KIO/UZP 1425/09, KIO/UZP 1426/09

Krajowa Izba OdwoławczaWarszawa2009-11-24
SAOSinnezamówienia publiczneWysokainne
prawo zamówień publicznychKIOodwołanieprotestSIWZkosztorys ofertowyazbestgwarancjawyrokbudownictwo

Podsumowanie

Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołania firm AGAT i DORBUD dotyczące przetargu na roboty budowlane, uznając ich zarzuty za niezasadne, mimo że oferta DORBUD zawierała omyłkę w terminie gwarancji, która jednak nie wpłynęła na wynik postępowania z uwagi na korzystniejszą cenę oferty POL-AQUA.

Dwie firmy, AGAT i DORBUD, wniosły odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej po tym, jak ich protesty dotyczące przetargu na roboty budowlane zostały oddalone przez Politechnikę Świętokrzyską. Zarzuty dotyczyły m.in. dopuszczenia do oceny ofert zawierających materiały z azbestem oraz błędów w kosztorysach. Izba oddaliła oba odwołania, uznając większość zarzutów za niezasadne, w tym dotyczące azbestu i kosztorysów. Stwierdzono natomiast omyłkę w ofercie DORBUD dotyczącą terminu gwarancji, jednakże nie nakazano jej poprawy ani odrzucenia oferty, gdyż nie wpłynęłoby to na wynik postępowania z uwagi na korzystniejszą cenę oferty wybranej firmy POL-AQUA.

Sprawa dotyczy dwóch odwołań wniesionych przez firmy AGAT Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowo – Handlowe Sp. z o.o. (AGAT) i P.B.U. DORBUD S.A. (DORBUD) do Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) od rozstrzygnięcia protestów przez zamawiającego, Politechnikę Świętokrzyską. Postępowanie dotyczyło zamówienia publicznego na "Wykonanie robót budowlanych pn.: „Remont i modernizacja infrastruktury edukacyjno badawczej Politechniki Świętokrzyskiej w Kielcach”. AGAT zakwestionował wybór oferty najkorzystniejszej złożonej przez POL-AQUA S.A. oraz ofertę Eiffage Budownictwo Mitex S.A., zarzucając im niezgodność z SIWZ z uwagi na wskazanie w kosztorysach materiałów zawierających azbest, które są zakazane. Izba uznała, że wskazanie takich materiałów w pomocniczym kosztorysie ofertowym, przy wynagrodzeniu ryczałtowym, nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty, zwłaszcza że dokumentacja projektowa nie przewidywała ich użycia. Izba podkreśliła, że przepisy o zakazie stosowania azbestu nie powodują nieważności oferty w sensie cywilistycznym. DORBUD kwestionował odrzucenie własnej oferty oraz dopuszczenie do oceny oferty POL-AQUA. Zarzuty wobec POL-AQUA dotyczyły braku wyceny istotnych elementów zamówienia w kosztorysie ofertowym. Izba uznała te zarzuty za niezasadne, powołując się na pomocniczy charakter kosztorysu przy wynagrodzeniu ryczałtowym. Natomiast w odniesieniu do własnej oferty, DORBUD podniósł, że popełnił omyłkę w terminie gwarancji (wpisał 36 miesięcy zamiast wymaganego 60 miesięcy) z powodu niejasności w SIWZ. Izba uznała, że omyłka ta była uzasadniona i powinna zostać poprawiona przez zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż nie wpłynęłaby istotnie na treść oferty ani jej pozycję rankingową. Mimo potwierdzenia tych zarzutów, Izba oddaliła odwołanie DORBUD, ponieważ oferta POL-AQUA była korzystniejsza cenowo (56 245 726,89 zł wobec 57 184 283,52 zł), co oznaczało, że nawet po poprawieniu oferty DORBUD, POL-AQUA pozostałaby najkorzystniejszym oferentem. KIO oddaliła oba odwołania, obciążając kosztami postępowania odwołujących się.

Potrzebujesz głębszej analizy? Agent AI przeanalizuje tę sprawę na tle orzecznictwa i odpowiedniego stanu prawnego.

Sprawdź

Zagadnienia prawne (5)

Odpowiedź sądu

Nie, wskazanie takich materiałów w pomocniczym kosztorysie ofertowym, przy wynagrodzeniu ryczałtowym, nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty, zwłaszcza gdy dokumentacja projektowa nie przewiduje ich użycia. Przepisy o zakazie stosowania azbestu nie powodują nieważności oferty w sensie cywilistycznym.

Uzasadnienie

KIO uznała, że kosztorys ofertowy miał charakter pomocniczy, służący głównie weryfikacji ceny. Wskazanie zakazanych materiałów w kilku pozycjach nie świadczy o sprzeczności z SIWZ ani o zamiarze ich użycia w realizacji zamówienia. Przepisy o zakazie azbestu nie nakładają sankcji nieważności oferty.

Rozstrzygnięcie

Decyzja

oddalenie odwołań

Strony

NazwaTypRola
A. AGAT Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowo – Handlowe Sp. z o.o.spółkaodwołujący
B. P.B.U. DORBUD S.A.spółkaodwołujący
Politechnika Świętokrzyskainstytucjazamawiający
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych POL-AQUA S.A.spółkaprzystępujący po stronie zamawiającego
Eiffage Budownictwo Mitex S.A.spółkawykonawca (oferta rozpatrywana)

Przepisy (14)

Główne

Pzp art. 89 § 1 pkt 2

Ustawa Prawo zamówień publicznych

Podstawa do odrzucenia oferty z powodu jej sprzeczności z SIWZ.

Pzp art. 87 § 2 pkt 3

Ustawa Prawo zamówień publicznych

Podstawa do poprawienia przez zamawiającego omyłek w ofercie, które nie powodują istotnej zmiany jej treści.

Pomocnicze

Pzp art. 89 § 1 pkt 8

Ustawa Prawo zamówień publicznych

Podstawa do odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z przepisami prawa.

Pzp art. 87 § 1

Ustawa Prawo zamówień publicznych

Instytucja wyjaśniania treści oferty.

Pzp art. 91 § 1

Ustawa Prawo zamówień publicznych

Kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej.

Pzp art. 179 § 1

Ustawa Prawo zamówień publicznych

Wymóg posiadania interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia przez odwołującego.

Pzp art. 184 § 6

Ustawa Prawo zamówień publicznych

Odesłanie do przepisów Kpc o sądzie polubownym w sprawach nieuregulowanych Pzp.

Pzp art. 187 § 4 pkt 3

Ustawa Prawo zamówień publicznych

Przesłanki odrzucenia odwołania.

Pzp art. 191 § 1a

Ustawa Prawo zamówień publicznych

Możliwość oddalenia odwołania mimo potwierdzenia zarzutów, jeśli nie wpłynie to na wynik postępowania.

