KIO/UZP 502/08

Sygn. akt: KIO/UZP 502 /08 WYROK z dnia 5 czerwca 2008 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek Członkowie: Magdalena Grabarczyk Marek Koleśnikow Protokolant: Jadwiga Ząbek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów Sp. z o.o. ul. Nad Bytomką 1, 44-100 Gliwice od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Dróg Wojewódzkich ul. Lechicka 24, 40-609 Katowice protestu z dnia 12 maja 2008 r. przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*. orzeka: 1. uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert. 2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach ul. Lechicka 24, 40-609 Katowice i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów Sp. z o.o. ul. Nad Bytomką 1, 44-100 Gliwice; 2) dokonać wpłaty kwoty 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach ul. Lechicka 24, 40-609 Katowice na rzecz Przedsiębiorstwa Remontów Ulic i Mostów Sp. z o.o. ul. Nad Bytomką 1, 44-100 Gliwice stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania; 3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP; 4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Remontów Ulic i Mostów Sp. z o.o. ul. Nad Bytomką 1, 44-100 Gliwice. U z a s a d n i e n i e Zamawiający – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest przebudowa mostu nad rzeką Psarką w ciągu drogi wojewódzkiej nr 906 w km 22+487 wraz z rozbiórką istniejącego przepustu i budową nowego pod drogą wojewódzką nr 906 w km 22+417 w miejscowości Piasek. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej „ustawą”. Ogłoszenie o przedmiotowym postępowaniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 20 lutego 2008 roku pod nr 35014-2008. Odwołujący – Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów Sp. z o. o. z siedzibą w Gliwicach pismem z dnia 12 maja 2008 roku, doręczonym Zamawiającemu tego samego dnia złożył protest na czynność Zamawiającego polegającą na odrzuceniu jego oferty. Protest był następstwem powiadomienia Odwołującego w dniu 5 maja 2008 roku o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, z uwagi na błędy zawarte w kosztorysie ofertowym. Zamawiający wskazał na błędy w następujących pozycjach kosztorysu ofertowego Odwołującego: 1. nr 24 Przedmiaru Robót Drogowych „Wykonanie wykopów w gruntach nieskalistych” - ilość 2 359,30 m3, zaś Odwołujący wykazał jednostkę miary m2, zamiast zgodnie z modyfikacją jednostki miary dokonaną przez Zamawiającego na m3 (pismo z dnia 14 marca 2008 roku, opublikowane w internecie). 2. nr 29 Przedmiaru Robót Drogowych „Wykonanie nasypów” - ilość 2 520 m3, zaś Odwołujący wykazał jednostkę miary m2 zamiast zgodnie z modyfikacją jednostki miary dokonaną przez Zamawiającego na m3 (pismo z dnia 14 marca 2008 roku, opublikowane w internecie). 3. nr 84 Przedmiaru Robót Mostowych „Ustroje niosące mostów drewnianych. Rozebranie dźwigarów głównych lub belek poprzecznych stalowych wykonanych z lądu” - ilość 1,322 m3, zaś Odwołujący wykazał jednostkę miary tona, zamiast zgodnie z przedmiarem przekazanym przez Zamawiającego. W uzasadnieniu protestu z dnia 12 maja 2008 roku Odwołujący wskazał, że w kwestionowanych pozycjach 24 i 29 Przedmiaru Robót Drogowych w wycenie uwzględnił wyjaśnienia Zamawiającego z dnia 14 marca 2008 roku, tj.: że roboty ziemne w zakresie wykopów i nasypów wycenia się w m3. W ocenie Odwołującego wyjaśnienia Zamawiającego nie budziły wątpliwości, bowiem oczywistym jest, że roboty ziemne wycenia się w m3, zaś poprawienie przez Zamawiającego jednostek przedmiarowych w kwestionowanych pozycjach było poprawieniem oczywistej omyłki pisarskiej, wywołanej nierzetelnym od samego początku postępowania przedmiarem Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że przyjęcie jednostek miary m2 zamiast m3 stanowi oczywistą omyłkę pisarską, która powstała przez przeoczenie przy ręcznym poprawianiu wcześniejszych oczywistych omyłek pisarskich tych pozycji przedmiarowych. W ocenie Odwołującego oczywistym jest zastosowanie jednostki m2 zamiast m3 może być odczytane wyłącznie jako oczywista omyłka pisarska, tym bardziej, że sprostowanie tego omyłkowego zapisu w ofercie nie spowoduje odmiennej treści. W zakresie niezgodności zastosowanej jednostki miary w poz. 84 przedmiaru robót, Odwołujący wskazał, że jednostka ta nie była objęta zakresem modyfikacji dokonanej przez Zamawiającego, Omyłka ta tj. zastosowanie w przedmiarze przedstawionym przez Zamawiającego jednostki m3 zamiast tona została zauważona i uwzględniona przez Odwołującego przy sporządzaniu kosztorysu ofertowego, ale w czasie, kiedy nie było już możliwe zwrócenie uwagi Zamawiającemu na ten błąd. Odwołujący samodzielnie dokonał zmiany jednostki, bowiem w jego ocenie nie można przyjąć, że tymczasowa konstrukcja kładki została zmontowana z użyciem 1,322 t (ton) stali, a następnie tę samą kładkę rozebrano dokonując