KIO/UZP 1148/09
Podsumowanie
Przejdź do pełnego tekstuKrajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie wykonawcy OMICRON’S S.R.L. od decyzji zamawiającego o wykluczeniu go z postępowania przetargowego na budowę zbiornika retencyjnego, uznając, że wykonawca nie wykazał spełnienia kluczowych warunków udziału w postępowaniu.
Wykonawca OMICRON’S S.R.L. wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej po tym, jak Wojewódzki Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Opolu wykluczył go z przetargu na budowę zbiornika retencyjnego Kluczbork. Głównym powodem wykluczenia było niespełnienie warunków dotyczących doświadczenia w realizacji zbiorników retencyjnych o określonej pojemności i powierzchni oraz budowli hydrotechnicznych i przesłon przeciwfiltracyjnych. Izba oddaliła odwołanie, stwierdzając, że wykonawca nie wykazał należytego spełnienia tych warunków, mimo wezwań do uzupełnienia dokumentacji.
Sprawa dotyczyła odwołania wykonawcy OMICRON’S S.R.L. od decyzji Wojewódzkiego Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych w Opolu o wykluczeniu go z postępowania przetargowego na budowę zbiornika retencyjnego Kluczbork. Zamawiający wykluczył wykonawcę, argumentując niespełnieniem warunków dotyczących doświadczenia w realizacji zbiorników retencyjnych (min. 1 mln m3 pojemności, 50 ha powierzchni), budowli hydrotechnicznych (min. 300 m3 żelbetu) oraz pionowych przesłon przeciwfiltracyjnych (min. 8 m głębokości, 1000 m długości). Wykonawca wniósł protest, a następnie odwołanie, twierdząc, że spełnił wszystkie wymagania, a zamawiający błędnie zinterpretował przedstawione dokumenty lub nie wezwał do uzupełnienia braków w sposób prawidłowy. Podkreślał, że jego oferta była najkorzystniejsza cenowo. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie. Izba uznała, że wykonawca nie wykazał należytego spełnienia kluczowych warunków, w szczególności nie przedstawił dokumentów potwierdzających wymaganą powierzchnię zbiorników retencyjnych (50 ha), głębokość przesłon przeciwfiltracyjnych (8 m) oraz nie dołączył wymaganego wykazu robót budowlanych. Izba stwierdziła, że wykonawca nie sprostał wezwaniu zamawiającego do uzupełnienia dokumentacji i nie może żądać ponownego wezwania. W konsekwencji, oferta wykonawcy została uznana za odrzuconą, a jego odwołanie za bezzasadne.
Asystent AI do analizy prawnej
Przeanalizuj tę sprawę w kontekście orzecznictwa, przepisów i doktryny. Uzyskaj pogłębioną analizę, projekt pisma lub odpowiedź na pytanie prawne.
Zagadnienia prawne (3)
Odpowiedź sądu
Nie, wykonawca nie wykazał należytego spełnienia kluczowych warunków udziału w postępowaniu, w szczególności nie przedstawił dokumentów potwierdzających wymaganą powierzchnię zbiorników retencyjnych (50 ha), głębokość przesłon przeciwfiltracyjnych (8 m) oraz nie dołączył wymaganego wykazu robót budowlanych.
Uzasadnienie
Izba uznała, że wykonawca nie przedstawił wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków, mimo wezwań zamawiającego do uzupełnienia. Brak było m.in. informacji o powierzchni zbiorników i głębokości przesłon, a także wymaganego wykazu robót.
Rozstrzygnięcie
Decyzja
Oddalenie odwołania
Strona wygrywająca
Wojewódzki Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Opolu
Strony
| Nazwa | Typ | Rola |
|---|---|---|
| OMICRON’S S.R.L. | spółka | odwołujący |
| Wojewódzki Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Opolu | instytucja | zamawiający |
| SKANSKA S.A. | spółka | wykonawca (wybrany) |
| Urząd Zamówień Publicznych | organ_państwowy | uczestnik postępowania |
Przepisy (12)
Główne
Pzp art. 24 § 1 pkt 10
Prawo zamówień publicznych
Podstawa do wykluczenia wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
Pzp art. 22 § 1
Prawo zamówień publicznych
Warunki udziału w postępowaniu.
Pzp art. 7 § 1
Prawo zamówień publicznych
Zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Pomocnicze
Pzp art. 26 § 3 i 4
Prawo zamówień publicznych
Przepisy dotyczące wezwania do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień.
Pzp art. 91 § 1
Prawo zamówień publicznych
Zasada wyboru najkorzystniejszej oferty.
k.c. art. 65
Kodeks cywilny
Interpretacja oświadczeń woli.
Pzp art. 179 § 1
Prawo zamówień publicznych
Definicja interesu prawnego w złożeniu środków ochrony prawnej.
Pzp art. 87 § 1
Prawo zamówień publicznych
Zakres uzupełnienia oferty.
Pzp art. 89 § 1 pkt 5
Prawo zamówień publicznych
Podstawa do odrzucenia oferty.
Pzp art. 191 § 6 i 7
Prawo zamówień publicznych
Orzekanie o kosztach postępowania odwoławczego.
Pzp art. 194
Prawo zamówień publicznych
Skarga do sądu okręgowego.
Pzp art. 195
Prawo zamówień publicznych
Skarga do sądu okręgowego.
Argumenty
Skuteczne argumenty
Wykonawca nie wykazał spełnienia kluczowych warunków udziału w postępowaniu dotyczących realizacji zbiornika retencyjnego, budowli hydrotechnicznych i przesłon przeciwfiltracyjnych. Wykonawca nie przedstawił wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków, mimo wezwań zamawiającego do uzupełnienia. Oferta wykonawcy została uznana za odrzuconą z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Odrzucone argumenty
Wykonawca twierdził, że spełnił wszystkie warunki i przedstawił stosowne dokumenty. Wykonawca zarzucał zamawiającemu błędną interpretację dokumentów i naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Wykonawca domagał się unieważnienia czynności wykluczenia i wyboru oferty.