Pzp art. 191 § 6 i 7

Ustawa Prawo zamówień publicznych

Rozstrzyganie o kosztach postępowania odwoławczego.

Ustawa o zakazie stosowania wyrobów zawierających azbest

Zakaz stosowania materiałów z azbestem w budownictwie.

k.c. art. 58 § § 2 i 3

Kodeks cywilny

Nieważność czynności prawnej.

Kpc art. 13 § § 2

Kodeks postępowania cywilnego

Zakres stosowania przepisów Kpc.

Kpc art. 130

Kodeks postępowania cywilnego

Dotyczy kosztów postępowania.

Argumenty

Skuteczne argumenty

Wskazanie materiałów z azbestem w kosztorysie ofertowym nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty przy wynagrodzeniu ryczałtowym. Brak wyceny istotnych elementów w kosztorysie ofertowym nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty przy wynagrodzeniu ryczałtowym. Omyłka w terminie gwarancji w formularzu ofertowym, wynikająca z błędów zamawiającego w SIWZ, powinna zostać poprawiona, a nie stanowić podstawy do odrzucenia oferty. Koszty postępowania odwoławczego rozliczane są zgodnie z przepisami Pzp i rozporządzeń, a nie Kpc. Oferta POL-AQUA była korzystniejsza cenowo, co przesądzało o wyniku postępowania nawet w przypadku uwzględnienia zarzutów DORBUD.

Odrzucone argumenty

Oferty POL-AQUA i Mitex powinny zostać odrzucone z powodu wskazania materiałów z azbestem. Oferta POL-AQUA powinna zostać odrzucona z powodu braku wyceny istotnych elementów w kosztorysie. Oferta DORBUD powinna zostać poprawiona przez zamawiającego, a nie odrzucona z powodu omyłki w terminie gwarancji.

Godne uwagi sformułowania

kosztorys ofertowy [...] miał dla Zamawiającego charakter pomocniczy, służący przede wszystkim weryfikacji ustalonej ceny ofertowej i sposobu jej obliczenia przepisy ustawy zakazujące stosowanie azbestu nie wskazują na nieważność - w sensie cywilistycznym - oferty omyłka w jego ofercie nadaje się do poprawienia poprawienie tego błędu nie wpłynie także bezpośrednio na pozycję rankingową tego wykonawcy (nie zmieni jej)

Skład orzekający

Małgorzata Stręciwilk

przewodniczący

Ewa Sikorska

członek

Klaudia Szczytowska - Maziarz

członek

Informacje dodatkowe

Wartość precedensowa

Siła: Wysoka

Powoływalne dla: "Interpretacja przepisów Pzp dotyczących odrzucenia oferty z powodu azbestu w kosztorysie, pomocniczego charakteru kosztorysu przy wynagrodzeniu ryczałtowym, poprawiania omyłek w ofertach oraz stosowania przepisów Kpc w postępowaniu odwoławczym."

Ograniczenia: Orzeczenie dotyczy specyficznych okoliczności przetargu z wynagrodzeniem ryczałtowym i pomocniczym kosztorysem. Interpretacja przepisów Kpc może być przedmiotem dalszych sporów.

Wartość merytoryczna

Ocena: 7/10

Sprawa dotyczy powszechnych problemów w przetargach: obecności zakazanych materiałów (azbest) w dokumentacji ofertowej oraz omyłek wykonawców. Wyjaśnia, kiedy takie błędy nie prowadzą do odrzucenia oferty, co jest cenne dla praktyków zamówień publicznych.

Azbest w ofercie przetargowej? Nie zawsze oznacza odrzucenie! KIO wyjaśnia.

Dane finansowe

koszty postępowania: 4462 PLN

zwrot wpisu: 37 769 PLN

zwrot wpisu: 17 769 PLN

Sektor

budownictwo

Agent AI dla prawników

Masz pytanie dotyczące tej sprawy?

Zapytaj AI Research — przeanalizuje to orzeczenie w kontekście ponad 1,4 mln innych spraw i aktualnych przepisów.

Wyszukiwanie w 1,4 mln orzeczeń SN, NSA i sądów powszechnych
Dogłębna analiza z powołaniem na źródła
Zadawaj pytania uzupełniające — jak rozmowa z ekspertem

