawiającego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. 2. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp jest czynnością zamawiającego podlegającą oprotestowaniu o ile narusza interes prawny wykonawcy (KIO/UZP 1904/09 z dnia 11.02.2009 r., KIO/UZP 330/09 z dnia 31.03.2009 r.). Tak więc skoro Odwołujący stwierdza, że warunek w SIWZ dotyczy trzech realizacji na łączną kwotę 1 mln. zł. to wezwanie przy wykazaniu się w ofercie trzema realizacjami na łączną kwotę 1.360.928,79 PLN bez wątpienia naruszało interes prawny odwołującego. Tym samym protest powinien dotyczyć czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów i winien zostać złożony przez Odwołującego najpóźniej do dnia 26.11.2009 r. Izba podzieliła powyżej zaprezentowany pogląd Przystępującego do postępowania po stronie Zamawiającego oraz uznała za zasadne żądanie Przystępującego, które również podzielił Zamawiający co do odrzucenia odwołania w zakresie wykluczenia z postępowania Odwołującego. Niemniej z uwagi na to, że ustawa nie przewiduje częściowego oddalenia odwołania sprawa została skierowana na rozprawę w zakresie zarzutu sprzeczności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ. Zarzut co do oferty Przystępującego nie został jednak rozpoznany, z uwagi na brak interesu prawnego Odwołującego do rozpoznania odwołania. Bowiem zgodnie z art. 179 ust.1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje wykonawcy, który posiada interes prawny do wniesienia odwołania, przez który należy rozumieć uszczerbek w uzyskaniu zamówienia. Skoro Odwołujący został wykluczony z postępowania i nie będzie mógł ubiegać się o udzielenie zamówienia to nie posiada interesu prawnego do wniesienia odwołania. Z kolei nawet w przypadku uwzględnienia zarzutów co do sprzeczności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ naruszenie przepisów ustawy nie będzie miało wpływu na wynik postępowania, ponieważ Odwołujący nie uzyska zamówienia, ponieważ został wykonawcą wykluczonym. Bowiem zgodnie z art. 191 ust. 1 a ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie., jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ nas wynik postępowania. Poza tym o braku interesu prawnego w dalszym popieraniu odwołania przyznał na rozprawie sam Odwołujący, skoro zarzut jego wykluczenia został odrzucony przez Izbę jako spóźniony, 10 1 ponieważ został podniesiony w proteście z dnia 7 grudnia 2009r. wskutek wykluczenia z postępowania, gdy termin na wniesienie protestu upłynął bezskutecznie w dniu 26 listopada 2009r. wskutek wezwania 16 listopada 2009r. do uzupełnienia dokumentów. Reasumując zarzut niewłaściwej interpretacji warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego powinien być podniesiony przy czynności Zamawiającego wezwania do uzupełnienia dokumentów, a nie przy czynności wykluczenia z postępowania wskutek nie uzupełnienia dokumentów w sposób odpowiadający warunkom udziału w zakresie doświadczenia zawodowego określonego w SIWZ. W tym stanie orzeczono jak w sentencji. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp zasądzając od Odwołującego koszty uzasadnione Urzędu Zamówień Publicznych.