Godne uwagi sformułowania
Zamawiający zastrzegł, że wskazane warunki należy traktować łącznie. W uzupełnieniu dokumentów odwołujący nie dołączył wykazu wykonanych robót budowlanych, zgodnie z dołączonym do specyfikacji formularzem, a odwołujący do uzupełniania tylko załączył spis zaświadczeń o prawidłowym wykonaniu prac. Dokumenty potwierdzające należyte wykonanie przesłon przeciwfiltracyjnych dołączone do uzupełnienia oferty nie wskazują głębokości wykonanych robót, a tylko długość w poziomie, podczas gdy zamawiający wymagał minimalnych gabarytów przesłon przeciwfiltracyjnych w pionie (głębokość) i poziomie – 8 m i 1 000 m. Skład orzekający Izby stwierdza, że to na wykonawcy ciąży obowiązek zastosowania się do wezwania zamawiającego do uzupełnienia dokumentów.
Skład orzekający
Marek Koleśnikow
przewodniczący
Ewa Jankowska
członek
Luiza Łamejko
członek
Informacje dodatkowe
Wartość precedensowa
Siła: Średnia
Powoływalne dla: "Interpretacja warunków udziału w postępowaniu przetargowym, obowiązek wykonawcy w zakresie uzupełniania dokumentacji, wymogi dotyczące doświadczenia w realizacji obiektów budowlanych (zbiorniki, przesłony)."
Ograniczenia: Dotyczy specyficznych wymogów przetargowych w zakresie budownictwa hydrotechnicznego.
Wartość merytoryczna
Ocena: 6/10
Sprawa pokazuje typowe problemy w procesach przetargowych, gdzie kluczowe jest precyzyjne spełnienie warunków formalnych i przedstawienie odpowiedniej dokumentacji. Pokazuje też, jak ważne jest dokładne czytanie specyfikacji i wezwań zamawiającego.
“Błąd w dokumentacji kosztował wykonawcę miliony: dlaczego precyzja w przetargach jest kluczowa?”
Sektor
budownictwo
Twój asystent do analizy prawnej
Zadaj pytanie prawne, zleć analizę orzecznictwa i przepisów, lub poproś o projekt pisma — AI przeszuka ponad 1,4 mln orzeczeń i aktualne akty prawne.
Powiązane tematy
Pełny tekst orzeczenia
Oryginał, niezmienionySygn. akt KIO/UZP 1148/09 WYROK z dnia 25 września 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Ewa Jankowska Luiza Łamejko Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 września 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez OMICRON’S S.R.L. Via Enrico Toti n. 6 POLCORO (MATERA), Via Ostigliese n. 45, 46-030 Libiola DI Serravalle PO (MN) od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojewódzki Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Opolu, ul. Katowicka 55,, 45-061 Opole protestu z dnia 21 lipca 2009 r. orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża OMICRON’S S.R.L. Via Enrico Toti n. 6 POLCORO (MATERA), Via Ostigliese n. 45, 46-030 Libiola DI Serravalle PO (MN) i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 2 231 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście trzydzieści jeden złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez OMICRON’S S.R.L. Via Enrico Toti n. 6 POLCORO (MATERA), Via Ostigliese n. 45, 46-030 Libiola DI Serravalle PO (MN); 2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX, 3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, 4) dokonać zwrotu kwoty 17 769 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz OMICRON’S S.R.L. Via Enrico Toti n. 6 POLCORO (MATERA), Via Ostigliese n. 45, 46-030 Libiola DI Serravalle PO (MN). U z a s a d n i e n i e Zamawiający Wojewódzki Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Opolu wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Budowa zbiornika retencyjnego Kluczbork na rzece Stobrawie w km 61+500”. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami Pzp z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545 i Nr 91, poz. 742), zwanej dalej w skrócie Pzp. 07.05.2009 r. ukazało się ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich pod nrem 2009/S 87-125436. 14.07.2009 r. zamawiający zawiadomił o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy SKANSKA S.A. w Warszawie; 2) wykluczeniu wykonawcy OMICRON’S S.R.L.; 3) traktowaniu oferty wykonawcy OMICRON’S S.R.L. jako odrzuconej. 21.07.2009 r. wykonawca OMICRON’S S.R.L. wniósł protest na: 1) wykluczenie protestującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp; 2) dokonanie wyboru oferty złożonej przez wykonawcę SKANSKA S.A. Warszawa pomimo, że oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą; 3) zaniechanie wezwania protestującego o uzupełnienie dokumentu lub złożenie wyjaśnień w zakresie wykonania pionowej przesłony przeciwfiltracyjnej na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp; 4) zaniechanie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie art. 91 ust. 1 Pzp. Zdaniem protestującego zamawiający naruszył: 1) art. 7 ust. 1 Pzp, zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2) art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp, który nakazuje zamawiającemu wykluczenie wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-3 Pzp, co w tym przypadku nie ma zastosowania; 3) art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, gdyż protestujący nie podlega wykluczeniu a oferta złożona przez protestującego nie podlega odrzuceniu; 4) art. 26 ust. 3 i 4 przez zaniechanie wezwania protestującego do złożenia dokumentu lub wyjaśnienia, co do wykonania przesłony przeciw filtracyjnej; 5) art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty. Protestujący wniósł o: 1) unieważnienie czynności wykluczenia protestującego z postępowania; 2) unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez SKANSKA S.A.; 3) wezwanie protestującego w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp do złożenia dokumentu lub wyjaśnień w zakresie wykonania długości przesłony przeciwfiltracyjnej, (chociaż zamawiający jest już w posiadaniu takich dokumentów); 4) dokonanie ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu; 5) dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, jaką jest oferta złożona przez protestującego. Argumenty protestującego 14.07.2009 r. zamawiający poinformował protestującego, że dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, którą złożył wykonawca SKANSKA S.A. Warszawa. Jednocześnie protestujący otrzymał decyzję zamawiającego o wykluczeniu protestującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp. Jako