Powiązane tematy

Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 1425/09 Sygn. akt KIO/UZP 1426/09 WYROK z dnia 24 listopada 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Ewa Sikorska Klaudia Szczytowska - Maziarz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 listopada 2009 r. w Warszawie odwołań skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 listopada 2009 r. do łącznego rozpoznania, wniesionych przez: A. AGAT Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowo – Handlowe Sp. z o.o., ul. Domaszowska 106, 25-320 Kielce; B. P.B.U. DORBUD S.A., ul. Zagnańska 153, 25-563 Kielce od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Politechnika Świętokrzyska, Al. Tysiąclecia Państwa Polskiego 7, 25-314 Kielce protestów z dnia 1 i 3 września 2009 r. przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych POL-AQUA S.A., ul. Dworska 1, 05-500 Piaseczno, zgłaszającego swoje przystąpienia do obydwu postępowań odwoławczych po stronie zamawiającego oraz przy udziale wykonawcy AGAT Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowo – Handlowe Sp. z o.o., ul. Domaszowska 106, 25-320 Kielce zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO/UZP 1426/09 po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołania 2. kosztami postępowania obciąża AGAT Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowo – Handlowe Sp. z o.o., ul. Domaszowska 106, 25-320 Kielce oraz P.B.U. DORBUD S.A., ul. Zagnańska 153, 25-563 Kielce i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym: A koszty w wysokości 2 231 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście trzydzieści jeden złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez AGAT Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowo – Handlowe Sp. z o.o., ul. Domaszowska 106, 25-320 Kielce; B koszty w wysokości 2 231 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście trzydzieści jeden złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez P.B.U. DORBUD S.A., ul. Zagnańska 153, 25-563 Kielce; 2) dokonać zwrotu kwoty 55 538 zł 00 gr (słownie: pięćdziesiąt pięć tysięcy pięćset trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym: A kwoty 37 769 zł 00 gr (słownie: trzydzieści siedem tysięcy siedemset sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) na rzecz AGAT Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowo – Handlowe Sp. z o.o., ul. Domaszowska 106, 25-320 Kielce; B kwoty 17 769 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) na rzecz P.B.U. DORBUD S.A., ul. Zagnańska 153, 25-563 Kielce. U z a s a d n i e n i e W przedmiocie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na: „Wykonanie robót budowlanych pn.: „Remont i modernizacja infrastruktury edukacyjno badawczej Politechniki Świętokrzyskiej w Kielcach” w ramach realizacji projektu: MODIN II „Modernizacja i rozbudowa infrastruktury edukacyjno-badawczej Politechniki Świętokrzyskiej w Kielcach” współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej oś priorytetowa I - Nowoczesna Gospodarka, działanie I.1 - Infrastruktura Uczelni”, prowadzonego przez Politechnikę Świętokrzyską (dalej: „Zamawiający”), do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zostały złożone dwa odwołania: 1) AGAT Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowo – Handlowe Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach (dalej: „AGAT”), oznaczone sygn. akt: KIO/UZP 1425/09 2) P.B.U. DORBUD S.A. z siedzibą w Kielcach (dalej: „DORBUD”), oznaczone sygn. akt: KIO/UZP 1426/09. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 30 maja 2009 r. (nr ogłoszenia: 2009/S 103 - 148229) na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”. Odwołania te zostały złożone od rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego doręczonego obydwu odwołującym się w dniu 14 września 2009 r. Rozstrzygnięciem tym Zamawiający oddalił protesty AGAT z dnia 1 września 2009 r. złożonego Zamawiającemu w dniu 2 września i DORBUD z dnia 3 września 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie). Protesty dotyczyły czynności Zamawiającego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, tj. oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych POL-AQUA S.A. z siedzibą w Piasecznie (dalej: „POLAQUA”). O czynności tej Zamawiający poinformował wykonawców pismem z dnia 24 sierpnia 2009 r. doręczonym w dniu 25 sierpnia 2009 r. Do postępowań toczących się w wyniku wniesienia protestów złożonych przez AGAT i DORBUD w dniu 11 września 2009 r. swoje przystąpienie, domagając się ich oddalenia, złożyła POL-AQUA (informacja o protestach został doręczona temu wykonawcy w dniu 8 września 2009 r.). Do obydwu postępowań odwoławczych POL-AQUA w pismach z dnia 5 listopada 2009 r. (wpływ do Prezesa UZP w dniu: 6 listopada 2009 r.) złożyło przystąpienie po stronie Zamawiającego. Co do postępowania toczącego się w wyniku złożenia protestu przez DORBUD przystąpienie w dniu 10 września 2009 r. na skutek wezwania Zamawiającego doręczonego w dniu 7 września 2009 r. złożyło także AGAT, domagając się oddalenia protestu w części dotyczącej oferty DORBUD i uwzględnienia protestu w części dotyczącej zarzutów wobec POL-AQUA. W dniu 17 listopada 2009 r. (pismo z dnia 16 listopada 2009 r.) drogą faksową AGAT złożyło przystąpienie do postępowania odwoławczego. Przystąpienie to zostało złożone zarówno po stronie Zamawiającego (w zakresie zarzutów dotyczących odrzucenia oferty DORBUD), jak i po stronie Odwołującego (w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty POL-AQUA). W toku posiedzenia Izby AGAT, uwzględniając treść art. 184 ust. 4 i 5 ustawy Pzp, doprecyzowało, że podtrzymuje swoje przystąpienie w zakresie zarzutów dotyczących odrzucenia oferty DIORBUD, popierając w tym zakresie Zamawiającego. Biorąc pod uwagę złożone w tym postępowaniu środki ochrony prawnej Izba ustaliła następujące stanowiska stron i uczestników postępowań odwoławczych. Odwołanie o sygn. akt: KIO/UZP 1425/09 I. Stanowisko Odwołującego Odwołujący AGAT zakwestionował czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, jak również zaniechanie odrzucenia tej oferty oraz oferty Eiffage Budownictwo Mitex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Mitex”). Odwołujący wskazał tutaj na dwie podstawy prawne do odrzucenia tych ofert: art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy Pzp. Jako uzasadnienie faktyczne swojego stanowiska przywołał on wymogi Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia określone w załącznikach do SIWZ, w szczególności w specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót (załącznik nr 2 do SIWZ). Podniósł, że Zamawiający określił tam swoje wymagania co do materiałów, jakie powinny być użyte do wykonania robót, wskazując na