KIO 553/16

Sygn. akt KIO 553/16 WYROK z dnia 29 kwietnia 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant: Wojciech Świdwa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 kwietnia 2016 r. w Warszawie odwołania z dnia 14 kwietnia 2016 r. wniesionego przez wykonawcę FENIX SR Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Broniewskiego 22A/33, 01-771 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejski Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie, ul. Popiełuszki 4/6, 42-217 Częstochowa, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] PU-H KALPLAST M. K., A. W., A. K. Sp. J., ul. Wały Dwernickiego 121 42-202 Częstochowa [pełnomocnik], [2] PW Rez-Drogpol s.c. [3] ZUH DET Z. G. [4] DROG-BUD Sp. z o.o., (dalej wykonawcy KALPLAST) zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie: 1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty; 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; 3) dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miejski Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie, ul. Popiełuszki 4/6, 42-217 Częstochowa i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę FENIX SR Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Broniewskiego 22A/33, 01-771 Warszawa, tytułem kosztów postępowania odwoławczego; 2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) przez zamawiającego Miejski Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie, ul. Popiełuszki 4/6, 42-217 Częstochowa na rzecz wykonawcy FENIX SR Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Broniewskiego 22A/33, 01-771 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 10/16 U z a s a d n i e n i e Zamawiający Miejski Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie, ul. Popiełuszki 4/6, 42-217 Częstochowa wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Utrzymanie oznakowania poziomego, pionowego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego«. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 23.01.2016 r. pod nrem 2016/S 016-024289. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia. Zamawiający zawiadomił 04.04.2016 r. o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] PU-H KALPLAST M. K., A. W., A. K. Sp. J., ul. Wały Dwernickiego 121 42-202 Częstochowa [pełnomocnik], [2] PW Rez-Drogpol s.c. [3] ZUH DET Z. G. [4] DROG-BUD Sp. z o.o. (dalej wykonawcy KALPLAST); 2) odrzuceniu oferty wykonawcy FENIX SR Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Broniewskiego 22A/33, 01-771 Warszawa, gdyż oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia – art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Wykonawca FENIX SR Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Broniewskiego 22A/33, 01-771 Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 14.04.2016 r. do Prezesa KIO odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. od: 1) czynności badania oferty złożonej przez odwołującego; 2) czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego; 3) czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę KALPLAST jako najkorzystniejszej oferty; 4) zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcę KALPLAST z uwagi na zawarcie zmowy przetargowej; 5) zaniechania czynności dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego, jako najkorzystniejszej oferty. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 w nawiązaniu z art. 90 ust. 3 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo że odwołujący złożył wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny i wyjaśnienia te potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej jako: „OKIK”) oraz naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 1 i art. 83 ust. 3 Pzp, przez brak odrzucenia oferty wykonawców KALPLAST, podczas gdy przedsiębiorcy ci zawarli niedozwolone porozumieniu w celu zaoferowania zamawiającemu oferty z ceną przewyższającą wartości rynkowe; 3) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp przez sformułowanie uzasadnienia faktycznego i prawnego, które nie ma odzwierciedlenia w dokumentacji postępowania; 4) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawców KALPLAST jako najkorzystniejszej oferty oraz przez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu aby: 1) unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty; 