KIO/UZP 1821/09

Sygn. akt: KIO/UZP 1821/09 WYROK z dnia 22 grudnia 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Izabela Niedziałek-Bujak Andrzej Niwicki Protokolant: Wioleta Wasilewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Sygnity S.A. (pełnomocnik), 02-486 Warszawa, Al. Jerozolimskie 180 oraz WINUEL S.A., 54-429 Wrocław, ul. Strzegomska 140a od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, 00-926 Warszawa, ul. Wspólna 2/4 protestu z dnia 16 listopada 2009 r. przy udziale: - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) IT expert Sp. z o.o. (pełnomocnik), Al. Jerozolimskie 172, 02-486 Warszawa, 2) Royal Software Sp. z o. o., ul. Erazma Ciołka 10, 01-402 Warszawa, 3) BlueSoft Sp. z o. o., ul. Emilii Plater 28,00-688 Warszawa, 4) DevonStudio Sp. z o. o., ul. Solipska 48,02-482 Warszawa, 5) JCommerce SA, ul. Bociana 22, 31-231 Kraków, oraz 6) IQ PL Sp. z o.o., ul. Starodworska 2, 80-137 Gdańsk zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; - ComArch S.A., 31-864 Kraków, Al. Jana Pawła II 39 a zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Sygnity S.A. (pełnomocnik), 02-486 Warszawa, Al. Jerozolimskie 180 oraz WINUEL S.A., 54-429 Wrocław, ul. Strzegomska 140a i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 2 231 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście trzydzieści jeden złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Sygnity S.A. (pełnomocnik), 02-486 Warszawa, Al. Jerozolimskie 180 oraz WINUEL S.A., 54-429 Wrocław, ul. Strzegomska 140a, 2) dokonać zwrotu kwoty 12 769 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Sygnity S.A. (pełnomocnik), 02-486 Warszawa, Al. Jerozolimskie 180 oraz WINUEL S.A., 54-429 Wrocław, ul. Strzegomska 140a. U z a s a d n i e n i e I. Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, ul. Wspólna 214, 00-926 Warszawa (zwane dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. ,,Świadczenie usług utrzymania infrastruktury oraz budowy, utrzymania i rozwoju oprogramowania Krajowego Systemu Informatycznego SIMIK 07-13”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego na podstawie Prawa zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych). Wartość zamówienia oszacowano na 3 150 064,48 euro. W dniu 06.11.2009 r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o wyniku postępowania – za ofertę najkorzystniejsza została uznana oferta złożona przez ComArch SA, Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków. W dniu 16.11.2009 r. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia SYGNITY S.A. (Pełnomocnik) Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa oraz WINUEL SA, ul. Strzegomska 140a, 54-429 Wrocław (dalej: Odwołujący) – złożył protest, który Zamawiający rozstrzygnął w dniu 25.11.2009 r. poprzez jego oddalenie. Odwołujący w dniu 4.12.2009 r., (wpływ bezpośredni) wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie Zamawiającemu kopię odwołania. W proteście Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów (co następnie podtrzymał w odwołaniu): - art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, a w jego następstwie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4) Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie ustalenia czy oferta ComArch zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w jego następstwie zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ComArch, mimo że oferta tego podmiotu zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 89 ust. 1 pkt 2) Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ComArch i S&T jako nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej .SIWZ· lub alternatywnie (w zależności od rzeczywistych intencji