konieczność ich zgodności z przepisami Prawa budowlanego, a więc powinny to być wyroby dopuszczone do obrotu i stosowania w budownictwie. Wykonawca AGAT wykazał, że wskazane oferty nie wypełniają tych wymogów, z uwagi na wykazanie w zestawieniach materiałowych uszczelek azbestowo – kauczukowych oraz sznurów azbestowych. Materiały te zostały wskazane w ofercie POL-AQUA: na str. 128 w poz. 113, na str. 137 poz. 90, na str. 261 poz. 115 i 116, na str. 270 poz. 126, na str. 281 poz. 117, na str. 383 poz. 124, na str. 384 poz. 133, na str. 254 poz. 108, na str. 467 poz. 31, na str. 476 poz. 102, na str. 485 poz. 90, na str. 589 poz. 122, na str. 590 poz. 134, zaś w ofercie Mitex na str. 279 poz. 26, na str. 265 poz. 108 i na str. 275 poz. 85 i 86. Odwołujący podniósł, że zakaz stosowania wyrobów z dodatkiem azbestu wynika z ustawy z dnia 19 czerwca 1997 r. o zakazie stosowania wyrobów zawierających azbest (Dz. U. Nr 101, poz. 1058 ze zm.), tym samym stosowanie wskazanych w ofertach wykonawców materiałów jako niedopuszczonych do obrotu i użycia w budownictwie jest niedopuszczalne. W związku z powyższym wskazanych ofert nie można uznać za zgodne z postanowieniami określonymi w SIWZ. Podkreślił też, że żądany przez Zamawiającego kosztorys – zgodnie z wymogami SIWZ – miał być wykorzystywany do zweryfikowania, czy parametry techniczne i jakościowe materiałów i urządzeń oferowanych przez wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia odpowiadają jego wymogom (pkt XIV 2 SIWZ). Wskazane postanowienie SIWZ, w jego ocenie, Zamawiający powinien był zastosować wobec wskazanych ofert. Podkreślił też, że wykonawcy ci w formularzu ofertowym złożyli oświadczenie o akceptacji wzoru umowy, w którym znalazło się zobowiązanie wykonawcy do realizacji zamówienia zgodnie z dokumentacją projektową i sztuką budowlaną, co nie jest możliwe przy użyciu wskazanych materiałów zawierających azbest. Odwołujący wykazywał równie, że w ofertach tych dwóch wykonawców nie uwzględniono szeregu odpowiedzi na zapytania do SIWZ, stanowiące jej integralną część. Powyższe dotyczyło również kosztorysów ofertowych tych dwóch wykonawców. Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie będzie mógł w pełni wykorzystać kosztorysów ofertowych w celu ustalenia, czy parametry techniczne i jakościowe materiałów i urządzeń oferowanych przez wykonawców do realizacji zamówienia odpowiadają wymogom Zamawiającego. Tym samym zatem oferty te są sprzeczne z treścią SIWZ. Podkreślił też że obaj wykonawcy zastosowali wycenę innej ilości czujek dymowych niż określone w SIWZ. Podnosząc wskazane zarzuty Odwołujący AGAT wniósł w odwołaniu o: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) powtórzenie czynności oceny ofert i w konsekwencji odrzucenia oferty POL-AQUA i Mitex na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy Pzp; 3) uznanie, że złożona przez Odwołującego oferta jest najkorzystniejsza w postępowaniu. II. Stanowisko Zamawiającego Zamawiający wskazywał, że żądanie przez niego kosztorysu ofertowego faktycznie wynikało z pkt XIV 2 SIWZ niemniej kosztorys ten nie określa zakresu świadczenia wykonawcy, zakres ten wynika bowiem z przedłożonej w postępowaniu przez Zamawiającego dokumentacji projektowej. Elementem dokumentacji projektowej nie jest przedmiar sporządzany przez Zamawiającego ani też kosztorys ofertowy. Przygotowywany przez wykonawcę. Wykonawcy w postępowaniu zostali bowiem zobowiązani przez Zamawiającego do dokonania własnego ustalenia co do zakresu robót, wymaganego dla osiągnięcia oczekiwanego rezultatu. Kosztorys ofertowy wedle Zamawiającego stanowi opracowanie wtórne i nie może determinować zakresu prac zgodnie z przepisami Kc. W związku z powyższym, jeśli wykonawca nie objął swoim kosztorysem ofertowym wszelkich niezbędnych elementów wynikających z dokumentacji projektowej i tak będzie zobowiązany w ramach wynagrodzenia ryczałtowego przyjętego w tym przypadku przez Zamawiającego, zrealizować wszystkie te elementy. Podkreślił, że Odwołujący zarzuca Zamawiającemu w sposób ogólnikowy naruszenie przepisów ustawy Pzp, a wykazywane przez niego naruszenia przepisów ustawy Prawo budowlane, czy też ustawy o wyrobach budowlanych nie wypełniają tego wymogu. Podniósł, że przepisy te mają zastosowanie do rzeczy ruchomych wytworzonych w celu zastosowania w sposób trwały w obiekcie budowlanym i mających wpływ na spełnienie wymagań podstawowych, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy prawo budowlane. Takiego charakteru nie posiadają natomiast kwestionowane uszczelki azbestowo – kauczukowe i sznury , a jednocześnie dokumentacja projektowa nie przewiduje tych elementów w ogóle. Zamawiający podkreślił, że podnoszony zarzut zmierza do rażącego pokrzywdzenia interesów Zamawiającego, gdyż oferta Odwołującego jest o ok. 7 mln zł droższa od oferty wybranej w postępowaniu. Uwzględniając powyższe Zamawiający powołał się na nieważność protestu Odwołującego w tej części na podstawie art. 58 § 2 i 3 Kc. Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu wskazywał na niezasadność podnoszonych w proteście zarzutów, zaś w stanowisku prezentowanym na rozprawie oraz w piśmie procesowym z dnia 15 listopada 2009 r. złożonym do akt sprawy, wnosił o oddalenie odwołania. III. Stanowisko Przystępującego POL-AQUA Przystępujący w pełni poparł stanowisko Zamawiającego, wskazując, że jakiekolwiek błędy popełnione ewentualnie w kosztorysie ofertowym przy przyjęciu ryczałtowego charakteru wynagrodzenia w postępowaniu nie mogą skutkować odrzuceniem oferty. Powołał się w tym przedmiocie na dotychczasowe orzecznictwo KIO. Wniósł o oddalenie odwołania. Odwołanie o sygn. akt: KIO/UZP 1426/09 I. Stanowisko Odwołującego Odwołujący tak w proteście, jak i w odwołaniu kwestionował zasadność odrzucenia przez Zamawiającego jego oferty jako sprzecznej z SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) oraz zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez POL-AQUA, jak też żądanie od tego wykonawcy wyjaśnień, które doprowadziły do negocjacji w zakresie złożonej przez wykonawcę oferty. Wskazywał w tym zakresie na naruszenie art. 7 ust. 1 art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. W argumentacji dotyczącej zarzutów wobec wykonawcy POL-AQUA podkreślił, że oferta ta jako sprzeczna z SIWZ powinna być przez Zamawiającego odrzucona. Podkreślił, że wykonawca POL-AQUA nie objął wyceną sporządzoną w kosztorysie ofertowym takich elementów wynikających z dokumentacji projektowej, jak: 1) wykonanie urządzeń sieci bezprzewodowej co do montażu wyposażenia szaf dystrybucyjnych 19 i montażu punktu dostępowego MERU AP 300; 2) wykonanie trasy koryt kablowych i drabinek we wszystkich budynkach. W ocenie Odwołującego DORBUD brak wyceny tak istotnych elementów przedmiotu