KIO/UZP 1497/09

Sygn. akt KIO/UZP 1497/09 WYROK z dnia 12 listopada 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz Barbara Bettman Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawach w dniach 26 października oraz 9 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Konsorcjum firm: 1. Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego w Bydgoszczy Sp. z o. o., ul. Chodkiewicza 15, 85-065 Bydgoszcz (lider), 2. ECM Group Polska Sp. z o. o., al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa (partner); adres do korespondencji: Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego w Bydgoszczy Sp. z o. o., ul. Jagiellońska 94 c, 85-027 Bydgoszcz od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Tramwaj FORDON Sp. z o.o., ul. Fordońska 246, 85-766 Bydgoszcz protestu z dnia 11 września 2009 r., przy udziale wykonawcy Konsorcjum firm: 1. EGIS Poland Sp. z o. o., ul Puławska 182, 02-670 Warszawa, Polska – Pełnomocnik (lider), 2. EGIS Rail SA, Oddział w Polsce, ul. Puławska 162. 02-670 Warszawa w imieniu EGIS RAIL SA 25 Crs Emile Zola, 69625 Villeurbanne Codex/Francja (partner) zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wybory oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, jak również unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert wraz z wezwaniem Odwołującego do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń w trybie art. 26 ust. 3 Pzp oraz wezwaniem Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp w zakresie nazwy firmy Lidera Odwołującego. 2. Kosztami postępowania obciąża Tramwaj FORDON Sp. z o.o., ul. Fordońska 246, 85-766 Bydgoszcz i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: 1. Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego w Bydgoszczy Sp. z o. o., ul. Chodkiewicza 15, 85-065 Bydgoszcz (lider), 2. ECM Group Polska Sp. z o. o., al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa (partner); adres do korespondencji: Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego w Bydgoszczy Sp. z o. o., ul. Jagiellońska 94 c, 85-027 Bydgoszcz, 2) dokonać wpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) przez Tramwaj FORDON Sp. z o.o., ul. Fordońska 246, 85-766 Bydgoszcz na rzecz Konsorcjum firm: 1. Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego w Bydgoszczy Sp. z o. o., ul. Chodkiewicza 15, 85-065 Bydgoszcz (lider), 2. ECM Group Polska Sp. z o. o., al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa (partner); adres do korespondencji: Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego w Bydgoszczy Sp. z o. o., ul. Jagiellońska 94 c, 85-027 Bydgoszcz stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kwoty zaliczonej poczet kosztów postępowania z wpisu uiszczonego przez Odwołującego się oraz wynagrodzenia pełnomocnika; 3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, 4) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum firm: 1. Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego w Bydgoszczy Sp. z o. o., ul. Chodkiewicza 15, 85-065 Bydgoszcz (lider), 2. ECM Group Polska Sp. z o. o., al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa (partner); adres do korespondencji: Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego w Bydgoszczy Sp. z o. o., ul. Jagiellońska 94 c, 85-027 Bydgoszcz. U z a s a d n i e n i e Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego PN: „Opracowanie dokumentacji projektowej na budowę linii tramwajowej dzielnicy Fordon z przebudową układu drogowego w ciągu ulic Fordońska, Lewińskiego, Akademicka i Andersa i węzłem integracyjnym w obszarze stacji kolejowej „Bydgoszcz Wschód" - Nr sprawy: TF/01/2009”, zostało wszczęte przez Tramwaj FORDON Sp. z o.o., ul. Fordońska 246, 85-766 Bydgoszcz zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2009/S 107-155365 w dniu 06.06.2009 r. W dniu 03.09.2009 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom przedmiotowego postępowania przetargowego zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej Konsorcjum firm: 1. EGIS Poland Sp. z o. o., ul Puławska 182, 02-670 Warszawa, Polska – Pełnomocnik (lider), 2. EGIS Rall SA, Oddział w Polsce ul. Puławska 162. 02-670 Warszawa w imieniu EGIS RAIL SA 25 Crs Emile Zola, 69625 Villeurbanne Codex/Francja (partner) zwanym dalej: „Konsorcjum EGIS” albo „Przystępującym” oraz odrzuceniu oferty Konsorcjum firm: 1. Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego w Bydgoszczy Sp. z o. o., ul. Chodkiewicza 15, 85-065 Bydgoszcz (lider), 2. ECM Group Polska Sp. z o. o., al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa (partner); adres do korespondencji: Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego w Bydgoszczy Sp. z o. o., ul. Jagiellońska 94 c, 85-027 Bydgoszcz zwanym dalej; „Konsorcjum bPbb” albo „Protestującym” albo „Odwołującym” na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”, art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, z tego powodu, iż oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz oferta została złożona przez Wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jak również o wykluczeniu Protestującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp, z tego powodu, iż Wykonawca nie złożył wymaganych przez Zamawiającego dokumentów potwierdzających spełnianie, warunków udziału w postępowaniu (aktualnej informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp dotyczącej członka Zarządu Lidera Konsorcjum Pani Lidii Wilniewczyc, aktualnej polisy - polisa wystawiona przez ERGO HESTIĘ (str. 35 oferty) dla Partnera Konsorcjum: ECM GROUP POLSKA Sp. z o.o. jest nieważna ponieważ obejmuje okres ubezpieczenia do 25.06.2009 r. Zgodnie z zapisem pkt. 11.1.4.2 SIWZ Zamawiający wymagał „aktualnej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, ze wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na minimalną sumę ubezpieczenia 2.000 000,- PLN."). Na dzień składania ofert, tj. 22.07.2009 r. ww. polisa nie potwierdza spełnienia warunku udziału określonego w pkt. 10.1.3.2. SIWZ) oraz z tej przyczyny, iż dokumentów przedstawionych przez Lidera Konsorcjum tj.: BIURO PROJEKTÓW BUDOWNICTWA KOMUNALNEGO W BYDGOSZCZY Sp. z o.o. wynika rozbieżność dotycząca nazwy firmy. Treść dokumentu aktualnego odpisu z właściwego rejestru - dotyczy BIURA PROJEKTÓW BUDOWNICTWA KOMUNALNEGO W BYDGOSZCZY Spółki z o.o. wpisanej do Rejestru Przedsiębiorców przez Sąd Rejonowy w Bydgoszczy XIII Wydział Gospodarczy pod nr KRS 0000248370. Natomiast z treści dokumentów złożonych na potwierdzenie warunków udziału (str. 18, 20, 103-104, 105-106 i 107 oferty) wynika, że nazwa Lidera Konsorcjum jest inna: BIURO PROJEKTÓW BUDOWNICTWA KOMUNALNEGO - WODOCIĄGI I KANALIZAGA - ZARZĄDZANIE, KONSULTING Sp. z o.o. - wymagane byłoby wyjaśnienia w świetle art.24 ust. 4 Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 4 ofertę Wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Z uwagi na to że, oferta ww. Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, Zamawiający nie jest uprawniony do zastosowania dyspozycji zawartej w art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż przepis ten nie zezwala na wezwanie Wykonawcy, który w określonym terminie nie złożył wymaganych dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt. 1 do ich złożenia, jeżeli jego oferta podlega odrzuceniu. Wpływu na ocenę spełnienia warunków udziału nie miałoby też wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art.24 ust. 4 Pzp. Złożona oferta nr 7 wymagała ustalenia, czy cena oferty zawiera rażąco niską cenę. W związku z powyższym Zamawiający w dniu 28.07.2009 r. wszczął postępowanie wyjaśniające określone w art. 90 Pzp, zwracając się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W dniu 31.07.2009 r. Wykonawca odpowiedział na pismo Zamawiającego, nie przedstawiając jednak w swoich wyjaśnieniach żadnych argumentów uzasadniających zaoferowana cenę, nie skorzystał z możliwości załączenia dowodów, które pozwoliłyby Zamawiającemu zaakceptować cenę jego oferty. Wykonawca w swych wyjaśnieniach nie udowodnił, że jego cena jest rzetelnie wyliczona i wiarygodna. Cena zaoferowana przez Wykonawcę może w sposób negatywny wpłynąć na jakość zrealizowanego zamówienia. Jest ona 66% niższa niż cena ustalona przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania. Zamawiający oceniając wyjaśnienia nie mógł wziąć pod uwagę żadnych argumentów Wykonawcy np.: obiektywnych czynników, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne oraz wpływ pomocy publicznej na wykonanie zamówienia, ponieważ nie zostały mu one przedstawione. W związku z powyższym, z powodu braku argumentów i dowodów pozwalających ustalić Zamawiającemu, że cena Wykonawcy jest rzetelnie wyliczona i wiarygodna i że nie będzie miała wpływu na jakość zrealizowanego zamówienia, Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy z uwagi na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W dniu 11.09.2009 r. (wpływ bezpośredni) na podstawie przepisu art. 180 ust. 1 i 2 w zw. z art. 179 ust. 1 Pzp złożyła protest na następujące czynności i zaniechania Zamawiającego: 1. wybór oferty najkorzystniejszej, 2. odrzucenie oferty Protestującego, 3. wykluczenie Protestującego z postępowania, 4. zaniechanie wezwania Protestującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, 5. zaniechanie wezwania Protestującego do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, w zakresie nazwy firmy Lidera Protestującego. Zarzucił naruszenie: 1) art. 90 ust. 2 i ust. 3 Pzp, 2) art. 7 ust. 1 i 2 Pzp, 3) art. 91 Pzp, 4) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, 5) art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, 6) art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. Zażądał: 1. uwzględnienia protestu w całości; 2. unieważnienia czynności wybory oferty; 3. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Protestującego; 4. unieważnienia czynności wykluczenia Protestującego z postępowania; 5. powtórzenia czynności badania i oceny ofert wraz z wezwaniem Protestującego do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń w trybie art. 26 ust. 3 Pzp oraz wezwaniem Protestującego do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, w zakresie nazwy firmy Lidera Protestującego; 6. dokonanie wyboru oferty Protestującego jako oferty ważnej i najkorzystniejszej, zgodnie z kryterium ceny, zastosowanym w ww. postępowaniu. Powyżej czynności i zaniechania Zamawiającego naruszyły interes prawny Protestującego, którego oferta przedstawia najkorzystniejszą cenę i powinna zostać wybrana przez Zamawiającego. Czynności i zaniechania Zamawiającego uniemożliwiły Protestującemu uzyskanie zamówienia, a uwzględnienie w całości przedmiotowego protestu pozwoli Zamawiającemu usunąć błędy postępowania i udzielić zamówienia Protestującemu. Decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Protestującego jest wadliwa, a argumentacja podana na jej uzasadnienia nie zasługuje na uwzględnienie, w świetle art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 2 i 3 Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 2 Pzp. Protestujący podał w ofercie cenę wyliczoną rzetelnie i wiarygodną. Co więcej, na żądanie Zamawiającego otrzymał on szczegółowe zestawienie kosztów wykonania przedmiotowej usługi, które nie zostało przez Zamawiającego zakwestionowane w żadnym punkcie, bowiem w uzasadnieniu faktycznym na str. 5 pisma z dnia 3.09.2009 r. Zamawiający nie wyjaśnił konkretnie dlaczego nie uznaje za wiarygodne poszczególne pozycje z kosztów wykonania usługi przedstawionego przez Protestującego. Zamawiający ograniczył się do niezgodnego z prawdą stwierdzenia, iż: „Wykonawca nie przedstawił w swoich wyjaśnieniach żądnych argumentów uzasadniających zaoferowaną ceną, nie udowodnił, iż jego cena jest rzetelnie wyliczona i wiarygodna”. Wbrew twierdzeniu Zamawiającego, Protestujący podał obiektywne czynniki takie jak: dobrze zorganizowana siatka współpracowników, odpowiednie zaplecze techniczno-organizacyjno- logistyczne, wykwalifikowana kadra, wdrożony system zarządzania zasobami ludzkimi, lokalny charakter, które to czynniki wpłynęły na wysokość podanej w ofercie oceny. Zamawiający nie dokonał starannej oceny