KIO/UZP 1411/09

Sygn. akt: KIO/UZP 1411/09 WYROK z dnia 12 listopada 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Członkowie: Ewa Sikorska Magdalena Grabarczyk Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Leszka Hołubowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane „EXTRABUD” Leszek Hołubowski z siedzibą w Olsztynie, 10-685 Olsztyn, ul. E.Paukszty 33 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Olsztyn, 10-101 Olsztyn, Pl. Jana Pawła II 1 protestu z dnia 2 września 2009 r., orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Leszka Hołubowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane „EXTRABUD” Leszek Hołubowski z siedzibą w Olsztynie, 10-685 Olsztyn, ul. E.Paukszty 33 i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Leszka Hołubowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane „EXTRABUD” Leszek Hołubowski z siedzibą w Olsztynie, 10-685 Olsztyn, ul. E.Paukszty 33, 2) dokonać zwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Leszka Hołubowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane „EXTRABUD” Leszek Hołubowski z siedzibą w Olsztynie, 10-685 Olsztyn, ul. E.Paukszty 33. U z a s a d n i e n i e Gmina Olsztyn, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, wszczęła, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Remont sali gimnastycznej Liceum Ogólnokształcącego nr III w Olsztynie przy ul. T. Szewczenki w Olsztynie”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 3 sierpnia 2009 r., poz. 263614. Zamawiający w dniu 28 sierpnia 2009 r. (pismem z tej samej daty) poinformował Leszka Hołubowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane „EXTRABUD” Leszek Hołubowski z siedzibą w Olsztynie, zwanego dalej „Odwołującym” o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, tj. ze względu na niewniesienie wymaganego wadium, dodatkowo wskazując, iż termin na wniesienie wadium upłynął dnia 25 sierpnia 2009 r. o godzinie 10:00, a z informacji uzyskanych w Wydziale Finansowym Urzędu Miasta Olsztyn wynika, iż wadium zostało zaksięgowane na rachunku Zamawiającego po tym terminie, tj. dnia 25 sierpnia 2009 r. o godzinie 22:43. W dniu 2 września 2009 r. (pismem z dnia 1 września 2009 r.) Odwołujący wniósł protest wobec czynności Zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Jednocześnie Odwołujący wniósł o powtórną weryfikację ofert, wskazując iż wadium w kwocie 3 500 zł zostało rozliczone na rachunku odbiorcy, tj. Urzędu Miasta Olsztyn w dniu 24 sierpnia 2009 r. o godzinie 22:43, co potwierdza zaświadczenie Banku Pekao S.A. Nadto podniósł, iż konto Odwołującego, jak i Zamawiającego znajduje się w tym samym oddziale tego samego banku, co oznacza, że operacja przelewu środków z konta na konto zachodzi w momencie ich przekazania. W dniu 14 września 2009 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie) Zamawiający rozstrzygnął protest, poprzez jego oddalenie, wskazując iż zarówno z dołączonego do protestu zaświadczenia bankowego, jak i z dołączonego do oferty „potwierdzenia przelewu” wynika, że internetowe polecenie przelewu z rachunku Odwołującego na rachunek Zamawiającego zostało złożone w dniu 24 sierpnia 2009 r. o godzinie 22:43 i rozliczone na rachunek Zamawiającego w tym dniu, z tym że datę księgowania w obu dokumentach wskazano na dzień 25 sierpnia 2009 r. bez podania godziny. Powyższe potwierdził menadżer Banku Pekao S.A. – Centrala w Warszawie. Nadto dodał, iż „wniesienie” w rozumieniu ustawy Pzp oznacza uznanie kwoty wadium przez rachunek Zamawiającego, co oznacza iż wadium powinno znajdować się w dyspozycji Zamawiającego, a Zamawiający nie może dysponować środkami finansowymi przed ich zaksięgowaniem na rachunku. Pismem z dnia 17 września 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do Prezesa UZP w dniu 21 września 2009 r.; wpływ do Zamawiającego w dniu 18 września 2009 r.; data nadania do Prezesa UZP w placówce pocztowej operatora publicznego w dniu 18 września 2009 r.), podtrzymując zarzuty, wnioski oraz argumenty zawarte w proteście. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła, iż Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniu środków odwoławczych, gdyż jego oferta w rankingu ofert zostałaby sklasyfikowana na pierwszej pozycji o ile nie podlegałaby odrzuceniu, a wykonawca nie został z postępowania wykluczony, zatem Odwołujący miałby szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia w przypadku potwierdzenia się podnoszonych przez niego zarzutów. Zarzut nieuprawnionego wykluczenia Odwołującego, a tym samym odrzucenia jego oferty na skutek niewniesienia wadium nie potwierdził się. Zamawiający w rozdziale XVIII „Wadium” pkt 4 a zamieścił postanowienie, iż „wadium w pieniądzu należy wnieść przelewem (...) przed upływem terminu składania ofert” na wskazany w SIWZ rachunek Zamawiającego, a „wniesienie wadium (...) Zamawiający będzie uważał za skuteczne tylko wówczas, gdy bank prowadzący rachunek Zamawiającego potwierdzi, ze otrzymał taki przelew przed upływem terminu składania ofert (...).” Bezspornym jest, iż Odwołujący w dniu 24 sierpnia 2009 r. o godzinie 22:43 dokonał internetowego polecenia przelewu środków w kwocie 3 500,00 zł z własnego rachunku na rachunek Zamawiającego wskazany w SIWZ, a Odwołujący i Zamawiający posiadają rachunek w tym samym banku. Art. 45 ustawy Pzp stanowi, iż wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego przed upływem terminu składania ofert. Termin „wniesienie” – zgodnie z doktryną i orzecznictwem sądów oraz Krajowej Izby Odwoławczej - oznacza uznanie kwoty wadium przez rachunek Zamawiającego. Z potwierdzenia wykonanej operacji wystawionego przez Bank Pekso S.A. z siedzibą w Warszawie, przedłożonego przez Zamawiającego, jednoznacznie wynika, iż przelew dokonany przez Odwołującego w dniu 24 sierpnia 2009 r. o godzinie 22:43 został zaksięgowany na rachunku Zamawiającego dniu „25.08.2009 22:43:32”. Kwota ta – jak podniósł Zamawiający na rozprawie, ale co wynika także z pisma Wydziału Finansów Urzędu Miasta Olsztyn z dnia 27 sierpnia 2009 r. – nie była widoczna na koncie Zamawiającego nie tylko przed godziną 10:00, którą wskazano jak datę składania ofert, ale i tego dnia o godzinie 12:00. Zamawiający nie neguje, że wadium wpłynęło w dniu 25 sierpnia 2009 r. Niewątpliwym jest, iż Odwołujący przedłożył pismo Banku Pekso S.A., I Oddział w Olsztynie z dnia 16 września 2009 r., z treści którego wynika, iż „przelew kwocie 3.500,00 zl (…) rozliczony na rachunku odbiorcy dnia 25.08.2009 r. z datą waluty 24.08.2009 r.” Środki te były dostępne na rachunku odbiorcy w dniu 25.08.2009 r. do godziny 10:00”, jak również zaświadczenie z tego samego banku z dnia 31 sierpnia 2009 r., w którym wskazano, iż „zapis księgowania przelewu widoczny na wyciągu z rachunku Urzędu Miasta z dnia 25.08.2009 r. z datą waluty 24.08.2009 r.”. Niemniej jednak z pism tych nie wynika, wobec potwierdzenia wykonanej operacji ze wskazaniem daty, godziny i minut przedłożonej przez Zamawiającego, a bezspornie wskazującej na przekroczenie terminu na wniesienie wadium, informacja która jednoznacznie obalałaby dowód przedłożony przez Zamawiającego. Bank Odwołującego wcale nie potwierdza faktu, iż wadium zostało uznane na rachunku Zamawiającego, a jedynie, iż w wymaganej dacie, tj. 25.08.2009 r. do godziny 10:00 określone środki znajdowały się w dyspozycji Zamawiającego. Nie zmienia to faktu, iż przy wniesieniu wadium liczy się nie data, ale konkretna chwila (godzina, minuta).Tym samym stwierdzić należy, iż Odwołujący decydując się na zlecenie dokonania przelewu w dniu poprzedzającym składanie ofert, czyli de facto – ostatnim możliwym, zgodził się na poniesienie związanego z tym ryzyka. Izba nie stwierdziła naruszenie wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy Pzp. W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Olsztynie. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ………………………………