zamówienia skutkuje tym, że niemożliwa staje się ewentualna realizacja umowy zawartej w oparciu o wzór umowy stanowiący załącznik do SIWZ. Podniósł, że Zamawiający w postanowieniach SIWZ przewidział, że wykonawcy mogli co najwyżej pominąć te pozycje kosztorysowe, które uznają za zbędne do wykonania. Zatem brak wyceny wskazanych elementów świadczy o tym, że POL-AQUA uznała te roboty za zbędne i nie przewiduje ich wykonania, co jest sprzeczne z dokumentacją projektową. Odwołujący powołał się na postanowienia SIWZ, z których wynika, że jednym z dokumentów składających się na treść oferty jest właśnie kosztorys ofertowy. Powoływał się w tym zakresie na orzecznictwo KIO i Zespołów Arbitrów potwierdzające jego stanowisko w sprawie. Powyższe – w ocenie Odwołującego – wskazuje również na stosowanie przez POL- AQUA praktyk nieuczciwej konkurencji zarówno przez sztuczne zaniżenie ceny oferty, jak również przez zastosowanie przez wykonawcę tego samego współczynnika korygującego ilości materiałów, ale i urządzeń. Co do wskazywanych jako zarzut - negocjacji prowadzonych przez Zamawiającego z wykonawcą POL-AQUA dotyczących treści oferty podniósł, że Zamawiający zwrócił się do tego wykonawcy z zapytaniem, czy w ramach ceny ofertowej wykona określone elementy, w szczególności sieć bezprzewodową, przy użyciu materiałów i urządzeń opisanych w dokumentacji przetargowej. Tym samym też Zamawiający w sposób niedopuszczalny sformułował pytanie narzucając odpowiedź wykonawcy, który nie mógł udzielić innej odpowiedzi niż twierdząca, co w efekcie skutkowało zmianą treści oferty. Odwołujący powoływał się na słownikową definicję pojęcia: „wyjaśnić”, wskazując, że jest to określenie czegoś zrozumiałym albo wyjaśnienie powodów motywów określonego działania. W ocenie Odwołującego czynności podjęte na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wobec POL-AQUA nie mieszczą się w tej definicji. Wskazał na konieczność uznania wskazanych wyjaśnień POL-AQUA jako sanujących sprzeczność przedmiotu zamówienia z wymaganiami dokumentacji projektowej. W kwestii zarzutów dotyczących oferty Odwołującego DORBUD podniósł on, że na popełnienie omyłki w jego ofercie powodującej sprzeczność z SIWZ miał wpływ sam Zamawiający, który w pierwotnych postanowieniach SIWZ (wzór formularza oferty) zawarł odmienny – 36 miesięczny termin gwarancji na roboty budowlane, niż termin określony przez niego we wzorze umowy (§ 11 ust. 4) – 60 miesięcy. Powyższe zostało co prawda przez Zamawiającego wyjaśnione poprzez modyfikację SIWZ, jednakże Zamawiający nie określił przy okazji tej modyfikacji nowego wzoru formularza ofertowego. Według Odwołującego fakt braku oprotestowania przez niego wskazanej modyfikacji SIWZ świadczy o tym, że zgodził się on na 60 miesięczny okres gwarancji. O powyższym – według niego świadczy również treść oświadczenia zawartego w pkt 5 formularza ofertowego o akceptacji treści umowy na przedstawionych przez Zamawiającego warunkach, czyli z 60 miesięcznym okresem gwarancji. Odwołujący podniósł, że Zamawiający, biorąc powyższe pod uwagę powinien był poprawić jego ofertę w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, bowiem poprawienie oferty nie spowoduje istotnej zmiany jej treści. Powołując się na orzecznictwo KIO oraz stanowisko Prezesa UZP w publikacji Urzędu dotyczącej nowelizacji przepisów z 2008 r., wskazał, że z okoliczności niniejszej sprawy wynika, że miał on zamiar złożenia oferty zgodnie z wymogami Zamawiającego, a błąd w jego ofercie nadaje się do poprawienia. Podnosząc powyższe Odwołujący w treści odwołania zażądał: 1) unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru oferty POL-AQUA; 2) unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na bezprawnym odrzuceniu oferty DORBUD; 3) dokonanie przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp czynności poprawy omyłki w ofercie DORBUD; 4) ponowne dokonanie czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu; 5) dokonanie czynności wyboru oferty DORBUD jako najkorzystniejszej. II. Stanowisko Zamawiającego Zamawiający, odnosząc się do zarzutów podniesionych przez DORBUD podniósł, że wyłącznie w przypadku uwzględnienia zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty DORBUD wykonawca ten miałby interes prawny w podnoszeniu zarzutów dotyczących oferty POL- AQUA. Odnosząc się jednak do zarzutów dotyczących DORBUD stwierdził, że nie zasługują one na uwzględnienie bowiem oferta tego wykonawcy jako sprzeczna z SIWZ podlega odrzuceniu. Z ostrożności tylko Zamawiający podniósł, że zarzuty dotyczące oferty POL-AQUA również są bezpodstawne, bowiem braki w kosztorysie ofertowym tej firmy, w świetle postanowień SIWZ, nie mają znaczenia dla zakresu rzeczowego przedmiotu zamówienia ani też dla ustalonej w trybie postępowania ceny. Biorąc powyższe pod uwagę nie oznaczają one sprzeczności treścią SIWZ. Zamawiający podniósł, że nie prowadził też negocjacji z POL-AQUA lecz skorzystał z instytucji wyjaśnień treści oferty przewidzianej przez przepisy ustawy Pzp, które jednocześnie nie formułują sposobu określania pytań kierowanych do wykonawców. Podkreślił, że w toku wyjaśnień nie doszło w żaden sposób do modyfikacji oferty złożonej przez POL-AQUA. Co do swojego stanowiska o konieczności odrzucenia oferty DORBUD Zamawiający wskazał, że wobec pisemności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie ma podstaw do stosowania reguł wykładni oświadczeń woli z art. 60 Kc, skoro oświadczenie o określonej treści (36 miesięczna gwarancja) zostało przez wykonawcę złożone w ofercie. W ocenie Zamawiającego żadne okoliczności nie wskazują na zamiar Odwołującego udzielenia gwarancji na okres 60 miesięcy. Podkreślił też , że okres 60 miesięcznej gwarancji to istotny element umowy określony przez Zamawiającego w § 11 pkt 4 wzoru umowy. W piśmie procesowym z dnia 15 listopada 2009 r. oraz w toku rozprawy Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania . III. Stanowisko Przystępującego POL-AQUA Przystępujący w pełni poparł stanowisko Zamawiającego, wskazując, że jakiekolwiek błędy popełnione ewentualnie w kosztorysie ofertowym przy przyjęciu ryczałtowego charakteru wynagrodzenia w postępowaniu nie mogą skutkować odrzuceniem oferty. Powołał się w tym przedmiocie na dotychczasowe orzecznictwo KIO. Wniósł o oddalenie odwołania. IV. Stanowisko Przystępującego AGAT Przystępujący w pełni poparł stanowisko Zamawiającego, co do konieczności odrzucenia oferty DORBUD, wskazując, że sprzeczne z SIWZ określenie terminu gwarancji nie może być poprawione bowiem prowadziłoby to do istotnej zmiany treści oferty. Dodatkowo Przystępujący AGAT wskazywał na dodatkowe sprzeczności oferty DORBUD z treścią SIWZ. Wniósł o oddalenie odwołania w tym zakresie. Na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, uwzględniając