2) unieważnił czynność odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego; 3) dokonał ponownego badania i oceny złożonych ofert; 4) dokonał odrzucenia oferty wykonawców KALPLAST; 5) dokonał czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oferty. Argumentacja odwołującego Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo że odwołujący złożył wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, załączył do nich dowody i wyjaśnienia te potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia Zamawiający, uzasadniając odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp, wskazał, że w jego ocenie wyjaśnienia ceny złożone przez odwołującego budzą wątpliwości do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w sposób należyty i zgodny z wymogami określonymi przez zamawiającego z uwagi na fakt zaoferowania szczególnie niskich cen oraz brak wcześniejszych doświadczeń we współpracy z zamawiającym. Ponadto wydział inżynierii ruchu drogowego MZDiT w Częstochowie przeprowadził badania rynku – polegające na przesłaniu ofert przez niezależnych wykonawców na ceny, które budziły największe zastrzeżenia, natomiast brak w tym zakresie jakichkolwiek dokumentów, które udostępnione powinny być wykonawcy. Fragment uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego, ze wskazaniem cen oraz poziomu cen ustalonego w niewiadomy sposób przez zamawiającego: Wydział merytoryczny stanął na stanowisku, że wskazane powyżej ceny są rażąco niskie ceny i istnieje uzasadniona obawa do jakości wykonywanych prac przy tak niskich cenach materiałów. Niewłaściwe są ustalenia zamawiającego, że „Nasze stanowisko wynika w szczególności ze zbliżającej się wizyty Papieża w Częstochowie, której zabezpieczenia wymaga rzetelnej firmy”. Tak więc zamawiający uznał w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego, że sześć (6) pozycji jest rażąco niskich i że ma to wpływ na wynik postępowania. Należy również podkreślić nieznaczną wagę elementów wskazanych przez zamawiającego. Składając ofertę wykonawca zobowiązany był do przygotowania dziewięciu (9) szczegółowych kosztorysów, których jednymi z elementów były pozycje materiałowe, których łącznie było 28. Zamawiający zatem nie dokonał oceny wyjaśnień odwołującego, a odszukał jedynie pojedyncze pozycje materiałowe, które w ocenie zamawiającego, nie poparte żadną wiedzą czy doświadczeniem, odbiegały od ofert złożonych przez innych wykonawców. Tymczasem wyjaśnienia złożone przez odwołującego są wyjaśnieniami odpowiednio umotywowanymi, zawierają cały szereg konkretnych i miarodajnych informacji potwierdzających prawidłowość kalkulacji ceny oferty, co więcej na ich potwierdzenie złożono rzetelne dowody. Tym samym odwołujący uczynił zadość swoim obowiązkom i Kalkulacja nr Materiał Ceny w zł, w ofercie wykonawcy FENIX Ceny w zł ofert sondażowych 5 1 dm3 farby akrylowej 3,10 7,78 mikrokulki 1,00 1,89 rozcieńczalnik 1,00 6,99 7 gniazdo na słupek 50,00 400,00 słupek ozdobny 250,00 510,00 8 próg zwalniający 11,00 99,80 obalił domniemanie zaoferowania rażąca niskiej ceny. Zamawiający natomiast w żaden sposób nie podważył prawdziwości ani rzetelności wyjaśnień przedstawionych przez odwołującego. Co więcej skierowanie zapytania do „niezależnych firm” w zakresie jedynie sześciu (6) pozycji całkowicie mija się z celem przeprowadzania badania rażąco niskiej ceny. Odpowiedzi udzielone przez wykonawców dotyczyły jedynie wycinka całości przedmiotu zamówienia, przez co logicznym jest uzyskanie cen znacząco wyższych, niż te, które przedstawione zostały w ofercie odwołującego z uwagi na brak efektu skali. Każdy wykonawca przygotowując określoną ofertę zakłada zysk, jaki zamierza osiągnąć. Jeśli więc przedmiot zamówienia jest mniejszy, to tym wyższe ceny oferuje się usługobiorcom. Po drugie brak jest jakichkolwiek obiektywnych przesłanek, na których podstawie zamawiający dokonał wyboru „niezależnych wykonawców”. Jeśli firmy te nie wzięły udziału w obecnym postępowaniu o udzielenie zamówienia oznaczać to może bądź, że oferowane przez nie ceny są zbyt wysokie, aby konkurować z wykonawcami, którzy wzięli udział w tym postępowaniu, bądź, że wykonawcy ci nie spełniali warunków udziału w postępowaniu, a więc nie dają oni rękojmi wykonania takiego przedmiotu zamówienia. Brak