ww. wyjaśnień i nie przedstawił niezbitej argumentacji, iż wyjaśnienia Protestującego w tym zakresie są niewiarygodne. Wskazał, iż do samej oferty dołączone są dokumenty, których ponowne załączanie do pisma Protestującego z dnia 30.07.2009 r. było bezprzedmiotowe, a które udowadniają staranną i prawidłową realizację przez Protestującego zamówień o wartości porównywalnej z niniejszym zamówieniem, dysponowanie zapleczem osobowe oraz doświadczeniem. Fakt, iż w wielu aspektach realizacji zamówienia Protestujący jest samodzielny i nie korzysta z podwykonawców stanowi oszczędność, która również znalazła odzwierciedlenie w cenie niniejszej oferty złożonej w niniejszym postępowaniu. Reasumując, Protestujący stwierdził, iż odrzucenie złożonej przez niego oferty dokonane zostało z rażącym naruszeniem art. 90 ust. 2 i 3 Pzp, bowiem Zamawiający nie ocenił obiektywnie wyjaśnień złożonych przez Protestującego, czego jawnym dowodem jest brak przedstawienia choćby jednego konkretnego zarzutu wobec argumentów Protestującego i załączonej kalkulacji ceny. Zamawiający w sposób nieobiektywny, arbitralny i całkowicie nieuzasadniony ograniczył się do stwierdzenia, iż cena oferty Protestującego jest rażąco niska, bowiem: „jest ona o 66% niższa niż cena ustalona przez; Zamawiającego, przed wszczęciem postępowania." Zauważył, iż nie można a priori wykluczyć, iż to Zamawiający dokonał „przeszacowania" wartości swego zamówienia. Ustawa nie definiuje pojęcia: „rażąco niska cena" , ani też nie wskazuje, jakie kryteria należy brać pod uwagę dokonując kwalifikacji pod to pojęcie. Dyrektywy europejskie także nie definiują tego pojęcia. Pozwala to na zupełna dowolność w ocenie ofert i kwalifikowaniu ceny jako „rażąco niskiej". „Rażąco niska cena" jest pojęciem subiektywnym i relatywnym. Aby stwierdzić, że cena jest rażąco niska trzeba porównać ją z inną wartością. W orzecznictwie przyjmuje się, że punktem odniesienia jest przedmiot zamówienia i jego rzeczywista wartość (wyrok SO w Poznaniu 17.01.2006 r., sygn. akt: II Ca 2194/05, wyrok ZA z 25.01.2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-69/05). Najogólniej rzecz ujmując, za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać taka ofertę, której cena pozostaje w rażącej dysproporcji do indywidualnie oferowanego świadczenia. Można mówić o „rażąco niskiej cenie" wtedy, gdy cena jest nierealna w stosunku do cen rynkowych, ponieważ nie jest ani wyrazem konkretnych indywidualnych możliwości ekonomicznych wykonawcy, ani adekwatna reakcją na sytuację na rynku. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp chroni Zamawiającego przed cena spekulacyjną - która dla danego wykonawcy niesie ryzyko nie wywiązania się z kontraktu, zaś dla Zamawiającego - niebezpieczeństwo uwikłania się w źle rokujące przedsięwzięcie (str. 452 Komentarz do ustawy Prawo zamówień publicznych, wyd. C.H. Beck). Z wyżej opisanymi zagrożeniami nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie, ani na pewno nie dotyczy Protestującego, który przez okres 50 lat istnienia na rynku projektowym w podobnych relatywnie cenach (zgodnie z potrzebami rynkowymi) realizował zamówienia. Okoliczność, ze cena protestującego jest najkorzystniejszą nie może stanowić dyskwalifikacji oferty Protestującego na podanej podstawie. Zamawiający rozpisując dane zamówienie nie podał konkretnej szacunkowej wartości zamówienia określając widełkowo cenę powyżej progów unijnych, podano informację o zakresie kwotowym pomiędzy 206 000 a 10.000.000 euro. Tym samym sam Zamawiający przewidywał możliwość złożenia ofert poniżej kwoty 10.000.000 euro wskazując dolny próg na kwotę 206 000 euro. Z tabeli „Zbiorczego zestawienia ofert" Druk ZP-12 sporządzonego przez Zamawiającego wynika, że rozpiętość pomiędzy cenami za dane zamówienie była znaczna od najkorzystniejszej ceny zaoferowanej przez Protestującego nr 7 - 4.149.999,58 zł. do kwoty oferenta nr 5 - 16.339.999,24 zł. Oferta uznana za najkorzystniejszą zawiera cenę 8.247.376,90 zł. Protestujący udowodnił, w jego ocenie, w piśmie z dnia 30.07.2009 r., że gwarantuje realizację niniejszego zamówienia na poziomie zgodnym z oczekiwaniami Zamawiającego, dowodem była tabela oszacowania zamówienia. Cena zaoferowana przez Protestującego mieściła się w szacunkowej wartości zamówienia podanej przez samego zamawiającego, niczym nie jest uzasadniona okoliczność, że oferty wykonawców oferujących ceny powyżej 5.000.000 zł. są bardziej wiarygodne dla Zamawiającego niż oferty poniżej tej kwoty. Pzp stoi na straży racjonalnego, oszczędnego wydatkowania pieniędzy publicznych przez podmioty z sektora finansów publicznych. Tym samym przewidywana jest odpowiedzialność z ustawy o dyscyplinie finansów publicznych. Zamawiający ponadto pominął fakt, że przedmiotem zamówienia jest opracowanie dokumentacji projektowej, ceny w zakresie ich realizacji mogą stanowić konkurencyjność z uwagi choćby na stały zespól współpracujący od wielu lat. Podkreślił, iż wyznacznik ten nie jest jednak wyznacznikiem bezwzględnie wiążącym i ostatecznym, ze względu choćby na możliwość oszacowania przez Zamawiającego wartości zamówienia z nienależytą starannością. Ponadto, wyznacznik ten powinien służyć tylko i wyłącznie podjęciu decyzji o tym, czy cena może być rażąco niską i uruchomienia procedury przewidzianej w art. 90 Pzp, a więc żądania wyjaśnień. Nie może jednak decydować jeszcze o tym, że cena jest ceną rażąco niską. W tym przypadku, odniesienie ceny do wartości zamówienia powiększonej o VAT ma charakter jedynie pomocniczy i służyć powinien jedynie podjęciu decyzji o tym, czy na zamawiającym ciąży obowiązek żądania wyjaśnień od wykonawcy. W przypadku sytuacji, gdy cena oferty nie odbiega od wartości ustalonej przez zamawiającego, ale różni się w sposób rażący od innych cen, zamawiający powinien w pierwszej kolejności przeanalizować czy przyjęta przez niego wartość zamówienia (powiększona o podatek VAT) była określona z należytą starannością. Jeżeli okaże się, że tak określona wartość została ustalona z nienależytą starannością Zamawiający nie powinien jej brać pod uwagę jako punktu odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej. W przypadku nienależytego oszacowania wartości zamówienia, Zamawiający na nowo powinien dokonać jej ustalenia. Zauważyć jednak należy, iż modyfikacja ceny, a co się z tym wiąże modyfikacja wartości zamówienia służy wyłącznie do ustalenia rażąco niskiej ceny. Wartość zamówienia ustalona przez Zamawiającego co do zasady nie ulegnie zmianie. Zgodnie bowiem z art. 35 Pzp ustalenie wartości zamówienia dokonuje się przed dniem wszczęcia postępowania. W sytuacji błędnego oszacowania wartość zamówienia skutkującego tym, iż zamówienie prowadzone jest poniżej progów określonych w ustawie, zamawiający winien natomiast rozważyć, czy nie zachodzi podstawa do unieważnienia postępowania. W celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający obowiązany jest zwrócić się do wykonawcy o szczegółowe wyjaśnienie powodów zaproponowania tak niskiej ceny. Jako sprzeczne z ustawą należy uznać automatyczne uznawanie za rażąco niskie i odrzucenie ofert bez możliwości wykazania, że ich oferta jest rzetelna. Zgodnie z orzeczeniem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 (Constanzo) niedopuszczalne, jako sprzeczne z zasadą wspierania rzeczywistej konkurencji w zamówieniach publicznych, jest automatyczne, wyłącznie na podstawie arytmetycznego kryterium, uznawanie za rażąco niskie i odrzucenie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu (np. tańszych o więcej niż 10% od średniej ceny wszystkich złożonych ofert albo poniżej wartości szacunkowej ustalonej przez zamawiającego), bez podania oferentom możliwości wykazania, że ich oferta jest rzetelna. Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę takie obiektywne czynniki jak: oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Lista tych czynników będących podstawą oceny wyjaśnień nie jest listą wyczerpującą i zamawiający powinien brać pod uwagę również inne obiektywne czynniki, jeżeli zawarte są one w wyjaśnieniach przedłożonych przez wykonawców. Powyższe działanie Zamawiającego stanowi też rażące naruszenie art. 7 ust. 1 i 2 Pzp, bowiem naruszona została zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, poprzez jawnie. preferowanie Wykonawców, którzy złożyli oferty z ceną zbliżoną do wartości szacunkowej zamówienia oraz zasada bezstronności i obiektywizmu, w tym w szczególności w ocenie wyjaśnień złożonych przez Protestującego w trybie art. 90 Pzp. Zamawiający w sposób rażący naruszył reguły określone w art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. Protestujący oprotestował czynność jego wykluczenia z postępowania na wyżej podanej podstawie prawnej oraz czynność zaniechania wezwania Protestującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp oraz czynność zaniechania wezwania Protestującego do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, w zakresie nazwy firmy Lidera Protestującego. Wskazał, że Zamawiający wzywa obligatoryjnie wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie Zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert. Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1. Protestujący nie został wezwany do uzupełnienia żadnych dokumentów, jak też do przedłożenia dokumentów brakujących czy zawierających błędy. Zamawiający może uchylić się od tego obowiązku tylko w sytuacji, gdy mimo ich uzupełnienia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Dyspozycja przepisu art. 26 ust. 3 i 4 Pzp została poprzez zaniechanie wyżej opisanych czynności rażąco naruszona przez Zamawiającego, w konsekwencji Zmawiający poprzez ustalenie, że Protestujący podlega wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu naruszył przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Bowiem Protestujący nie został wezwany w trybie art. 26 ust. 2 Pzp do uzupełnienia dokumentów, które mogłyby uzasadniać zastosowanie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zamawiający poprzez zaniechanie w/w opisanych czynności naruszył dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, bowiem Protestujący nie podlega wykluczeniu jak to sugerują art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, a jego oferta nie podlega odrzuceniu. Zamawiający w sposób rażący naruszył reguły określone w przepisach prawa zamówień publicznych w art. 91 ust. 1 Pzp. Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. W niniejszym postępowaniu jedynym kryterium oceny ofert była cena i z porównania ofert złożonych w niniejszym postępowaniu niezbicie wynika, że oferta Protestującego w zakresie ceny jest oferta najkorzystniejszą i wobec tej okoliczności podlegającą wyborowi. Podniósł, że w toczących się w roku bieżącym postępowaniach w Dąbrowie Górniczej oraz w postępowaniu (przetarg się odbył dnia 31.07.09.) na „Wykonanie dokumentacji projektowej na budowę trasy tramwajowej os. Lecha - Franowo wraz z pętlą tramwajową w Poznaniu oraz uzyskanie prawomocnej decyzji pozwolenia na budowę", oferty złożone przez wykonawców opiewały na porównywalne kwoty jaka widnieje w ofercie Protestującego. Oferta najniższa w powoływanym przetargu wynosiła 3 032 000 zł. Dowodzi to, że cena zaproponowana przez protestującego w niniejszym postępowaniu nie odbiega w sposób rażący od ofert innych wykonawców biorących udział w postępowaniach o porównywalnym przedmiocie zamówienia. W dniu 14.09.2009 r. Zamawiający faxem wysłał uczestnikom postępowania przetargowego kopię protestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym. W dniu 17.09.2009 r. (wpływ bezpośredni do Zamawiającego) do postępowania protestacyjnego przystąpiło Konsorcjum EGIS w zakresie zarzutów po stronie Zamawiającego. Wnosił o: 1) oddalenie protestu w całości przez Zamawiającego, 2) utrzymanie w mocy wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Protestujący złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę, zawierającą cenę o 66% niższą, niż przedmiot zamówienia. W związku podejrzeniem, iż zaoferowana cena jest rażąco niska. Zamawiający w dniu 28.07.2009 r. wszczął postępowanie wyjaśniające i wezwał Protestującego do złożenia wyjaśnień, dotyczących elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Na podstawie art. 90 ust. 2, Zamawiający oceniając wyjaśnienia, brał pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla Wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielanej na podstawie odrębnych przepisów. Dodatkowo, Wykonawca wyjaśniając zaoferowaną cenę, miał prawo skorzystać z przysługującego mu prawa załączenia dowodów Protestujący, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, udzielił bardzo ogólnikowych wyjaśnień, nie zawierając przy tym żadnych konkretów. Nie sposób bowiem uznać za obiektywny czynnik kształtujący cenę opracowany i wdrożony system zarządzania zasobami ludzkimi, sprawny zarząd czasem specjalistów, czy też że posiadanie kadry wykwalifikowanych specjalistów, Biorąc pod uwagę, iż w ofercie należało wykazać się dysponowaniem 18 specjalistami w dziedzinie projektowania, każdy Wykonawca, który złożył ofertę w niniejszym postępowaniu, takimi specjalistami dysponuje. Słusznie zatem Zamawiający odrzucił ofertę Protestującego jako zawierającą rażąco niską cenę, gdyż nie byt w stanie na podstawie udzielonych przez Protestującego wyjaśnień, odnaleźć i ocenić obiektywnych czynników kształtujących cenę Protestującego skalkulowaną na takim niskim poziomie. Ponadto podkreślił, iż kalkulacja ceny, przedstawiona w wyjaśnieniach nie potwierdza, iż za taką cenę Protestujący jest w stanie zrealizować przedmiotowe zamówienie. W opinii Przystępującego niniejsza wycena potwierdza jedynie, iż cena jest rażąco niska. Brak jest w niniejszej wycenia wyszczególnienia istotnych branż, niezbędnych cło realizacji projektu, takich jak np. telekomunikacja, architektura krajobrazu czy ochrona środowiska, a branże przedstawione są zdaniem Przystępującego zaniżone - na dowód załączył zakres i wycenę samej branży geologicznej, niezbędnej do należytego wykonania projektu. Zdaniem Przystępującego sama branża geologiczna jest możliwa do realizowania, ale za cenę na poziomie ok. 200 tys. zł. Protestujący natomiast wycenił ją na poziomie 30 tys. zł, podając jedynie wynagrodzenie ekspertów. Nawet gdyby założyć, iż wszelkie inne koszty np. wierceń geologicznych, wykonania próbek itp. Protestujący ujął w pozycji „Pozostałe koszty oraz składniki wpływające na cena" - 949 639,00 zł, kwota ta jest zaniżona, i nie jest w stanie pokryć wszystkich pozostałych kosztów wykonania projektu. Jak zostało wykazane powyżej kwota ta musiałaby pokryć nie tylko koszty geologiczne, ale też ochronę środowiska, telekomunikację, architekturę krajobrazu i wszelkie inne koszty związana z realizacja, projektu. W opinii Przystępującego, nie jest to możliwe przy obecnych cenach rynkowych. Dodatkowo, sama konstrukcja wyceny powoduje, ze trudno w mej znaleźć poszczególne elementy zamówienia i odnieść się do nich w jakiś sposób. Realizacja zadania na podstawie tak ogólnego zaniżonego szacunku spowodował by na etapie projektowania niedoszacowanie wartości inwestycji ze względu na brak odpowiednich danych (jakościowo i ilościowo) lub przeszacowanie ze względu na projektowanie „z zapasem" w celu zabezpieczenia się przed konsekwencjami błędów projektowych. Dodatkowo zwrócił uwagę na orzecznictwo w zakresie rażąco niskiej ceny, potwierdzające stanowisko Zamawiającego i Przystępującego w kwestii rażąco niskiej ceny: a) Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 2.07.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-766/07: „Wyjaśnienia złożone w trybie art. 90 Pzp powinny być zgodne z kierunkiem ich oceny wskazanym w ust 2 tego artykułu. Wykonawca powinien zatem wskazać l opisać obiektywne czynniki znające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Przy tym wyjaśniania powinny być jak najbardziej szczegółowo i powinny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia, Jednocześnie wyjaśnienia nie powinny opierać sie na samych oświadczeniach wykonawcy, gdyż art. 90 ust. 3 mówi o „dowodach" na ich potwierdzenie”. b) Wyrok KIO z dnia 14.08.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP/790/08; KIO/UZP 687/08: „Podstawą porównań do stwierdzenie rażąco niskiej ceny jest przedmiot zamówienia, a właściwie jego wycena przez Zamawiającego w postaci szacunkowej wartości zamówienia z uwzględnieniem obowiązujących stawek VAT (KIO), c) Wyrok KIO z dnia 1402.2006 r., sygn. akt: KIO/UZP 73/08: „Za rażąco niską można uznać cenę w wypadku, jeśli jest ona wyraźnie niższa od pozostałych zaoferowanych cen lub wartości szacunkowej zamówienia. Zgodnie ze słownikiem języka polskiego PWN rażący to: rzucający sie w oczy, wyraźny, bardzo duży" - cena Protestującego jest aż o połowę niższa od ceny oferty wybranej jako najkorzystniejszej; d) Wyrok KIO z dnia 11.04.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 273/08: „Oferta podlega odrzuceniu o ile zawiera wyraźnie i w oczywisty, bezsporny sposób zaniżoną cenę Tę zaniżoną cenę odnosić należy do przedmiotu zamówienie i ustalonej dla tego przedmiotu zamówienie wartości szacunkowej. (...) Samo porównanie cen: ustalonej przez zamawiającego oraz oferty wykonawcy, którego cena znacznie odbiega od ustalonej przez zamawiającego nie uprawnia do odrzucenia oferty. Celowe jest przeprowadzenie analizy zaoferowanej ceny także w stosunku do kwoty, jaką zamawiający zamierza przeinaczyć na realizację zamówienia oraz rzeczywistych cen rynkowych”, e) Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 4.04.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-452/07:„Zaproponowana przez Wykonawcę w ofercie cen dwukrotnie i trzykrotnie niższych od cen Innego wykonawcy, a także wielokrotnie niższych od szacowanych wartości zamawiającego powinna wzbudzić wątpliwość”. Oferta Protestującego zawiera cenę nierealistyczną, pozostającą w rażącej dysproporcji do ofertowanego świadczenia, nieumożliwiającą wykonania przedmiotu zamówienia w sposób prawidłowy i zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego - cena oferty wybranego wykonawcy znajduje się na poziomie 8 247 376,90 zł brutto, podczas gdy oferta Protestującego została złożona z ceną 4 149 999,58 zł brutto, czyli dwukrotnie niższą. Nie bez znaczenia tutaj jest też wartość kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego, który przygotowując postępowanie z pewnością rzetelnie oszacował kwotę zamówienia, mającą zagwarantować odpowiednią jakość wykonania. Przystępujący do postępowania ma interes prawny w przystąpieniu po stronie Zamawiającego, bowiem Zamawiający uznał ofertę Przystępującego za najkorzystniejszą w niniejszym postępowaniu. Złącznikiem założenia do wyceny branży geologicznej. Kopia przystąpienia została faxem przekazana Protestującemu. Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 24.09.2009 r. faxem, poprzez jego oddalenie. Mając na względzie okoliczności przedstawione w proteście oraz stan faktyczny i prawny, Zamawiający zważył, co następuje: Bezpodstawne są zarzuty Protestującego, że zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp odrzucając ofertę Protestującego. Na skutek wystąpienia Zamawiającego Protestujący przedstawił wyjaśnienia, które potwierdzają że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wynika to stąd, że Protestujący wskazał wynagrodzenie miesięczne zespołu brutto i przemnożył to przez założony czas zaangażowania w realizację przedmiotu zamówienia. Ten sposób określania wysokości wynagrodzenia jest dopuszczalny w przypadku wykonywania zobowiązań na usługi dla których podstawą ich realizacji jest umowa starannego działania (np. umowa zlecenia) nie zaś w przypadku świadczeń na usługi projektowe, których wykonanie nastąpi na podstawie umowy o dzieło, gdzie istotny jest rezultat prac projektantów nie zaś ich ciągłe działanie powiązane z rezultatem wykonanej usługi. Ma to fundamentalne znaczenie dla rozkładu ryzyk związanych z wykonaniem przedmiotu zamówienia bowiem Wykonawca, z którym Zamawiający zawrze umowę uzyska wynagrodzenie tylko i wyłącznie za opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej dwutorowej linii tramwajowej wraz z przebudową układu drogowego wzdłuż projektowanej linii tramwajowej wymaganej dla uzyskania współfinansowania ze środków pomocowych UE w ramach krajowego Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko, nie zaś za podjęcie starań w tym zakresie przez okres 24 miesięcy. Wskazana okoliczność sprawia, że sposób wynagrodzenia zespołu projektantów nie odpowiada typowi umowy jaką zawrą Zamawiający i Wykonawca. Dowód: 1) załącznik do pisma Protestującego z dnia 30.07.2009 r. zatytułowany „Szacowanie kosztów wykonania usługi dla postępowania: „Opracowanie dokumentacji projektowej na budowę linii tramwajowej do dzielnicy Fordon z przebudową układu drogowego w ciągu ulic Fordońska, Lewińskiego, Akademicka i Andersa i węzłem integracyjnym w obszarze stacji kolejowej „Bydgoszcz Wschód" w Bydgoszczy". Ponadto w przypadku ceny zawartej w ofercie Protestującego która jest o 66 % niższa od wartości szacunkowej zamówienia, Protestujący nie uwzględnił kosztów usług projektantów w specjalności kolejowej bez ograniczeń - co najmniej 1 projektant i co najmniej 1 sprawdzający - co ze względu na zakres przedmiotu zamówienia obejmujący: a) wymóg, aby przebieg projektowanej linii tramwajowej o długości ok. 9,6 km był zgodny z wariantem nr 1, ujętym w studium wykonalności i wybranym do realizacji w wyniku wykonanej analizy wielokryterialnej, który zakłada przebieg linii w korytarzu ulic Andersa, Akademicka i Lewińskiego z połączeniem do ulicy Fordońskiej, poprzez projektowaną estakadę (długości ok. 430 m) nad torami kolejowymi linii nr 18 Kutno -Piła, linii nr 201 Nowa Wieś Wielka - Gdynia Port oraz systemem bocznic kolejowych b) wymóg, aby opracowanie uwzględniało zmiany dotyczące funkcjonowania terenów zamkniętych w rejonie dworca kolejowego Bydgoszcz Wschód w uzgodnieniu z odpowiednimi jednostkami zarządzającymi infrastrukturą kolejową - sprawia, że niemożliwe jest należyte wykonanie zamówienia bez uwzględnienia wynagrodzenia specjalistów świadczących usługi projektowe w tej dziedzinie. Dowód: 1) załącznik do pisma Protestującego z dnia 30.07.2009 r. zatytułowany „Szacowanie kosztów wykonania usługi dla postępowania: „Opracowanie dokumentacji projektowej na budowę linii tramwajowej do dzielnicy Fordon z przebudową układu drogowego w ciągu ulic Fordońska, Lewińskiego, Akademicka i Andersa i węzłem integracyjnym w obszarze stacji kolejowej „Bydgoszcz Wschód" w Bydgoszczy" 2) Załącznik nr 7 do SIWZ - str. 1 Brak jest także w cenie oferty uwzględnienia wynagrodzenia-projektantów i projektantów sprawdzających w specjalności konstrukcyjno - budowlanej bez ograniczeń - 1 projektanti 1 sprawdzający - w specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń - 1 projektant i 1 sprawdzający. Pominięcie w cenie oferty wynagrodzenia dla co najmniej sześciu projektantów w 3 wymaganych przez Zamawiającego w warunkach udziału w postępowaniu 3 specjalnościach stanowi podstawę uznania ceny oferty Protestującego za rażąco niską. Bezpodstawne i nie miarodajne są stwierdzenia Protestującego zawarte w proteście oraz w piśmie z dnia 30.07.2009 r. w przedmiocie udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty Protestującego, z których wynika, że Protestujący podał obiektywne czynniki takie jak: dobrze zorganizowana siatka współpracowników, odpowiednie zaplecze techniczno – organizacyjno - logistyczne, wykwalifikowana kadra, wdrożony system zarządzania zasobami ludzkimi, lokalny charakter, które to czynniki wpływają na wysokość podanej ceny oferty. Protestujący tylko wymienił przedmiotowe czynniki, nie wskazując w jaki sposób wpływają na ustaloną przez niego cenę. Dowód: 1) Pismo Protestującego z dnia 30.07.2009 r. w przedmiocie udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty Protestującego. Art. 90 ust. 3 Pzp wymaga od Wykonawcy, aby załączone do wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny dowody potwierdzały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Takie wnioski płyną także nie tylko z wyroku KIO z dnia 17.03.2009 r., sygn. akt: KIOUZP 262/09, ale również potwierdza je stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie zawarte w wyroku z dnia 05.01.2007 r., sygn. akt: V Ca 2214/06, z których to wynik, iż