uzasadnienie faktyczne zamawiający podał, że protestujący nie spełnił warunku dotyczącego doświadczenia w wykonywaniu podobnych zamówień do przedmiotu zamówienia przez nie wykazanie w referencjach realizacji zbiornika, a w szczególności nie podanie informacji o powierzchni zrealizowanego zbiornika, a wykazana kubatura wykopów dotyczących regulacji rzeki nie może być adekwatna do pojemności zrealizowanego zbiornika. Zamawiający dodatkowo dodaje, że warunkiem udziału w przetargu jest wykonanie zbiornika o pojemności min. 1,0 mln m3 i powierzchni min. 50 ha. Jako przyczynę wykluczenia z postępowania protestującego, zamawiający podał również, że przy pionowej przesłonie przeciwfiltracyjnej jest określona głębokość wykonanej przesłony natomiast protestujący nie wykazał długości wykonanej przesłony. Z taką decyzją zamawiającego, protestujący zgodził się. Faktem jest, że zamawiający w rozdziale IV specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokonał opisu warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków. Zamawiający wskazał, iż o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy zrealizowali z należytą starannością zakres robót odpowiadający swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia o wartości minimum 15.000.000,00 zł, w tym wykonanie robót wymienionych powyżej. Zgodnie z tym warunkiem protestujący załączył do oferty wykaz robót wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. W ofercie protestujący wykazał, kategorie robót zgodnie z normą Unii Europejskiej, które wskazują, że protestujący wykona roboty zgodnie z żądaniem zamawiającego. Jeżeli jednak zamawiający nie zna kategorii kwalifikacji realizacji robót budowlanych na terenie Unii Europejskiej nie będzie w stanie prawidłowo ocenić złożonego przez protestującego dokumentu. I tak też się stało, 24.06.2009 r. zamawiający wezwał protestującego do uzupełnienia dokumentów, które uwiarygodniałyby wykonanie robót dotyczących wykonania zbiornika o pojemności min. 1,0 mln m3 i powierzchni min. 50 ha oraz wykonania budowli hydrotechnicznej o kubaturze żelbetu min. 300 m3 w jednej budowli. Zgodnie z żądaniem zamawiającego z 06.07.2009 r. protestujący złożył do siedziby zamawiającego uzupełnienie wymaganych dokumentów. Z dostarczonych dokumentów jednoznacznie wynika, że protestujący wykonał zbiornik zbierający odpady na kwotę 4.000.000 € o pojemności 1.500.000 m3 i powierzchni 65.000 m2 co w przeliczeniu na hektary daje powierzchnię 65 ha czyli o 15 ha więcej niż wymóg zamawiającego. Dlatego protestujący stwierdza, że zarzut nieudokumentowania realizacji zbiornika o pojemności min. 1,0 mln m3 i powierzchnia min. 50 ha jest zarzutem chybionym, co jednocześnie powoduje, że nie została wypełniona przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp. Co do drugiego zarzutu dotyczącego nie udokumentowania realizacji przy pionowej przesłonie przeciwfiltracyjnej odpowiedniej długości protestujący wyjaśnił, że zamawiający w wezwaniu o uzupełnienie dokumentów nie żądał potwierdzenia realizacji długości przesłony przeciwfiltracyjnej, co wskazywało na fakt, że zamawiający na etapie oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia uznał, że ten warunek zastał przez protestującego spełniony. Pomimo tego faktu, protestujący załączył do dokumentów uzupełniających dokumenty, z których wynika, że wykonał przesłonę przeciwfiltracyjną z należytą starannością o wartości 391 000 € i długości 2 750 m oraz drugi dokument potwierdzający wykonanie przesłon przeciwfiltracyjnych o długości 1 450 m o wartości 180.000 €. Niezrozumiałe jest postępowanie zamawiającego, który dokonuje wykluczenia protestującego pomimo jasnego wykazania, że warunek wykonania 1000 m przesłon został zrealizowany. W związku z tym faktem zamawiający nie mógł wykluczyć protestującego z postępowania, a jeżeli miał jakieś wątpliwości to powinien tę czynność poprzedzić żądaniem uzupełnienia dokumentu na postawie art. 26 ust. 3 Pzp lub wezwania do złożenia wyjaśnienia na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp. Zamawiający wykluczył protestującego z postępowania z naruszeniem nie tylko art. 24 ust. 1 pkt 10, ale również art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. Zamawiający może tylko żądając dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu wynikające z przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 oraz z 2008 r. Nr 188, poz. 1155). Zamawiający nie może wymagać złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków zamówienia zawierających informacje inne niż wartość, data, miejsce oraz potwierdzenie, że dane roboty zostały wykonane należycie. Rozporządzenie to „mówi jedynie o tym, że zamawiający może żądać wykazu robót budowlanych z określeniem ich rodzaju i wartości" – wyrok ZA z 17 marca 2005 r. UZP/ZO/0- 461/05. Tezę tę potwierdza również sam Zamawiający, który w opisie sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków wskazuje, że „zrealizowane roboty muszą być potwierdzone dokumentami lub referencjami potwierdzającymi ich wykonanie, z zaznaczeniem, że roboty zostały wykonane należycie” oraz w załączniku nr 4 do specyfikacji „Wykaz wykonanych robót budowlanych” potwierdza, że wymaga załączenia „kopii dokumentu potwierdzającego, że wyżej wymieniona robota budowlana została należycie wykonana.”