również oświadczenia i stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego zaprezentowane w protestach, przyłączeniach do protestów i odwołań, rozstrzygnięciu protestów, w odwołaniach oraz w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do odrzucenia żadnego ze złożonych odwołań. Nie uwzględnił również w tym przedmiocie złożonego przez Zamawiającego i Przystępującego POL-AQUA wniosku o odrzucenie odwołania wykonawcy AGAT z uwagi na opłacenie odwołania wpisem w wyższej wysokości niż wymagana przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.). Podstawę prawną złożonego wniosku stanowił art. 187 ust. 4 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 130 Kpc, mającym zastosowanie do postępowania odwoławczego – według wnioskodawców – w związku z art. 184 ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 13 § 2 Kpc. W ocenie składu orzekającego Izby przepisy Kpc o postępowaniu rozpoznawczym nie mają zastosowania do postępowania odwoławczego. Stosownie bowiem do art. 184 ust. 6 ustawy Pzp w sytuacjach nieuregulowanych przepisami ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych wydanych na jej podstawie, ustawodawca odsyła do stosowania przepisów Kpc, ale wyłącznie o sądzie polubownym. Gdyby ustawodawca przewidział możliwość stosowania wprost przepisów Kpc o postępowaniu rozpoznawczym wyraźnie odesłałby również w art. 184 ust. 6 ustawy Pzp do tych właśnie przepisów. Zgodnie z zasadami techniki prawodawczej oraz wykładni przepisów prawa odesłanie do odpowiedniego stosowania określonych przepisów prawa pozwala na stosowanie tych konkretnie przepisów. Powyższe nie może jednak tworzyć wielopoziomowej konstrukcji prawnej - odpowiedniego stosowania przepisów, do których odsyła przepis, łącznie z przepisami, które mają zastosowanie w sytuacjach nieuregulowanych co do przepisów, których dotyczy pierwotne odesłanie. W ocenie Izby brzmienie art. 184 ust. 6 ustawy Pzp nie pozwala stosować przepisów Kpc o postępowaniu rozpoznawczym wprost. Byłoby to możliwe, gdyby w zakresie regulacji prawnych dotyczących sądu polubownego znalazło się odesłanie do przepisów o postępowaniu rozpoznawczym. Takiego odesłania jednak przepisy części piątej Kpc nie przewidują. Odesłanie bowiem znajduje się w przepisach dotyczących stosowania postępowania rozpoznawczego i dotyczy stosowania przepisów o postępowaniu rozpoznawczym m.in. w postępowaniu arbitrażowym (a nie postępowaniu odwoławczym). Skład orzekający Izby wyraża przekonanie, że przepisy Kpc o postępowaniu rozpoznawczym mogłyby mieć odpowiednie zastosowanie w postępowaniu odwoławczym w sytuacjach w ogóle nieuregulowanych w ustawie Pzp i przepisach o sądzie polubownym, ale wyłącznie per analogiam, z racji podobieństwa postępowania toczącego się przed Krajową Izbą Odwoławczą w sprawie rozpoznania odwołania do postępowania sądowego. W niniejszej jednak sprawie wnioskowanie per analogiam nie może mieć zastosowania bowiem kwestie zasady uiszczania i rozliczania wpisu od odwołania zostały w sposób szczegółowy uregulowane w przepisach ustawy Pzp i przywołanego rozporządzenia w sprawie wpisu od odwołania. Stosowanie przepisów Kpc w kwestii opłaty pisma procesowego do opłaty odwołania przez analogię byłoby w takiej sytuacji nadużyciem prawa. Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należało, że uiszczenie wpisu od odwołania w wyższej wysokości niż wymagana przepisami rozporządzenia nie może skutkować negatywnie dla Odwołującego się wykonawcy, tj. odrzuceniem odwołania, skoro enumeratywny katalog przesłanek wskazujących na odrzucenie odwołania (art. 187 ust. 4 ustawy Pzp) nie przewiduję wprost takiej przesłanki. Powyższe jest uzasadnione tym bardziej, że organ w tym przedmiocie właściwy (tj. stosownie do art. 185 ustawy Pzp Prezes Urzędu Zamówień Publicznych) nie podjął decyzji o zwrocie odwołania z powodu nieuiszczenia wpisu. Izba uznała również, że obydwaj Odwołujący się w dostateczny sposób wykazali swój interes prawny w uzyskaniu zamówienia, określony przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Rozstrzygając o skuteczności zgłoszonych przystąpień do postępowań odwoławczych skład orzekający Izby uznał, że uczestnikiem obydwu postępowań odwoławczych jest wykonawca POL-AQUA, zgłaszający swoje przystąpienia po stronie Zamawiającego, a w przypadku postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO/UZP 1426/09 dodatkowo firma AGAT, zgłaszająca swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego w zakresie zarzutów dotyczących odrzucenia oferty DORBUD. Rozpoznając obydwa odwołania Izba doszła do przekonania, że podlegają one oddaleniu. Odwołanie o sygn. akt: KIO/UZP 1425/09 Co do odwołania o sygn. akt: KIO/UZP 1425/09 Izba uznała, że żaden z podnoszonych w nim zarzutów nie zasługuje na uwzględnienie. W kwestii zastosowania w niektórych pozycjach kosztorysów ofertowych w ofercie POL-AQUA oraz ofercie firmy Mitex w pozycjach materiałowych, dotyczących uszczelek azbestowo – kauczukowych oraz sznurów azbestowych, Izba uznała, że powyższe nie stanowi podstawy do odrzucenia tych ofert, tak na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, jak i pkt 8 ustawy Pzp. Zwrócić bowiem należy uwagę, że Zamawiający w żadnym miejscu w postanowieniach SIWZ nie wprowadził zakazu wyceny takich materiałów, tym bardziej nie wskazując, że ewentualne ich podanie wskazywałoby na sprzeczność z wymogami Zamawiającego i zagrożone byłoby sankcją w postaci odrzucenia oferty. Zatem żadna sprzeczność wskazanych ofert z treścią SIWZ nie ma w tym zakresie miejsca. Niezależnie od powyższego, odnosząc się do argumentacji Odwołującego AGAT, że stosowanie aktualnie na terenie Polski do celów budownictwa materiałów z azbestu jest zabronione zgodnie z ustawą z dnia 19 czerwca 1997 r. o zakazie stosowania wyrobów zawierających azbest (Dz. U. Nr 101, poz. 1058 ze zm.), skład orzekający Izby nie kwestionuje tych twierdzeń Odwołującego. Bezsprzecznie przepisy wskazanej ustawy nie straciły swojej aktualności i mają swoje odniesienie w budownictwie. Niemniej jednak wskazanie przez wykonawców w kilku, czy kilkunastu pozycjach wyceny kosztorysu ofertowego, sporządzanego w postępowaniu – zgodnie z wymogami SIWZ – wyłącznie pomocniczo w celach opisu sposobu obliczenia ceny (rozdział XIV SIWZ), drobnych elementów materiałów budowlanych zawierających azbest, nie może świadczyć o sprzeczności z SIWZ, a tym bardziej o nieważności z tego tytułu oferty przetargowej. Przepisy ustawy zakazujące stosowanie azbestu nie wskazują na nieważność - w sensie cywilistycznym - oferty, która swoim zakresem przedmiotowym obejmuje produkty wykonane z azbestu. Zatem w żadnym przypadku art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nie znajdzie w tym miejscu zastosowania. Co