wyjaśnienia wymagane od przedsiębiorców muszą przekonywać, że podana przez nich cena rzeczywiście nie jest rażąco niska oraz, że dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich, które przekonują, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Trudno, aby Zamawiający oceniając załączone do wyjaśnień dowody mógł nie uznać ceny oferty Protestującego w przypadku, gdy jeden z istotniejszych elementów oferty dotyczący wynagrodzenia - co najmniej 6 minimalnie przez Zamawiającego wymaganych -projektantów i projektantów sprawdzających w trzech specjalnościach nie zostało w ogóle przez Protestującego uwzględnione. Jest to jeden z podstawowych powodów odrzucenia oferty Protestującego ze względu na to, że jest ona rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie można się zgodzić z poglądem zawartym w proteście, że Pzp nie wskazuje jakie kryteria należy brać pod uwagę dokonując kwalifikacji pod pojęcie „rażąco niskiej ceny". Przede wszystkim rażąco niska cena oferty to cena, która nie zawiera elementów składających się na przedmiot świadczenia. Jeżeli istotnym elementem usług projektowych jest np. zaprojektowanie estakady (długości ok. 430 m) nad torami kolejowymi linii nr 18 Kutno - Piła, linii nr 201 Nowa Wieś Wielka - Gdynia Port oraz systemem bocznic kolejowych, a wykonawca nie ujmuje wynagrodzenia projektantów w specjalności kolejowej bez ograniczeń w cenie oferty to jest to klasyczny przypadek złożenia oferty z ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto w art. 90 ust. 2 Pzp wskazano przykładowo dodatkowe kryteria, które należy brać pod uwagę przy ocenianiu wyjaśnień i złożonych przez wykonawcę dowodów. śadne z wyjaśnień nie pozwalało uznać, że Protestujący wykona dokumentację projektową oszczędną metodą. W praktyce zamówień na usługi projektowe mamy do czynienia z dziełem o swoistych i niepowtarzalnych właściwościach wynikających z położenia nieruchomości w przestrzeni i funkcji jaką zamierzonemu przedsięwzięciu budowlanemu nadaje Zamawiający. Protestujący nie udowodnił, że zastosuje jakąkolwiek oszczędną metodę wykonania zamówienia ani nie ma podstaw do stwierdzania, że jest ona w tym przypadku możliwa do zastosowania. Protestujący nie udowodnił, także, iż w jego przypadku zachodzą podstawy do zaistnienia innych zdarzeń pozwalających na dokonanie tak niskiej wyceny usług projektowych. Zamawiający wskazał, że w Polsce wskaźnik inflacji, przeszło 3,5 % przekracza poziom zakładany i brak jest podstaw do przyjęcia, że zachodzą szczególnie sprzyjające warunki wykonania zamówienia. Wzrost poziomu kontraktowania środków pochodzących z Unii Europejskiej na przedsięwzięcia infrastrukturalne w zakresie budowy dróg, autostrad, linii kolejowych i linii tramwajowych sprawia, że zapotrzebowanie na wykwalifikowanych projektantów w specjalnościach stanowiących przedmiot zamówienia jest niezwykle utrudnione i wymaga zapewnienia wysokiego wynagrodzenia. W przypadku oferty Protestującego, cena oferty nie tylko, że nie ujmuje wielu istotnych elementów zamówienia, ale tam gdzie te koszty są wskazane, Protestujący określił je na rażąco niskim poziomie. Obliczona przez Izbę Projektowania Budowlanego wysokość stawki za umowną jednostkę nakładu pracy przy wycenach dokonywanych w roku 2009 na podstawie Środowiskowych Zasad Wycen Prac Projektowych przyjęta została na poziomie 17,20 zł i w sposób rażący odbiega od założeń przyjętych przez Protestującego. Co charakterystyczne wskaźnik ten jest wyższy aniżeli wyliczony przez Izbę Projektowania Budowlanego w 2008 r. Nawet jeżeli nie jest on podstawą normatywną przy dokonywaniu wycen prac projektowych to stanowi obiektywny miernik kosztów prac projektowych. Z tego punktu widzenia koszty prac projektowych wyliczone przez Protestującego na poziomie 4.149.999,58 zł są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oferta Protestującego zawiera cenę, która jest w rażącej dysproporcji do indywidualnie oferowanego świadczenia. Cena ta jest nierealna w stosunku do cen rynkowych. Ponadto cena ta nie uwzględnia uwarunkowań faktycznych związanych z opracowaniem projektu budowlanego i innych opracowań projektowych wraz ze złożeniem wniosków o decyzję o uzyskanie zgody na realizację inwestycji drogowej - w Urzędzie Miasta Bydgoszczy w odniesieniu do dróg gminnych i powiatowych oraz w Kujawsko - Pomorskim Urzędzie Wojewódzkim w odniesieniu do dróg krajowych i wojewódzkich, obejmującym: - wykonanie projektu zagospodarowania terenu, - wykonanie projektów architektoniczno - budowlanych obejmujących: - branżę torową, - branżę drogową, - branżę konstrukcyjną - estakada nad „Węzłem Wschodnim" wraz z obiektami towarzyszącymi, - odwodnienie torowiska tramwajowego, - przebudowę odwodnienia ulicznego w dostosowaniu do projektowanego układu przestrzennego ulic, - projekty sygnalizacji świetlnych w punktach kolizji projektowanego torowiska tramwajowego z układem drogowym - części: programowa i elektroinstalacyjna, - projekt dynamicznego systemu informacji pasażerskiej wraz z okablowaniem internetowym, - projekt gospodarki istniejącym drzewostanem wraz z projektem szaty roślinnej, - branżę kolejową, a w tym: przebudowę peronów stacyjnych, przebudowę torów kolejowych oraz sieci i urządzeń kolejowych (trakcja, energetyka, teletechnika, sterowanie) wynikających z przebudowy peronów i budowy estakady tramwajowej, - projekt ewentualnych zabezpieczeń przed negatywnym wpływem ruchu tramwajowego i kołowego na środowisko. - opracowanie operatów wodno - prawnych wraz z uzyskaniem pozwolenia wodno - prawnego, - opracowanie projektu rozbiórek budynków i obiektów kolidujących z projektowaną trasą, - opracowanie projektu gospodarki odpadami, - opracowanie informacji BIOZ, - sporządzenie i złożenie wniosku o uzyskanie decyzji środowiskowej wraz z raportem oddziaływania na środowisko, - wykonanie projektów wykonawczych we wszystkich branżach, - wykonanie przedmiarów robót, - wykonanie kosztorysów inwestorskich i ofertowych, - wykonanie specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót, - uzyskanie decyzji administracyjnych. Dowód: 1) Postanowienie Zarządu Rady Koordynacyjnej Biur Projektów z posiedzenia w dniu 17.11.2008 r.; 2) Załącznik do pisma Protestującego z dnia 30.07.2009 r. zatytułowany „Szacowanie kosztów wykonania usługi dla postępowania: „Opracowanie dokumentacji projektowej na budowę linii tramwajowej do dzielnicy Fordon z przebudową układu drogowego w ciągu ulic Fordońska, Lewińskiego, Akademicka i Andersa i węzłem integracyjnym w obszarze stacji kolejowej „Bydgoszcz Wschód" w Bydgoszczy"; 3) Załącznik nr 7 do SIWZ - str. 1. Nie znajduje uzasadnienia prawnego i faktycznego powoływanie się przez Protestującego na fakt, iż przez okres 50 lat istnienia na rynku projektowym w podobnych relatywnie cenach realizował zamówienia. To, że przez okres 50 lat Protestujący realizował usługi projektowe nie oznacza, że składając ofertę nie złożył oferty z rażąco niską cenę. Wycena każdego zamówienia jest ad hoc dokonywana na potrzeby każdego indywidualnego postępowania i naruszenie zasad uczciwej konkurencji lub zaistnienie okoliczności odrzucenia oferty wskazanych w art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp może nastąpić mimo wieloletniego doświadczenia wykonawcy. Zwracamy w tym miejscu uwagę, na to że fakt funkcjonowania 50 lat na rynku Protestującego nie jest prawdziwy bowiem Protestujący uczestniczy w postępowaniu jako Konsorcjum dwóch podmiotów, a w takiej strukturze protestujący działać przez okres 50 lat nie mógł. Bezpodstawne są zarzuty Protestującego, że zamawiający przewidywał możliwość złożenia oferty na kwotę 206.000 euro, gdyż zamówienie mieściło się w przedziale 206.000 euro do 10.000.000 euro. Protestujący ignoruje podstawowy fakt, iż wartość zamówienia (netto) nie jest ustalana przez Zamawiającego w przedziale cenowym lecz jest określona w konkretnej wysokości, która w niniejszym postępowaniu została wyznaczona w wysokości 10.000.000 zł co stanowi równowartość 2.579.247,38 euro. Wartość zamówienia ustalana dla potrzeb określenia wymagań związanych z prowadzonym postępowaniem o zamówienie publiczne nie może być nigdy utożsamiane z ceną oferty. Obydwie te wielkości mają inny charakter prawny i wysokość. W niniejszym postępowaniu cena oferty. Protestującego jest rażąco niska nie tylko do przedmiotu zamówienia, ale także że stosunku do wartości zamówienia ustalonej z należytą starannością i do cen innych wykonawców, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu. Nie sposób pominąć bowiem okoliczności, iż zaproponowana przez Protestującego cena oferty; nie tylko była aż o 66% niższa od wartości szacunkowej zamówienia, ale znacząca rozbieżność występuje też w relacji do cen ofert innych wykonawców. Z ich analizy wynika, że cena oferty Protestującego stanowi 42 % średniej ceny pozostałych ofert. Co istotne ponadto idąc w ślad za orzeczeniem KIO z dnia 3.07.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 769/09 należy przyjąć, iż ceny oferowane w aktualnie rozstrzyganych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie odpowiadającym niniejszemu zamówieniu przez pozostałych wykonawców same stanowią wystarczający wyznacznik aktualnych tendencji rynku tego rodzaju usług. W niniejszym postępowaniu złożono siedem ofert, z których pięć znacznie odbiegały od ceny zaoferowanej przez protestującego. Pomijając oferty odrzucone przez Zamawiającego ceny zaproponowane przez pozostałych pięciu wykonawców kształtowały się odpowiednio na poziomie: a) Konsorcjum: Lider: - EGIS Poland Sp. z o.o. w Warszawie - 8.247.376,90 zł b) Konsorcjum: Lider: - ARCADIS Sp. z o.o. w Warszawie - 8.296.000,00 zł c) Konsorcjum: Lider: - SUDOP PRAHA S.A. w Warszawie - 16.339.999,24 zł d) Konsorcjum: Lider: - INGENIERIA IDOM INTERNACIONAL S.A. w Madrycie - 8.834.386,00 zł e) Konsorcjum: Lider: - Schuessler - Plan Inżynierzy Sp. z o.o. w W-wie - 12.035.300,00 zł Z porównania ofert pozostałych wykonawców, kreujących rynek cen w przedmiocie odpowiadającemu niniejszemu zamówieniu należało przyjąć, iż cena zaoferowana przez Protestującego jest rażąco niska. Bezpodstawne i spóźnione jest negowanie czynności Zamawiającego polegającej na nieprawidłowym (zawyżonym) ustaleniu wartości zamówienia w przypadku, gdy wartość zamówienia oraz kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (brutto) jest Protestującemu znana już od dnia składania ofert to jest od dnia 22.07.2009 r. Co więcej Protestujący nie twierdzi wprost oraz w żaden sposób nie wykazał, że wartość szacunkowa zamówienia została przez zamawiającego ustalona z nienależytą starannością, a jedynie wskazuje na taką możliwość. Bezpodstawne jest utożsamianie przez Protestującego zasady racjonalnego i oszczędnego wydatkowania środków publicznych z wybieraniem ofert z rażąco niską ceną. Pzp chroni konkurencję między wykonawcami w taki sposób, aby wykonawcy którzy składając ofertę z rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia nie uzyskiwali zamówienia, aby następnie drogą aneksowania umów, uzyskiwania rzekomych zamówień dodatkowych lub uzupełniających wypaczać wynik postępowania poprzez realizację zamówienia za kwotę znacznie większą niż tę którą zaproponowali inni wykonawcy, rzetelnie, racjonalnie i celowo wyceniając koszt usługi. Dla Zamawiającego kwestią fundamentalną jest, aby wykonawca którego oferta została wybrana zrealizował zamówienie na warunkach określonych w ofercie i żeby to zamówienie zostało należycie wykonane. Jednym z największych zagrożeń dla tej zasady jest wybór oferty z ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia bowiem narusza to nie tylko przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp, ale interes publiczny polegający na racjonalnym wydatkowaniu środków zgodnie z treścią zaciągniętego zobowiązania. Niezgodne z prawem są zarzuty Protestującego, że Zamawiający zaniechał czynności wezwania go do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji wykluczył z postępowania o zamówienie publiczne na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zgodnie z tym przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawcę, który nie złożył oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub złożone dokumenty zawierają błędy. Zamawiający ocenił spełnienie przez ww. Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu na podstawie złożonych dokumentów i stwierdził, że: a) brak jest wymaganego dokumentu potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu tj. aktualnej informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp - dotyczącej członka Zarządu Lidera Konsorcjum, Pani Lidii W., b) brak jest aktualnej polisy ubezpieczenia, polisa wystawiona przez ERGO HESTIĘ (str. 35 oferty) dla Partnera Konsorcjum: ECM GROUP POLSKA Sp. z o.o. w Warszawie jest nieważna ponieważ obejmuje okres ubezpieczenia do 25.06.2009 r. Zgodnie z zapisem pkt. 11.1.4.2 SIWZ Zamawiający wymagał „aktualnej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na minimalną sumę ubezpieczenia 2.000 000,- PLN." Na dzień składania ofert tj. 22.07.2009 r. ww. polisa nie potwierdza spełnienia warunku udziału określonego w pkt. 10.1.3.2. SIWZ. c) w złożonych dokumentach do oferty przez Lidera Konsorcjum tj.: BIURO PROJEKTÓW BUDOWNICTWA KOMUNALNEGO W BYDGOSZCZY Spółka z o.o. jest rozbieżność dotycząca nazwy firmy; Treść dokumentu aktualnego odpisu z właściweg rejestru - dotyczy BIURA PROJEKTÓW BUDOWNICTWA KOMUNALNEGO W BYDGOSZCZY Sp. z o.o.. Natomiast z treści dokumentów złożonych na potwierdzenie warunków udziału (str. 18, 20, 103-104, 105-106 i 107 oferty) wynika, że nazwa Lidera Konsorcjum jest inna: BIURA PROJEKTÓW BUDOWNICTWA KOMUNALNEGO-WODOCIĄGI I KANALIZACJA- ZARZĄDZANIE, KONSULTING Sp. z o.o. w Bydgoszczy. W związku z tym, że obowiązkiem wykonawców jest potwierdzić spełnianie warunków udziału w postępowaniu za pomocą aktualnych dokumentów nie później niż na dzień składania ofert dlatego też obowiązkiem prawnym Protestującego było złożenie kompletu prawdziwych i aktualnych dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Tymczasem Protestujący nie złożył informacji z KRK zawierającej potwierdzenie, że w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp członek Zarządu Lidera Konsorcjum, Pani Lidia W. nie była karana za którykolwiek typ przestępstw wskazany w w/w przepisie. Protestujący nie potwierdził także warunku udziału w postępowaniu polegającego na znajdowaniu się w sytuacji finansowej i ekonomicznej zapewniającej wykonanie zamówienia polegającej na posiadaniu ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na minimalną sumę ubezpieczenia 2.000.000 PLN. Załączona do oferty kartka potwierdzała, że do dnia 25.06.2009 r. jeden z członków Konsorcjum był ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej, jednakże dokument ten nie posiada kluczowej dla spełniania warunku cechy to znaczy nie potwierdza, „że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej" lecz tylko stwierdza, że „że wykonawca był ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej”. Zaistnienie wyżej wymienionych okoliczności stanowi podstawę wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wyjątek od zasady wykluczenia wykonawców którzy nie złożyli dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, określony w art. 26 ust. 3 Pzp, nie ma w niniejszej sprawie zastosowania bowiem dotyczy tylko wykonawców których oferty nie podlegają odrzuceniu. Zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert. Złożenie przez Protestującego oferty z rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia uchyla obowiązek zamawiającego wzywania wykonawcy do złożenia błędnych, wadliwych lub brakujących dokumentów o których mowa w art. 26 ust. 3 Pzp. Dlatego też żądanie Protestującego w tym zakresie nie może być wykonane. Odnosi się to także do treści art. 26 ust. 4 Pzp w zakresie wyjaśnień treści złożonych oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy. Bezpośrednią konsekwencją wykluczenia Protestującego było odrzucenie oferty w/w na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zgodnie z tym przepisem Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odnosząc się do stwierdzenia, że w innych postępowaniach na wykonanie dokumentacji projektowej oferty były porównywalne z ceną oferty Protestującego to Zamawiający zwraca uwagę, że przywołane postępowania mają inny zakres i nie można odnosić z jednego postępowania do cen ofert z innego postępowania gdzie przedmioty zamówień różnią się między sobą. Jednocześnie szukając w innych postępowaniach na wykonanie dokumentacji projektowej uzasadnienia dla zaniżonej ceny oferty Protestującego zamawiający wskazuje, podobną inwestycję, której przedmiotem było zaprojektowanie trasy tramwajowej wzdłuż ulic Projektowanej i Światowida (od Trasy Mostu Północnego do pętli Winnica włącznie) w Warszawie. Zamawiający Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie w dniu 28 maja 2008r. wybrał ofertę a następnie podpisał umowę z krakowską firmą MP- Mosty Sp. z o. o. z ceną 7,196 min zł (z VAT). Dodać należy, iż projektowana trasa miała długość 5,2km czyli prawie dwukrotnie mniej niż trasa będąca przedmiotem niniejszego przetargu, a okres prac projektowych został wyznaczony na 19 miesięcy (w niniejszym zamówieniu 24 miesiące). Stwierdził, iż oferta wybrana przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu z ceną 8. 247.376,90 zł odpowiada realiom rynkowym w zakresie świadczenia usług projektowych o podobnym przedmiocie zamówienia. Oferta Protestującego jest w stosunku do cen kształtowanych na rynku nierealna i niewiarygodna. W dniu 02.10.2009 r. (data nadania u publicznego operatora pocztowego) Odwołujący na oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych podtrzymując zarzuty i żądania z protestu. 1. naruszenie art. 90 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez nieobiektywną i stronniczą ocenę wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w sprawie rażąco niskiej ceny, co jednocześnie naruszyło art. 7 ust. 1 i 2 Pzp wyrażająca zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tudzież bezstronności i obiektywizmu, 2. naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp poprzez powoływanie się przy cenie ofert na regulację stanowiącą podstawę i jedna z metod ustalania cen na prace projektowe (ŚZWPP), podczas gdy obowiązek stasowania ww. metod i regulacji nie został wprowadzony do SIWZ, 3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji gdy cena zawarta w ofercie nie stanowi ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, 4. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez bezprawne wykluczenie Odwołującego z postępowania o udzielnie zamówienia i w konsekwencji odrzucenie jego oferty, 5. naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów oraz zaniechanie wezwania Protestującego do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, w zakresie nazwy firmy Lidera Protestującego. 6. naruszenie art. 91 Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryterium - cena. Chybione jest wnioskowanie i twierdzenie Zamawiającego, iż cena oferty złożonej przez Odwołującego jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp). Odwołujący podał w ofercie cenę wyliczoną rzetelnie i wiarygodną. Pzp ani Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nie definiują pojęcia: „rażąco niska cena", ani też nie wskazują, jakie kryteria obiektywne decydują o kwalifikacji pod to pojęcie. Powyższe stwarza sytuację gdy ocena ofert w zakresie jej kwalifikowaniu jako ceny „rażąco niskiej" jest oparta na dowolności Zamawiającego. „Rażąco niska cena" jest pojęciem subiektywnym i relatywnym. Aby stwierdzić, że cena jest rażąco niska trzeba porównać ją z inną wartością. W orzecznictwie przyjmuje się, że punktem odniesienia jest przedmiot zamówienia i jego rzeczywista wartość (SO w Poznaniu 17.01.2006 r., sygn. akt: II Ca 2194/05, wyr. ZA z 25.01.2005 r. UZP/ZO/0-69/05). Za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać taka ofertę, której cena pozostaje w rażącej dysproporcji do indywidualnie oferowanego świadczenia. Można mówić o „rażąco niskiej cenie" wtedy, gdy cena jest nierealna w stosunku do cen rynkowych, ponieważ nie jest ani wyrazem konkretnych indywidualnych możliwości ekonomicznych wykonawcy, ani adekwatna reakcją na sytuację na rynku. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp ma na celu uchronić Zamawiającego przed ceną spekulacyjną, która dla danego wykonawcy niesie ryzyko nie wywiązania się z kontraktu, zaś dla Zamawiającego, niebezpieczeństwo uwikłania się w źle rokujące przedsięwzięcie (str. 452 Komentarz do ustawy Prawo zamówień publicznych, wyd. C.H. Beck). Odwołujący stwierdził, iż odrzucenie złożonej przez niego oferty dokonane zostało z rażącym naruszeniem art. 90 ust. 2 i 3 Pzp, bowiem Zamawiający nie ocenił obiektywnie wyjaśnień złożonych przez Odwołującego, czego jawnym dowodem jest brak przedstawienia choćby jednego konkretnego zarzutu wobec argumentów zawartych w piśmie z dnia 30.07.2009 r. i załączonej kalkulacji ceny. Zamawiający nie wyjaśnił konkretnie dlaczego nie uznaje za wiarygodne poszczególne pozycje z kosztów wykonania usługi przedstawionego przez Odwołującego . Odwołujący zarzucił całkowitą bezprzedmiotowość żmudnych analiz matematycznych prowadzonych przez Zamawiającego na potrzeby wykazania zasadności postawionej a priori tezy o kwalifikacji ceny oferty Odwołującego jako ceny rażąco niskiej, w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp. Opisane w rozstrzygnięciu protestu analizy matematyczne Zamawiającego polegające na obliczeniu wyrażonej w procentach różnicy pomiędzy ceną oferty Odwołującego w stosunku do wartości zamówienia ustalonego przez Zamawiającego oraz w stosunku do średniej ceny pozostałych ofert są, z punktu wiedzenia dyspozycji przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, bezcelowe. Powyższe znajduje potwierdzenie w orzecznictwie KIO (wyrok KIO z dnia 11.04.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 273/08), gdzie stwierdzone zostało, iż: „samo porównanie cen, ustalonej przez zamawiającego oraz oferty wykonawcy, której cena znacznie odbiega od tej ustalonej przez zamawiającego nie uprawnia do odrzucenia oferty. (...) Zamówienie na wykonanie dokumentacji projektowej charakteryzuje się określoną specyfiką, dlatego oparcie się wyłącznie na odniesieniu cen ofertowych do wartości szacunkowej powiększonej o VAT, stanowi zbytnie uproszczenie. Duży bowiem rozrzut cenowy wśród złożonych ofert może rodzić podejrzenie niedostatecznie dokładnego oszacowania wartości zamówienia względem przedmiotu zamówienia. (...) Wspomniana wyżej specyfika przedmiotu zamówienia sprawi także, iż należy odnieść zaoferowane ceny także do rzeczywistych cen rynkowych." Jedynym właściwym punktem odniesienia dla oceny czy cena jest ceną rażąco niską jest przedmiot zamówienia, gdyż tak stanowi literalnie przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zamawiający odnosząc się do wskazanego, ustawowego związku pomiędzy ceną i przedmiotem zamówienia, podniósł niżej wskazane zarzuty, które w całości neguje Odwołujący. Zarzuty Zamawiającego: Odwołujący się wskazał wynagrodzenie miesięczne zespołu brutto i przemnożył to przez założony czas zaangażowania w realizację przedmiotu zamówienia, co zdaniem Zamawiającego nie jest dopuszczalne dla tego typu umowy jaka zawrą Zamawiający i Wykonawca. Cena nie zawiera elementów składających się na przedmiot świadczenia: - Odwołujący nie uwzględnił kosztów usług projektantów w specjalności kolejowej bez ograniczeń, wynagrodzenia projektantów i projektantów sprawdzających w specjalności konstrukcyjno-budowlane bez ograniczeń, w specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń, cena nie zawiera elementów składających się na przedmiot świadczenia, - cena nie uwzględnia uwarunkowań faktycznych związanych z opracowywaniem projektu budowlanego i innych opracowań projektowych wraz ze złożeniem wniosków o decyzję o uzyskanie zgody na realizację inwestycji drogowej w Urzędzie Miasta Bydgoszczy w odniesieniu do dróg gminnych i powiatowych oraz w Kujawsko - Pomorskim Urzędzie Wojewódzkim - w odniesieniu do dróg krajowych i wojewódzkich, Stanowisko Odwołującego: Zarzut kompletnie chybiony i nie znajdujący ani logicznego wytłumaczenia, ani co więcej oparcia w przepisach prawa. Odwołujący wskazuje, iż sposób wyliczenia przez niego