. Zamawiający w żadnym miejscu specyfikacji nie wymagał od wykonawców złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków, które by w swojej treści miały literalnie zawierać treść sformułowanych przez zamawiającego warunków zawartych w rozdziale IV ust. C pkt 1, 2 i 3 specyfikacji. Dlatego wymaganie przez zamawiającego na etapie oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia dodatkowych wymogów nie zawartych w specyfikacji jest czynnością nieuprawnioną i niezgodną z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zatem należy pamiętać o tym, że mimo tego, iż ustawodawca wyposażył zamawiającego w szereg uprawnień w toku całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to nie oznacza, iż zamawiający nie jest w żaden sposób ograniczony i może ustanawiać wymagania w sposób dowolny i całkowicie uznaniowy. Zamawiający przy określeniu warunków udziału w postępowaniu powinien mieć na względzie fakt, że musi być możliwe ich zweryfikowanie na podstawie dokumentów, jakie wykonawcy mają złożyć w postępowaniu – postawienie kryteriów zgodnie z art. 22 ust. 1 Pzp, ale niedających się zweryfikować za pomocą dokumentów określonych w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów, należałoby uznać za niezgodne z przepisami – G. Wicik, P. Wiśniewski „Prawo zamówień publicznych. Komentarz” Warszawa 2007 r. str. 158. Wykonawcy nie mogą obciążać wadliwie lub nieprecyzyjnie sformułowany opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków postępowania. „Wskazane jest, aby warunki udziału w postępowaniu były precyzowane w taki sposób, aby dokumenty, których może żądać zamawiający pozwalały we właściwy sposób ocenić, czy zostały one spełnione” – „Prawo zamówień publicznych. Komentarz” pod redakcją T. Czajkowskiego wydanie trzecie str. 128. Do oferty zostało dołączone oświadczenie protestującego składane w trybie art. 22 ust. 1 Pzp (załącznik nr 2 do specyfikacji), z którego wynika, że protestujący posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie do wykonania zamówienia. Oświadczenie składane przez wykonawców na podstawie art. 22 Pzp jest dokumentem prywatnym, wystawianym przez wykonawcę w stosunku do konkretnych warunków danego postępowania. Z faktem, że oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu jest dokumentem prywatnym wiąże się to, że nie korzysta ono z domniemania prawdziwości zawartych w nim oświadczeń. Ponadto oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu nie jest oświadczeniem woli, ale oświadczeniem wiedzy danego wykonawcy dotyczące tego, że spełnia on warunki udziału określone przez zamawiającego w treści specyfikacji. Nadmienić należy, że z treści oferty protestującego oraz z całokształtu zawartych w niej oświadczeń wynika zamiar wykonania zamówienia w sposób zgodny z wymogami specyfikacji. Dokonując oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zamawiający powinien brać pod uwagę całą treść oferty, uwzględnić okoliczności jej złożenia oraz badać zamiar strony, a nie opierać się wyłącznie na dosłownym brzmieniu oferty (art. 65 Kc) – wyrok KlO z 23 stycznia 2009 r. KlOIUZP 16/09. Postanowienia specyfikacji nie powinny mieć zastosowania, gdy nakładają na zamawiającego obowiązki sprzeczne z treścią ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych – wyrok KIO sygn. KIOIUZP 1277/08. Powyższe postępowanie Zamawiającego doprowadziło również do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp – zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Postępowanie przeprowadzone przez zamawiającego było dotknięte wadami, stąd oprotestowane czynności winne zostać uchylone i powtórzone. Protestujący spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, na co protestujący złożył stosowne dokumenty, które potwierdzają spełnienie warunków i tym samym protestujący nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp. Oferta protestującego jest ofertą najtańszą i najkorzystniejszą a tym samym na podstawie art. 179 ust. 1 Pzp interes prawny protestującego może doznać uszczerbku. 21.07.2009 r. protestujący złożył uzupełnienie protestu. Zgodnie z wezwaniem protestującego do uzupełnienia dokumentów, które uwiarygodniałyby wykonanie robót dotyczących wykonania zbiornika o pojemności min. 1,0 mln m3 i powierzchni min. 50 ha oraz wykonania budowli hydrotechnicznej o kubaturze żelbetu min. 300 m3 w jednej budowli, protestujący 06.07.2009 r. złożył uzupełnienie wymaganych dokumentów w których znajduje się również zaświadczenie o należytym wykonaniu zbiornika retencyjnego i tam ograniczających na wartość 5 250 000 € i o wykopie 3 500 000 m3. Protestujący oświadczył, że wykonanie tego zbiornika spełnia warunek postawiony przez zamawiającego, co jednocześnie powoduje, że przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp nie została spełniona i tym samym protestujący nie podlega wykluczeniu z postępowania. 31.07.2009 r. zamawiający oddalił protest w całości. Argumenty zamawiającego: Protestujący został wykluczony z postępowania, a jego oferta została uznana za odrzuconą, po wystąpieniu zamawiającego do protestującego w związku z oceną spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu i otrzymaną odpowiedzią na wezwanie do uzupełnienia złożonej oferty. Uzupełnienie dot. tłumaczenia na język polski dokumentu wadialnego zostało przyjęte bez zastrzeżeń. Poza powyższym zamawiający wnosił o uzupełnienie oferty o wykaz wykonanych przez protestującego robót budownictwa hydrotechnicznego zgodnie z rozdz. IV pkt c ppkt 1 i 2 specyfikacji. Ponieważ w wymaganym wykazie wykonanych robót (str. 107 oferty) brak było wyszczególnienia wykonanych robót budownictwa hydrotechnicznego, a stosowane w wykazie kategorie robót wg oznaczeń włoskich nie odpowiadają robotom budownictwa hydrotechnicznego czy wodno-melioracyjnego (kat. OG1, OG-6, OG11, OS-21, dot. budowli i obiektów użyteczności publiczne oraz robót bud. komunalnego). Zarzut w proteście dot. nieznajomości ze strony zamawiającego kategorii kwalifikacji robót budowlanych mija się z prawdą, bowiem zamawiający podał na 1 stronie specyfikacji kategorię robót na zakres której ogłosił przetarg publiczny nieograniczony zgodnie ze Wspólnym słownikiem zamówień CPV. Dotyczy on wszystkich krajów członkowskich Unii Europejskiej i winien być stosowany przez wszystkie kraje członkowskie. Złożone uzupełniająco dokumenty nie potwierdziły, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu przetargowym, a mianowicie: nie zrealizował zbiornika retencyjnego o poj. min. 1,0 mln m3 i powierzchni min. 50 ha. Zbiornik retencyjny to budowla o charakterze hydrologicznym (akwen utworzony przez człowieka sztuczny obiekt wodny, powstały wskutek przegrodzenia doliny rzecznej zaporą lub przez podpiętrzenie jeziora. Wykonawca w proteście przyznaje, że „wykonał zbiornik zbierający odpady” a więc zbiornik na odpady stałe komunalne bądź odpady ciekłe (np. w oczyszczalni ścieków komunalnych bądź przemysłowych), co nie jest równoznaczne z wykonaniem zbiornika retencyjnego. Ponadto powierzchnia wykonanego zbiornika – jak wynika z treści protestu – nie