jest więc logiki w działaniu zamawiającego, który odrzuca ofertę złożoną przez odwołującego mimo otrzymania rzetelnych, popartych dowodami wyjaśnień. Zgodnie z przepisami ustawy zamawiający powinien ocenić wyjaśnienia złożone przez odwołującego, a nie podejmować decyzję o odrzuceniu oferty na podstawie całkowicie niezwiązanych z tymi wyjaśnieniami informacji. Powyższe już w wystarczającym stopniu udowadnia, że zamawiający podjął nieprawidłową decyzję w zakresie odrzucenia oferty odwołującego. W ocenie odwołującego decyzja o odrzuceniu złożonej przez odwołującego oferty w dużej mierze wynika z informacji uzyskanych przez zamawiającego od wykonawców KALPLAST. W pismach składanych zamawiającemu wykonawcy ci wielokrotnie piszą o bardzo niskiej cenie za wykonana usługę, która nie będzie możliwa do wykonania. Zamawiający odrzucając ofertę odwołującego podobnie to argumentuje. Ponadto w piśmie z 18.03.2016 r. wykonawcy KALPLAST oznajmiają, że „cena jest ceną nierealną do wykonania zamówienia rzetelnie i powyżej kosztów własnych. Podmioty, od których oferty wykonawca załączył do swoich wyjaśnień funkcjonują na rynku bardzo krótko. Nie mają doświadczenia wymaganego do wykonania tak poważnej inwestycji”. Odwołujący nie zgadza się z twierdzeniami wykonawców KALPLAST. Firma UNISTOP tj. podmiot udostępniający zasoby – wiedzy i doświadczenie prowadzi działalność związaną tylko i wyłącznie z oznakowaniem dróg od 2003 r. (13 lat), a sprzedaż i dostawa materiałów to ok. 50% jego obrotu. Powyższe świadczyć może jedynie tyle, że odwołujący korzysta z wiedzy i doświadczenie bardzo doświadczonego podmiotu, co pozwoliło odwołującemu zaoferować bardzo konkurencyjne ceny w odniesieniu do innych wykonawców. Właśnie skorzystanie z tak wysokiego potencjału skutkuje na obecnym etapie próbą odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny. W odniesieniu do rażąco niskiej ceny odwołujący przypomina, że 22.03.2016 r. zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie i to na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, aby następnie 23.03.2016 r. unieważnić podjętą przez siebie decyzję. Tym samym w ocenie odwołującego działania zamawiającego oznaczają, że uznał on kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia za wartość rynkową. Istotny dla oceny, działań zamawiającego jest również wniosek złożony właśnie przez wykonawców KALPLAST, w którego wyniku podjęto decyzję o kontynuowaniu prowadzenia postępowania. A więc również i ten wykonawca uznał, że kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia jest kwotą rynkową pozwalająca na wykonanie przedmiotu zamówienia. W unieważnionym poprzednio postępowaniu (w 2015 r.) zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia: 1.187.768,00 PLN w każdym roku, tj. 2016, 2017 i 2018. W obecnym przetargu przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w wysokości: 3.563.304,00 PLN brutto w tym: na 2016 r. – 1.187.768,00 PLN brutto; na 2017 r. – 1.187.768,00 PLN brutto i na 2018 r. – 1.187.768,00 PLN brutto. Na marginesie należy zauważyć, że jeśli zamawiający miał dalsze wątpliwości do tych sześciu (6) pozycji, to nic nie stało na przeszkodzie w zwróceniu się do odwołującego o kolejne wyjaśniania, zamiast szukać uzasadnienia dla forsowanej przez siebie tezy. W poprzednim unieważnionym postępowaniu, zamawiający korzystał z tego prawa, w tym przypadku jednak zrezygnował, zatem porównanie tych dwóch faktów świadczy o dys- kryminacji odwołującego i nierównym traktowaniu w porównaniu z innymi wykonawcami. Za swoje odwołujący przyjmuje orzecznictwo wskazane przez firmę DROG-BUD w piśmie z 28.12.2015 r. i jednocześnie przypomina zamawiającemu o jakości tych wyjaśnień w porównaniu z wyjaśnieniami złożonymi przez odwołującego. Wówczas zamawiający nie odrzucił oferty wykonawcy DROG-BUD, pomimo poważnych braków merytorycznych, nie dokonywał również badań rynkowych, tak jak miało to miejsce w przypadku oferty odwołującego. Rozważania te powinien wyjaśnić jeden z fragmentów uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego. Zamawiający wskazał de facto na prawdziwe powody podjętej decyzji tj. „brak wcześniejszych doświadczeń we współpracy z MZDiT w Częstochowie”. Głównym powodem odrzucenia oferty odwołującego jest zamiar zamawiającego w dokonaniu wyboru wykonawców KALPLAST, na przeszkodzie czemu stała właśnie oferta złożona przez odwołującego. 2. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 6 ust. 1 pkt 7 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 1 i art. 83 ust. 3 Pzp, przez brak odrzucenia oferty wykonawców KALPLAST, podczas gdy przedsiębiorcy ci zawarli niedozwolone porozumieniu w celu zaoferowania zamawiającemu oferty z ceną przewyższającą wartości rynkowe Zgodnie z broszurą UOKiK „Przepis art. 23 ust. 1 Pzp dopuszcza tworzenie tzw. konsorcjów przetargowych polegających na złożeniu przez kilku przedsiębiorców jednej, wspólnej oferty w ramach konkretnego przetargu. Możliwość powołania konsorcjum nie oznacza, że może być ono tworzone w każdych okolicznościach. Z utworzeniem konsorcjum mogą się wiązać korzyści w postaci dopuszczenia do udziału w przetargu szerszego kręgu podmiotów, lecz w określonych sytuacjach może ono także prowadzić do ograniczenia konkurencji. Ustawa zezwala na tworzenie konsorcjów przetargowych nie wyłącza ich spod oceny prawa konkurencji. Zatem jeśli celem lub skutkiem utworzenia konsorcjum przetargowego jest ograniczenie konkurencji, stanowi ono zakazane przez art. 6 ustawy OKIK porozumienie ograniczające konkurencję. Zasadnicze niebezpieczeństwo związane z konsorcjami sprowadza się do ograniczenia rywalizacji pomiędzy przedsiębiorcami, którzy zamiast przedstawiać konkurencyjne oferty, eliminują konkurencję między sobą ustalając wspólną ofertę. W tym zakresie konsorcja nie różnią się od karteli, w ramach których konkurenci rezygnują z rywalizacji i przedstawiają odbiorcom jednolitą ofertę. Niebezpieczeństwo znacznego ograniczenia konkurencji będzie tym większe, im większy będzie udział jego uczestników w rynku. Pozytywny wpływ konsorcjum na rynek będzie tym większy, im mniejsze jest prawdopodobieństwo, że jego uczestnicy byliby w stanie wykonać dane zadanie samodzielnie oraz im większa jest komplementarność pomiędzy posiadanymi przez nich zasobami oraz kosztami ich uzyskania od podmiotów trzecich. Konsorcjum zawiązane pomiędzy największymi uczestnikami tego samego rynku, realizującymi zadanie, które nie wymaga daleko idącej współpracy między nimi i mogłoby zostać wykonane bez większych dodatkowych kosztów przez każdego z nich, należy uznać za porozumienie kartelowe, prowadzące do dotkliwego ograniczenia konkurencji. Jeśli zatem konsorcjum utworzono bez żadnego obiektywnego uzasadnienia, a konsorcjanci mogliby złożyć oferty oddzielnie, mając realną szansę wygrania przetargu, to działanie takie stanowi zakazane porozumienie ograniczające konkurencję”. Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 31 grudnia 2012 r. nr RLU-38/2012, w której uznał on, że utworzenie konsorcjum na potrzeby przetargu na odbiór i transport odpadów komunalnych, zorganizowanego przez Zarząd Mienia Komunalnego w Białymstoku, przez dwóch największych przedsiębiorców prowadzących działalność na obszarze tego miasta, stanowiło zakazane porozumienie ograniczające konkurencję. Jako uzasadnienie zawiązania konsorcjum przedsiębiorcy ci wskazywali rzekome ograniczenia techniczne, które miały uniemożliwiać im samodzielne ubieganie się o zamówienie. Prezes UOKiK uznał jednak, że mająca być tego konsekwencją niezbędna współpraca MPO i Astwa (w tej sprawie: korzystanie ze sprzętu np. śmieciarek) w rzeczywistości nie miała miejsca. W rezultacie prezes UOKiK uznał, że utworzenie konsorcjum miało charakter antykonkurencyjny, a jego celem było utrzymanie dotychczasowych udziałów rynkowych z pominięciem mechanizmów konkurencji. Trafnym jest wyrok SO w Warszawie z 10 marca 2015 r., sygn. akt XVII Arna 73/13: „W ocenie prezesa UOKiK umowa konsorcjum zawarta między ww. spółkami 29.05.2008 r. stanowi dowód zawarcia porozumienia antykonkurencyjnego. Strony uzgadniając swoją rolę w porozumieniu dokonały podziału zasobów mieszkaniowych (...) i przypisały obsługę każdej z wydzielonych części (...) lub A. (...) prezes UOKiK ustalił, że faktycznie nie doszło w ramach wykonywania zadania do deklarowanej współpracy między spółkami, która miała polegać na wzajemnej wymianie posiadanych zasobów. (...) Celem przedsiębiorców było wyłączenie konkurencji między nimi w związku z chęcią utrzymania posiadanych udziałów rynkowych”. Odnosząc się do kwestii konkurencyjności w zakresie konsorcjów w uzasadnieniu wskazano, że „Współpraca taka wymaga zawierania porozumień, z których większość wywołuje pro konkurencyjne skutki albo jest co najmniej neutralna z punktu widzenia konkurencji na rynku”. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy odwołujący wskazał, że każda ze spółek wchodzących w skład wykonawców KALPLAST miała możliwość samodzielnego ubiegania się o przedmiotowe zamówienie, a nie spodziewając się innej konkurencji zawarli porozumienie, aby nie przebijać wartości ofert zaoferowanych w unieważnionym postępowaniu. Co więcej właśnie z uwagi na to porozumienie i dokonane rozeznanie rynkowe, członkowie wykonawców KALPLAST zdecydowali się obecnie złożyć wspólną ofertę jeszcze droższą niż poprzednio. Logiczne jest, że konsorcjum zawiązuje się albo z braku samodzielnych kompetencji, albo w celu optymalizowania oferty, aby stawić czoła konkurencji. Natomiast w rozpoznawanym postępowaniu jasno widać, że cel był zupełnie odwrotny, chodziło o pozbycie się konkurencji i zaoferowanie wyższych cen zamawiającemu. Oczywistym dla odwołującego jest, że zamawiający nie mógł nie zauważyć, że w poprzednim postępowaniu na ten sam przedmiot zamówienia, członkowie konsorcjum występowali samodzielnie, a co więcej byli oni zdolni spełnić samodzielnie warunki udziału w postępowaniu także i w tym przetargu. Dla odwołującego nie ulega wątpliwości, że członkowie wykonawców KALPLAST postanowili nie konkurować między sobą, ale zawrzeć porozumienie i podzielić się zadaniami w ramach wyższych cen. Nie jest możliwe, aby także zamawiający tego nie dostrzegł. Za uczestnictwem zamawiającego w zmowie przetargowej świadczy także fakt, że w poprzednim postępowaniu nie odrzucił żadnego członka wykonawców KALPLAST, mimo że oferowali oni ceny niższe niż te, za które teraz odrzucona została oferta odwołującego. Ponadto nie można nie zauważyć, że zamawiający widząc jakie są ceny rynkowe w nowym postępowaniu nie zwiększył kwoty jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, dzięki czemu zamawiający mógł „żonglować” decyzją o unieważnieniu postępowania, ergo o przyznaniu zamówienia temu wykonawcy, którego zamawiający faworyzuje. Na okoliczność, że nie tylko odwołujący dostrzega możliwość wystąpienia sytuacji kiedy to zamawiający jest w zmowie przetargowej z wykonawcą, wskazać należy wzorzec zawiadomienia o podejrzeniu wystąpienia zmowy przetargowej, zamieszczony na stronie UOKiK: https://uokik.gov.pl/zglos_zmowe_przetargowa.php, gdzie w pkt 3 lit. c wskazano: „zamawiający uzgodnił z wykonawcą (wykonawcami) warunki składanych ofert, w szczególności co do faworyzowania określonego wykonawcy (wykonawców)”. Przedstawione powyżej okoliczności świadczą, że do takiej zmowy doszło, a oferta odwołującego została odrzucona, ponieważ stała na przeszkodzie uzgodnieniu cen w toczącym się postępowaniu. 3. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z naruszeniem art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp przez sformułowanie uzasadnienia faktycznego i prawnego, które nie ma odzwierciedlenia w dokumentacji postępowania Odwołujący wskazuje ponadto, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty zamawiający wskazał na sondowane przez niego ceny od „niezależnych wykonawców”. Należy jednak podkreślić, że w dokumentacji postępowania brak jest dokumentów, świadczących o dokonaniu sondowania przez zamawiającego. W ocenie odwołującego, aby wyjaśnienia odrzucenia były pełne, zamawiający powinien przedstawić dokumentację, którą skierował bądź otrzymał od wybranych przez siebie wykonawców. Jako podmiot profesjonalny zamawiający powinien dołączyć takie dokumenty, aby wykonawca miał pełną wiedzę o podstawie dokonanego odrzucenia. 4. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawców KALPLAST jako najkorzystniejszej oferty oraz przez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej oferty Oferta odwołującego odpowiada treści SIWZ i nie ma żadnych podstaw do jej odrzucenia, w szczególności zawiera cenę, która nie nosi znamion rażąco niskiej. Zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę powinien wybrać ofertę odwołującego, która jest ofertą z najniższą ceną spośród ofert złożonych w postępowaniu. Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 14.04.2016 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 15.04.2016 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 18.04.2016 r. wykonawcy KALPLAST {[1] PU-H KALPLAST M. K., A. W., A. K. Sp. J., ul. Wały Dwernickiego 121 42-202 Częstochowa [pełnomocnik], [2] PW Rez-Drogpol s.c. [3] ZUH DET Z. G. [4] DROG-BUD Sp. z o.o., (dalej wykonawcy KALPLAST)} złożyli (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp). Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne. W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem. Ponadto Izba oparła wyrok na: dowodach złożonych przez odwołującego: 1) (dowód nr 1) oświadczenie dostawcy odwołującego odnoszące się do cen, które odwołujący wstawił do swojej oferty, a ceny te wskazują na realność oferty odwołującego; w pkt 4 oświadczenia składający oświadczenie wskazuje, że dostarczał już po tych cenach te same przedmioty innym podmiotom; 2) (dowód nr 2) pismo wykonawcy DROGBUD z 28.12.2015 r. – wyjaśnienia składane przez tego wykonawcę w poprzednim postępowaniu, gdzie w pkt 8 na ostatniej stronie jest pokazana cena za farbę akrylową na poziomie 2,3 zł/dm3 i jest to cena niższa nawet od wskazanej przez odwołującego w swojej ofercie, z którego odwołujący wywodzi nierówne traktowanie wykonawców w postępowaniach przez zamawiającego; 3) (dowód nr 3) informacja z otwarcia ofert w postępowaniu prowadzonym przez innego zamawiającego (GDDKiA) z załączeniem poszczególnych kosztorysów ofertowych wytworzonych przez zamawiającego, z kosztorysów wynika obmiar do wykonania prac, a na drugiej stronie dowodu została przedstawiona kalkulacja przez podstawienie cen brutto poszczególnych wykonawców z czego wynika cena netto za 1 m2 wykonania oznakowania poziomego – są to ceny niższe niż zaoferowane przez odwołującego, co pokazuje, że zaoferowane ceny przez odwołującego są realne i występują na rynku; 4) (dowód nr A) zestawienie uwag do wyjaśnień odwołującego, gdzie zamawiający podstawił liczby roboczogodzin do KNR, zamawiający kalkulował globalne zarobki na kosztorysach jednostkowych zgodnie z KNR; odwołujący wykazał w utajnionych informacjach znacznie większą efektywność pracowników i skalkulował zatrudnienie dwóch pracowników, gdy z obliczeń zamawiającego wynika, że powinien zatrudnić przynajmniej 4 pracowników po 176 godzin na miesiąc, a więc odwołujący powinien ponieść na pracownikach co najmniej 400.000 zł większe koszty (wraz z kosztami premii i diet); 5-8) (dowód nr B-E) oferty dostawców materiałów, z których zamawiający wywodzi, że dostawcy zaoferowali ceny około 100% wyższe niż zaoferował odwołujący; 9) (dowód nr F z informacjami zastrzeżonymi przez odwołującego), z którego to pisma zamawiający wywodzi, że dostawca odwołującego dostarcza elementy progów spowalniających za cenę 16 razy wyższą niż wskazał to odwołujący; 10) (dowód nr G) mapa Częstochowy z zaznaczoną ogólnie lokalizacją bazy odwołującego z zobrazowaniem okręgu ok. 2 km, z czego zamawiający wywodzi, że odwołujący będzie musiał ponosić wyższe koszty na transport związany z wykonywaniem usługi niż to założył. Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny. W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp przez sformułowanie uzasadnienia faktycznego i prawnego, które nie ma odzwierciedlenia w dokumentacji postępowania – zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła, że zamawiający, na kierując się art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp, zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty i o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając prawne oraz – ogólne – faktyczne uzasadnienie odrzucenia oferty. Art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp brzmi: »Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o [...] wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne«. Zamawiający podał w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty informację o podstawie prawnej odrzucenia oferty – art. 90 ust. 3 Pzp. Art. 90 ust. 3 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia«. Izba podkreśla, że zamawiający zgodnie z art. 90 ust. 1 in initio Pzp zwrócił się do odwołującego o udzielenie wyjaśnień w sprawie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Art. 90 ust. 1 in initio Pzp brzmi »Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie [...]