ceny z uwzględnieniem wynagrodzenia miesięcznego brutto całego zespołu pracującego nad danym zagadnieniem w maksymalnie przyjętym okresie czasu - stanowi wyliczenie dokonane znacznie „na wyrost", wynagrodzenie maksymalne, bowiem oparte jest na założeniu (korzystnym dla Zamawiającego), iż cały zespół będzie pracował wyłącznie nad przedmiotowym zamówieniem przez cały okres realizacji umowy. Nie jest wiadome Odwołującemu w oparciu o jakie przepisy, dowody czy opinie Zamawiający wiąże szczegółową kalkulację przedstawioną przez Odwołującego z rodzajem umowy, jaką ma zawrzeć Zamawiający z wybranym Wykonawcą, tj. umową rezultatu, gdzie istotny jest ów rezultat, a nie ciągłe działanie powiązane z rezultatem wykonanej usługi. Abstrahując od genezy powyższego związku, który odnalazł Zamawiający, to stwierdzić należy, iż w istocie przywołana argumentacja działa na korzyść Odwołującego, który dla osiągnięcia rezultatu (dzieła) zapewnia, gwarantuje i przeznacza maksimum zespołu przez maksimum czasu, mimo iż de facto rezultat można osiągnąć mniejszym składem osobowym i w mniejszym wymiarze czasu. Za całkowicie niezrozumiałe uznać należy wywody Zamawiającego odnośnie tego jaki typ umowy wymaga jakiego sposobu obliczania wynagrodzenia zespołu projektantów. W istocie powyższe stanowi samodzielną decyzję Wykonawcy, co pozostaje bez związku z „rozkładem ryzyk", czy też „typem umowy". Zarzut chybiony, dowodzący jawnego naruszenia przepisu art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 Pzp. Odwołujący uwzględnił w kalkulacji ceny wszystkie elementy zawarte w opisie przedmiotu zamówienia i zarówno poprzez treść oferty jak i wyjaśnienia złożone w trybie art. 90 ust. 1 Pzp nie dał Zamawiającemu jakichkolwiek podstaw do przypuszczenia, że jest inaczej. Wskazać należy, iż Zamawiający w swym piśmie z dnia 28.07.2009 r. wezwał Odwołującego o „udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny". Odwołujący literalnie odniósł się do żądania Zamawiającego i wskazał te elementy ceny, definiując je w taki sposób aby zadośćuczynić żądaniu Zamawiającego. Wytknięte przez Zamawiającego rzekome „braki" w wycenie (brak uwzględnienia kosztów usług niektórych projektantów, nie uwzględnienie istotnych elementów przedmiotu zamówienia) nie istnieją, bowiem zostały uwzględnione w pkt 9 załącznika do pisma Odwołującego z dnia 30.07.2009 r. Zamawiający nie zwrócił się do Odwołującego ani o szczegółowe przedstawienie kalkulacji ceny, ani nie wskazał jakich elementów z opisu przedmiotu zamówienia chce uzyskać wycenę. Tym samym Odwołujący miał jedynie obowiązek wskazania tych elementów, które zażądał Zamawiający, co zostało wykonane. Rzekome „braki" stanowią wyłącznie bezpodstawne domniemanie Zamawiającego, oparte na subiektywnej i stronniczej ocenie złożonych w trybie art. 90 Pzp wyjaśnień, oderwanych od literalnego brzmienia pisma Zamawiającego z dnia 28.07.2009 r. określającego przedmiot żądania. Nie można zgodzić się z zarzutem Zamawiającego, iż bezpodstawne i nie miarodajne są stwierdzenia Odwołującego w przedmiocie podania obiektywnych czynników takich jak: dobrze zorganizowana siatka współpracowników, odpowiednie zaplecze techniczno - organizacyjno-logistyczne, wykwalifikowana kadra, wdrożony system zarządzania zasobami ludzkimi, lokalny charakter. Zamawiający zarzucił, iż Odwołujący jedynie wymienił ww. czynniki, a nie wskazał w jaki sposób wpływają na ustaloną przez niego cenę, nadto Odwołujący nie wskazał dowodów, które by potwierdzały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wymienione przez Odwołującego czynniki mają charakter obiektywny tj. są rzeczowe, istniejące niezależnie od czyjejkolwiek świadomości, a nadto poparte są licznymi dowodami. Obiektywne czynniki: a) dobrze zorganizowana siatka współpracowników (dowody: str. 39 -68 , 69-89 oferty, str. 91-100 oferty); b) odpowiednie zaplecze techniczno organizacyjno-logistyczne (str. 101-107 oferty); c) wykwalifikowana kadra (str. 39 -68 , 69-89 oferty) d) lokalny charakter (str. 7- 14 oferty). Podkreślił, iż w piśmie z dnia 28.07.2009 r. wzywającym do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, Zamawiający nie zażądał przedstawienia dowodów, lecz wyłącznie wyjaśnień, choć miał uprawnienie nawet do wskazania rodzaju dowodu. Zaniechanie Zamawiającego w tym zakresie nie może działać na niekorzyść Odwołującego. Tym niemniej w ofercie Odwołującego zawartych jest cały szereg dowodów na potwierdzenie ww. obiektywnych czynników mających wpływ na wysokość ceny, natomiast do obowiązku Zamawiającego, określonego w przepisie art. 90 ust. 2 Pzp, należy wnikliwa i obiektywna ich ocena. Powyższej przytoczone argumenty Odwołującego mają pełne zastosowanie także wobec zarzutu Zamawiającego odnośnie nie wskazania w wyjaśnieniach: a) iż wykona dokumentację projektową oszczędną metodą i braku podstaw do twierdzenia, iż jest ona w tym przypadku możliwa do zastosowania, b) dowodu, iż w jego przypadku zachodzą podstawy do zaistnienia innych zdarzeń pozwalających na dokonanie tak niskiej wyceny usług projektowych. Przepis art. 90 ust. 2 Pzp wskazuje na przykładowe obiektywne czynniki, które bierze pod uwagę Zamawiający oceniając wyjaśnienia. Kompletnie niezrozumiałe i nielogiczne jest natomiast czynienie zarzutu braku zawarcia jakiegoś czynnika w wyjaśnieniach (tym bardziej dowodu na jego wykazanie) w sytuacji gdy Zamawiający nie sprecyzował w swym żądaniu jego podania. Kuriozalne jest czynienie Odwołującemu zarzutu z zaniechania jakiego dopuścił się Zamawiający. Skoro Zamawiający chciał oceniać taki czynnik to winien wezwać o jego przestawienie w wyjaśnieniach. Odmienne stanowisko w tej mierze stanowiłoby o naruszeniu art. 7 ust. 1 Pzp w zakresie uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, którzy składając wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 Pzp byliby zawsze narażeni na zarzut Zamawiającego, że jakiegoś obiektywnego czynnika nie wskazali. Całkowicie arbitralny i subiektywny jest zarzut Zamawiającego, iż Odwołujący określił koszty na rażąco niskim poziomie, co dotyczy w szczególności wynagrodzeń wykwalifikowanych projektantów, które wymagane są na wysokim poziomie. Zamawiający uzasadniając powyższe powołał się na Środowiskowe Zasady Wycen Prac Projektowych i przyjętą w 2009 r. wysokość stawki za umowną jednostkę nakładu pracy na poziomie 17,20 zł, co wg Zamawiającego potwierdza, iż cena Odwołującego opiera się na kosztach prac projektowych obliczonych na rażąco niskim poziomie. Zarzut ów jest chybiony z wielu istotnych powodów, niżej przedstawionych: a) Środowiskowe Zasady Wycen Prac Projektowych (ŚZWPP) przygotowywane są przez Izbę Projektowania Budowlanego jako materiały informacyjne i pomocnicze do określania zarówno wartości szacunkowych usług projektowych jak i cen prac projektowych oraz inżynierskich (tzw. poradnik) i co wymaga podkreślenia, nie stanowią one aktu prawa powszechnie obowiązującego. Dowód: Zał.1.pismo przewodnie Ksawerego Krassowskiego z dnia 30.01.2009 r. (Izba Projektowania Budowlanego), stanowiące wstęp do publikacji ŚZWPP z 2009 r., Zał. 2. pismo Sekretarza Stanu w Ministerstwie Infrastruktury Andrzeja Piłata z dnia 27.01.2003r. - stanowiące wstęp do publikacji ŚZWPP z 2009 r. Jeśli Zamawiający miał wolę aby ŚZWPP stały się podstawą i metodą dla ustalenia ceny przez Wykonawców składających oferty w przedmiotowym postępowaniu, to oczywiście mógł to uczynić, wprowadzając odpowiedni zapis w SIWZ. Zamawiający mógł w szczególności zażądać aby do oferty Wykonawcy dołączyli wyceny prac projektowych wraz z podaniem wg jakiego wydania ŚZWPP wykonano wycenę. Określona wg ŚZWPP cena pracy projektowej może stanowić podstawę do ustalenia ceny, która zostanie podana w ofercie (ŚZWPP - 2009 , rozdz. 1, str. 19). Analiza treści SIWZ w tym zakresie prowadzi do bezspornego ustalenia, iż Zamawiający takiego wymogu /warunku/ zastrzeżenia nie wprowadził, wobec tego powoływanie się przez Zamawiającego na etapie rozstrzygania protestu na wybór oferty na ww. regulację jest całkowicie bezzasadne i jawnie, w sposób rżący narusza zasadę wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp, statuującą zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, którzy na odpowiednim etapie postępowania nie zostali poinformowani o tak istotnej regule, kształtującej sposób ustalenia ceny. Odwołujący potwierdza, iż część Zamawiających wprowadza do SIWZ zapis obligujący Wykonawców do ustalania ceny oferty w oparciu o ŚZWPP i w takiej sytuacji poszanowane zostają jedne z podstawowych zasada udzielania zamówień wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp, bowiem Wykonawcy zostają poinformowani o takim obowiązku i konsekwentnie mogą być weryfikowani pod kątem jego spełnienia. Podkreślił, iż w żadnej z ofert złożonych w postępowaniu nie jest zawarta informacja, iż cena oferty obliczona została na podstawie ŚZWPP. Odwołujący zarzucił, iż Zamawiający na etapie badania i oceny ofert, w tym w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz ofertach odrzuconych nie powołał się na argument o konieczności stosowania przez Wykonawców ubiegających się o udzielnie zamówienia ŚZWPP, co uniemożliwiło Odwołującemu na etapie wnoszenia protestu podniesienie koniecznego zarzutu w tym zakresie, mianowicie naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp poprzez powoływanie się przy cenie ofert na regulację stanowiącą podstawę i jedna z metod ustalania cen na prace projektowe (ŚZWPP), podczas gdy obowiązek stasowania ww. metod i regulacji nie został wprowadzony do SIWZ. Ponieważ w proteście zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp został podniesiony, Odwołujący go podtrzymuje, uzupełniając jedynie Odwołanie o wskazanie nowych okoliczności faktycznych, na które wcześniej nie mógł się powołać, z przyczyn wyżej przytoczonych. Nadto powyższe działanie Zamawiającego stanowi też rażące naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 2 Pzp, poprzez jawnie preferowanie Wykonawców, którzy złożyli oferty z ceną zbliżoną do wartości szacunkowej zamówienia oraz zasadą bezstronności i obiektywizmu, w tym w szczególności w ocenie wyjaśnień złożonych przez Protestującego w trybie art. 90 Pzp. b) Odwołujący wskazuje na znaczenie podstawowych, konstytutywnych elementów metod wycen zawartych w ŚZWPP, podając ich znaczenie dla ustalenia realnej ceny za wykonanie prac projektowych. Jako przykład kształtowania cen przez ŚZWPP podać można np. różnicowanie kosztów sprawowania nadzoru autorskiego w zależności od odległości od miejsca sprawowania nadzoru do miejsca, z którego projektant musi dojechać. Innymi słowy jeżeli projektant jest zamiejscowy (ponad 200 km), to ŚZWPP przewidują 64 j.n.p, a wobec projektanta miejscowego tylko 16 j.n.p. ŚZWPP także przyjęły odmienne stawki za prowadzenie nadzoru miejscowego w wymiarze czasu trwania 4 godzin, a za nadzór zamiejscowy pod 200 km zostało przewidziane 2 dni. Dowód: Zał. 3. str. 96-97 z ŚZWPP z 2009 Powyższe unaocznia jedną z istotnych podstaw różnicy w cenach zawartych w ofertach złożonych w niniejszym postępowaniu, wynikającą z czynnika lokalnego Odwołującego, który z naturalnej przyczyny dysponowania zapleczem organizacyjno- logistyczno-kadrowym na miejscu realizacji zamówienia (w Bydgoszczy) może bez straty dla własnej działalności zaproponować niższe stawki tworzące cenę ofertową, tudzież może przyjąć mniejszy wymiar czasu koniecznego dla realizacji zadania, z tego powodu, iż nie obciąża Zamawiającego kosztami przejazdów, diet, noclegów ani też wyższymi stawkami wynikającymi z ŚZWPP. Opisany wątek związany z argumentem Zamawiającego dotyczącym ŚZWPP w sposób bezpośredni koreluje z jego zarzutem dotyczącym rzekomo „bezpodstawnego i niemiarodajnego" argumentu Odwołującego o znaczeniu lokalnego charakteru Wykonawcy (Odwołującego). Otóż, koronny argument Zamawiającego dotyczący obowiązku stosowania ŚZWPP, uderza w samego Zamawiającego, konkretnie w sposób policzalny wskazując, jak bardzo musi różnić się cena zaoferowana przez lokalnego Wykonawcę tj. Odwołującego, a jak przez wybranego Wykonawcę. Otóż wybrany Wykonawca dla prawidłowego i starannego zrealizowania zamówienia publicznego musi wliczyć do ceny wyższe co do ilości i co do wartości j.n.p. oraz stawki, bowiem zamierza realizować usługę zamiejscowo (ponad 200 km) zapleczem kadrowym stosującym stawki metropolitalne, a nie lokalne. c) Odwołujący wskazuje, iż określona wg ŚZWPP cena pracy projektowej nie może stanowić podstawę do ustalenia ceny, która zostanie podana w ofercie (ŚZWPP -2009 , rozdz. 