czynności rozbiórkowych przy użyciu takiej samej ilości stali lecz wyrażonej w m3. Odwołujący dodał również, że wskazana przez Zamawiającego podstawa wyceny tej pozycji przedmiarowej, tj. KNR2-33 0102-07-060, określa jednoznacznie, że jednostką miary dla tej pozycji powinna być „t konstrukcji” (tona konstrukcji). Podanie zaś niewłaściwej jednostki miary w poz. 84 przedmiaru stanowi błąd Zamawiającego, którego konsekwencje nie mogą obciążać wykonawców. Na poparcie swojego stanowiska przytoczył orzeczenia Zespołu Arbitrów oraz Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym wykonawcy nie mogą ponosić skutków nieprecyzyjnych, bądź niejasnych zapisów w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący wskazał także, iż konsekwencją decyzji Zamawiającego winno być unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy ze względu na obciążenie postępowania wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy, albowiem pozostawienie nieprawidłowego zapisu w przedmiarze i traktowanie go jako prawidłowy, uniemożliwi dokonanie rozliczeń w sposób zapisany w umowie, tj. posługując się cenami jednostkowymi z kosztorysu ofertowego. Odwołujący podniósł, że omyłki w kosztorysie ofertowym nie powodują zmian w samej wycenie, nie wpływają na treść oferty, a w szczególności na jej cenę. Nie zachodzi w tym zakresie niezgodność co do treści a jedynie co do formy oferty, która w ocenie Odwołującego nie może skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Zamawiający pismem z dnia 16 maja 2008 roku protest w całości oddalił, podtrzymując swoją decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na błędy w złożonym kosztorysie ofertowym w poz. 24, 29 oraz 84. Błędy te w jego ocenie stanowią o sprzeczności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W uzasadnieniu wskazał na definicję oczywistej omyłki, która w jego ocenie jest możliwa do poprawienia wyłącznie przez Zamawiającego bez konieczności podejmowania jakichkolwiek działań przez Wykonawcę ingerujących w treść jego oferty. Sprostowanie oczywistej omyłki nie może prowadzić do zmiany oświadczenia woli Wykonawcy. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że przepis art. 87 ustawy nie jest obowiązkiem a jedynie uprawnieniem do występowania do wykonawców o złożenie wyjaśnień, zatem brak zastosowania trybu przewidzianego w tym przepisie nie stanowi naruszenia przepisów ustawy. Nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego Odwołujący w dniu 21 maja 2008 roku wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, zarzucając naruszenie art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 i wniósł o: 1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2. dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego, 3. dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy. Jednocześnie Odwołujący przekazał kopię odwołania tego samego dnia Zamawiającemu. Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności postanowienia specyfikacji, treść oferty Odwołującego jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska pełnomocników stron złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił i zważył co następuje. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie skład orzekający Izby stwierdził, że Odwołujący jako podmiot, którego oferta została odrzucona z postępowania i którego oferta jest korzystniejsza niż oferta wybrana w postępowaniu w jedynym kryterium oceny ofert, jakim jest cena - posiada interes prawny w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy, uprawniający go do złożenia odwołania. Skład orzekający Izby ustalił, że Zamawiający pismem z dnia 14 marca 2008 roku (WK/JCIC/333/WM/P/080204/1/2597/08), udzielając odpowiedzi na pytanie jednego z uczestników postępowania określił, że wycena mas ziemnych w pozycjach przedmiaru drogowego 24 i 29 powinna być podana w m3. Jednocześnie Zamawiający zamieścił informację, że w związku z udzielonymi odpowiedziami na mocy art. 38 ust. 4 ustawy modyfikuje odpowiednie postanowienia specyfikacji. W kwestionowanej poz. 84 przedmiaru robót (dostarczonej na nośniku CD) Zamawiający wskazał jednostkę miary m2. W treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w pkt 1.12 p.n. „Sposób obliczenia ceny” Zamawiający określił, że kosztorys ofertowy powinien być opracowany metodą kalkulacji uproszczonej dla ilości jednostek przedmiarowych robót podstawowych podanych w przedmiarze robót, który stanowi załącznik nr 1. W treści oferty z dnia 17 marca 2008 roku, złożonej przez Odwołującego wskazano w kosztorysie ofertowym w poz. 24, 29 (strona 39 oferty) jednostkę miary odpowiednio m2, zaś dla poz. 84 kosztorysu ofertowego (strona 47 oferty) Odwołujący wskazał jednostkę miary tona konstrukcji. Skład orzekający Izby nie podziela stanowiska Odwołującego, że zastosowanie innej niż zmodyfikowana jednostki miary tj. m2 