do argumentacji Odwołującego AGAT o sprzeczności w tym zakresie ofert POL- AQUA i Mitex z treścią SIWZ, która w specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót (załącznik nr 2 do SIWZ) przewidywała zastosowanie do wykonania robót wyłącznie wyrobów dopuszczonych do obrotu w budownictwie (wyroby, które muszą posiadać odpowiednie certyfikaty) uznać należy, że wobec przyjęcia w niniejszym postępowaniu wynagrodzenia ryczałtowego, wskazanie w niektórych pozycjach kosztorysów ofertowych wyrobów z materiałów niedozwolonych i niedopuszczonych na polskim rynku, nie ma żadnego znaczenia. Kosztorys ofertowy wymagany przez Zamawiającego pomimo przyjęcia wynagrodzenia ryczałtowego w postępowaniu – co było okolicznością niesporną pomiędzy stronami postępowania i jego uczestnikiem – miał dla Zamawiającego charakter pomocniczy, służący przede wszystkim weryfikacji ustalonej ceny ofertowej i sposobu jej obliczenia, o czym świadczą postanowienia SIWZ dotyczące kosztorysu, zawarte w rozdziale XIV SIWZ, tj. „Opis sposobu obliczenia ceny”. Zamawiający zresztą wyraźnie wskazał tam, że kosztorys ofertowy będzie wykorzystany wyłącznie w celu ustalenia, czy nie zaoferowano ceny rażąco niskiej, ale również w tym celu, aby zweryfikować, czy parametry techniczne i jakościowe materiałów i urządzeń oferowanych przez wykonawców odpowiadają wymogom Zamawiającego. Biorąc pod uwagę wskazane zapisy Izba stwierdziła, że zastrzeżenie Zamawiającego co do możliwości weryfikacji jakościowej i technicznej materiałów i urządzeń nie wskazuje wprost, że ewentualne rozbieżności wykryte w ramach kosztorysu ofertowego będą miały negatywne skutki dla wykonawców. Jak wskazano weryfikacja ta była niezbędna dla celów obliczenia ceny, czy np. wykonawcy nie zastosują w kosztorysie określonych materiałów, które mogą zostać wycenione na zdecydowanie niższym poziomie, a będą niezgodne z technicznymi wymogami SIWZ postawionymi na wyższym poziomie i wskazującymi na konieczność użycia materiałów droższych. W takiej to sytuacji Zamawiający miałby podstawę do wszczęcia postępowania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wobec takiego wykonawcy, wzywając go do wyjaśnienia zaproponowanej w ofercie ceny. Podkreślić wyraźnie należy, że wycena w kosztorysach ofertowych kilku pozycji z uszczelkami azbestowo – kauczukowymi i sznurami azbestowymi, biorąc także pod uwagę skalę zamówienia, nie oznacza, że w toku jego realizacji wskazane materiały będą musiały być zastosowane przez wykonawcę. Wykonanie robót budowlanych odbywa się bowiem w oparciu i zgodnie z dokumentacją projektową, a nie z kosztorysem ofertowym. Jednocześnie też w związku z przyjęciem w postępowaniu wynagrodzenia ryczałtowego również dla rozliczenia prac kosztorys nie będzie miał żadnego znaczenia. Stwierdzić zatem należy, że przyjęte przez Zamawiającego wynagrodzenie ryczałtowe w niniejszym postępowaniu i szczegółowe w tym zakresie zapisy SIWZ dotyczące celów, dla których żądano kosztorysu ofertowego wskazują, że nie było podstaw do weryfikowania wycenionych tam pozycji pod kątem ich zgodności z SIWZ, a tym bardziej pod kątem zgodności z przepisami innych aktów prawnych. Co do przywoływanego przez Odwołującego AGAT wyroku KIO z dnia 20 listopada 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1255/08) Izba stwierdza, że zgodnie z przepisami ustawy Pzp Izba Odwoławcza nie jest związana orzeczeniem wydanym w innej sprawie przez inny skład orzekający. Niezależnie od powyższego podkreślić należy, że w sprawie będącej przedmiotem rozpoznania przez Izbę w przywołanym wyroku, zapisy SIWZ odnośnie kosztorysu ofertowego, jego celu i charakteru, miały odmienną konstrukcję, zatem w niniejszej sprawie mamy do czynienia z podobnym, niemniej jednak innym stanem faktycznym niż rozpoznawany przez skład orzekający Izby w sprawie przywołanego wyroku. Tym samym zatem Izba nie stwierdziła przywoływanego naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy Pzp. Co do zrzutów braku uwzględnienia w ofertach POL-AQUA i Mitex, a konkretnie w kosztorysach ofertowych tych wykonawców, zmian do postanowień SIWZ, w tym również argumentu, że przyjęto odmienne ilości czujek dymowych niż przewidywał to Zamawiający, Izba uznała, że ustalenie w postępowaniu wynagrodzenia ryczałtowego i jasne zapisy SIWZ co do zastosowania i celów żądania przez Zamawiającego kosztorysów ofertowych, pozwalają na ustalenie, że nie zachodzi w tym zakresie sprzeczność oferty z treścią SIWZ. Zgodnie bowiem z postanowieniami SIWZ, jak również biorąc pod uwagę charakter wynagrodzenia ryczałtowego w postępowaniu, wykonawca składając ofertę cenową zobowiązuje się za tę właśnie cenę wykonać roboty budowlane przewidziane przez inwestora w całej rozciągłości, określonej treścią dokumentacji projektowej. Kosztorysy ofertowe, jak i przedmiary robót przygotowane przez Zamawiającego mają w takiej sytuacji znaczenie drugorzędne, tym bardziej w tym przypadku, gdzie Zamawiający samodzielnie nie wprowadził w SIWZ jakiś szczególnych wymogów co do kosztorysów. Tym samym zatem we wskazanym zakresie nie doszło również do naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołanie o sygn. akt: KIO/UZP 1426/09 Co do odwołania o sygn. akt: KIO/UZP 1426/09 Izba uznała, że zarzuty dotyczące oferty POL-AQUA nie potwierdziły się. Izba nie stwierdziła, aby brak wyceny w kosztorysie ofertowym POL-AQUA urządzeń sieci bezprzewodowej oraz wykonanie trasy koryt kablowych i drabinek we wszystkich budynkach świadczył o sprzeczności treści tej oferty z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Podstawą przyjętych w tym zakresie ustaleń Izby jest - podobnie jak w przypadku zarzutów dotyczących oferty POL-AQUA, podniesionych w odwołaniu AGAT – określenie przez Zamawiającego ryczałtowego charakteru wynagrodzenia w niniejszym postępowaniu oraz postanowienia SIWZ wskazujące na wyłącznie pomocniczy charakter kosztorysu ofertowego i to co do kwestii związanych z obliczeniem ceny ofertowej. Izba w pełni podtrzymuje argumentację w tym przedmiocie podniesioną powyżej w uzasadnieniu rozstrzygnięcia zarzutów z odwołania AGAT (KIO/UZP 1425/09). Tym samym zatem w ocenie Izby nie doszło w tym przypadku do naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez żądanie od wykonawcy POL-AQUA wyjaśnień dotyczących treści oferty, które to wyjaśnienia zmieniły treść tej oferty, Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Skoro bowiem wyjaśnienia dotyczyły wyceny pozycji kosztorysowych, które i tak nie mają znaczenia w tym konkretnie przypadku dla ustalenia treści oferty, nie można też mówić, że w jakikolwiek sposób zmieniły one właśnie treść tej oferty. Zamawiający miał prawo skorzystać z dyspozycji przywołanego przepisu ustawy Pzp w celu, który sam określił w rozdziale XIV