ComArch oraz S&T i ostatecznie ustalonych okoliczności faktycznych) art. 24 ust. 2 pkt. 2) Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia ComArch i S&T w związku ze złożeniem nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania; - art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez naruszenie w toku postępowania zasad uczciwej konkurencji w związku z naruszeniem ww. przepisów Prawa zamówień publicznych. Uzasadniając zarzuty rażąco niskiej ceny, Odwołujący wskazał, iż cena oferty ComArch stanowi (w przybliżeniu) 47% wartości szacunkowej zamówienia i jednocześnie 73% średniej ceny pozostałych ofert. Odwołujący dokonał analizy elementów składających się na cenę oferty, i wynik tej analizy załączył do protestu. Równocześnie Odwołujący stwierdził, że analiza ta jest tajemnicą przedsiębiorstwa. Biorąc za punkt odniesienia ceny rynkowe podobnych świadczeń, a przede wszystkich ceny pozostałych ofert w odpowiadających im pozycjach, Odwołujący stwierdził że wykazana w załączniku nr 1 dysproporcja rażąco nisko wycenionej pozycji nie jest kompensowana w cenach z innych pozycji usług. Według Odwołującego, kalkulacje przedstawione w załączniku nr 1 do protestu są dowodem, że cena ofertowa za realizację przedmiotu zamówienia jest nierealna w stosunku do cen rynkowych oraz nieadekwatna w stosunku do wymagań i zakresu realizacji przedmiotu zamówienia. Odnośnie zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty z treścią SIWZ oraz ewentualnego podania nieprawdziwych informacji w związku z oświadczeniem w ofercie ComArch, odnoszącym się do podwykonawców, Odwołujący wskazał, iż w formularzu ofertowym złożonym przez ComArch zawarto oświadczenie o treści: ,,Podane powyżej ceny i wartość są ostateczne i nie podlegają zmianie w okresie obowiązywania umowy a także zawierają koszty transportu, ubezpieczenia do miejsca dostawy oraz wszelkie opłaty celne i podatkowe, a także inne koszty Wykonawcy". Odwołujący zauważył, że z powyższego oświadczenia wynika m.in. obowiązek ubezpieczenia przedmiotu dostawy realizowanej podczas wykonywania przedmiotu zamówienia. Jednocześnie zauważył, iż w pkt IV Oświadczenia Formularza ofertowego, ComArch oraz S&T oświadczyli, że przedmiotowe zamówienie zamierza wykonać siłami własnymi, bez udziału podwykonawców. Dla Odwołującego oczywiste jest, że podmiot świadczący usługi ubezpieczenia będzie podwykonawcą, zatem albo cena oferty nie obejmuje ubezpieczenia, albo ComArch złożył fałszywe oświadczenie odnoszące się do podwykonawców. Zarówno w proteście, jak i w odwołaniu, wnoszono o: - unieważnienia czynności wyboru oferty ComArch jako oferty najkorzystniejszej; - odrzucenie (po wcześniejszym przeprowadzeniu procedury dot. ustalenia w zakresie rażąco niskiej ceny) oferty ComArch na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) Prawa zamówień publicznych; - odrzucenie (względnie wykluczenie ComArch i S&T na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2) Prawa zamówień publicznych) oferty ComArch oraz S&T na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Prawa zamówień publicznych; - dokonanie wyboru oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SYGNITY S.A. i WINUEL SA jako najkorzystniejszej, rzetelnej i zgodnej z obowiązującymi przepisami. Do protestu, a następnie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił ComArch, a po stronie Odowłującego – wykonawcy wspolnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1) IT expert Sp. z o.o. (pełnomocnik), Al. Jerozolimskie 172, 02- 486 Warszawa, 2) Royal Software Sp. z o. o., ul. Erazma Ciołka 10, 01-402 Warszawa, 3) BlueSoft Sp. z o. o., ul. Emilii Plater 28,00-688 Warszawa, 4) DevonStudio Sp. z o. o., ul. Solipska 48,02-482 Warszawa, 5) JCommerce SA, ul. Bociana 22, 31-231 Kraków, oraz 6) IQ PL Sp. z o. o., ul. Starodworska 2, 80-137 Gdańsk. II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie. Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniu środków ochrony prawnej, ponieważ w konsekwencji uwzględnienia odwołania, i powtórnej oceny ofert, jego oferta miałaby szansę zostać uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą. W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny, skład orzekający ustalił, co następuje: 1. Odwołujący złożył ofertę z ceną 7 989 641,37 zł. Cena oferty ComArch, której Odwołujący zarzuca rażąco niską cenę, wynosi 6 984 500,00 zł. Kolejna w rankingu cena ofertowa wynosi 8 870 071,00 zł. 2. Ze zbiorczego zestawienia ofert (druk ZP-12, w aktach sprawy) wynika, że wykonawcy oferowali zróżnicowane ceny w poszczególnych elementach wyceny. I tak, np. oferta Odwołującego jest w dwóch elementach najtańsza (element C3 cena jednostkowa za osobodzień świadczenia Usługi Asysty Technicznej – oraz element C4 cena jednostkowa za miesiąc świadczenia usługi Dedykowanego Hostingu Infrastruktury Teleinformatycznej), natomiast w jednym z elementów znacząco wyższa od pozostałych ofert (w elemencie C5 – cena za przeniesienie istniejącego systemu KSI SIMIK na nową Infrastrukturę Teleinformatyczną). W tym elemencie natomiast cena oferty ComArch jest niższa od pozostałych ofert i wynosi 54 900 zł. 3. Jak wynika z protokołu postępowania (pkt 2 druku ZP-1, kopia w aktach sprawy), Zamawiający oszacował wartość zamówienia w dniu 6.05.2009 r. na podstawie rozeznania cen rynkowych przedmiotu zamówienia. W aktach postępowania znajduje się ,,Notatka służbowa” z dn. 4.05.2009 r., w której osoba, dokonująca następnie ustalenia wartości szacunkowej, podsumowuje wyniki analizy opracowanej przez podmiot zewnętrzny, i stwierdza, że koszt budowy, utrzymania i rozwoju KSI SIMIK 07-13 oraz utrzymania jego infrastruktury technicznej w okresie 4 lat może się wahać od około 3 966 000 zł brutto do maksymalnie około 13 680 000 zł brutto. Zamawiający przyjął jako podstawę dalszych obliczeń kwotę maksymalną, jako mogącą pokryć ewentualny najdroższy wariant budowy, a kwotę tę powiększono o koszty możliwych zamówień uzupełniających, i w konsekwencji zamówienie oszacowano na kwotę 14 900 000 zł brutto. 4. Przedmiotem zamówienia jest usługa (pkt 2 druku ZP-1). Odwołujący na rozprawie podtrzymał w całości zarzut rażąco niskiej ceny podniesiony w proteście i w odwołaniu, i wskazywał, że zaniżenie ceny w ofercie ComArch w elemencie C5 może świadczyć o zastosowaniu ceny dumpingowej bądź o nieuwzględnieniu w ofercie wszystkich elementów wskazanych w SIWZ, składających się na przedmiot zamówienia, a które miały być zaoferowane – co stanowiłoby o niezgodności oferty z treścią SIWZ i skutkowałoby odrzuceniem oferty. Cała argumentacja Odwołującego na rozprawie w zasadzie skupiła się na próbie udowodnienia, że ComArch w elemencie C5 nie uwzględnił kosztu asysty technicznej produktu Oracl Discoverer. Jak twierdził Zamawiający, taka usługa wcale nie musiała być zaoferowana w ramach oferty – i skład orzekający podzielił stanowisko Zamawiającego w tym względzie, bowiem z odpowiedzi na pytanie z dn. 15.10.2009 r., na którą powoływał się Odwołujący, nie wynikało wcale, wbrew jego twierdzeniom, że należy zaoferować taką usługę. Zamawiający żądał utrzymania sprawności infrastruktury w stanie nie gorszym od dotychczasowego. Odwołujący nie wykazał, aby w tym celu było konieczne wykupienie ,,asysty technicznej” na produkt Oracle; przyszły wykonawca usługi może zatem zaryzykować niewykupienie takiej asysty, i wkalkulować w cenę oferty incydentalne pokrywanie kosztów opieki