1, str. 19). Powyższe oznacza, iż nawet gdy cena ustalona zostaje z zastosowaniem metod zawartych w ŚZWPP, to nie musi być ona tożsama z ceną oferty. ŚZWPP nie uwzględniają bowiem czynników związanych z samym Wykonawcą, tj. jakie ma koszty stałe utrzymania swojej działalności projektowej, jakie są koszty zmienne, jaka jest tendencja ich zmian oraz dynamika tych zmian, czy i jakie metody motywacji pracowników i usługodawców są stosowane, jakie zasady organizacji pracy i wykorzystania potencjału lokalowego, kadrowego, logistycznego. Powyżej wymienione elementy stanowią indywidualny element, w istocie decydujący o możliwej do przedstawienia Zamawiającemu ceny, w ramach prawem dozwolonej konkurencji na rynku. Podkreślenia wymaga, iż gdyby idąc tokiem argumentacji i rozumowania Zamawiającego, trzymać ściśle ŚZWPP to ceny podane przez Wykonawców byłyby jeśli nie identyczne to niemal identyczne, co stanowiłoby zaprzeczenie podstawowego celu organizowania postępowań w trybie zamówień publicznych, tj. zadziałania naturalnej konkurencji na rynku dla osiągnięcia jak najkorzystniejszej (najniższej) ceny, względnie bilansu ceny i innych ewentualnie innych kryteriów oceny ofert (art. 91 ust. 1 w zw. z ust. 4 Pzp). d) Wywołany przez Zamawiającego wątek stosowania ŚZWPP nabrał innego wymiaru, po ustaleniu przez Odwołującego dwóch istotnych faktów, udokumentowanych w aktach przedmiotowego postępowania prowadzonych przez Zamawiającego. d-1) Zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia w wysokości 10.000.000 zł netto na podstawie „zakresów robót ujętych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Podstawą wyceny są Środowiskowe Zasady Wycen Prac Projektowych -2006" wydane przez Izbę Projektowania Budowlanego - Rada Koordynacyjna Biur Projektów w Warszawie - przy zastosowaniu aktualnej stawki 17,20 za jednostkę nakładu pracy" Dowód: Zał. 4. Wniosek Komisji Przetargowej z dnia 5.06.2009 r. wraz załącznikiem nr 1 (oryginał w aktach Zamawiającego) Fakt zastosowania przez Zamawiającego metod wyceny zawartych w ŚZWPP, bez stosownego zapisu w SIWZ obligującego Wykonawców do stosowania tychże metod, nie powoduje konsekwencji prawnych w postaci możliwości sformułowania zarzutu ustalenia wysokości ceny ofertowej na podstawie błędnie przyjętej metody. Brak ww. zapisu w SIWZ umożliwiło Wykonawcom dla kalkulacji ceny, zastosowania dowolnie przez nich wybranej metody. Odnosząc się do podstawy ustalenia wartości szacunkowej przez Zamawiającego, podkreślić należy, iż Zamawiający oprał się na ŚZWPP z 2006, podczas gdy w dacie ustalania wartości szacunkowej (25.05.2009 r.) obowiązującymi były ŚZWPP z 2009 r., które zasadniczo różnią się, od ŚZWPP z 2006 r. w zakresach: - zmiany stanu prawnego w dziedzinach związanych z projektowaniem, - wprowadzonych uzupełnień z biuletynu „Informator" z lat 2006-2008, wprowadzonych zmian wynikających z opinii użytkowników ŚZWPP, dotyczących linii tramwajowych. Dowód: Zał. 5. str. 12-14 ŚZWPP z 2009 r. Analiza powyższego prowadzi do wniosku, iż Zamawiający ustalił wartość szacunkową na podstawie nieaktualnych ŚZWPP. Z powyższego oczywiście Odwołujący nie czyni zarzutu ze względów formalnych, jednak wskazuje na powyższy fakt w celu udowodnienia, iż Zamawiający niestarannie oszacował wartość przedmiotowego zamówienia, co ma istotne znaczenia dla obalenia argumentu Zamawiającego w zakresie w jakim arytmetycznie odnosi cenę oferty do wartości szacunkowej zamówienia (argument: cena oferty złożonej przez Odwołującego jest o 66% niższa niż wartość zamówienia ustalona przez Zamawiającego). Skoro wartość szacunkowa przedmiotowego zamówienia ustalona została w oparciu o niekatulane metody zawarte w ŚZWPP, to dokonywanie porównania tej wartości z ceną oferty na potrzeby wykazania, iż owa cena jest rażąco niska, jest całkowicie chybione i pozbawione jakiejkolwiek doniosłości faktycznej i prawnej. d-2) Zamawiający w toku badania i oceny złożonych ofert ustalił dokument pn. „Załącznik do analizy złożonych ofert - Minimalna wycena prac projektowych dla przedsięwzięcia: "budowa linii tramwajowej do dzielnicy Fordon z przebudową układu drogowego w ciągu ulic Fordońska, Lewińskiego, Akademicka i Andersa i węzłem integracyjnym w obszarze stacji kolejowej „ Bydgoszcz Wschód" (powinno być: dla przedsięwzięcia: „Opracowanie dokumentacji projektowej na budowę linii tramwajowej (...)" Dowód: Zał. 6 - Załącznik do analizy złożonych ofert (oryginał w aktach Zamawiającego) W przywołanym dokumencie Zamawiający wskazał, iż obliczając minimalną cenę ofertową opiera się na ŚZWPP z 2006 r. , stosując jako minimalną cenę stawkę 8,60 zł za 1 jednostkę nakładu pracy (tj. połowę stawki wymaganej przez autorów cennika), a dla rodzaju prac i czynności nie objętych cennikiem zastosowano minimalne ceny rynkowe dla standardów wymaganych w warunkach przetargowych. Ustalona przez Zamawiającego w oparciu o powyższe tzw. cena minimalna prac projektowych dla ww. przedsięwzięcia to 6.000.000,00 zł (cena brutto). Powyższy dokument, aczkolwiek obarczony ryzykiem błędu i subiektywizmu Zamawiającego w zakresach: zastosowania nieaktualnego ŚZWPP Z 2006 r., arbitralnego przyjęcia stawki 8,60 zł dla wszystkich czynności i prac, arbitralnego przyjęcia nieznanych bliżej „minimalnych cen rynkowych" dla prac i czynności nie objętych cennikiem, arbitralnego przyjęcia procentowych wartości m.in. kosztów wskaźnikowych, kosztorysów itp., wyznacza w sposób jasny poziom cen, który może stanowić punkt odniesienia dla oceny ofert pod katem ustalenia czy ceny te nie stanowią cen rażąco niskich w stosunku do przedmiotu zamówienia. Szczegółowa analiza porównawcza dokumentu ustalającego wartość szacunkową zamówienia (zał. 4) oraz dokumentu ustalającego minimalną cenę (zał. 6) wskazuje na rażące dysproporcje pomiędzy wartościami (cenami) w nich zawartymi, jako przykład wskazać można: Opis czynności/zadania; 1) dokument ustalający wartość szacunkową zamówienia (zał. 4); 2) dokument ustalający minimalną cenę (zał. 6): a) Prace geodezyjne (150.000,00 zł netto;104.000,00 zł netto). b) Prace geologiczne (140.000,00 zł netto; 97.000,00 zł netto) c) Sygnalizacje świetlne - część elektroinstalacyjna wraz z zasilaniem (190.000 zł netto; 80.000,00 zł netto) d) Odwodnienie torowiska (80.000,00 zł netto; 39.000,00 zł netto) e) Estakada nad torami (1.100.000,00 zł netto; 575.000,00 zł netto). Powyższe dowodzi, iż Zamawiający niestarannie oszacował wartość zamówienia, co pozostaje bez prawnego znaczenia dla ważności tego postępowania, ale ma fundamentalne i decydujące znaczenie dla badania cen ofert pod kątem dyspozycji przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Powyższe w całości i ostatecznie obala argumentację Zamawiającego zasadzającą się na wartości szacunkowej zamówienia jako punktu odniesienia dla porównania cen zawartych w ofertach. Nadto powyższe pozwoliło Zamawiającemu na obniżenie poziomu cen za jakie można zrealizować przedmiotowe zamówienie o 50 % w stosunku do wartości oszacowanej, tj. urealnienie do średniego poziomu około 6 mln zł brutto, co w warunkach realizacji przedmiotowego zamówienia przez lokalne biuro pozwala na osiągniecie konkurencyjnej ceny na poziomie 4 mln zł, zadawalającej w pełni samego Wykonawcę, w tym przypadku Odwołującego. Dowodem na powyższe jest przedstawienie oferty kolejnej, pod względem wysokości ceny, tj. ponad 4 mln złotych przez Wykonawcę, którego Partnerem Konsorcjum był Partner lokalny, tj. z Bydgoszczy. Reasumując powyższe - mając na względzie: a) nieaktualność podstaw dla obliczenia ww. ceny, b) arbitralność przyjęcia przez Zamawiającego pozostałych elementów cenotwórczych, c) nieuwzględnienie obiektywnych czynników sprzyjających możliwości zaproponowania ceny niższej jak: lokalizacja Wykonawcy w miejscu realizacji zamówienia, znajomość z innych postępowań oraz z doświadczenia zawodowego lokalnych uwarunkowań organizacyjno -infrastrukturalnych, d) nieuwzględnienie zniżkowych tendencji na rynku usług projektowych związanych z tzw. kryzysem gospodarczym (co stanowi istotny element wpływający wprost na kształtowanie cen na niższym poziomie). Uznać należy, iż realnym, możliwym i co więcej przynoszącym korzyść Wykonawcy (Odwołującemu) jest podanie ceny ofertowej w wysokości 4.149.999,58 zł. Odwołujący nie zgadza się z stwierdzeniem Zamawiającego zawartym w rozstrzygnięciu przedmiotowego protestu, jakoby bez znaczenia faktycznego i prawnego było powoływanie się przez Odwołującego na fakt 50 - letniego istnienia na rynku i realizacji w podobnych relatywnie ocenach zamówień. Nadto zanegowanie przez Zamawiającego prawdziwości ww. faktu z powodu występowania Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu w formie Konsorcjum, Odwołujący ocenia jako całkowicie bezzasadne i gołosłowne, dowodzące kolejny raz, iż Zamawiający w sposób jawny narusza zasadę udzielania zamówień publicznych tj. zasadę równego traktowania wykonawców oraz obiektywizmu (art. 7 ust. 1 i 2 Pzp). Odwołujący potwierdza swoje doświadczenie w realizacji usług projektowych w okresie 50 lat, co wyraża się jednoznacznie poprzez wskazanie w ofercie na osoby takich doświadczonych specjalistów jak: Janusz D. (43 letnie doświadczenie ), Kazimierz K. (26 letnie doświadczenie), Leszek F. (28 letnie doświadczenie) etc. Dowód: Zał. 7 załącznik nr 5 do oferty Odwołującego. Zamawiający wadliwie odczytał argument Odwołującego zawarty w proteście, a dotyczący wieloletniego doświadczenia w zakresie realizacji usług projektowych. Argument powyższy ma na celu wskazanie, iż Odwołujący jest biurem projektowym, które na przestrzeni tych lat wykonało szereg projektów i uzyskane w ten sposób doświadczenie poszczególnych projektantów i specjalistów branżowych, przekłada się wprost na doświadczenie Odwołującego, który składając ofertę ma pełne i profesjonalne rozeznanie co do skali zamówienia oraz potrzebnych do jego realizacji osób, nakładów etc. oraz potrafi ustalić cenę - realną, konkurencyjną ale i zapewniającą staranne i należyte zrealizowanie zamówienia publicznego. Wbrew twierdzeniu Zamawiającego, fakt iż przez okres 50 lat Protestujący realizował usługi projektowe, stanowi jeden z niezbitych dowodów, że składając ofertę nie złożył oferty z rażąco niską ceną. Gdyby Wykonawca nie miał tego doświadczenia, które posiada Odwołujący, faktycznie z braku doświadczenia mógłby złożyć świadomie lub nieświadomie ofertę z rażąco niską ceną, bowiem nie zdawałby sobie sprawy co do zakresu i skali zamówienia. Okoliczność taka nie zachodzi w przypadku Odwołującego. Zamawiający zanegował znaczenie przedziału od 206.00 euro do 10.000.000 euro, a nadto wskazał, iż aktualne rozstrzygnięcia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego same stanowią wystarczający wskaźnik aktualnych tendencji rynku tego rodzaju usług, jako przykład Zamawiający powołał oferty złożone przez następujących wykonawców : EGIS Poland sp. z o.o. w Warszawie, ARCADIS sp. z o.o. w Warszawie, SUDOP PRAHA S.A. w Warszawie, INGENIERIA IDOM INTERNACIONAL S.A. w Madrycie, Schuessler - Plan Inżynierzy sp. z o.o. w Warszawie. Z twierdzeniami Zamawiającego nie można się zgodzić z przyczyn następujących. Odwołujący powołał się w proteście na bezspornie podany przez Zamawiający przedział kwotowy, wynikający z przepisu art. 11 ust. 8 w zw. z art. 40 ust. 3 i 4 Pzp. Fakt jest bezsporny i nie prowadzi do wniosków do jakich doszedł Zamawiający odnośnie relacji pomiędzy tymi wartościami o wartością szacunkową zamówienia. Nadto Odwołujący zaprzecza aby cokolwiek ignorował co dotyczy Pzp. Jak wskazane zostało powyższy fakt przedziału kwotowego dla przedmiotowego zamówienia jest bezdyskusyjny, wobec czego uprawnione jest twierdzenie o konieczności liczenia się przez Zamawiającego z możliwością złożenia ofert w tym przedziale, co potwierdzone zostało przez samych Wykonawców, którzy złożyli oferty z cenami w szerokiej