SIWZ – sposobu obliczenia ceny ofertowej, a nie weryfikacji zgodności oferty z treścią SIWZ. Tym samym zatem, w ocenie Izby, nie doszło w tym przypadku do naruszenia przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Co zarzutów dotyczących oferty DORBUD Izba uznała, że zarzuty te potwierdziły się. Zamawiający, informując o wynikach postępowania wykonawców, którzy złożyli w postępowaniu swoje oferty, wskazał też na odrzucenie oferty DORBUD. Podstawą do odrzucenia tej oferty była jej sprzeczność z wymogami SIWZ, co do wymaganego terminu gwarancji na roboty budowlane objęte przedmiotem zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Zamawiający zgodnie z projektem umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz zmodyfikowaną w tym zakresie SIWZ (formularz ofertowy) wymagał 60 miesięcznego okresu gwarancji, co nie jest sporne pomiędzy stronami postępowania oraz jego uczestnikami. Odwołujący wskazuje natomiast, że w związku z tym, że Zamawiający pierwotnie w treści formularza ofertowego przyjął 36 miesięczny okres gwarancji, a następnie modyfikując w tym przedmiocie zapisy formularza nie przygotował nowej treści jego wzoru, firma DORBUD popełniła w swoje ofercie omyłkę nie modyfikując formularza ofertowego co do wskazanego tam pierwotnie przez Zamawiającego 36 miesięcznego okresu gwarancji. Odwołujący wykazywał, że treścią jego oświadczenia woli było zaproponowanie wymaganego przez Zamawiającego 60 miesięcznego okresu gwarancji, zgodnie z oświadczeniem woli zawartym również na formularzu ofertowym o akceptacji wzoru umowy, w którym został przyjęty termin 60 miesięczny. DORBUD podniósł, że owa omyłka powinna być przez Zamawiającego poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Izba odnosząc się do twierdzeń Odwołującego uznała je za miarodajne do przyjęcia, że w niniejszym przypadku mamy do czynienia z omyłkowym działaniem wykonawcy składającego ofertę, które to działanie doprowadziło faktycznie do sprzeczności z wymogiem merytorycznym SIWZ. O fakcie, że wykonawca działał pod wpływem błędu w tym zakresie świadczą okoliczności tej konkretnej sprawy, a mianowicie to, że Zamawiający w tym przypadku sam wprowadził w błąd wykonawców, określając pierwotnie - w tak istotnym elemencie wchodzącym następnie w skład oferty, jak formularz ofertowy - 36 miesięczny termin wymaganej od wykonawców gwarancji. Wprowadzona w tym zakresie przez Zamawiającego modyfikacja SIWZ nie sprowadzała się do sporządzenia przez Zamawiającego nowego wzoru formularza ofertowego. Uwzględniając powyższe okoliczności Izba uznała, że uzasadniają one w sposób dostateczny techniczne przeoczenie wykonawcy w formularzu ofertowym, prowadzący de facto do sprzeczności treści oferty z merytorycznym wymogiem SIWZ – określenia 60 miesięcznego okresu gwarancji przez wykonawców. Co do drugiej przesłanki, uzasadniającej zastosowanie przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. brak wpływu dokonanej poprawki na istotną treść oferty, Izba stwierdziła, że również ta przesłanka został wypełniona. Pojęcie „istotności zmiany treści oferty”, o którym mowa we wskazanym przepisie należy rozpatrywać w kontekście m.in. danego stanu faktycznego postępowania, sytuacji wykonawców w tym postępowaniu (ranking wykonawców), czy też wymogów SIWZ co do treści oferty i wynikających z nich skutków dla oceny ofert. W niniejszym postępowaniu Zamawiający w sposób jednoznaczny określił wymagany przez siebie okres gwarancji, nie pozostawiając w tym zakresie wykonawcom jakiegokolwiek wyboru (nie było w formularzu ofertowym możliwości wpisania wybranego przez wykonawcę terminu – formularz był wypełniony przez Zamawiającego, a nie pozostawiono tam np. pustego miejsca na wpisanie innego terminu). Zamawiający sam wprowadził w błąd wykonawców początkowo wpisując w formularzu ofertowym okres 36 miesięcy gwarancji, który to okres (a nie inny) został przez DORBUD powielony w złożonym formularzu ofertowym. Ponadto sporny okres gwarancji na roboty budowlane nie był przez Zamawiającego, zgodnie z SIWZ, w żaden sposób oceniany pod kątem kryteriów oceny ofert. Zatem poprawienie tego błędu nie wpłynie także bezpośrednio na pozycję rankingową tego wykonawcy (nie zmieni jej). Uwzględniając powyższe ustalenia skład orzekający Izby uznał, że we wskazanym zakresie Zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, odrzucając ofertę DORBUD oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, nie dokonując poprawienia oferty tego wykonawcy, zgodnie z obowiązkiem wynikającym z dyspozycji wskazanego przepisu. Pomimo potwierdzenia się tych zarzutów Izba, działając na podstawie art. 191 ust. 1a ustawy Pzp, postanowiła jednak odwołanie DORBUD oddalić. Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i unieważnienia czynności odrzucenia oferty DORBUD nie będzie bowiem miało wpływu na wynik postępowania, wobec nie potwierdzenia się zarzutów wobec oferty POL-AQUA. Oferta firmy DORBUD jest bowiem cenowo mniej korzystna od oferty POL-AQUA (DORBUD – 57 184 283,52 zł, POL-AQUA – 56 245 726,89 zł), co - przy cenie jako jedynym kryterium oceny ofert w postępowaniu - nie zmienia dokonanego przez Zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez POL-AQUA. Powyższe ustalenia Izba podjęła na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, tj. dokumentacji z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przesłanej w kopii do akt sprawy odwoławczej i przedłożonej w oryginale na rozprawie, w tym w szczególności: 1. postanowień SIWZ wraz z modyfikacją jej treści (wersja elektroniczna w aktach sprawy – płyta CD); 2. treści ofert: POL-AQUA, Mitex, DORBUD; 3. stanowisk stron oraz uczestników postępowań odwoławczych, wyrażonych w środkach ochrony prawnej, w toku rozprawy oraz w przypadku Zamawiającego w piśmie procesowym z dnia 15 listopada 2009 r. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Izba, działając na podstawie § 28 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 187, poz. 1327 ze zm.) w związku z art. 187 ust. 1 ustawy Pzp, wydała w niniejszej sprawie orzeczenie łączne. O kosztach postępowania odwoławczego - stosownie do jego wyniku - orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.). Jednoczenie też Izba orzekając o kosztach postępowania odwoławczego w sprawie odwołania o sygn. akt: KIO/UZP 1425/09 dokonała rozliczenia kosztów z kwoty faktycznie uiszczonej przez Odwołującego AGAT tytułem wpisu od odwołania (40 tys. zł), a nie wpisu należnego w niniejszej sprawie (20 tys. zł). Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Kielcach. Przewodniczący: ................................. Członkowie: ………………………. ………………………..

Nie znalazłeś odpowiedzi?

Zadaj pytanie naszemu agentowi AI — przeszuka orzecznictwo i przepisy za Ciebie.

Rozpocznij analizę