technicznej firmy Oracle. Ocena ryzyka w tym zakresie należy wyłącznie do kompetencji wykonawcy. Nawet gdyby Zamawiający w SIWZ przewidział obowiązek uwzględnienia kosztów asysty technicznej w ofercie, to nie wskazał, w którym elemencie ceny należało go ująć. Odwołujący był przekonany, że koszt ten powinien być uwzględniony w elemencie C5, natomiast ComArch wskazywał, że równie dobrze mógł to uczynić w elemencie C4, czyli w cenie jednostkowej za miesiąc świadczenia usługi hostingu. Skład orzekający przychylił się do argumentacji ComArch stwierdzając, że rzeczywiście taka kalkulacja jest możliwa: w elemencie C4 ComArch zaoferował cenę o 20 000 zł wyższą niż cena w elemencie C4 Odwołującego, i w tej różnicy może się mieścić koszt asysty technicznej (zgodnie z pismem z dn. 17.12.2009 r., złożonym przez Odwołującego na rozprawie roczny koszt asysty to kwota 87 893 zł netto, co daje kwotę miesięczną nieco ponad 7 000 netto i mieści się w różnicy pomiędzy cenami w elemencie C4 w ofertach Odwołującego i ComArch). Takiej kalkulacji ceny nie stoi na przeszkodzie okoliczność, że zgodnie z przyjętymi na rynku zasadami za usługę asysty technicznej płaci się uprawnionemu podmiotowi – firmie Oracl z góry za określony czas (najkrócej 1 rok); w stosunku pomiędzy wykonawcą usługi a zamawiającym koszt tej asysty może być rozliczany miesięcznie w miarę realizacji umowy. Skład orzekający również w innych elementach ceny ComArch, na które wskazywał Odwołujący, nie dopatrzył się takiego zaniżenia ceny, które miałoby wpływ na cenę oferty w taki sposób, że można byłoby podejrzewać, że jest ona rażąco niska. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, podobnie jak wcześniej w orzeczeniach Zespołów Arbitrów, ukształtował się pogląd, iż za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień tj. cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia (wyrok Izby z dnia 9 stycznia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1441/07, wyrok Izby z dnia 14 lutego 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 73/08, KIO/UZP 74/08, wyrok Izby z dnia 9 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 258/08). Znaczenie ma również fakt, że przedmiotem zamówienia jest usługa, a część świadczeń ma charakter niematerialny. Zatem, aby Zamawiający mógł uznać, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, Odwołujący musiałby wykazać – a przynajmniej uprawdopodobnić – że jest ona nierealna, nieadekwatna do przedmiotu zamówienia. W ocenie składu orzekającego Odwołujący tego nie wykazał, nawet z uwzględnieniem jego argumentacji skupiającej się na poszczególnych elementach wycenianych w ofercie ComArch, a co do zasady pod kątem rażąco niskiej ceny powinno się badać kwoty globalne – te natomiast nie odbiegały znacząco od siebie, i – wobec treści notatki służbowej z dn. 4.05.2009 r. - mieściły się pomiędzy granicami szacowania ceny przedmiotu zamówienia, będącego podstawą określenia wartości zamówienia. Izba stwierdziła, że choć rzeczywiście w poszczególnych elementach wyceny wykonawcy, którzy złożyli oferty, proponowali odmienne kwoty – to jednak globalne ceny wynikające z porównania ofert nie były zróżnicowane na tyle, aby uzasadniały wszczęcie procedury przewidzianej w art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Zamawiający pozostawił wykonawcom przy zakwalifikowaniu poszczególnych czynności składających się na przedmiot zamówienia, a wycenianych w poszczególnych elementach dużą dowolność, i trudno na etapie oceny ofert twierdzić, że określone czynności należało przyporządkować właśnie to takiego, a nie innego elementu. Innym zagadnieniem jest, czy określając w taki sposób zasady wyceny, Zamawiający zapewnił pełną