odpowiada wymogom zamawiającego, jako że 50 ha w przeliczeniu na metry kwadratowe to 500 000 m2, podczas gdy protestujący wykonał zbiornik na odpady o powierzchni jedynie 65 000 m2, co również przyznaje w złożonym proteście (str. 2 protestu). W referencjach datowanych na 31.07.2009 r. dot. wykonania zbiorników retencyjnych i tam ograniczających brak jest określenia pojemności jak również powierzchni zbiorników. Określenie ilości wykonanych wykopów nie może świadczyć o powierzchni i pojemności. W złożonych dokumentach (referencjach) brak określenia głębokości wykonanej przesłony przeciwfiltracyjnej jak również metody wykonania przesłony (dokument z 20.02.2009 r.). W referencjach z 20.05.2009 r. również brak określenia głębokości wykonanej przesłony, oraz miejsca jej wykonania. Zamawiający w rozdz. XlI specyfikacji zawarł opis kryteriów, którymi będzie się kierował przy wyborze najkorzystniejszej oferty, cyt: „Jako najkorzystniejsza oferta zostanie wybrana oferta, która spełnia wszystkie wymagane warunki włącznie z merytoryczną oceną harmonogramu pod kątem przyjętej kolejności realizacji inwestycji zgodnie ze sztuką budowlaną i zasadami wiedzy technicznej…”. Biorąc pod uwagę harmonogram realizacji robót sporządzony przez protestującego, należy jednoznacznie stwierdzić, że protestujący nie zna technologii wykonania zbiornika retencyjnego w układzie stosowania przesłon szczelnych, co może świadczyć o tym, że protestujący nigdy nie wykonywał robót budownictwa hydrotechnicznego. Ponadto zamawiający zgodnie z rozdz. IV specyfikacji „Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonania oceny spełnienia tych warunków” wymagał wykazania się 2 pracownikami inżynieryjno-technicznymi z uprawnieniami budowlanymi w zakresie budownictwa wodno-melioracyjnego lub budowli hydrotechnicznych bez ograniczeń. W wykazie pracowników inżynieryjno-technicznych 1 osoba (pan Bogusław S.) posiada uprawnienia budowlane nr 63/83/Op w ograniczonym zakresie tj. do kierowania robotami budownictwa hydrotechnicznego o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych), w związku z czym przy realizacji budowli nietypowych (nie powtarzalnych), a takim jest zbiornik retencyjny Kluczbork, pan Bogusław S. nie może pełnić funkcji kierowniczej. Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko w kwestii wyboru najkorzystniejszej oferty nie będzie dokonywał ponownej czynności oceny ofert. Wyłoniona w przetargu oferta złożona przez firmę SKANSKA S.A. Warszawa spełnia wszystkie warunki postawione w specyfikacji. Zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp o wezwaniu o uzupełnienia oferty oraz o zakresie uzupełnienia decyduje zamawiający, a w jego imieniu Komisja przetargowa. Protestujący nie może narzucać swojej woli zamawiającemu co do wezwania do uzupełnienia oferty, gdyż wykonawca składający ofertę przetargową winien dołożyć wszelkich starań by oferta odpowiadała wszystkim warunkom postawionym w specyfikacji. Na czynności Zamawiającego tj.: oddalenie protestu w całości, przysługuje odwołanie. 06.08.2009 r. wykonawca OMICRON’S S.R.L. złożył odwołanie wskazując na te same wskazania czynności i zaniechania, naruszenia prawa oraz żądania co w proteście. Ponadto odwołujący wniósł o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów, który odwołujący złoży podczas rozprawy. Argumenty odwołującego: 31.07.2009 r. zamawiający poinformował odwołującego o oddaleniu protestu w całości i jednocześnie o podtrzymaniu wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp. Jako uzasadnienie faktyczne podjętej decyzji o wykluczeniu odwołującego z postępowania (pismo z dnia 10.07.2009 r.), zamawiający podaje, że odwołujący nie spełnił warunku dotyczącego zdobytego doświadczenia w wykonywaniu podobnych zamówień do przedmiotu zamówienia przez nie wykazanie w referencjach realizacji zbiornika a w szczególności nie podanie informacji o powierzchni zrealizowanego zbiornika a wykazana kubatura wykopów połączona z regulacją rzeki nie może być w tym wypadku adekwatna do pojemności zrealizowanego zbiornika. Zamawiający dodatkowo dodaje, że warunkiem przystąpienia do przetargu jest wykonanie zbiornika o pojemności min. 1,0 mln m3 i powierzchnia min. 50 ha. Jako przyczynę wykluczenia z postępowania naszej firmy, zamawiający podaje również, że przy pionowej przesłonie przeciwfiltracyjnej jest określona głębokość wykonanej przesłony natomiast brak jest wykazania długości wykonanej przesłony, co stanowiło również warunek udziału w postępowaniu. Zamawiający w swoim uzasadnieniu o oddaleniu protestu podtrzymuje zarzut dotyczący nie wykazania się przez odwołującego zrealizowania zbiornika retencyjnego o poj. min. 1,0 mln m3 i powierzchni min. 50 ha oraz podtrzymuje zarzut dotyczący realizacji przesłony przeciwfiltratycyjne zmieniając jednak kwestionowaną długość (decyzja wykluczenia – 10.07.2009 r.) na głębokość (uzasadnienie oddalenia protestu – 31.07.2009 r.). Odwołujący nie zgadza się z taką decyzją zamawiającego. Faktem jest, że zamawiający w rozdz. IV specyfikacji dokonał opisu warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków. Prawdą jest też, że zamawiający wskazał, iż o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy zrealizowali z należytą starannością zakres robót odpowiadający swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia o wartości minimum 15 000 000,00 zł. w tym wykonanie robót wymienionych powyżej. Zgodnie z powyższym warunkiem, odwołujący załączył do oferty wykaz robót wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. W ofercie znajduje się dokument o nazwie SOCJETA ORGANISMI Di ATTESTAZIONE EURO-SOA, który dokumentuje kategorie robót zgodnie z normą Unii Europejskiej, które wskazują, że protestujący wykonał roboty zgodnie z żądaniem zamawiającego. Dokument EURO-SOA obowiązuje na terenie krajów Unii Europejskiej, ale nie tylko. Zamawiający, pomimo posiadania pełnej wiedzy dotyczącej spełnienia przez odwołującego warunku doświadczenia, 24.06.2009 r. wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów, które uwiarygodniałyby wykonanie robót dotyczących wykonania zbiornika o pojemności min. 1,0 mln m3 i powierzchni min. 50 ha oraz wykonania budowli