rozpiętości od ceny zaoferowanej przez protestującego nr 7 - 4.149.999,58 zł. do kwoty oferenta nr 5 - 16.339.999,24 zł. Odwołujący niezbicie udowodnił w piśmie z dnia 30.07.2009 r., że gwarantuje realizację niniejszego zamówienia na poziomie zgodnym z oczekiwaniami Zamawiającego, dowodem czego była tabela oszacowania zamówienia oraz oferta złożona w przedmiotowym postępowaniu. W tym miejscu wskazać należy, iż Wykonawcy przywołani przez samego Zamawiającego (str. 7 rozstrzygnięcia protestu) nazwani zostali jako: „wykonawcy, kreujący rynek cen w przedmiocie odpowiadającemu niniejszemu zamówieniu", co stanowi wyraz jawnego, niczym nie zakamuflowanego faworyzowania wymienionych Wykonawców, ze względu na wysokość cen przez nich podawanych w ofertach, co kolejny raz narusza zasadę obiektywizmu i równego traktowania wykonawców. Dodać należy, iż przywołani przez Zamawiającego „wykonawcy, kreujący rynek cen w przedmiocie odpowiadającemu niniejszemu zamówieniu" stanowią grupę Wykonawców z najwyższego pułapu cenowego. Zamawiający zarzucił Odwołującemu, iż bezpodstawnie utożsamia zasadę racjonalnego i oszczędnego wydatkowania środków publicznych z wybieraniem ofert z rażąco niską ceną, gdzie następnie powstaje zagrożenie „aneksowania umów, uzyskiwania rzekomych zamówień dodatkowych lub uzupełniających". Przywołana argumentacja Zamawiającego jest chybiona, bowiem : a) zarzut rażąco niskiej ceny jest niezasadny i nie może się ostać w świetle dowodów przywołanych w odwołaniu, b) zasada racjonalnego i oszczędnego wydatkowania środków publicznych wiąże się wprost z wyborem ofert najkorzystniejszych, zgodnie z art. 91 Pzp, tj. w niniejszym postępowaniu oferty z najniższą ceną, czyli oferty Odwołującego, c) całkowicie pozbawione podstaw i uzasadnienia jest sugestia Zamawiającego, jakoby Odwołujący stwarzał „zagrożenie aneksowania umów, uzyskiwania rzekomych zamówień dodatkowych lub uzupełniających". Sugestia powyższa kolejny raz wskazuje na brak obiektywizmu i bezstronności Zamawiającego, który nie miał żadnych podstaw aby taką sugestię kreować. Przesłanki uprawniające do zmiany umowy (nie umów) zawarte są we wzorze umowy przygotowanym przez Zamawiającego, możliwość uzyskania zamówień dodatkowych lub uzupełniających uregulowana jest w przepisie art. 67 ust. 1 pkt. 5 i 6 Pzp co wymaga inicjatywy i zgody Zamawiającego, a w żadnym wypadku nie jest efektem działań wymuszających Wykonawcy, jak to sugeruje Zamawiający. Zdaniem Zamawiającego występuje podstawa prawna ( art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp) do wykluczenia Odwołującego i przepis art. 26 ust. 3 Pzp nie został naruszony. Pogląd powyższy jest niezasadny z tej przyczyny, iż Odwołujący objął protestem zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp, czyli zakwestionowana została czynność odrzucenia oferty Odwołującego. Konsekwentnie w przypadku uwzględnienia powyższego zarzutu przez samego Zamawiającego (na etapie rozstrzygnięcia protestu) lub przez KIO (na etapie rozpatrywania odwołania ), zasadnym i celowym jest podnoszenie i podtrzymywanie zarzutu naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 jak i ust. 4 Pzp, gdyż obowiązek wezwania w tym trybie zostaje uchylony wyłącznie w przypadku ustatecznienia się czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Reasumując powyższe, skoro Odwołujący kwestionuje czynność odrzucenia jego oferty, to zasadnym, celowym i koniecznym jest podnoszenie i podtrzymywanie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp. Zamawiający poprzez zaniechanie w/w opisanych czynności, oprotestowanych przez protestującego naruszył dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, bowiem Protestujący nie podlega wykluczeniu jak to sugerują przepisy art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, a jego oferta nie podlega odrzuceniu. Zamawiający zanegował znaczenie i wartość podanych przez Odwołującego przykładów innych postępowań na wykonanie dokumentacji projektowej, z powodu ich nieporównywalności z przedmiotowym zamówieniem, wskazując jednocześnie zamówienie „podobna inwestycja" w Warszawie, gdzie została wybrana oferta z ceną 7.196 mln zł. Odwołujący wskazuje na niekonsekwencję Zamawiającego, który żongluje argumentami dochodząc do zaprzeczania własnym argumentom, abstrahując jednak od tego, Odwołujący podtrzymuje argument dotyczący innych, porównywanych postępowań, których ceny wybranych ofert są z kolei porównywalne z ceną oferty Odwołującego. Dowód: tabela - załącznik do protestu z dnia 11.09.2009 r. Odwołujący podniósł w proteście także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 2 oraz art. 91 Pzp, do których Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu nie odniósł się. Odwołujący podtrzymuje jw. powyższe zarzuty. Kopie treści odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (wpływ bezpośredni). W dniu 05.10.2009 r. (data nadania u publicznego operatora pocztowego) Odwołujący przesłał pismo Odwołującego uzupełniając wniesione odwołanie. Kopia została przekazana Zamawiającemu. Odwołujący wskazał, że w dniu 2.10.2009 r. wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu z dnia 11.09.2009 r. dokonanego przez Zamawiającego w dniu 24.09.2009 r. W związku z tym, iż termin do wniesienia odwołania mija w dniu 5.10.2009 r., uzupełniając Odwołanie przedłożył następujące dokumenty: a) zał. 2 pełnomocnictwo z dnia 03.07.2009 r. udzielone przez Partnera Konsorcjum (str. 22 oferty Odwołującego); b) zał. 3 odpis z KRS Partnera ECM Group Polska sp. z o.o. (str. 23-28 oferty Odwołującego); c) zał. 4 dokumenty rejestrowe złożone do KRS w dniu 2.10.2009 r.; d) zał. 5 pełnomocnictwo dla radcy prawnego Violetty W. z dnia 2.10.2009 r.; e) zał. 6 dowód doręczenia pisma z dnia 05.10.2009 r. wraz z załącznikami Zamawiającemu Odwołujący wyjaśnił, iż odwołanie podpisane zostało w dniu 02.10.2009 r. przez radcę prawnego Violettę W. działająca na podstawie pełnomocnictwa: 1) z dnia 28.09.2009 r. udzielonego, w dacie gdy Pani Magdalena M. pełniła funkcję Prokurenta samoistnego Biura Projektów Budownictwa Komunalnego w Bydgoszczy sp. z o.o., wobec czego udzielone pełnomocnictwo jest ważne. Prokura jw. odwołana została z dniem 1.10.2009 r.; 2) z dnia 2.10.2009 r. udzielonego przez Panią Magdalenę M., działająca od dnia 6.07.2009 r. jako Prezes Zarządu Biura Projektów Budownictwa Komunalnego w Bydgoszczy sp. z o.o.- uprawniony do reprezentacji samodzielnej. Nadto z ostrożności Odwołujący dołączył pełnomocnictwo udzielone liderowi jw. w ramach Konsorcjum przez Partnera ECM Group Polska sp. z o.o., które upoważnia lidera do wnoszenia odwołań w przedmiotowym postępowaniu oraz upoważnia do udzielania dalszego pełnomocnictwa, w tym wypadku radcy Prawnemu Violetcie W. Dołączony zostaje także odpis z KRS Partnera ECM Group Polska sp. z o.o. Wzmiankowane pełnomocnictwo jak i odpis z KRS Partnera Konsorcjum zawarte są w ofercie Odwołującego (str. 22 - 28 oferty). Reasumując powyższe wskazał, że: 1) odwołanie podpisane zostało z ostrożności przez dwie osoby uprawnione do reprezentacji tj. przez Prezesa Zarządu Lidera Konsorcjum, na podstawie umocowania Partnera Konsorcjum z dnia 03.07.2007 r., oraz przez pełnomocnika ustanowionego prawidłowo przez Lidera Konsorcjum; 2) Odwołujący niezwłocznie po otrzymaniu odpisu z KRS, uwzględniającego zmiany dokonane, przedłoży go Prezesowi UZP celem dołączenia do akt sprawy, względnie przedłoży na posiedzeniu KIO; 3) pismo zostało złożone z ostrożności, w celu przedstawienia składowi KIO całości dokumentów o charakterze formalnym. W dniu 05.10.2009 r. Zamawiający przekazał Konsorcjum EGIS (faxem) kopię odwołania i wezwał je do udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego toczącego się na skutek wniesienia odwołania przystąpił dnia 26.10.2009 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa UZP) Konsorcjum EGIS po stronie Zamawiającego. Wnosił o odrzucenie, względnie oddalenie odwołania. Po pierwsze złożył wniosek o odrzucenie w trybie art. 187 ust. 4 pkt 3 Pzp, protest i odwołanie zostało bowiem wniesione przez osoby nienależycie umocowane do działania w imieniu Odwołującego, co wynika z dokumentów złożonych z ofertą. Protest podpisany został przez prokurenta Panią Magdalenę M., która w tym czasie pełniła również funkcję Prezesa Zarządu. Natomiast odwołanie podpisane zostało przez radcę prawnego Wiolettę W. na podstawie pełnomocnictwa do działania w imieniu Odwołującego udzielonego przez Panią Magdalenę M. Informacje o tym fakcie Przystępujący do odwołania oraz Zamawiający mogli powziąć dopiero w momencie złożenia przez Odwołującego w dniu 05.10.2009 r. pisma uzupełniającego odwołanie wraz z załącznikami. Łączenie funkcji prokurenta i członka zarządu jest niedopuszczalne. Na tej zasadzie stwierdzić należy, że Magdalena M. nie była osobą uprawnioną do składania środków ochrony prawnej i udzielania pełnomocnictw w imieniu Odwołującego. Tym samym protest i odwołanie zostały wniesione przez podmiot nieuprawny. Jak wskazano powyżej, za niedopuszczalne uznać należy pełnienie przez jedną osobę jednocześnie funkcji członka zarządu i prokurenta spółki. Pogląd ten przeważał już w czasie obowiązywania przepisów Kodeksu Handlowego, pozostaje jednak aktualny także dziś, tj. pod rządami kodeksu spółek handlowych (J. Szwaja w: Kodeks spółek handlowych. Komentarz t. V. C. H. BECK 2004 s. 498). Argumenty przemawiające za przyjęciem niedopuszczalności połączenia przez jedną osobę obu tych funkcji opierają się w dużej mierze na istotnych różnicach pomiędzy prokurentem a członkiem zarządu, odnoszących się do: a) charakteru, w jakim osoba taka działa w imieniu spółki, b) zakresu umocowania tej osoby, a także - zakresu odpowiedzialności za podejmowane działania. W pierwszej kolejności wskazać należy, iż istotnym argumentem przemawiającym za zakazem łączenia w jednym ręku uprawnień prokurenta i członka zarządu jest fakt, iż osoby te działają w imieniu i za spółkę, a zatem w całkowicie innym charakterze. Należy bowiem podkreślić, iż prokurent jest de facto pełnomocnikiem spółki, zaś członek jej zarządu - organem W sytuacji gdy obie te funkcje łączy jedna osoba, nie sposób ustalić, jaki jest rzeczywisty status organu spółki - czy działa on „za" spółkę - jako członek zarządu, czy jako prokurent – „w imieniu". Analizując ten problem dochodzimy też do oceny skutków działania takiej osoby dla spółki. W przypadku działania organu. zastosowanie będzie mieć teoria organów i skutki z niej wynikające. Działania organu osoby prawnej są traktowane jak działania samej osoby prawnej, zaś wady oświadczeń woli organu zalicza się na rachunek samej osoby prawnej. W przypadku działania prokurenta, zastosowanie ma teoria przedstawicielstwa z odmiennymi skutkami działania w stosunku do reprezentowanego Czynności prawnej dokonuje zatem przedstawiciel, działając jednak w cudzym imieniu, na podstawie stosownego umocowania, a czynność pociąga skutki bezpośrednio dla reprezentowanego. W efekcie, w razie dokonywania czynności prawnej przez przedstawiciela, ten ostatni składa własne oświadczenie woli (on dokonuje czynności prawnej), tyle że czyni to w imieniu i z bezpośrednimi skutkami dla reprezentowanego. Konsekwencje tego są istotne dla samego reprezentowanego, choćby z punktu widzenia wad oświadczeń woli, dobrej lub złej wiary. Skoro bowiem wedle teorii reprezentacji osobą dokonującą czynności prawnej jest przedstawiciel (a nie reprezentowany) wobec tego o wadach oświadczenia woli, dobrej lub złej wierze, świadomości prawnie relewantnych okoliczności należy rozstrzygać zasadniczo na podstawie okoliczności zachodzących po stronie przedstawiciela, a nie reprezentowanego. Jak już bowiem podkreślono pełnomocnik (prokurent) jest odrębnym podmiotem od reprezentowanego, podczas gdy organ (członek zarządu) jest częścią struktury osoby prawnej (A. Kidyba w: Glosa do uchwały SN z dnia 23 sierpnia 2006 r., lII CZP 68/06). Konsekwencją przyjętej w polskim prawie tzw. teorii organu osoby prawnej jest wyraźne odróżnienie pełnomocników od osób pełniących funkcje organów osób prawnych. Łączenie tychże funkcji wymagałoby, przy dokonywaniu czynności prawnych wyraźnego oświadczenia ze strony osoby 

[... tekst skrócony ...]