«. Odwołujący udzielając wyjaśnień zastrzegł te wyjaśnienia jako tajemnicę przedsiębiorstwa, zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp, który to przepis brzmi »Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu«. Zamawiający stwierdził, że powodowany tym zastrzeżeniem uważał się za ograniczonego w udzieleniu wyczerpującej argumentacji w zakresie uzasadnienia faktycznego podjętej decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego. Zamawiający, uzasadniając odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp, wskazał, że w ocenie zamawiającego wyjaśnienia ceny złożone przez odwołującego budzą wątpliwości do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w sposób należyty i zgodny z wymogami określonymi przez zamawiającego z uwagi na fakt zaoferowania szczególnie niskich cen oraz brak wcześniejszych doświadczeń we współpracy z zamawiającym. Ponadto zamawiający poinformował, że przeprowadził badania rynku badając oferty niezależnych wykonawców na fragmentaryczne ceny materiałów, które to ceny budziły największe zastrzeżenia zamawiającego. Jednak zamawiający nie poinformował o jakimkolwiek udokumentowaniu tej czynności. Ogólnie zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego, ze względu na sześć pozycji cenowych uznanych jako rażąco niskich i że te ceny mają wpływ na wynik postępowania. Odwołujący podkreślił nieznaczną wagę elementów wskazanych przez zamawiającego – 6 pozycji cenowych na 28 elementów w 9 szczegółowych kosztorysach, których złożenia z ofertą wymagał zamawiający w specyfikacji. Zdaniem Izby wynika z tego, jak również stwierdził to odwołujący, że zamawiający nie dokonał oceny wyjaśnień odwołującego, a tylko odszukał pojedyncze pozycje materiałowe, które w ocenie zamawiającego odbiegały od analogicznych pozycji w ofertach złożonych przez innych wykonawców. Zdaniem Izby podkreślenia wymaga, że odwołujący złożył wyjaśnienia w sprawie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny (pismo z 11.02.2016 r.) w związku z tym zamawiający mógł odrzucić ofertę odwołującego tylko ze względu na drugą przesłankę zawartą w art. 90 ust. 3 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który [1] nie złożył wyjaśnień lub [2] jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia«. W informacji o odrzuceniu oferty zamawiający nie wykazał, że dokonana przez zamawiającego ocena oferty i wyjaśnień potwierdzała, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Dodatkowo Izba musi stwierdzić, że zamawiający informując o faktycznych przyczynach odrzucenia oferty powinien wykazać wszystkie przyczyny, a skoro tak, to nie można w sposób niczym nieograniczony brać pod uwagę przyczyn bardziej lub mniej zasadnie przedstawionych dopiero na rozprawie. W przypadku zastrzeżenia informacji przez wykonawcę i związanego z tym braku możliwości nieskrępowanego powiadomienia o przyczynach odrzucenia oferty przez zamawiającego, nie można znaleźć przepisu zabraniającego zamawiającemu powiadomienia bezpośrednio tylko wykonawcy zastrzegającego informacje. Takie niejako prawo (i jednocześnie obowiązek) wybiórczego przedstawiania informacji przez zamawiającego do wykonawcy zastrzegającego informacje z pominięciem innych podmiotów wynika z art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze Pzp, który to przepis brzmi »Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa«. Ponadto zamawiający powołał się w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty na kilka ofert innych podmiotów, z których wynika, że ci oferenci przedstawili oferty o około 100% droższe na poszczególne sprawdzane pozycje cenowe. Jednak zamawiający przedstawił te oferty (bez zapytań) dopiero na rozprawie, jako dowody nr 5-8 (B-E). Jednak ze względu na brak załączenia zapytań oraz przedstawienia tych dowodów dopiero na rozprawie, mimo że zamawiający posiadał te dowody już w trakcie dokonywania badania i oceny ofert, Izba nie może ich wziąć pod uwagę jako w pełni wiarygodnych. Z tych względów Izba nie może przychylić się do tłumaczenia zamawiającego, że lakoniczność zawiadomienia o odrzuceniu oferty odwołującego ma swoje źródło w obawie zamawiającego przed uchyleniem tajemnicy zastrzeżonej przez tego wykonawcę. Zamawiający ma obowiązek zawiadomić wykonawcę o wszystkich powodach odrzucenia oferty zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp. I w ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp przez niewyczerpujące sformułowanie uzasadnienia faktycznego, które w dodatku nie ma właściwego odzwierciedlenia w dokumentacji postępowania – zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że również – powiązany z zarzutem trzecim – zasługuje na uwzględnienie zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w nawiązaniu z art. 90 ust. 3 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo że odwołujący złożył wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, a zamawiający nie wykazał, że wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Skoro zamawiający nie wykazał, że wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, to nie mógł zastosować art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, który brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia«. Dodatkowo Izba stwierdza, że zamawiający ma prawo do wielokrotnego zwracania się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Podobnie KIO orzekła np. w wyrokach KIO 1047/15 czy KIO 2237/14. W związku z tym Izba jest obowiązana uznać zarzuty pierwszy i trzeci za zasadne i nakazać zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert. W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 1 i art. 83 ust. 3 Pzp, przez brak odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia KALPLAST, podczas gdy przedsiębiorcy ci zawarli niedozwolone porozumieniu w celu zaoferowania zamawiającemu oferty z ceną przewyższającą wartości rynkowe – nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący nie wykazał, że złożenie oferty przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Samo złożenie ofert w jednym postępowaniu oddzielnie przez wykonawców, a w następnym postępowaniu – wspólnie, nie może być automatycznie uznawane za czyn nieuczciwej konkurencji. Zdaniem Izby odwołujący nie wziął pod uwagę zmienionych okoliczności zewnętrznych, a szczególnie upływu czasu i faktu zawarcia innych umów przez wykonawców. Te inne umowy mogły wypełnić na tyle „moce przerobowe” wykonawców, że działając osobno nie byli oni w stanie zagwarantować zrealizowania zamówienia w całym zakresie, ale działając wspólnie mogli spełnić cały zakres świadczeń. Zdaniem Izby, takie uzasadnienie wspólnego złożenia oferty w rozpoznawanym postępowaniu, przedstawione przez przystępującego podczas rozprawy, nie mogło być uznane za nielogiczne. Również odwołujący nie wykazał, że wspólne złożenie oferty zaburzyło uczciwą konkurencję w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ponadto odwołujący nie wykazał, że złożenie oferty przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jest niezgodne z ustawą, a więc odwołujący nie wykazał naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 lub 3 Pzp, które to przepisy brzmią »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (1) jest niezgodna z ustawą [...] (3) jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji«. Odwołujący również nie wykazał naruszenia art. 82 ust. 1 Pzp, który to przepis brzmi »Wykonawca może złożyć jedną ofertę« ani odwołujący nie wykazał naruszenia art. 82 ust. 1 Pzp, który to przepis brzmi »W przypadku, o którym mowa w ust. 2, wykonawca może złożyć oferty częściowe na jedną lub więcej części zamówienia, chyba że zamawiający określi maksymalną liczbę części zamówienia, na które oferty częściowe może złożyć jeden wykonawca«. Wobec powyższego w ocenie Izby zarzut drugi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 3 Pzp, art. 82 ust. 1 i art. 83 ust. 3 Pzp, przez brak odrzucenia oferty wykonawców KALPLAST – nie może zasługiwać na uwzględnienie. W ocenie Izby, zarzut czwarty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawców KALPLAST jako najkorzystniejszej oferty oraz przez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej oferty – zasługuje na częściowe uwzględnienie, gdyż jak zostało wykazane przez odwołującego odrzucenie oferty odwołującego było przedwczesne, natomiast sam wybór oferty odwołującego byłby również przedwczesny bez przeprowadzenia powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 pkt 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 1, art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp. Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący: ………………………………