hydrotechnicznej o kubaturze żelbetu min. 300 m3 w jednej budowli. Zgodnie z żądaniem zamawiającego, 06.07.2009 r. odwołujący złożył zamawiającemu uzupełnienie wymaganych dokumentów. Z dostarczonych dokumentów jednoznacznie wynika, należyte wykonanie zbiornika retencyjnego i tam ograniczających na wartość 5 250 000 € o wykopie 3 500 000 m3. Wykonanie wymienionego zbiornika spełnia warunek postawiony przez zamawiającego, co jednocześnie powoduje, że przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp nie została spełniona i tym samym odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania. Na potwierdzenie tego faktu 19.06.2009 r. (w terminie składania ofert), odwołujący złożył zamawiającemu pismo informujące, że odwołujący wykonał zbiornik retencyjny o łącznej powierzchni 53,94 hektary i pojemności 3 500 000 m3, o wymiarach – dł. 2 320 m i szer. 232,50 m. Niezależnie od przedstawionych argumentów odwołujący składamy Krajowej Izbie Odwoławczej dokument świadczący o wykonaniu wymaganego zbiornika retencyjnego. Zgodnie z powyższym wezwaniem zamawiającego, odwołujący dostarczył również dwa dokumenty świadczące o wykonaniu budowli żelbetowych – zbiornik hydrotechniczny o kubaturze jeden 420 m3 a drugi o 450 m3, co jednocześnie spełnia warunek wykonania budowli hydrotechnicznej o kubaturze żelbetu min. 300 m3 w jednej budowli. Co do drugiego zarzutu (powód wykluczenia pismo z dnia 10.07.2009 r.) dotyczącego braku udokumentowania długości realizacji pionowej przesłony przeciwfiltracyjnej odwołujący wyjaśnia, że zamawiający w wezwaniu o uzupełnienie dokumentów nie żądał potwierdzenia realizacji długości przesłony przeciwfiltracyjnej, co wskazywało na fakt, że zamawiający na etapie oceny spełnienia warunków uznał, że ten warunek zastał przez odwołującego spełniony. Pomimo tego faktu, odwołujący załączył do dokumentów uzupełniających, dokumenty z których wynika, że wykonał przesłonę przeciwfiltracyjną z należytą starannością na wartość 391 000 € o długości 2 750 m oraz drugi dokument potwierdzający wykonanie przesłon przeciwfiltracyjnych o długości 1 450 m na wartość 180.000 €. Dodatkowo odwołujący złożył pismo z 19.06.2009 r. z informacją o wykonaniu przesłon przeciwfiltracyjnych: jedna o długości 1 450 m i głębokości 12,40 m i druga o długości 2 750 m i głębokości 9,40 m. Niezależnie od powyższego odwołujący przedstawia dokument potwierdzający te informacje. Niezrozumiałe jest postępowanie zamawiającego, który dokonuje wykluczenia odwołującego pomimo jasnego wykazania, że warunek wykonania 1000 m przesłon został zrealizowany. Inną natomiast argumentację zamawiający przyjmuje przy ocenie braku spełnienia przez odwołującego tego warunku w uzasadnieniu oddalenia protestu. Jako przyczynę wykluczenia odwołującego zamawiający podaje, że przedstawione dokumenty nie zawierają informacji o głębokości, a nie o długości (przyczyna wykluczenia z 10.07.2009 r.) wykonanej przesłony przeciwfiltracyjnej. Taka dowolność w ocenie spełnienia warunków przez wykonawców prowadzi do naruszenia art. 7 Pzp, zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasady obiektywizmu. W związku z tym faktem zamawiający nie mógł wykluczyć odwołującego z postępowania, a jeżeli miał jakieś wątpliwości to powinien tę czynność poprzedzić żądaniem uzupełnienia dokumentu na postawie art. 26 ust. 3 Pzp lub wezwania do złożenia wyjaśnienia na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp w tym zakresie. Zamawiający dokonał wykluczenia z postępowania odwołującego z naruszeniem nie tylko art. 24 ust. 1 pkt 10, ale również art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. Niezależnie od tego odwołujący składa dokument poświadczający, że odwołujący wykonał przesłonę przeciwfiltracyjną o wymogach zamawiającego. Zamawiający może tylko żądać dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu wynikających z rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Zamawiający nie może wymagać złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków zamówienia zawierających informacje inne niż wartość, data, miejsce oraz potwierdzenie, że dane roboty zostały wykonane należycie. Rozporządzenie to „mówi jedynie o tym, że zamawiający może żądać wykazu robót budowlanych z określeniem ich rodzaju i wartości” – wyrok ZA z dnia 17 marca 2005 r. UZP/ZO/0-461/05. Tezę tę potwierdza również sam zamawiający, który w opisie sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków wskazuje, że „zrealizowane roboty muszą być potwierdzone dokumentami lub referencjami potwierdzającymi ich wykonanie, z zaznaczeniem, że roboty zostały wykonane należycie” oraz w załączniku nr 4 do specyfikacji „Wykaz wykonanych robót budowlanych” zamawiający potwierdza, że wymaga załączenia „kopii dokumentu potwierdzającego, że wyżej wymieniona robota budowlana została należycie wykonana”. Niezrozumiałe jest również postępowanie Zamawiającego, który w uzasadnieniu faktycznym oddalenia protestu podaje, już inne argumenty wykluczenia odwołującego z postępowania niż te, które przedstawiał w decyzji o wykluczeniu, iż w wykazie robót (str. 107 oferty) brak było wyszczególnienia wykonanych robót budownictwa hydrotechnicznego, a stosowane w wykazie kat. robót wg oznaczeń włoskich nie odpowiadają robotom budownictwa hydrotechnicznego czy wodno-melioracyjnego (kat. OG1, OG-6, OG11, OS-21, dotyczy budowli i obiektów użyteczności publicznej oraz robót budownictwa komunalnego). Z taką argumentacją zamawiającego nie można się zgodzić. Załączony do oferty dokument SOCIETA ORGANISMI Di ATTESTAZIONE EURO-SOA w pełni dokumentuje wykonanie robót jakich zamawiający wymagał. Przytoczone przez zamawiającego kategorie z dokumentu EURO-SOA dotyczą wykonania następujących robót: 1) OG1 – Cywilne i budynków przemysłowych, kategoria ta nie tylko dotyczy wykonania budowli i obiektów użyteczności publicznej czy robót budownictwa komunalnego, ale również ścian zbiorników, silosów, kopuł, posiadających szczególne cechy i mających dużą złożoność; 2) OG-6 – Akweduktów, rurociągów, gazociągów, dzieł nawadniania i odprowadzanie. Kategoria ta obejmuje wykonanie robót dotyczących gromadzenia wody, oczyszczania wody, akwedukty, wieże, zbiorniki podziemne, rurociągów, kanałów