zamiast m3 stanowi omyłkę pisarską. Oczywistą omyłkę pisarską w rozumieniu art. 87 ust. 2 ustawy należy rozpatrywać w kategorii błędu w rozumieniu art. 84 § 1 k.c., czyli mylnego oświadczeniem woli składającego ofertę. Zgodnie z treścią art. 84 § 1 kc za działanie pod wpływem błędu należy uznać takie działanie, gdzie świadomość składającego oświadczenie woli (ofertę) jest wyłączona, a gdyby składający oświadczenie nie działał pod wpływem błędu, nie złożyłby oświadczenia tej treści ( SN z dnia 19.07.1979r.IVCR227/79). Przez „oczywistą omyłkę pisarską” w świetle art. 87 ust. 2 ustawy, rozumie się zatem każdą niedokładność, która nasuwa się każdemu bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań czy też ustaleń. W ocenie Izby w zaistniałym stanie faktycznym wskazanie innej niż zmodyfikowana jednostki miary nie może stanowić oczywistej omyłki pisarskiej, gdyż jej poprawienie wymagałoby dokonania choćby dodatkowych ustaleń z Wykonawcą. Zdaniem składu orzekającego Izby nieuwzględnienie przez Odwołującego zmienionych jednostek miary w poz. 24 i 29 kosztorysu ofertowego winno być przedmiotem wyjaśnień Zamawiającego dokonanych w trybie art. 87 ust. 1 ustawy. Należy uznać, że Zamawiający ma prawo zawsze w toku badania i oceny ofert, zwrócić się do Wykonawców o wyjaśnienie treści złożonej oferty. W zaistniałym stanie faktycznym Zamawiający mógł skorzystać z dyspozycji art. 87 ust. 1 ustawy i zwrócić się do Odwołującego z prośbą o wyjaśnienie kwestii czy wyceniając pozycje nr 24, 26 przedmiaru robót uwzględnił modyfikację dokonaną w dniu 14 marca 2008 rok i czy roboty opisane w tych pozycjach wycenił biorąc pod uwagę m3 czy m2. Skład orzekający zauważa również, że celem postępowania o zamówienie publiczne jest wybór najkorzystniejszej oferty zgodnie z przepisami prawa w oparciu o kryteria określone przez Zamawiającego. Należy zgodzić się z Zamawiającym, że art. 87 ust.1 ustawy nie kreuje obowiązku a jedynie uprawienie do wyjaśnienia treści oferty. Jednakże w ocenie składu orzekającego Izby przy interpretacji treści art. 87 ust. 1 ustawy należy wziąć pod uwagę okoliczność, że Zamawiający jest jednostką sektora finansów publicznych, której obowiązkiem jest zapewnienie wydatkowania środków publicznych w sposób oszczędny, celowy, zgodnie z zasadą uzyskania najlepszych efektów z poniesionych nakładów. W świetle powyższego należy uznać, że literalnie określone uprawienie wynikające z treści art. 87 ust. 1 ustawy, staje się powinnością Zamawiającego, bowiem w ocenie składu orzekającego winien on dążyć w oparciu o dostępne mu instrumenty prawa do wyboru oferty najkorzystniejszej. Jeden z dostępnych instrumentów prawnych tj. wyjaśnienie treści oferty został sformułowany właśnie w przepisie art. 87 ust.1 ustawy. Pomyłka w oznaczeniu jednostki miary nie stanowi zatem o sprzeczności treści oferty z treścią specyfikacji i nie uzasadnia odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Zgodnie bowiem z treścią przywołanego przepisu Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść a nie forma nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W odniesieniu do zastosowania w poz. 84 kosztorysu ofertowego jednostki miary tona konstrukcji zamiast wskazanej przez Zamawiającego w przedmiarze m2, skład orzekający uznał, że jednostka miary wskazana przez Odwołującego dla robót opisanych w tej pozycji jest właściwa. Jak wykazał Odwołujący w trakcie rozprawy odpowiadający tym robotom KNR o numerze KNR2-33 0102-07-060, określa jednoznacznie, że jednostką miary dla tej pozycji powinna być „t konstrukcji” (tona konstrukcji), co potwierdził również Zamawiający. Ponadto Odwołujący skutecznie wykazał w oparciu o przedmiar robót, będący załącznikiem do specyfikacji, że skoro w poz. 83 do robót p.n. „ustroje niosące mostów drewnianych. Wbudowanie dźwigarów głównych stalowych ze stężeniami stalowymi wykonywane z lądu” użyto jednostki miary tona to w poz. 84 przedmiaru, gdzie opisano „ustroje niosące mostów drewnianych. Rozebranie dźwigarów głównych lub belek poprzecznych stalowych wykonywanych z lądu” przy tej samej ilości materiału musi być użyta również ta sama jednostka miary czyli tona a nie jak wskazał w przedmiarze Zamawiający m3. W ocenie składu orzekającego Izby, Zamawiający błędnie wskazał jednostkę miary dla pozycji przedmiarowej o numerze 84, co sam przyznał w trakcie rozprawy. W kontekście powyższego należy uznać, że postępowanie Odwołującego tj. zastosowanie właściwej jednostki przedmiarowej należy uznać za zasadne. Wykonawcy bowiem nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji błędnych działań Zamawiającego, wywołanych rozbieżnościami w dokumentacji przetargowej, będącej podstawą sporządzenia oferty. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień Publicznych. Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… ________ * niepotrzebne skreślić