KIO/UZP 1844/09

Sygn. akt KIO/UZP 1844/09 WYROK z dnia 29 stycznia 2010 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Barbara Bettman Dagmara Gałczewska-Romek Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez WARBUS Sp. z o.o., al. Prymasa Tysiąclecia 102, 01-424 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Transportu Miejskiego w Lublinie, ul. Kraśnicka 25, 20-718 Lublin protestu z dnia 23 listopada 2009 r., przy udziale wykonawcy „Autobusowe Konsorcjum Lubelskie” A. Motyl i Wspólnicy Sp.j., al. Piłsudskiego 22, 20-011 Lublin zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża WARBUS Sp. z o.o., al. Prymasa Tysiąclecia 102, 01- 424 Warszawa i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez WARBUS Sp. z o.o., al. Prymasa Tysiąclecia 102, 01-424 Warszawa, 2) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz WARBUS Sp. z o.o., al. Prymasa Tysiąclecia 102, 01-424 Warszawa. U z a s a d n i e n i e Zamawiający – Zarząd Transportu Miejskiego w Lublinie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest świadczenie usługi przewozu regularnego w ramach lokalnego transportu zbiorowego na liniach autobusowych w komunikacji miejskiej w łącznej ilości ok. 2 657 000 wzkm – umowa na okres 4 lat. WARBUS sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, wniósł odwołanie poprzedzone protestem. Odwołujący się zarzucił zamawiającemu naruszenie: - art. 26 ust. 3, art. 87 ust. 1 w związku z art. 82 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 26 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą”, przez wezwanie Autobusowego Konsorcjum Lubelskiego A. Motyl i wspólnicy Sp. J, zwanego dalej: „Konsorcjum” do uzupełnienia dokumentu - wykazu pojazdów - stanowiącego część oferty, co doprowadziło do zmiany treści oferty. Odwołujący się podniósł, że zamawiający dokonał wezwania do uzupełnienia podczas gdy powinien ofertę odrzucić, a wskutek dokonanego wezwania Konsorcjum złożyło więcej, niż jedną ofertę. Zarzucił, że czynność wezwania narusza zasady uczciwej konkurencji i dyskryminuje wykonawców, którzy złożyli oferty zgodne ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej: „siwz”. Wniósł o: unieważnienie czynności dokonania wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, dokonanie oceny spełniania warunków z pominięciem uzupełnionego wykazu pojazdów, dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu odwołujący się wskazał, że zamawiający zażądał wskazania w załączniku Nr 6 do siwz konkretnych pojazdów, którymi wykonawca będzie wykonywał przedmiot umowy, czyli zażądał wskazania sposobu, w jaki wykonawcy będą realizować przedmiot zamówienia. Zawierający wykaz pojazdów załącznik nr 6 do siwz, jest jednocześnie załącznikiem nr 3 do umowy. Odwołujący się się ocenił, że kwalifikacje załącznika nr 6 jako treści oferty uzasadniają również postanowienia § 1 ust. 4 i 5, § 8 pkt 1 oraz § 23 wzoru umowy – załącznika nr 7 do siwz i zakwalifikował wykaz jako essentialia negotii przyszłej umowy. W konsekwencji zamawiający nie był uprawniony do jego uzupełniania. Odwołujący się na poparcie swoich twierdzeń przytoczył orzeczenia Izby, w szczególności wyrok z 14 kwietnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 412/09. Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych, odpowiednio: protest pismem z 23 listopada 2009 r. (presentata zamawiającego), odwołanie 11 grudnia 2009 r. pismem z 10 grudnia 2009 r. (presentata Urzędu Zamówień Publicznych). Zamawiający otrzymał kopię odwołania 11 grudnia 2009 r. z zachowaniem terminu ustawowego wynikającego z art. 184 ust. 2 zd. 1 in fine ustawy. Zamawiający rozstrzygnął protest 2 grudnia 2009 r. i tego dnia przekazał rozstrzygnięcie odwołującemu się. Zamawiający ocenił, że załącznik nr 6 do siwz nie stanowi treści oferty, lecz dokument potwierdzający zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87 z 2006 r., poz. 605 ze zm.), zwanego dalej „rozporządzeniem" spełnianie przez oferowane usługi wymagań zamawiającego. Wywiódł, że ustawa Prawo zamówień publicznych odróżnia treść oferty od dokumentów składanych wraz z ofertą oraz dopuszcza możliwość uzupełniania tych ostatnich