z dowolnego materiału, oczyszczania ścieków, gazociągów, rurociągów naftowych; 3) OG-11 dotyczy systemów technologicznych; 4) OS-21 dotyczy prac specjalnych strukturalnych. Kategoria ta obejmuje prace związane z wykonaniem biegunów wszelkiego rodzaju podłoża i ściany palificate wsparcia specjalne mocowania, prace przywrócenia funkcji statycznych struktur, realizacji badań, i poszukiwań podziemnych (...), studnie, prace w celu zapewnienia stabilności stoków i specjalnych procesów odwadniania, uszczelniania. Powyższe szczegółowe wyjaśnienie znaczenia poszczególnych kategorii jednoznacznie wskazuje, że nie dotyczą one jak wskazuje zamawiający tylko budowli i obiektów użyteczności publicznej oraz robót budownictwa komunalnego, ale również robót objętych przedmiotem zamówienia jak również robót wykonanych przez odwołującego stanowiących warunek postępowania. Na szczególną uwagę zasługuje fakt, że zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji (pismo z 10.07.2009 r., które zostało doręczone odwołującemu 14.07.2009 r.) o wykluczeniu odwołującego z postępowania nie porusza kwestii dotyczącej braku wykazania przez odwołującego realizacji robót budownictwa hydrotechnicznego. Odwołujący stwierdza, że zarzuty nieudokumentowania realizacji zbiornika o pojemności min. 1,0 mln m3 i powierzchni min. 50 ha oraz nieudokumentowania długości wykonanej przesłony są zarzutami chybionymi, co jednocześnie powoduje, że nie została wypełniona przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp. Odnośnie dodatkowych zarzutów sformułowanych przez zamawiającego w uzasadnieniu oddalenia protestu, a dotyczących harmonogramu, wykazania dwóch pracowników inżynieryjno-technicznych na tym etapie odwołujący nie zajmuje stanowiska, gdyż nie stanowiły one podstawy do wykluczenia odwołującego z postępowania. Ze względu na powyższe fakty należy stwierdzić, że zamawiający w żadnym miejscu specyfikacji nie wymagał od potencjalnych wykonawców złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków, które by w swojej treści miały literalnie zawierać treść sformułowanych przez zamawiającego warunków zawartych w rozdziale IV ust. C pkt 1, 2 i 3 specyfikacji. Dlatego wymaganie przez zamawiającego na etapie badania i oceny spełnienia dodatkowych wymogów nie zawartych w specyfikacji jest czynnością nieuprawnioną, niezgodną z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ustawodawca wyposażył zamawiającego w szereg uprawnień w toku całego postępowania, ale nie oznacza to, iż zamawiający nie jest w żaden sposób ograniczony i może ustanawiać wymagania w sposób dowolny i całkowicie uznaniowy. Zamawiający przy określeniu warunków udziału w postępowaniu powinien mieć na względzie fakt, że musi być możliwe ich zweryfikowanie na podstawie dokumentów, jakie wykonawcy mają złożyć w postępowaniu – postawienie kryteriów zgodnie z art. 22 ust. 1 Pzp, ale niedających się zweryfikować za pomocą dokumentów określonych w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów, należałoby uznać za niezgodne z przepisami. – G. Wicik, P. Wiśniewski „Prawo zamówień publicznych. Komentarz” Warszawa 2007 str. 158. Wykonawcę nie mogą obciążać wadliwie lub nieprecyzyjnie skonstruowany opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków postępowania. „Wskazane jest, aby warunki udziału w postępowaniu były precyzowane w taki sposób, aby dokumenty, których może żądać zamawiający pozwalały we właściwy sposób ocenić, czy zostały one spełnione” – „Prawo zamówień publicznych. Komentarz” pod redakcją T. Czajkowskiego wydanie trzecie str. 128. Do oferty zostało dołączone oświadczenie odwołującego składane w trybie art. 22 ust. 1 Pzp (załącznik nr 2 do specyfikacji), z którego wynika, że odwołujący posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie do wykonania zamówienia. Oświadczenie składane przez wykonawców na podstawie art. 22 Pzp jest dokumentem prywatnym, wystawianym przez wykonawcę w stosunku do konkretnych warunków danego postępowania. Z faktem, że oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu jest dokumentem prywatnym wiąże się to, że nie korzysta ono z domniemania prawdziwości zawartych w nim oświadczeń. Ponadto oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu nie jest oświadczeniem woli, ale oświadczeniem wiedzy danego wykonawcy dotyczące tego, że spełnia on warunki udziału określone przez zamawiającego w treści specyfikacji. Z treści oferty odwołującego oraz z całokształtu zawartych w niej oświadczeń wynika zamiar wykonania zamówienia w sposób zgodny z wymogami specyfikacji. Dokonując badania i oceny ofert, zamawiający powinien brać pod uwagę całość jej treści, uwzględnić okoliczności jej złożenia oraz badać zamiar strony, a nie opierać się wyłącznie na dosłownym jej brzmieniu (art. 65 Kc) – wyrok KlO z 23stycznia 2009 r., KlO/UZP 16/09. Postanowienia specyfikacji nie powinny mieć zastosowania, gdy nakładają na zamawiającego obowiązki sprzeczne z treścią ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych – wyrok KlO sygn. KlO/UZP 1277/08. Postępowanie zamawiającego doprowadziło również do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Postępowanie przeprowadzone przez zamawiającego było dotknięte wadami, o których mowa w piśmie, stąd oprotestowane czynności winne zostać uchylone i powtórzone. Odwołujący spełnia wszystkie warunki zamawiającego, na co złożył stosowne dokumenty, które potwierdzają spełnienie warunków i tym samym odwołujący jako wykonawca nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp. W wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych może pozbawić odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, gdyż oferta odwołującego jest ofertą najtańszą i najkorzystniejszą. Wybór zamawiającego oferty droższej o 1 005 232,23 zł może spowodować naruszenie dyscypliny finansów publicznych a w szczególności art. 35 ust. 1 pkt 1 Pzp o finansach publicznych, który jasno wskazuje, że wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów. 19.08.2009 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. 