porównywalność ofert, lecz Izba nie badała tej kwestii, bowiem nie była objęte zarzutami (zresztą zarzuty odnoszące się do SIWZ zostałyby uznane za spóźnione). W konsekwencji Izba stwierdziła, że Zamawiający nie naruszył art. 7, art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych i oddaliła zarzut odnoszący się zaoferowania rażąco niskiej ceny. Protestujący zarzucał Zamawiającemu również naruszenie art. 89 ust 1 pkt.2 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ComArch i S&T, mimo że nie odpowiadały one treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub - alternatywnie - naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia ComArch i S&T w związku ze złożeniem nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania. Protestujący stwierdził że , oferty ComArch i S&T zawierają nieprawdziwe informacje, gdyż nie wskazują zakresu udziału podwykonawców w wykonaniu zamówienia. Zdaniem Odwołującego, podmiot świadczący usługi ubezpieczenia będzie właśnie podwykonawcą, a SIWZ zawiera obowiązek uwzględnienia w cenie kosztów ubezpieczenia dostawy. Izba odniosła się w tym zakresie wyłącznie do zarzutów obejmujących ofertę ComArch, bowiem wykonawca S7T był sklasyfikowany wyżej od oferty Odwołującego, więc nie miał on interesu prawnego w kwestionowaniu jego oferty. W odniesieniu do tego zarzutu, skład orzekający w całości podzielił stanowisko Zamawiającego, zaprezentowane w rozstrzygnięciu protestu. Jak zauważył Zamawiający, trudno oczekiwać, że ComArch ubezpieczy (jako ubezpieczyciel) sam siebie, więc niewątpliwie jako wykonawca przyszłej umowy będzie zobowiązany do zapewnienia ubezpieczenia oferowanego przez podmiot trzeci. Skład orzekający nie ma żadnych wątpliwości, że czynności ubezpieczyciela nie mogą być traktowane jako działania podwykonawcy - nie wykonuje on żadnych czynności objętych zakresem przedmiotu zamówienia, a umowa ubezpieczenia jest akcesoryjna względem usługi będącej przedmiotem zamówienia. Zatem kwestionowanie oświadczeń w odniesieniu do podwykonawców w kontekście umowy ubezpieczeniowej jest całkowicie nieuzasadnione. Skład orzekający stwierdził, że po pierwsze, ComArch nie podał nieprawdziwych informacji o podwykonawcach, i po drugie - nie znalazł podstaw do uznania, że w cenie oferty ComArch nie zaoferował usługi ubezpieczenia – uwzględnienie jej kosztu nie musiało być w żaden sposób zaznaczone (wyróżnione) w którymkolwiek z elementów wycenianych, zatem ComArch mógł koszt ten uwzględnić w każdym z elementów i jego oferta odpowiada treści SIWZ. W konsekwencji Izba oddaliła odnoszący się do oświadczenia o podwykonawcach zarzut naruszenia art. 7, art. 24 ust. 2 pkt. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych. Ponieważ zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dn. 16.12.2009 r. sprawa sygn. akt KIO/UZP 1821/09 była wyznaczona do łącznego rozpatrzenia ze sprawą sygn. akt KIO/UZP 1836/09 (w której odwołanie wycofano i wydano postanowienie w osobnym orzeczeniu) zasądzono na poczet kosztów postępowania KIO/UZP 1821/09 koszty ponoszone przez Urząd Zamówień Publicznych z uwzględnieniem połowy wysokości kosztów skalkulowanych dla jednego postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła kosztów zastępstwa Zamawiającego z uwagi na fakt, iż nie przedłożył on do akt sprawy stosownych rachunków wymaganych zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.). Faktura złożona do akt przez pełnomocnika Zamawiającego została wystawiona przez podmiot trzeci, a z akt postępowania nie wynika powiązanie pomiędzy pełnomocnikiem Zamawiającego, a tymże podmiotem. Stosownie do art. 194 i 195 Prawa zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… _________ * niepotrzebne skreślić