na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy. Zamawiający ocenił, że nie dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy, gdyż działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy wezwał wszystkich wykonawców, którzy nie złożyli dokumentów potwierdzających spełnianie wymagań zamawiającego, w tym również odwołującego się do uzupełnienia Załącznika Nr 2 do siwz, załącznika Nr 2 do umowy – wymogów techniczno – eksploatacyjnych autobusów. Konsorcjum przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, uczestnicząc wcześniej w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Po ustaleniu na posiedzeniu, że odwołanie nie podlega odrzuceniu Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której strony i uczestnik postępowania podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod numerem 2009/S 175 – 252521, 11 września 2009 r. Zgodnie z rozdziałem III pkt 1 siwz przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi przewozu regularnego w ramach lokalnego transportu zbiorowego na liniach nadzorowanych przez zamawiającego, podlegającej na przewozie pasażerów na liniach autobusowych w komunikacji miejskiej w łącznej ilości ok. 2 657 000 wzkm przy wykorzystaniu 12, co najmniej 11-metrowych autobusów niskopodłogowych lub w części z obniżoną podłogą. Zamawiający ustalił w rozdziale III pkt 3 siwz, że szczegółowy opis techniczny autobusów, którymi wykonywana będzie usługa, wraz z ich wyposażeniem stanowi załącznik nr 2 do siwz - załącznik nr 2 do umowy – Wymogi techniczno - eksploatacyjne autobusów. W rozdziale V pkt 1.2 siwz zamawiający ustalił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają niezbędna wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia. W zakresie objętym zarzutami odwołania zamawiający określił, iż powyższe oznacza, że wykonawca dysponuje autobusami (posiada pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia autobusów) w ilości określonej w części III siwz pkt 1 oraz spełniającymi wymagania określone w załączniku nr 2 do siwz, załączniku nr 2 do umowy – wymogi techniczno eksploatacyjne autobusów. Oceny spełniania tych warunków zamawiający dokona na podstawie dokumentów określonych w części VI pkt 9- 10. W części VI pkt 9-10 zamawiający wymagał złożenia wykazu pojazdów (autobusów), którymi wykonawca będzie wykonywał przedmiot umowy, zawierający informacje o marce, roku produkcji, typie silnika pojemności pojazdu, ilości miejsc siedzących, normie czystości spalin, ilości drzwi dla pasażerów, ilości okien otwieranych, klimatyzacji, rampie lub windzie dal inwalidów oraz tytuł prawny sporządzony zgodnie z formularzem stanowiącym załącznik nar 6 – szczegółowy wykaz pojazdów. Zamawiający w rozdziale X pkt 17.10 i 17.11 wymagał dołączenia do oferty załączników nr 2 i 6 do siwz, zaś w pkt 17.12 żądał pisemnego zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego do wykonania zamówienia, w przypadku, gdy wykonawca nim nie dysponuje. Zgodnie z § 1 ust. 4 i 5 zamawiający dokona przeglądu autobusów pod względem zgodności z wymaganiami siwz i wykazem pojazdu, stanowiącym załącznik Nr 3 do umowy. Wykonawca w § 8 pkt 1 zobowiązany jest do świadczenia usługi pojazdami spełniającymi wymogi określone w siwz i wykazie pojazdów. § 23 określa tryb dokonywania zamian w wykazie pojazdów. Konsorcjum złożyło wraz z ofertą załącznik Nr 6, w którym, jeden z oferowanych pojazdów nie posiadał wymaganej przez zamawiającego liczby miejsc, nie złożony został również dokument zawierający zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia pojazdu. Zamawiający pismem z 5 listopada 2009 r. wezwał odwołującego się do uzupełnienia stwierdzonych braków, co nastąpiło pismem z 10 listopada 2009 r. Odwołujący się w wyniku wezwania dokonanego przez zamawiającego 5lstopada 2009 r., uzupełnił 10 listopada 2009 r. załącznik nr 2 do siwz – wymogi techniczno - eksploatacyjne autobusów. Powyższe Izba ustaliła, na podstawie protokołu ZP-1, siwz, oferty odwołującego się i Konsorcjum oraz powołanych pism. Izba zważyła, co następuje: Odwołujący się posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy. Potwierdzenie zarzutów odwołania spowoduje na etapie badania ofert konieczność odrzucenia oferty Konsorcjum i da odwołującemu się możliwość uzyskania zamówienia. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Art. 26 ust. 3 ustawy daje zamawiającemu możliwość wezwania wykonawcy, który nie złożył oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 lub jeżeli złożone dokumenty zawierają błędy do ich uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Przywołany art. 25 ust. 1 ustawy stanowi o dokumentach lub oświadczeniach potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu (o charakterze podmiotowym) oraz potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań zamawiającego (o charakterze przedmiotowym) Istotę sporu stanowi prawna kwalifikacja załącznika Nr 6 do siwz – wykazu pojazdów (autobusów). Przesądzenie jego oceny prawnej jako elementu treści oferty, jak wnosi odwołujący się, albo dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu, zgodnie ze stanowiskiem zamawiającego, pozwoli na stwierdzenie, czy może on być uzupełniany na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy. Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia. Załącznik nr 6 do siwz stanowi dokument potwierdzający spełnianie przez wykonawców przywołanego warunku – oświadczenie o charakterze podmiotowym, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy. Na gruncie przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87 z 2006 r., poz. 605 ze zm.), zwanego dalej „rozporządzeniem", wykaz pojazdów – załącznik nr 6, zakwalifikować należy jako wykaz niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca, o którym mowa w § 1 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia. Na podmiotowy charakter spornego dokumentu wskazuje również dopuszczenie przez zamawiającego możliwości powołania się na potencjał techniczny innych podmiotów oraz żądanie, w takim przypadku, stosownego pisemnego zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 3a rozporządzenia. Wskazać przy tym należy, że opisu warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego zamawiający dokonał w rozdziale V siwz przez odesłanie do rozdziału III pkt 1 siwz. Zamawiający opisał zatem warunek udziału w postępowaniu w części siwz stanowiącej opis przedmiotu zamówienia. Z powyższego nie należy jednak wywodzić, jak chciałby odwołujący się, iż wykaz pojazdów stanowi treść oferty. Art. 44 ustawy odróżnia ofertę, stanowiącą oświadczenie woli wykonawcy, stosownie do art. 66 § 1 k. c. w zw. art. 14 ustawy, od dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, składanych wraz z ofertą. W ocenie Izby załącznik Nr 6 stanowi oświadczenie wiedzy wykonawcy, oświadczenie o charakterze podmiotowym, potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu, które nie stanowi treści oferty. Okoliczność, że załącznik nr 6 do siwz staje się po zawarciu umowy załącznikiem nr 3 do umowy i wykonawca, który złoży ofertę najkorzystniejszą, może zrealizować zamówienie za pomocą wskazanych w nim pojazdów, nie prowadzi do przeciwnych wniosków. Nawet ewentualne wymaganie wykonania zamówienia za pomocą pojazdów, wskazanych na potwierdzenie posiadania wymaganego potencjału technicznego, nie skutkuje ich kwalifikacją jako treści oferty. Przywoływany § 1 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia stanowi o narzędziach i urządzeniach niezbędnych do wykonania zamówienia. Z samej treści przepisu wynika zatem możliwość wykorzystania narzędzi i urządzeń, wskazywanych w wykazie składanym wraz z ofertą, do późniejszej realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba uznaje, w ślad za powoływanymi przez odwołującego się orzeczeniami, że sam formularz ofertowy może nie zawierać wszystkich elementów oświadczenia woli wykonawcy, tworzących ofertę. Podnieść jednak należy, że ocena, jakie inne oświadczenia złożone w postępowaniu składają się na treść oferty, zapadała każdorazowo z uwzględnieniem całokształtu okoliczności leżących u podstaw wydanych orzeczeń. Stany faktyczne, z których Izba wywodziła prezentowane przez odwołującego się oceny prawne, były inne, niż stan niniejszego sporu. W szczególności w eksponowanym wyroku z 14 kwietnia 2009 r. sygn. akt. KIO/UZP 412/09 Izba ustaliła w pierwszym rzędzie, że