21.09.2009 r. zamawiający złożył uzupełnienie odpowiedzi na odwołanie. Na podstawie dokumentacji postępowania i pism między stronami, a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron zaprezentowane podczas rozprawy oraz do- wody złożone przez uczestników, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne. W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes prawny w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp polegający, zdaniem odwołującego, na wykluczeniu odwołującego z postępowania oraz zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp polegający, zdaniem odwołującego, na zaniechaniu wezwania odwołującego o uzupełnienie dokumentu lub złożenie wyjaśnień w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu – należy uznać za niezasadny. Zgodnie z cz. IV lit. c specyfikacji o udzielenie zamówienia mogli się ubiegać wykonawcy, którzy zrealizowali z należytą starannością w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania zakres robót odpowiadających swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia o wartości min. 15 000 000 zł, w tym: 1) zbiornik retencyjny o pojemności min 1 mln m3 i powierzchni min. 50 ha; 2) budowle hydrotechniczne o kubaturze żelbetu min 300 m3 w jednej budowli; 3) pionową przysłonę przeciwfiltracyjną o głębokości co najmniej 8 m o łącznej długości co najmniej 1 000 m wykonaną we wskazanej technologii. Zamawiający zastrzegł, że wskazane warunki należy traktować łącznie. 24.06.2009 r. zamawiający wezwał do uzupełnienia oferty do 06.07.2009 r. Odwołujący złożył w wyznaczonym terminie zaświadczenia o prawidłowym wykonaniu budowli żelbetonowych o wym. 10 x 12 x 3,5 (m) [= 420 m3], 10 x 15 x 3 (m) [= 450 m3], 10 x 15 x 3 (m) [= 450 m3], przesłon przeciwfiltracyjnych o długościach 2 750 m, 1 450 m, oraz pali, kolumn metodą DSM o całkowitej długości 2 400 m, pali, kolumn metodą DSM o całkowitej długości 10 500 m, zbiorników retencyjnych na 3 500 000 m3 oraz 1 500 000 m3 i 65 000 m2 [= 6,5 ha], a także innych budów. Jednak w uzupełnieniu dokumentów odwołujący nie dołączył wykazu wykonanych robót budowlanych, zgodnie z dołączonym do specyfikacji formularzem, a odwołujący do uzupełniania tylko załączył spis zaświadczeń o prawidłowym wykonaniu prac. Spis ten zawierał inne przedmioty niż wykazane w ofercie, nie zawierał żadnych informacji, które były prezentowane w „Wykazie wykonanych robót budowlanych”, a także dotyczył innych wykazywanych robót – w ofercie odwołujący przedstawił w „wykazie” 4 roboty, a w spisie figuruje 14 pozycji. W przedmiotowym spisie będącym częścią pisma przewodniego nie występowały żadne inne informacje poza wykazem zaświadczeń i z tego spisu można było jedynie odczytać przedmiot wykonanych robót oraz daty wystawienia zaświadczeń. W załącznikach dotyczących budowli żelbetonowych, odwołujący wykazał należyte wykonanie zbiorników o pojemnościach zbiorników odpowiednio 420 i 450 m3, a nie o kubaturze żelbetu min. 300 m3, jak tego wymagał zamawiający. Dokumenty potwierdzające należyte wykonanie przesłon przeciwfiltracyjnych dołączone do uzupełnienia oferty nie wskazują głębokości wykonanych robót, a tylko długość w poziomie, podczas gdy zamawiający wymagał minimalnych gabarytów przesłon przeciwfiltracyjnych w pionie (głębokość) i poziomie – 8 m i 1 000 m, cz. IV lit. c ust. 2 specyfikacji. W uzupełnieniu dokumentów brak jest informacji, z których zamawiający mógłby odczytać również drugi konieczny gabaryt – głębokość wykazanych wykonanych obiektów. Z załączonych przez odwołującego dokumentów nie można ponadto odczytać spełnienia warunku wielkości określonej przez zamawiającego powierzchni zbiorników retencyjnych na poziomie min. 50 ha (500 000 m2, gdyż 1 ha to kwadrat o boku 100 m, czyli 100 x 100 = = 10 000 m2). Skład orzekający Izby stwierdza, że to na wykonawcy ciąży obowiązek zastosowania się do wezwania zamawiającego do uzupełnienia dokumentów. Jeżeli wykonawca nie spełni tego obowiązku nie może później żądać ponownego wystosowania przez zamawiającego takiego żądania, aby kolejny raz przeprowadzić czynność uzupełnienia dokumentów. Nie jest konieczne aby zamawiający wzywając do uzupełnienia dokumentów powoływał się na odpowiedni przepis ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. W rozpoznawanym postępowaniu zamawiający nie powołał się na przepis art. 26 ust. 3 Pzp, gdy wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów w zakresie wykazania spełnienia warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia. Jednak wykonawca wezwał cyt. „do uzupełnienia oferty” i przeznaczył na możliwość wykonania tego uzupełnienia przez odwołującego odpowiednią ilość czasu. Tak więc nie można nakazywać zamawiającemu powtórnego skorzystania z instrumentu uzupełnienia dokumentów przewidzianego w art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż zamawiający – zgonie z należytą starannością – już raz wystosował takie wezwanie i odwołujący nie złożył na to wezwanie dokumentów wykazujących spełnienia wyżej wymienionego warunku. Skład orzekający Izby stwierdza, że wobec bezzasadności zarzutów dotyczących wykluczenia z postępowania odwołującego, pozostałe zarzuty dokonania wyboru innej oferty, którą odwołujący określa jako nie najkorzystniejszą i zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego są również bezpodstawne, gdyż ofertę odwołującego należy uznawać jako odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp i wobec tego nie może ona być brana pod uwagę w trakcie oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty. Wobec powyższych konstatacji skład orzekający Izby nie może przychylić się do zarzutów odwołującego. W postępowaniu zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 91 ust. 1 Pzp. Skład orzekający Izby nie brał pod uwagę w szczególny sposób dowodów złożonych przez strony, gdyż dokumenty te znajdowały się w dokumentacji, a tylko wskazywały na konkretny dokument, który omawiała podczas rozprawy strona. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545 i Nr 91, poz. 742) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Opolu. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ………………………………
Potrzebujesz pomocy prawnej?
Asystent AI przeanalizuje Twoje pytanie w oparciu o orzecznictwo, przepisy i doktrynę — jak rozmowa z ekspertem.
Zadaj pytanie Asystentowi AI