wykaz środków nie ma charakteru dokumentu podmiotowego. Ustalenie przez Izbę, że wykaz pojazdów - załącznik Nr 6 do siwz stanowi oświadczenie o charakterze podmiotowym powoduje konieczność uznania argumentacji odwołującego się opartą o przywoływane orzeczenia za chybioną. Wykaz pojazdów nie stanowi essentialia negotii przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego, będącej wg przepisów art. 2 pkt 10 i 13 ustawy – umową której przedmiotem jest usługa, natomiast w myśl przepisów kodeksu cywilnego, stanowiącej umowę przewozu osób w rozumieniu art. 774 k.c. Termin essentialia negotii oznacza przedmiotowo istotne składniki treści czynności prawnej, które określają typ tej czynności (w szczególności typ umowy) i charakter wynikającego z niej stosunku prawnego. Mają one zasadnicze znaczenie dla czynności prawnej, konstytuują tę czynność. Do essentialia negotii umowy przewozu należy ustalenie przedmiotu przewozu, trasy przewozu oraz wynagrodzenia za przewóz. Brak jest również podstaw do uznania wykazu pojazdów za accidentalia negotii – podmiotowo istotne postanowienie umowy, tzn. takie którym mocą woli stron został nadany przymiot elementu istotnego. Klasyczne accidentalia negotii stanowią zgodnie z doktryną prawa cywilnego zastrzeżenia dotyczące warunku, terminu, zakazu cesji (pactum de non cedendo) oraz kar umownych. Ponadto w razie uznania wykazu pojazdów, za element istotny umowy w sprawie zamówienia publicznego, objęty byłby on zakazem dokonywania zmian postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego wynikającym z art. 144 ust. 1 ustawy. Tymczasem dopuszczalność dokonywania zmian pojazdów została przewidziana w § 23 wzoru umowy. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego cechuje pewien formalizm, który jednak winien być postrzegany z perspektywy celu prowadzenia postępowania t.j. wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu, przy zachowaniu zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Przywołane zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy pozwalają na uniknięcie dowolności ocen zamawiającego w stosunku do wykonawców, którzy złożyli oferty, działając w zaufaniu do postanowień siwz Podnieść należy, że zamawiający w sposób wyraźny ustalił w siwz podmiotowy charakter wykazu pojazdów. Natomiast załącznik nr 2 do siwz – wymogi techniczno - eksploatacyjne autobusów - kwalifikowany winien być jako dokument o charakterze przedmiotowym – potwierdzający spełnianie przez oferowane usługi wymagań zamawiającego, zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy. Braki stwierdzone przez zamawiającego w wykazie pojazdów złożonym wraz z ofertą przez Konsorcjum nakazują uznanie go za dokument obarczony błędem, zatem wraz z ofertą nie został złożony wymagany wykaz potwierdzający spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Skoro wykaz pojazdów zgodny z wymaganiami zamawiającego wyrażonymi w siwz nie został złożony, to, zgodnie z przepisami prawa, zaktualizował się obowiązek zamawiającego wezwania do jego uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Złożenie nowego wykazu, zgodnego z oczekiwaniami zamawiającego wyrażonymi w siwz, potwierdza spełnianie warunków udziału w postępowaniu, nie stanowi natomiast zmiany treści oferty i nie może być poczytane za złożenie kolejnej oferty. Art. 26 ust. 3 ustawy pozwala na uzupełnienie dokumentów wskazanych w art. 25 ust. 1 ustawy, tak o podmiotowym, jak i przedmiotowym charakterze. Zatem czynność wezwania w stosunku do odwołującego się i Konsorcjum została dokonana przez zamawiającego z poszanowaniem zasad wynikający z art. 7 ust. 1 ustawy. Uzupełnienie wykazu nie stanowi zmiany treści oferty, zatem odwołujący się składając nowy wykaz nie złożył nowej oferty w postępowaniu. Zamawiający prawidłowo dokonał wezwania do uzupełnienia dokumentów i nie naruszył art. 26 ust. 3, art. 87 ust. 1 w związku z art. 82 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 26 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy oddaliła odwołanie, orzekając o kosztach stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy. Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ………………………………